I. Relatório 1. O «Agrupamento» A………….., S.A., B………., S.A., e C…………., S.A., já identificado nos autos, interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de 19.07.2018, e que, negando provimento à sua «apelação», manteve a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria [TAF], de 20.03.2018, pela qual foi julgada «totalmente improcedente» esta acção urgente, do contencioso pré-contratual, na qual o «Agrupamento D……………, Lda., e E………….., S.A.», demanda o MUNICÍPIO DE LEIRIA [ML] e em que ele, juntamente com mais 3, intervém como «contra-interessado». Conclui assim as suas alegações de «revista»: 1- Duas questões essenciais se trazem ao julgamento do Supremo Tribunal Administrativo [STA], e que se entendem dignas de ser apreciadas em sede de recurso de revista: - Definir se, face ao disposto no artigo 88º, nº2, do CPTA, em caso de saneador-sentença que tenha julgado genericamente que as recorridas, enquanto autoras da acção, tinham legitimidade activa para pedir a declaração de invalidade do procedimento pré-contratual - sem que a sua legitimidade tenha sido invocada em sede de contestação -, fica vedada a apreciação de tal decisão em sede de recurso; - Definir se as supostas falhas detectadas nos Anúncios do Concurso importam inexoravelmente a sua invalidade, tendo em conta os factos dados como provados e o regime jurídico aplicável; 2- Entendem as recorrentes que qualquer uma destas 2 questões merece a apreciação deste Venerando Tribunal, revestindo-se da dignidade necessária para que o presente recurso de revista seja admitido e julgado, cumprindo as exigências levantadas no artigo 150º do CPTA; 3- O presente recurso de revista preenche os requisitos de admissibilidade do artigo 150º, nº1, do CPTA, dado que, a sua relevância jurídica e social é de importância fundamental; 4- Acresce que, face ao decidido anteriormente, aos factos dados como provados, e ao regime legal aplicável, a admissão da revista é claramente necessária para melhor aplicação do direito, estando em causa violação de lei processual, no 1º caso, e lei substantiva, no 2º caso; 5- A orientação que se venha a indicar no acórdão a proferir nesta revista será, certamente, como um farol que guiará os tribunais inferiores em futuros e inúmeros casos semelhantes, pois as questões aqui colocadas certamente se levantarão em outros processos; 6- Em causa está, em primeiro lugar, a decisão do TCAS que decidiu o seguinte, quanto à 1ª questão: […] Recurso interposto pelas Contra-interessadas
Jurisprudência
Processo 01282/17.4BELRA
1. Ilegitimidade activa das recorrentes, em violação dos artigos 9º, 55º, nº1 alínea a), 89º nºs 1, 2 e 4 alínea e), 95º, nº1, e 100º, todos do CPTA Suscitam as contra-interessadas, ora recorrentes, a excepção de ilegitimidade activa das autoras. Segundo a alegação das contra-interessadas, carecem as autoras de legitimidade activa para instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual nos termos em que o fazem em juízo, com o fundamento de que tendo participado como candidatas na fase de qualificação do procedimento, a sua candidatura foi excluída. As autoras vêm deduzir como pedido principal na presente acção não a declaração de invalidade do acto de exclusão da candidatura por si apresentada, pelo que carecem de legitimidade, por as eventuais invalidades nos anúncios em nada as ter afectado, não tendo a questão controvertida qualquer relevância para a exclusão da candidatura das autoras. As autoras, em lugar de impugnar o acto que visou a sua esfera pessoal, vêm atacar o próprio procedimento, só depois de serem excluídas. Alegam as contra-interessadas que os fundamentos do pedido principal não visam defender os seus próprios direitos e interesses, mas permitir o alargamento do universo dos potenciais interessados, além de não se encontrar alegado que as recorridas tenham sido lesadas ou afectadas com as alegadas omissões dos anúncios do procedimento. O pedido principal e a sentença ora em crise em nada afectaram as autoras, sendo o pedido principal um meio para, indirectamente pretenderem o que verdadeiramente está em causa, a sua qualificação no procedimento pré-contratual, mas sem que esse pedido corresponda ao seu interesse directo. Sustentam que para as autoras foi absolutamente indiferente que as rectificações das peças do procedimento tenham ou não sido anunciadas no Diário da República ou no Jornal Oficial da União Europeia, por em nada tendo sido impedidas de apresentar a sua candidatura. Entendem as recorrentes que ao decidir em sentido contrário, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando as normas dos artigos 9º, 55º, nº1 alínea a), 89º, nºs 1, 2 e 4 alínea e), 95º, nº1, e 100º, todos do CPTA. Vejamos. A questão suscitada pelas recorrentes respeita a saber se as autoras têm legitimidade activa para instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual, nos termos em que o fazem em juízo. Porém, importa precisar que as contra-interessadas, ora recorrentes, não deduziram contestação, nada tendo anteriormente alegado em juízo, vindo agora em sede de recurso jurisdicional invocar a referida matéria de excepção dilatória.
Na sentença recorrida, que se traduz num saneador-sentença, o tribunal a quo limitou-se a dar as partes por legítimas, sem conhecer expressamente da referida excepção, por não ter sido suscitada por qualquer das partes nos respectivos articulados. Não tendo a matéria sido alegada na fase dos articulados, não pode sê-lo mais tarde, como procedem as ora recorrentes ao suscitar inovatoriamente a questão em fase de recurso. O legislador definiu de forma imperativa e preclusiva o momento próprio e único, quer para a alegação da matéria de excepção, quer para o seu conhecimento e decisão, de forma que sendo esse momento ultrapassado, não é mais possível ser invocada e apreciada qualquer matéria de excepção. Nestes termos, com fundamento no disposto no nº2 do artigo 88º do CPTA, não tendo a matéria de excepção sido anteriormente invocada e conhecida, não pode agora ser alegada e conhecida na fase de recurso jurisdicional Em consequência, não se conhece do fundamento do recurso. 7- Tendo em conta que: a) O saneamento do processo se fez, apenas, na decisão final - o que constitui, portanto, um saneador-sentença, como o próprio acórdão recorrido sublinha, não tendo esta decisão transitado em julgado, porque recorrida no devido prazo; b) A legitimidade das partes, em particular a legitimidade activa das ora recorridas, constitui matéria de conhecimento oficioso; c) A decisão tomada sobre a legitimidade das recorridas - e bem assim sobre qualquer outro pressuposto processual - não se debruçou em concreto sobre qualquer questão que sobre tal legitimidade se pudesse levantar, o que tem sido entendido, pelo menos na jurisdição cível, como uma não-decisão; uma leitura do artigo 88º, nº2, do CPTA, no sentido de que esta questão não pode mais ser apreciada, nem mesmo em sede de recurso, resulta totalmente incorrecta, violadora dos mais básicos princípios processuais, como o são o da preponderância do fundo e da verdade material sobre a forma, assim como do duplo grau de jurisdição; 8- Tratando-se de matéria de conhecimento oficioso, e verificando-se que o tribunal a quo não cumpriu o especial dever que lhe incumbe, nos termos dos artigos 87º e 88º, do CPTA, de suscitar e decidir, ainda que por sua própria iniciativa, todas as questões prévias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa, não é possível manter esta leitura por demais formalista do artigo 88º, nº2, do CPTA, sob pena de se subverter o princípio máximo da função do julgador: a de fazer justiça, e justiça de acordo com a sua definição mais tradicional: «dar a cada um aquilo que lhe pertence»; 9- Ora, ler as regras processuais de uma maneira que permite chegar a um resultado em que se dá às recorridas algo que lhes não pertence - por falta absoluta de legitimidade para a causa de pedir e o pedido formulado na sua acção - não se pode admitir;
10- Ora, verificando-se no caso concreto o incumprimento de um dever que se impõe ao Juiz, que é o de suscitar oficiosamente as questões prévias que possam obstar ao conhecimento do mérito da acção, nomeadamente o da ilegitimidade das autoras da acção, e sendo certo que esse próprio Juiz já não pode suscitar tais questões enquanto o processo está na sua mão, parece ser indiscutível que se possa apreciar, em sede de recurso, se aquela decisão de saneamento, ainda que tabelar e não transitada em julgado, tomada quanto a excepções dilatórias, que são de conhecimento oficioso, foi ou não tomada incorrectamente; 11- Mais ainda quando, no caso concreto, a decisão, ainda que genérica, e tabelar, incorre em «erro manifesto» e, salvo o devido respeito, grosseiro, atendendo a que é clara e evidente a ilegitimidade das ora recorridas, dando a decisão cobertura a uma grave fraude processual; 12- Na verdade, a causa de pedir e pedido das recorridas nesta acção radica, a título principal, não em vícios ou erros do acto em si, mas sim de uma suposta violação das regras a seguir nos Anúncios do procedimento, conforme se retira da sentença de 1ª instância, que é integralmente mantida pelo acórdão recorrido; 13- Ora, sabendo-se, é certo, que os anúncios de um procedimento não são propriamente considerados como peças do procedimento - não constando os mesmos do elenco do artigo 40º do CCP, e sendo bem demarcada a diferença que se faz na Secção 1ª, do Capítulo II, do Título III, da Parte II do CCP [artigos 130º e seguintes], entre «Anúncio e peças do concurso», para onde remete o artigo 167º, nº2, do mesmo diploma legal, que trata especificamente dos anúncios em sede de concurso limitado por prévia qualificação - certo será também que a jurisprudência e a doutrina que tem vindo a ser criada sobre a questão da legitimidade activa em sede de contencioso pré-contratual quando em causa estão normas do procedimento ou outros vícios formais, pode servir de guia seguro para se aferir que as recorridas, pelo menos para o seu pedido principal, estão despidas de legitimidade, como se devia ter concluído nestes autos logo na sua fase de saneamento, oficiosamente, e sem necessidade que a entidade demandada ou as contra-interessadas o invocassem em sede de contestação; 14- A pretensão das recorridas não merece tutela judicial, pois constitui uma verdadeira fraude à lei, dado que, por lhes ser impossível contornar a decisão de exclusão que foi tomada sobre a sua candidatura - basta olhar aos argumentos que as recorridas usam a título subsidiário na sua acção -, lançam então mão de uma [suposta] invalidade procedimental que não a afectou minimamente, para que o procedimento venha a ser repetido, o que lhe permitirá [hipoteticamente] apresentar nova candidatura; 15- Resulta manifesto que os fundamentos do pedido principal das recorridas não visam defender os seus próprios direitos e interesses, pelo contrário, visam sim permitir o alargamento do «universo dos potenciais interessados a concorrer ao concurso de forma a que havendo mais concorrência, melhores propostas e preços apareceriam» [ver artigo 47º da petição inicial]; 16- E, de igual forma, com a decisão recorrida, visou o tribunal a quo evitar «o risco potencial de não se terem apresentado ao procedimento interessados que desconheciam a circunstância de terem passado a cumprir as exigências mínimas de acesso ao procedimento [depois de num momento inicial não preencherem os requisitos mínimos de capacidade técnica]», pelo que concluiu não ser possível optar pelo princípio do aproveitamento do acto ou pelo princípio do favorecimento do procedimento, porque, de acordo com o seu entendimento, «as circunstâncias do caso concreto impõem aqui outra conclusão, não sendo o
procedimento em causa susceptível de aproveitamento, por se constatar uma efectiva violação da concorrência, tendo-se concretamente colocado em causa as condições de acesso ao procedimento a todos os eventuais interessados em posição de igualdade»; 17- Em nenhum lugar se encontra no processo - seja na petição inicial, seja nas decisões anteriores - que as recorridas foram lesadas, ou sequer minimamente afectadas com as [supostas] omissões dos Anúncios do procedimento; 18- O tribunal a quo não se preocupou, no fundo, com as recorridas, mas sim com quaisquer e indeterminados operadores económicos que, em abstracto - possivelmente, potencialmente, ou eventualmente - pudessem ter interesse em participar no concurso, como resulta impressivamente da sua fundamentação; 19- Ora, dispõe o artigo 9º, nº1, do CPTA, que «sem prejuízo do disposto no número anterior e no capítulo II do Título II o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida»; 20- O artigo 55º, nº1, alínea a), acrescenta ainda que «tem legitimidade para impugnar um acto administrativo [...] quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos», o qual é aqui plenamente aplicável pela remissão constante do artigo 101º do CPTA; 21- Manifestamente, as recorridas aqui não defendem um seu interesse directo e pessoal, nem tal conseguiram face à decisão obtida, dado que as Instâncias não decidiram, sequer e em bom rigor, pela anulação do acto impugnado, não se tendo debruçado sobre as razões que levaram à exclusão da candidatura das recorridas; 22- Resulta evidente que aquilo que as recorridas pretendiam com o seu pedido principal não correspondia ao seu interesse directo, sendo, antes, um meio - ainda que habilidoso, admitimos - para, indirectamente, talvez poderem vir a conseguir aquilo que verdadeiramente pretendiam: vir a ser qualificadas no procedimento pré-contratual em causa; 23- No fundo, as recorridas não vêm impugnar a sua exclusão, mas sim suposta ilegalidade do procedimento, embora esta, ainda que se verificasse, o que não acontece, em nada as afectou; 24- Todavia, o tribunal a quo, na esteira do TAF - que verificando que as recorridas nenhuma hipótese teriam de ver anulado o acto de exclusão da sua candidatura, tudo fez para que, em todo o caso, fosse anulado o procedimento -, acabou por entender que já não era possível corrigir a decisão de 1ª instância, que manifestamente violou o dever de conhecer as «excepções dilatórias» que se suscitem nos autos, ainda que oficiosamente; 25- Dispõe a lei que a ilegitimidade de alguma das partes, maxime das autoras de uma acção, sendo uma excepção dilatória, é de conhecimento oficioso, obstando a que o tribunal conheça do mérito da causa, e dando lugar à absolvição da instância, como prescreve o artigo 89º, nºs 1, 2 e 4 alínea e), do CPTA;
26- Pelo que não era necessário que a excepção dilatória fosse invocada pelas contra-partes das recorridas para a mesma dever ser conhecida pelo tribunal, sendo seu dever verificar, oficiosamente, se os pressupostos processuais das autoras da acção, designadamente a sua legitimidade, estavam preenchidos; 27- Não o fazendo, antes decidindo, em sede de saneador-sentença, genericamente e de forma tabelar, que as partes eram legítimas, abre o tribunal a possibilidade de, em sede de recurso, se poder vir a conhecer desta excepção de ilegitimidade, que, ao contrário do que era seu dever, não suscitou, e, portanto, dela não decidiu em concreto, de acordo com o que prevêem os artigos 87º, 88º e 95º do CPTA; 28- Ao decidir em sentido contrário, entendendo encontrar legitimidade activa nas recorridas para a formulação do pedido principal, e tendo até promovido a acção nesse sentido, a qual desde o início estaria votada ao liminar insucesso, o TAF incorreu em «erro de julgamento», violando as normas constantes dos artigos 9º, 55º, nº1 alínea a), 89º, nºs 1, 2 e 4 alínea e), 95º, nº1, e 100º, todos do CPTA; 29- Tendo o tribunal a quo interpretado incorrectamente o disposto no artigo 88º, nº2, do CPTA, ao decidir que, em sede de recurso, já não lhe era possível conhecer da ilegitimidade das recorrentes; 30- Já a 2ª questão, importa conhecimento de matéria mais substantiva, sendo entendimento deste mesmo STA que a decisão contida no acórdão recorrido não é a correcta; 31- Como resulta do probatório e das alegações antecedentes, para onde se remete, o acórdão recorrido acaba por manter a decisão de 1ª instância que anula o procedimento pré-contratual de concurso público limitado por prévia qualificação, lançado pelo Município de Leiria, para aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos, resíduos de construção e demolição, da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no concelho de Leiria; 32- A acção foi proposta pelas ora recorridas, as quais participaram como candidatas na fase de qualificação do referido procedimento, tendo a sua candidatura sido excluída, nos termos da alínea e) do nº2, do artigo 184º do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação da candidatura tal como exigido no artigo 11º do Programa; 33- Como já referido, vindo impugnar o acto de exclusão da sua candidatura, as recorridas apresentam como pedido principal da sua acção, não a declaração de invalidade de tal acto de exclusão, mas sim a anulação do procedimento por supostos vícios invalidantes constantes dos respectivos Anúncios; 34- Salta à vista que, em lugar de impugnar o acto que visou a sua esfera jurídica pessoal, as recorridas, em boa verdade, vêem atacar o próprio procedimento, só depois de dele serem excluídas, por supostos vícios que em nada afectaram a sua posição naquele procedimento; 35- Aliás, os fundamentos do pedido principal das recorridas não visam defender os seus próprios direitos e interesses, pelo contrário, visam, sim, permitir o alargamento do «universo dos potenciais interessados a concorrer de forma que havendo mais concorrência, melhores propostas e preços apareceriam» - ver artigo 47º da petição inicial;
36- Nos autos não se encontra que as recorridas tenham sido lesadas, ou sequer minimamente afectadas com as [supostas] omissões dos Anúncios do procedimento, nem as recorridas o alegam; 37- E se não o fazem em relação a si próprias, o que sempre seria impossível, também não o fazem em concreto em relação a ninguém mais; 38- Espantosamente, as decisões recorridas não só acolheram o pedido das recorridas, como a 1ª instância muito se esforçou para que este fosse assim formulado; 39- Esforço inusitado esse que também se verifica na fundamentação da sentença, visando justificar uma causa invalidante, mas que nada tem que ver com as recorridas, nem com as razões que levaram à exclusão da sua candidatura do procedimento; 40- Na realidade, o tribunal a quo, e tal se aplica a ambas as instâncias, na sua decisão não vem ao encontro de quaisquer interesses ou direitos das recorridas, autoras desta acção, mas sim, evitar «o risco potencial de não se terem apresentado ao procedimento interessados que desconheciam a circunstância de terem passado a cumprir as exigências mínimas de acesso ao procedimento [depois de num momento inicial não preencherem os requisitos mínimos de capacidade técnica]», pelo que concluiu não ser possível optar pelo princípio do aproveitamento do acto ou pelo princípio do favorecimento do procedimento concursal, porque, de acordo com o seu entendimento, «as circunstâncias do caso concreto impõem aqui outra conclusão, não sendo o procedimento em causa susceptível de aproveitamento, por se constatar uma efectiva violação da concorrência, tendo-se concretamente colocado em causa as condições de acesso ao procedimento a todos os eventuais interessados em posição de igualdade»; 41- Não consta da fundamentação de facto do acórdão recorrido nenhuns elementos, explícitos ou implícitos, directos ou indirectos, nem mesmo instrumentais, que permitissem considerar como certo, ou mesmo como provável, como considera sem fundamento o tribunal a quo, que quaisquer eventuais interessados tivessem sido impedidos, ou que lhes tivesse sido por alguma forma dificultada a possibilidade, de conhecerem atempadamente e forma integral os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que era obrigatório preencher e comprovar para que uma candidatura fosse admitida e qualificada; 42- Em sentido contrário, está provado que as peças do procedimento, para além de poderem ser fornecidas através da plataforma electrónica de contratação, estavam disponíveis para consulta através do site da entidade adjudicante, de acordo com os pontos 9.1 e 21 do Anúncio de 28.04.2017, cujo teor consta do número 8) da fundamentação de facto, o que evidencia que não só não era necessária uma deslocação à sede da entidade adjudicante nem sequer que seria necessária uma incómoda inscrição na plataforma electrónica de contratação utilizada; 43- O acórdão recorrido, à semelhança da sentença, sustenta-se, pois, em meras especulações, sem qualquer suporte fáctico, que nem sequer foi alegado, e muito menos demonstrado; 44- Antes o que pode ficar demonstrado é que, mais de um ano passado desde que publicado o anúncio de rectificação e prorrogação de prazo, muitos meses depois de terminada a fase de qualificação, e já mesmo após ter sido tomado o acto de adjudicação, nenhum interessado concreto veio invocar, seja por que forma for, que tivesse sido prejudicado pela entidade adjudicante neste procedimento, nomeadamente pela forma como esta deu
publicidade aos trâmites do procedimento, para além de ser manifesto que as recorridas em nada foram prejudicadas pela forma como os Anúncios foram publicitados; 45- Pelo que, para além de se verificar a ilegitimidade activa das recorridas, acaba por se incorrer em nulidade ao se sustentar em factos que, não só não foram alegados, como não foram discutidos pelas partes como, muito menos, foram dados como provados, pelo que merece ser revogada por mais este motivo, o que, respeitosamente se requer; 46- A todas estas questões prévias que o tribunal a quo desatendeu, acresce que, nem mesmo em substância, a decisão se poderia manter, pois erra nas conclusões de direito face aos factos em presença, ao concluir que a entidade demandada, apesar de ter cumprido o disposto nos artigos 133º e 175º, nº4, 1ª parte, ambos do CCP, terá desrespeitado a 2ª parte desta última norma, incumprindo o previsto nos artigos 131º, nºs 1 a 3, e 167º, nº1; 47- De facto, dúvidas não resultam que a entidade demandada, tendo procedido a rectificações nas peças do concurso que determinavam a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, concedeu tal prorrogação, cumprindo o disposto no artigo 175º, nº2, do CCP, e que a publicitou, cumprindo igualmente o nº4; 48- Resulta manifesto, através de uma simples e imediata interpretação literal desta norma, que a publicação que importa fazer é das decisões de prorrogação, seguindo evidentemente os modelos de anúncios estabelecidos, tal como já o era relativamente aos anúncios iniciais; 49- Dos modelos deve constar indicação dos requisitos mínimos exigidos para a capacidade técnica e financeira, sendo que a entidade adjudicante remeteu para o que sobre tais requisitos se dispunha no programa do procedimento, indicando expressamente as respectivas regras, como tem vindo a admitir larga jurisprudência, de que aqui se destaca o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: «É válida a remissão para o programa de concurso feita expressamente no anúncio quanto às exigências de carácter técnico, económico e financeiro que o empreiteiro deva satisfazer»; 50- Dado que o artigo 132º, nº6, do CCP, estabelece que «as normas do programa do concurso prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes», as indicações que nos anúncios são dadas devem sempre ser conferidas pelos interessados por confrontação com o estabelecido no programa, nomeadamente no que toca aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que se exigem num concurso limitado por prévia qualificação; 51- Pelo que, em bom rigor, não é possível manter o entendimento de que a actuação da entidade demandada, ao ter incluído nos anúncios uma remissão para as normas do Programa relativas às exigências de capacidade técnica e financeira deve redundar, inexoravelmente, numa anulação de todo o procedimento, pois: i) Não é possível equiparar uma falta ou um erro nos Anúncios com a remissão que é feita expressamente pela entidade demandada para as regras concretas do programa; ii) Não ficou demonstrado que alguém tenha sido, com isso, prejudicado ou sequer incomodado;
iii) Tal em nada relevou quanto às recorridas; iv) Não existe norma que imponha a invalidade do procedimento pelo facto de nos Anúncios se fazer uma remissão para as regras do Programa em lugar de ali se indicar integralmente o que consta naquela peça do concurso; 52- Conforme também se citou largamente nas alegações, o que se fez com a devida vénia, este entendimento é acolhido por este mesmo STA, e mesmo pelo próprio TCAS e pelo TAF de Leiria; 53- Pelo que não se compreende, realmente, o contorcionismo jurídico e fáctico que foi feito para que decisão totalmente contrária tivesse sido dada; 54- Em 1º lugar, é impossível dizer que a remissão feita nos Anúncios deve ser equiparada a uma omissão das menções obrigatórias, sendo disponibilizados vários meios de fácil acesso às peças do procedimento, aliás, à distância de um clic, gratuitamente e sem necessidade de inscrição em qualquer plataforma electrónica de contratação, dado que as mesmas estavam publicadas na página web do Município de Leiria; 55- Assim, para além da evidente desproporcionalidade da decisão tomada, resulta manifesto que o tribunal a quo errou ao aplicar o direito aos factos dados como provados, até porque aplicou o direito a factos inexistentes e que nada têm que ver com as recorridas, que em nada foram afectadas, pelo que a sua acção deve ser julgada improcedente, o que se requer respeitosamente venha agora a ser determinado por este STA, revogando a sentença recorrida por erro de julgamento e na aplicação do direito aos factos em presença, designadamente errando na interpretação e aplicação dos referidos princípios da igualdade, concorrência, transparência e publicidade, assim como nas regras legais constantes dos artigos 131º, 167º e 175º do CCP. Termina pedindo a admissão da revista e o seu provimento, com a consequente revogação do acórdão recorrido que manteve a sentença da 1ª instância. 2. Não foram apresentadas contra-alegações. 3. A revista foi admitida por este STA [formação a que alude o nº6 do artigo 150º do CPTA]. 4. O Ministério Público pronunciou-se pelo provimento parcial da revista, isto é, pelo provimento da mesma apenas no tocante à falta de apreciação da questão da ilegitimidade activa dos Agrupamentos autores, e ora recorridos - artigo 146º do CPTA. 5. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir o recurso de revista - artigo 36º, nº1 alínea c), do CPTA. II. De Facto Damos como reproduzido o resultado do «julgamento de facto» realizado pelas instâncias – artigo 663º, nº6, ex vi artigo 679º, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA.
III. De Direito 1. O «concurso público» em causa foi lançado pelo Município de Leiria - mediante «proposta» da Câmara aprovada pela Assembleia Municipal - para aquisição dos serviços de recolha e de transporte a destino final adequado de resíduos urbanos de construção e demolição, da sua responsabilidade, e serviços de limpeza urbana no concelho. Trata-se de um concurso limitado por prévia qualificação, e que foi publicitado, a nível interno, no Diário da República, e a nível externo, no Jornal Oficial da UE [União Europeia]. Foram apresentadas 7 candidaturas: - F…………., SA; - G…………., SA; - H……………., SA; - Agrupamento D…………………. Lda., e E……………., SA; - Agrupamento I……………., SA, J……………… SA, e K………….., SA; - Agrupamento D…………… SA, e L…………., SA, Sociedad Unipersonal; - Agrupamento A…………., SA, C……………, SA, e B…………… SA. A final da fase da apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos, o júri admitiu as candidaturas do Agrupamento A…………./C………./B………. do Agrupamento I…………../J…………./K…….., da H…………, e da G………., excluindo as restantes. Inconformado, o Agrupamento D…………../E…………demandou, através da presente acção, o ML e os contra-interessados admitidos - entre eles o Agrupamento ora recorrente - pedindo ao TAF de Leiria que declarasse nulo o procedimento contratual, por violação dos «princípios da publicidade, transparência e concorrência», e ordenasse que o ML «publicasse novo anúncio de abertura do procedimento pré-contratual», ou, se assim não fosse entendido, declarasse a invalidade das normas das «alíneas b) e f) do artigo 11º, da alínea d) do nº2, e do nº3, do artigo 8º», do Programa do Concurso, ordenando-se a «sua correcção conforme à Directiva nº2014/24/EU, e ao CCP», anulasse a deliberação que excluiu a sua candidatura, e ordenasse que a mesma fosse admitida, e, nessa sequência, convidada a apresentar proposta. O TAF de Leiria, mediante saneador-sentença, após ter considerado preenchidos todos os pressupostos processuais, e, após a análise dos vícios alegados, anulou o procedimento objecto dos autos - em virtude da «anulabilidade dos anúncios publicados no DR e JOUE» para publicitação da prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas - e ordenou que a entidade demandada procedesse à «publicação de novos anúncios» sem as omissões detectadas. O ML e os contra-interessados demandados «apelaram» para o TCAS, sendo que esses últimos, para além de impugnarem a «decisão de fundo», discordaram do despacho tabular que considerou o Agrupamento autor parte legítima, defendendo que, dada a forma como deduziu a sua pretensão, tal não acontece. O TCAS recusou conhecer este último fundamento do recurso, por a questão da ilegitimidade activa não ter sido invocada, e conhecida, anteriormente nos autos. Quanto ao restante, manteve a sentença do TAF de Leiria quanto à decisão e aos respectivos fundamentos.
Um dos contra-interessados apelantes – A…………/C………../B……….. - vem agora, em sede de revista, imputar erro de julgamento de direito ao acórdão proferido pelo TCAS, relativamente ao nele decidido sobre a legitimidade do autor, e nulidade e erro de julgamento de direito no tocante à sua decisão sobre o mérito da acção. 2. O acórdão recorrido não se pronunciou sobre a questão que lhe foi suscitada pelos contra-interessados apelantes - entre eles o «Agrupamento» ora recorrente - relativa à legitimidade do autor, por ter entendido, fundamentalmente, que não tendo a matéria de excepção sido anteriormente invocada e conhecida, não pode ser alegada e conhecida na fase de recurso. E relatou assim a questão que lhe foi colocada: […] «Segundo a alegação das contra-interessadas, carecem as autoras de legitimidade activa [trata-se do Agrupamento autor] para instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual nos termos em que o fazem em juízo, com o fundamento de que tendo participado como candidatas na fase de qualificação do procedimento, a sua candidatura foi excluída. As autoras vêm deduzir como pedido principal na presente acção não a declaração de invalidade do acto de exclusão da candidatura por si apresentada, pelo que carecem de legitimidade, por as eventuais invalidades nos anúncios em nada as ter afectado, não tendo a questão controvertida qualquer relevância para a exclusão da candidatura das autoras. […] Alegam as contra-interessadas que os fundamentos do pedido principal não visam defender os seus próprios direitos e interesses, mas permitir o alargamento do universo dos potenciais interessados, além de não se encontrar alegado que as recorridas tenham sido lesadas ou afectadas com as alegadas omissões dos anúncios do procedimento. O pedido principal e a sentença ora em crise em nada afectaram as autoras, sendo o pedido principal um meio para, indirectamente, pretenderem o que verdadeiramente está em causa, a sua qualificação no procedimento pré-contratual, mas sem que esse pedido corresponda ao seu interesse directo. […] Entendem as recorrentes que ao decidir em sentido contrário, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando as normas dos artigos 9º, 55º, nº1 alínea a), 89º, nºs 1, 2 e 4 alínea e), 95º, nº1, e 100º, todos do CPTA.» […] E apreciou-a da seguinte forma:
[…] «A questão suscitada pelas recorrentes respeita a saber se as autoras têm legitimidade activa para instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual, nos termos em que o fazem em juízo. Porém, importa precisar que as contra-interessadas, ora recorrentes, não deduziram contestação, nada tendo anteriormente alegado em juízo, vindo agora, em sede de recurso jurisdicional, invocar a referida matéria de excepção dilatória. Na sentença recorrida, que se traduz num saneador-sentença, o tribunal a quo limitou-se a dar as partes por legítimas, sem conhecer expressamente da referida excepção, por não ter sido suscitada por qualquer das partes nos respectivos articulados. Não tendo a matéria sido alegada na fase dos articulados, não pode sê-lo mais tarde, como procedem as ora recorrentes ao suscitar inovatoriamente a questão em fase de recurso. O legislador definiu de forma imperativa e preclusiva o momento próprio e único, quer para a alegação da matéria de excepção, quer para o seu conhecimento e decisão, de forma que, sendo esse momento ultrapassado, não é mais possível ser invocada e apreciada qualquer matéria de excepção. Nestes termos, com fundamento no disposto no nº2, do artigo 88º, do CPTA, não tendo a matéria de excepção sido anteriormente invocada e conhecida, não pode agora ser alegada e conhecida na fase de recurso jurisdicional Em consequência, não se conhece do fundamento do recurso.» O ora recorrente - Agrupamento A………../C………/B………….- defende que esta decisão interpreta e aplica erradamente o direito, desrespeitando os artigos 9º, 55º, nº1 alínea a), 89º, nºs 1, 2 e 4 alínea e), 95º, nº1, e 100º, todos do CPTA. 3. Portanto, o Agrupamento recorrente defende que o TCAS devia ter conhecido da questão da legitimidade activa, que lhe foi suscitada na apelação [artigo 89º, nºs 1, 2 e 4º alínea e), e 95º, nº1, do CPTA] e deveria tê-la julgado procedente [9º, e 55º, nº1 alínea a), do CPTA], absolvendo os demandados da instância [artigo 278º, nº1 alínea d), do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA]. Ao não o fazer, diz, errou na interpretação e aplicação do direito. Para o caso de este STA, enquanto «tribunal de revista», assim não entender, o recorrente pretende que seja apreciado o alegado erro de julgamento de direito relativo ao «mérito da acção» de contencioso pré-contratual, ou seja, no caso, relativo ao mérito da decisão final. Comecemos, e logicamente, pela apreciação e decisão da questão de saber se a 2ª instância devia, face às pertinentes normas legais, conhecer do erro de julgamento sobre a ilegitimidade activa que lhe foi invocado no recurso de apelação.
A 2ª instância recusou esse conhecimento por a matéria da excepção dilatória em causa «não ter sido anteriormente invocada e conhecida», e fê-lo com fundamento «no nº2 do artigo 88º do CPTA» - segundo o qual «As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas». A referida alínea a) do nº1 estipula que o despacho saneador se destina, além do mais «A conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, em face dos elementos constantes dos autos, o juiz deva apreciar oficiosamente». Recorde-se, a propósito, que a ilegitimidade das partes, ou de «alguma delas», constitui «excepção dilatória» [artigo 89º, nº4 alínea e), do CPTA] de «conhecimento oficioso» [artigo 89º, nº2, do CPTA]. E que, no caso previsto na citada alínea a) do artigo 88º do CPTA, «o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal […]» - artigo 88º, nnº4 - 1ª parte, do CPTA]. Efectivamente, desse despacho poderá ser interposto «recurso jurisdicional» nos termos do artigo 142º, nº5, do CPTA, ou seja, pode ser impugnado no recurso que venha a ser interposto da decisão final. 4. É verdade que, por regra, toda a defesa deve ser vertida nos articulados dos demandados, tal como se pressupõe no acórdão ora recorrido. Mas também o é que estamos perante uma questão de conhecimento oficioso, e que foi decidida pela 1ª instância, embora de uma forma tabular. E, a partir daqui, deparamo-nos com uma decisão que, não obstante ser tabular, pode obviamente ser «objecto de recurso» perante o tribunal superior. Aliás, o facto de ser decisão tabular, e, como vem sendo entendido pela jurisprudência e pela doutrina [entre outros, AC de 23.09.2010, Rº0456/10; ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, volume III, páginas 199 e 200; ANTUNES VARELA, RLJ, Ano 102, página 287; CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, volume III, página 164] não determinar a formação de caso julgado, apenas significa que se trata de uma «questão» que pode ser reapreciada pelo tribunal superior. Assim sendo, carece de razão o TCAS ao fundamentar a «recusa de conhecimento da questão da legitimidade activa» na falta da sua invocação nas contestações, e na falta do seu prévio conhecimento. 5. Pelo que fica dito, impunha-se ao TCAS o conhecimento do recurso interposto da «decisão, proferida no saneador-sentença, sobre a legitimidade activa», sendo certo que carece este tribunal de revista de poder para o fazer «em substituição» [artigo 150º do CPTA, nomeadamente seu nº5 a contrario]. Deverá, assim, o processo ser enviado ao TCAS para proceder ao conhecimento da questão da legitimidade activa, e apenas perante o sentido dessa decisão se poderá aferir da «utilidade ou não» do conhecimento do segmento do recurso relativo ao mérito da decisão final, que, por agora, resta prejudicado.
IV. Decisão Nestes termos, concedemos provimento ao recurso de revista, no tocante à recusa de conhecimento da apelação relativa à decisão sobre a legitimidade activa, e ordenamos a baixa dos autos, à 2ª instância, para proceder a esse conhecimento, ficando prejudicada a apreciação do remanescente objecto da revista. Custas pelas recorridas. Lisboa, 17 de Janeiro de 2019. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Jorge Artur Madeira dos Santos.