ACORDAM NO PLENO da SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A………………….., residente na Rua ……………, n.º ……….., ………., em Carcavelos, inconformada com o acórdão da Secção que julgou improcedente o processo cautelar que intentara contra a Assembleia da República (AR), dele recorreu para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “1. Além dos factos elencados no acórdão recorrido, deverão ser dados como assentes os factos indicados no ponto 2 desta alegação, alegados pela requerente, não impugnados pela requerida, nem na oposição, nem na contestação da ação, resultando a sua prova ainda de documentos juntos ao processo e que, por respeitarem à fundamentação factual do pedido de jornada contínua objeto destes autos, têm relevância central para a decisão final: 2. Estando preenchidos, no caso, os requisitos de decretamento da providência previstos no art.º 120.º CPTA, errou o acórdão recorrido ao indeferi-la, para o que contribuíram em grande parte alguns equívocos e erros fácticos em que incorreu, bem como a desconsideração de factos e circunstâncias muito relevantes, que imporiam decisão diversa; 3. Errou o acórdão recorrido, violando, nomeadamente, o art.º 114.º, n.º 3, al. a) LTFP, ao considerar que o ato foi validamente fundamentado (à luz do art.º 153.º, nºs. 1 e 2 CPA e do art.º 268.º, n.º 3, da CRP) e que não foi praticado com base em critério inadmissível ou erro manifesto: mesmo um juízo perfunctório que não pressuponha uma análise exaustiva das ilegalidades apontadas ao ato teria de concluir ser este legal; 4. O art.º 114.º, n.º 3, al. a) LTFP é concretização de um direito fundamental com consagração constitucional (em particular no art.º 68.º, n.º 4), que vincula as entidades empregadoras, podendo ser-lhes oposto diretamente, devendo pois ser objeto de interpretação conforme os preceitos constitucionais em causa; 5. Ao proferir decisão sobre um pedido de jornada contínua, a Administração não pode abster-se de avaliar em concreto as necessidades do trabalhador e a efetiva repercussão da satisfação da sua pretensão no funcionamento do serviço onde está colocado, não lhe sendo lícito basear a decisão unicamente em motivos genéricos e meramente conclusivos, como foi o caso; 6. E embora no acórdão recorrido se tenha feito constar que nessa decisão se impõe “a devida ponderação dos interesses em causa, nomeadamente o do trabalhador e o do funcionamento do serviço”, a verdade é que o tribunal não retirou daí as devidas ilações quanto ao caso concreto, já que essa ponderação não foi feita na fundamentação do ato, que está, ao invés, suportado em meros juízos conclusivos, genéricos e vagos – com total desconsideração da situação concreta; 7. Sendo sintomático que na fundamentação do ato não se encontra resposta para a seguinte questão: o facto de a requerente ter dois filhos gémeos muito pequenos, ainda bebés e de o seu horário a obrigar a estar diariamente fora de casa mais de 11 horas constituía circunstância particularmente ponderosa favorável ao deferimento da pretensão, mesmo que para tal fosse necessário (que não era) a elaboração de escalas de serviço (como a requerida fez para “conciliar os interesses do serviço com os interesses do funcionário parlamentar estudante”) ou, em último caso, a mobilidade para outra unidade orgânica onde as exigências do funcionamento da Assembleia da República pudessem ser mais facilmente asseguradas?
Jurisprudência
Processo 0515/17
8. Nem tão-pouco se encontra resposta para a seguinte questão essencial: o deferimento do pedido da requerente, cuja equipa integrava outros assessores para o exercício das mesmas funções, era suscetível de pôr em causa o funcionamento desse serviço? 9. Desconsiderou ainda o acórdão recorrido uma circunstância fundamental, relacionada com o regime de trabalho aplicável à requerente: o facto de estar vinculada a um dever especial de disponibilidade permanente, traduzido na obrigação de garantir “a todo o tempo a prossecução das tarefas necessárias ao adequado funcionamento das atividades parlamentares”, podendo implicar o prolongamento da jornada de trabalho diário e semanal, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, al. d) do EFP e do n.º 5 do Regulamento de Horário dos Serviços da AR; 10. Tal como se reconheceu na própria fundamentação do ato, o cumprimento deste dever, não sendo incompatível com a jornada contínua, implica uma “derrogação ao regime da jornada contínua” sempre que os trabalhos parlamentares o ditarem, pelo que o pedido formulado pela requerente se traduz, em suma, nisto: a redução em 1 h. do período normal de trabalho diário, quando possível; 11. Donde, a prestação de trabalho em regime de jornada contínua, pela requerente, nunca poderia pôr em causa o serviço, por estar sempre garantido o funcionamento dos trabalhos parlamentares – e é a própria requerida, aliás, que na fundamentação do ato admite que a concessão da jornada contínua à requerente não colocaria em causa a sua disponibilidade permanente; 12. E note-se que aqui não estamos no domínio da valoração própria da função administrativa: constitui questão de direito, que o tribunal tem o poder de apreciar, apurar se o gozo da redução horária decorrente da jornada contínua cede, sempre que necessário, perante o dever legal de disponibilidade permanente; 13. Não é assim difícil perceber a razão de, apesar de então só haver mais uma assessora na equipa da requerente, durante quatro meses a requerente ter gozado uma dispensa de 2h30m diárias para aleitamento sem ter posto em causa o exercício das suas funções e o funcionamento do serviço, tal como foi superiormente reconhecido – facto este que o acórdão recorrido também desconsiderou, tal como já tinha sido ignorado na fundamentação do ato, apesar de ter sido expressamente invocado pela requerente; 14. E se dúvidas não sobram, assim, de que na devida apreciação do caso concreto não existia motivo válido para indeferir a pretensão da requerente (à luz do único critério considerado relevante pela requerida: o dano para o funcionamento dos serviços), já quanto à argumentação genérica e meramente conclusiva em que assentou o ato, e que o acórdão acolheu, esta é incongruente e contraditória, não podendo, por isso, ter-se como fundamentação clara, objetiva, razoável e suficiente para a fundamentação do ato; 15. Com efeito, ao basear o indeferimento no argumento de que seria necessário garantir “igualdade de tratamento” com os “outros funcionários em idênticas circunstâncias” – os funcionários progenitores com filhos até aos 12 anos – já que o deferimento do pedido da requerente “iria seguramente desencadear a apresentação de idênticos pedidos por parte dos funcionários” que se encontravam “nas mesmas condições da requerente”, a requerida incorreu no equívoco de fazer equivaler esta identidade de circunstâncias unicamente à condição de progenitor de filho menor de 12 anos (mero pressuposto de legitimidade para o pedido de jornada contínua), em lugar de atender às circunstâncias concretas pessoais e funcionais de cada funcionário (v.
g, número de filhos, idade das crianças, distância entre casa e local de trabalho e se o funcionário está ou não integrado em equipa com mais funcionários para o exercício das mesmas funções); 16. Ora não pondo o deferimento do pedido da requerente em causa o funcionamento do serviço em que está integrada, forçoso é concluir que relativamente a outros funcionários em circunstâncias idênticas tal prejuízo também não poderia ocorrer – de outro modo, não estaríamos já a falar de circunstâncias idênticas. 17. A fundamentação em que se baseou o ato impugnado – a que o acórdão recorrido aderiu – só seria válida se estivesse em causa um mero direito potestativo, isto é, se bastasse o funcionário ser progenitor de filhos menores de 12 anos para lhe ser deferido o pedido de jornada contínua. Mas a requerida não reconhece que se trate de um direito potestativo, sendo, em suma, manifestamente incongruente e contraditória a fundamentação do ato; 18. E a incongruência agrava-se em face da alegação da requerida de que teria proposto à requerente «uma redução (horária) de 5h/semana, exatamente a redução semanal equivalente ao máximo possível com a concessão da jornada contínua», o que seria extensível aos restantes funcionários parlamentares «em situação idêntica», em face do fica sem se descortinar qual o verdadeiro motivo para o indeferimento do pedido da requerente; 19. Em todo o caso, se o receio da requerida era o referido em 15, estaria sempre ao seu alcance regular, por via regulamentar, a atribuição do regime de jornada contínua, prescrevendo, por exemplo, a necessidade de renovação anual do pedido, definindo soluções gestionárias (como as escalas de serviço que prevê para os funcionários estudantes) e fixando, por exemplo, critérios de prioridade para o caso de todos os funcionários de uma mesma equipa requererem o regime; 20. Ao recusar, ao invés, a aplicação, na Assembleia da República, do art.º 114.º, n.º 3, al. a) da LTFP, o ato incorreu em violação desta norma e do art.º 88.º, n.º 3 do EPF, bem como dos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso; 21. Errou também o acórdão recorrido, violando os artºs. 19.º, n.º 6 e 20.º, n.º 1, al. c) e Anexo 1 do EFP, ao considerar que os funcionários das portarias a prestar serviço em regime de jornada contínua não eram funcionários parlamentares e ao negar a identidade de circunstâncias com a requerente também com base no facto de aqueles não beneficiarem de horário flexível, circunstância esta irrelevante para o efeito que releva nos autos, já que horário flexível e jornada contínua servem finalidades distintas, conduzindo este a uma redução no período normal de trabalho em 60 minutos, que aquele não comporta – e daí aliás que ambos os regimes possam coexistir simultaneamente no mesmo funcionário (art.º 110.º, n.º 1 LTFP); 22. A Assembleia da República concede ao funcionário estudante, no tocante à dispensa horária de 6h/semana, um regime bastante mais favorável do que aquele que resultaria da lei geral, atribuindo-a automaticamente, por mero efeito da concessão do estatuto (na lei geral é apenas uma solução supletiva), conferindo-lhe o carácter de direito potestativo (que não tem na lei geral) e introduzindo inclusivamente um mecanismo de organização dos serviços destinado a facilitar o exercício do direito pelo interessado (que tão-pouco existe na lei geral);
23. Errou, pois, manifestamente o acórdão recorrido, fazendo errada interpretação dos artºs. 90.º, nºs. 1, 2 e 5 do CT e do art.º 6.º do Regulamento do Funcionário Parlamentar, ao concluir que este regulamento se limita «a adequar às carreiras parlamentares, sem carácter inovatório, o direito à dispensa de trabalho para frequência de aulas conferido aos trabalhadores estudantes» pelo CT e que, portanto, estando essa dispensa legalmente consagrada, a sua atribuição traduzir-se-ia no mero «exercício de um poder de decisão vinculado por lei»; 24. Este tratamento que a Assembleia da República confere, por sua livre iniciativa, aos funcionários estudantes, recusou-o, através do ato impugnado, a uma funcionária progenitora mãe de dois bebés – e recusou-o precisamente com base em argumentos que, na adaptação da lei geral, não considerou relevantes no caso dos funcionários estudantes; 25. A diferença de tratamento invocada pela requerente é intolerável, não sendo compatível com a Constituição uma interpretação da lei ordinária «que reconheça aos trabalhadores-estudantes um direito à dispensa do serviço, não previsto expressamente na lei fundamental, mais amplo do que o expressamente previsto para os pais», pelo que a estes últimos nunca pode ser dado tratamento menos favorável; 26. Por todo o exposto, terá de se considerar provável a procedência do pedido formulado na ação e, sem conceder, mesmo que se entendesse que não poderia o tribunal condenar à prática do ato fixando o seu conteúdo, deveria, nesse caso, explicitar as vinculações a observar pela Administração na sua prática (art.º 71.º CPTA), considerações estas que são extensíveis à presente providência, sendo de recordar também, quanto a esta, que o tribunal não está limitado pelo pedido cautelar (art.º 120.º, n.º 3 CPTA); 27. Ainda que assim se não entendesse, e sempre sem conceder, não poderia, pelos motivos expostos, deixar de se reconhecer como provável a procedência do pedido subsidiário; 28. É manifesta a verificação, no caso, do periculum in mora, o mesmo sucedendo quanto ao requisito da ponderação de interesses, cabendo, quanto a este último, frisar que, não tendo a requerida, na oposição, alegado que a procedência do pedido prejudicaria o interesse público, deve ser julgada verificada a inexistência desse prejuízo (art.º 120.º, n.º 5 CPTA); 29. Saliente-se, por fim, que não existe, na Assembleia da República, nenhum mecanismo de proteção da parentalidade especificamente aplicável aos funcionários progenitores com filhos até aos 12 anos de idade, alternativo ao de jornada contínua, com redução do horário de trabalho sem perda de remuneração, pelo que este é o único mecanismo ao alcance da requerente suscetível de lhe permitir o acompanhamento quotidiano dos seus dois filhos gémeos”. A recorrida, Assembleia da República, não contra-alegou. O digno Magistrado do MP, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, não emitiu parecer. Sem vistos, foi o processo submetido a julgamento.
O acórdão recorrido considerou provado o seguinte: 1-A requerente é funcionária parlamentar, com a categoria de assessora parlamentar, do mapa de pessoal permanente da Assembleia da República, desde 9/7/2001 (doc. nº. 2 junto com a p.i. e aqui dado por reproduzido); 2-A requerente é mãe de dois filhos gémeos, B…………… e C………….. nascidos em 20/5/2014 (docs. 3 e 4 juntos com a p.i. e aqui dados por reproduzidos); 3-Após o gozo da licença de parentalidade subsequente ao nascimento dos dois filhos, a requerente comunicou a intenção de gozar a dispensa para aleitamento prevista na lei, requerendo o seu gozo num único período de duas horas e meia por dia, até estes completarem 12 meses de idade, e sem prejuízo da disponibilidade permanente a que estava vinculada; 4-O pedido de gozo em período único (no final do dia) foi deferido, tendo a autora beneficiado da dispensa de duas horas e meia por dia no período de 26 de Janeiro a 20 de Maio de 2015; 5-Em 22/7/2015, a aqui requerente requereu a prestação de trabalho em regime de jornada contínua, para acompanhamento dos seus dois filhos, então com um ano de idade, sem prejuízo da disponibilidade permanente a que estava vinculada, ao abrigo da alínea a) do n.º 3 do art.º 114.º da Lei 35/2014, de 20/6 (doc. junto com a p. i. da acção principal e aqui dado por reproduzido); 6-Em 10/12/2015, a autora foi notificada do projecto de indeferimento do seu pedido, suportado na “Informação n.º 105/DRHA/2015” de 23/10/2015 e dos pareceres nela exarados, donde se extrai “Em suma, do ponto de vista legal o presente pedido de concessão de jornada contínua tem fundamento na al. a) do n.º 3 do art.º 114.º da LTFP, porém como se trata de matéria que integra o acervo de competências discricionárias da Administração há que ponderar outros critérios, designadamente, de gestão e organização interna da Assembleia da República. (…) Face ao que antecede submete-se à consideração superior o pedido apresentado pela assessora parlamentar A…………… (doc. 8)”, assim como no parecer lavrado em 9/11/2015 sobre essa informação, pela Chefe da Divisão de Recursos Humanos “Não obstante a requerente mencione que a concessão do regime de jornada contínua não colocaria em causa a disponibilidade permanente a que está obrigada – intenção da qual não se duvida e que não se questiona – vê-se com dificuldade a possibilidade de conciliação prática do mesmo com o regime especial de trabalho dos funcionários parlamentares, sobretudo quando aplicável ao universo dos funcionários em idênticas situações, e atenta, também a escassez de recursos humanos existentes na AR. Assim, concordando com o que se propõe e informa, coloca-se à consideração superior o indeferimento do pedido apresentado”; 7-Em 21/12/2015, a requerente apresentou a sua pronúncia sobre o projecto de indeferimento, em sede de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos constantes do doc. 9 junto com a p. i., e que aqui se dá por reproduzido; 8-Em 15/4/2016, a requerente remeteu ao Secretário-Geral a mensagem de correio electrónico, referindo-se ao facto de, decorridos quase nove meses desde a apresentação do seu pedido, este não ter sido até então objecto de uma decisão final (doc. 10 junto com a p. i. e aqui dado por reproduzido);
9-Na mesma data, a requerente recebeu do Secretário-Geral a mensagem que consta do doc. 11 junto com a p. i. e aqui dado por reproduzido; 10-Em 9/5/2016, a aqui requerente foi notificada do Despacho n.º 11/SG/2016, do Secretário-Geral, que junta como doc. 12 da p. i. e que aqui se dá por reproduzido e donde se extrai: “A resposta à pronúncia, elaborada pelos Serviços, reitera o entendimento de que o regime de jornada contínua poria em causa a resposta às necessidades de funcionamento da AR. Na verdade, tendo a requerente considerado que a eventual invocação de uma opção gestionária para fundamentar a não atribuição do pedido de jornada contínua teria de assentar em factos concretos, vem a DRHA informar sobre o levantamento feito no sentido de apurar o universo de funcionários parlamentares em condições de requererem aquele regime. No conjunto dos 307 efetivos da AR, não contando com os dirigentes que estão, pela natureza das funções desempenhadas, isentos de horário de trabalho, 51 funcionários reúnem condições para requererem aquele regime. Este número corresponde a 16,6% do total de funcionários parlamentares efetivos nesta data; sendo que na DAC, essa percentagem sobe para 26,1%. Caso todos estes funcionários solicitassem a atribuição do regime de jornada contínua, tal poria em causa a regular prestação dos serviços, com reflexos óbvios ao nível do cumprimento das funções atribuídas à AR, ainda para mais num contexto, por todos reconhecido, de défice de recursos humanos. (…) A não opção pelo regime de jornada contínua não põe em causa quaisquer direitos constitucionais ou previstos na lei geral, visto que continua a depender das chefias diretas a justificação das ausências necessárias para acompanhamento dos filhos de 12 anos, sem deixar de assegurar a possibilidade de gerir os recursos existentes com a eficiência e flexibilidade necessária (…) que seja solicitado às chefias diretas da Drª. A…………… que, em conjunto com a requerente, tentam encontrar uma solução, ajustada aos interesses de ambas as partes e que não passando pela atribuição do regime de jornada contínua (de forma a não contender com o regime especial de trabalho dos funcionários parlamentares, nem a comprometer a gestão e organização interna da AR) assegure, ainda assim, uma melhor conciliação entre a vida familiar e profissional”; 11-Em 12/5/2016, a aqui requerente remeteu ao Secretário-Geral a mensagem de correio electrónico que aqui junta como doc. 13 da p. i. que se dá por integralmente reproduzida; 12-Em 16/5/2016, a aqui requerente apresentou uma sugestão de alteração do Regulamento de Horário em vigor na Assembleia da República, nos termos do doc. junto com a p. i. e que aqui se dá como reproduzido; 13-Na mesma data, essa proposta foi encaminhada ao Secretário-Geral pela Directora dos Serviços de Apoio Técnico e de Secretariado (doc. 15 junto com a p. i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido); 14-Em 27/5/2016, a aqui requerente foi notificada da decisão de indeferimento do Secretário-Geral, através do Despacho n.º 015/SG/2016, datado de 20/5/2016 (doc. 16 junto com a p. i. e aqui dado por reproduzido), donde se extrai: “Relativamente ao pedido apresentado em 22 de julho de 2015 pela Assessora Parlamentar A……………… no sentido de lhe ser atribuído o regime de jornada contínua e atentas todas as diligências entretanto desenvolvidas, incluindo as ocorridas na sequência do meu despacho n.º 11/SG/2016, indefiro o referido pedido, pelas razões e com os fundamentos constantes das informações nºs. 105/DRHA/2015 e 22/DRHA/2016”;
15-A informação n.º 22/DRHA/2016 dos serviços, datada de 23/2/2016, refere: “A atribuição de horário de trabalho em regime de jornada contínua – tal como está contemplada na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/6 – depende não só da verificação dos requisitos legais (que no caso em apreço se encontram preenchidos) como também da ponderação de critérios gestionários orientados para a prossecução do interesse público, por se tratar de um poder discricionário; b) ora, no caso dos Serviços de Apoio à AR e no momento atual de grave carência de recursos humanos, a prossecução do interesse público passa por encontrar o justo equilíbrio entre, por um lado, assegurar os direitos dos funcionários, designadamente no âmbito da proteção da parentalidade, e por outro garantir o funcionamento regular e eficaz dos Serviços, nomeadamente do Plenário e das Comissões; c) como é do conhecimento geral, a AR tem a decorrer diversos procedimentos concursais de recrutamento e em paralelo tem estado a recorrer ao mecanismo da cedência de interesse público para colmatar, no imediato e pontualmente, as falhas de pessoal decorrentes de situações de doença e outras. E, ainda assim, está à beira do colapso em termos de gestão de recursos humanos; d) Deste modo, não se pode ignorar o impacto negativo que o deferimento do pedido teria – com particular incidência na gestão e desempenho da Divisão de Apoio às Comissões (DAC) – porquanto iria, seguramente, desencadear a apresentação de idênticos pedidos por parte dos funcionários da DAC que se encontram nas mesmas condições da requerente (que, na presente data ronda os 25% do total de funcionários daquela Divisão). Ter cerca de ¼ dos actuais funcionários da Divisão a trabalhar em regime de jornada contínua tornaria impossível o funcionamento da mesma. 3. Face ao que antecede propõe-se a manutenção do indeferimento do pedido de jornada contínua constante da informação n.º 105/DRH/2015”; 16-Sobre esta informação foi, em 23/2/2016, lavrado um parecer pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos, dele constando, nomeadamente, o seguinte: “À consideração superior, com a minha concordância com o que se informa. Reitera-se assim o entendimento que o regime de jornada contínua poria em causa a resposta às necessidades de funcionamento da AR, que é missão dos Serviços assegurar, designadamente atendendo a que é necessário garantir igualdade de tratamento de todos os outros funcionários em idênticas circunstâncias. Atentas as atuais condições dos recursos humanos da AR e considerando o regime especial de trabalho que vincula os funcionários parlamentares, com tudo o que o mesmo implica, designadamente um horário especial de trabalho e uma remuneração suplementar, o mesmo não se coaduna com um regime de jornada contínua. O levantamento feito no sentido da apurar o universo de funcionários parlamentares em condições de requererem este regime não deixa margem para dúvidas – no conjunto dos 307 efetivos da AR (não contando com os dirigentes, pois estão, pela natureza das funções desempenhadas, isentos de horário de trabalho), 51 reúnem condições para requererem aquele regime. Este número corresponde a 16,6% do total de funcionários parlamentares efetivos nesta data; na DAC, essa percentagem sobe para 26,1%, mais de ¼ dos funcionários presentemente lá colocados. Num mapa de pessoal extremamente depauperado, estas percentagens assumem proporções tremendas.
Não se considera, por outro lado, que sejam, desta forma, postos em causa quaisquer direitos constitucionais ou previstos na lei geral, uma vez que continua a depender das chefias diretas a justificação das ausências necessárias para acompanhamento dos filhos menores de 12 anos”. Consideramos ainda provado o seguinte: 17-Os funcionários parlamentares que exercem funções como assistentes operacionais nas portarias de S. Bento e do edifício novo da Assembleia da República prestam serviço em regime de jornada contínua. A ora recorrente, na dependência de uma acção administrativa para condenação à prática de acto devido – onde pedira a anulação do despacho n.º 015/SG/2016, do Secretário-Geral da AR e a condenação da R. a deferir o requerimento que apresentara a solicitar a concessão de um horário de trabalho em regime de jornada contínua para acompanhamento dos seus dois filhos, sem prejuízo do dever de disponibilidade permanente –, requereu a atribuição de “providência cautelar antecipatória com referência ao acto de indeferimento praticado em 20/5/2016, pelo Secretário-Geral da AR, através do despacho n.º 015/SG/2016”, pedindo que se imponha à requerida o dever de lhe reconhecer o direito de prestar serviço em regime de jornada contínua para acompanhamento dos seus dois filhos gémeos, sem prejuízo do dever de disponibilidade permanente. O acórdão recorrido, considerando não ser provável a procedência da acção principal, indeferiu a requerida providência cautelar, por não estar verificado o requisito do “fumus boni iuris”, previsto no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, na redacção resultante do DL n.º 214-G/2015, de 2/10. Tal acórdão começou por analisar o vício de falta de fundamentação imputado ao acto impugnado na acção, entendendo que, em face do teor das informações dos serviços nºs. 105/DRHA/2015 e 22/DRHA/2016, não existia “qualquer probabilidade” da sua procedência, dado um destinatário normal poder aperceber-se do motivo que esteve na base do acto de indeferimento, sendo certo também que o facto de neste se invocarem “critérios gestionários”, eventualmente não permitidos, se traduziria num erro da fundamentação. Seguidamente, apreciou sumariamente a questão de saber se a acção era de provável procedência por haver uma violação dos artºs. 114.º, n.º 3, da LGTFP e 59.º, n.º 1, al. b), 67.º, n.º 2, al. h) e 68.º, n.º 4, da CRP, nos termos seguintes: “(…) É certo que as supra referidas normas constitucionais invocadas pela requerente têm por objectivo possibilitar às mães e aos pais trabalhadores uma efectiva e adequada conciliação da actividade profissional com a vida familiar, incluindo a protecção na maternidade e na paternidade e que, enquanto direitos fundamentais, vinculam as entidades públicas, as quais devem conformar material e formalmente todas as suas condutas em obediência e no sentido da promoção, efectivação e protecção de tais direitos. Não obstante, e porque estão em causa normas programáticas a sua exequibilidade depende de intermediação legislativa, assim como de criação das condições económicas, financeiras e sociais que permitam o seu exercício.
Como refere Jorge Miranda (in Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora, 2003, pág. 269), são normas que se dirigem «a certos fins e a transformações não só da ordem jurídica mas de estruturas sociais», pelo que «implicam a verificação pelo legislador, no exercício de um verdadeiro poder discricionário, da possibilidade de as concretizar». E é como forma de executar essas normas programáticas, que surge o art.º 114.º nºs. 1 e 2 da LGTFP assim como o CT/2009. (…) A LGTFP prevê, assim, a possibilidade de aplicação da jornada contínua em casos excepcionais e devidamente fundamentados aos trabalhadores em funções públicas, sendo que o legislador elenca exemplificativamente a situação do trabalhador progenitor de crianças menores de 12 anos. Ora, os termos utilizados de “pode”, em “casos excepcionais” e “devidamente fundamentados” inculca logo que estamos no âmbito de um poder discricionário, o que não significa arbitrariedade. Isto é, a lei concede à Administração uma margem de actuação no sentido da aferição da possibilidade de concessão do regime de jornada contínua, fazendo parte dessa margem de actuação a ponderação do interesse do serviço. Trata-se de uma solução normativa que os órgãos e agentes administrativos da Assembleia da República devem aplicar na resolução dos casos concretos, por força da exigência de subordinação à lei em que se traduz o princípio da legalidade. Solução essa que não revela de imediato a violação de qualquer daqueles preceitos constitucionais. Na verdade, e como vimos, o regime de jornada contínua não é a única forma prevista na lei para cumprimento dos referidos preceitos constitucionais. E não podemos dizer que a regulamentação da jornada contínua tal como resulta da lei viole os referidos preceitos. Desde logo, o referido preceito permite que a jornada possa ser adotada tanto no interesse do serviço como no interesse dos trabalhadores que se encontrem numa das situações acima referidas, mas não significa qualquer direito subjectivo à mesma. Ao fazer depender a fixação do horário da natureza da actividade exercida e das necessidades do regular funcionamento dos serviços, o legislador deixou à margem de livre apreciação do empregador público, em cada caso, sobre se a jornada contínua era ou não adequada à realização desses interesses, não obstante reconhecer aos trabalhadores com responsabilidades familiares um interesse legítimo em beneficiarem do regime de jornada contínua.
(…). E, não constituindo a jornada contínua uma variante do horário flexível dos artigos 56.º e 57.º do CT/2009, foi deixado pelo legislador ao critério do empregador público a sua adopção, uma vez que é a ele que cabe escolher a modalidade de horário em cada caso mais ajustada à prossecução dos interesses que estão na base do poder que lhe assiste de direcção e organização dos serviços, tal como deriva do referido n.º 1 do art.º 110.º da LGTFP. É, pois, ao empregador público que, casuisticamente ou através de regulamento, cabe definir, com base na sua própria avaliação, quais as situações a que excepcionalmente deve ser aplicado o regime de prestação de trabalho em jornada contínua. E isso, não obstante a lei considerar em abstracto merecedoras de tal regime as situações elencadas nas alíneas a) a e) do n.º 3 do art.º 114.º da LGTFP, onde se inclui a situação dos autos, de trabalhadores progenitores com filhos até à idade de 12 anos, ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica [al.a)], trabalhadores em situação equiparada àqueles [als. b), c) e d)], bem como trabalhadores estudantes [al. e)]. Não podemos, pois, dizer que se afigura provável que a acção principal venha a ser julgada procedente com base na violação dos referidos preceitos legais e constitucionais pela invocação de motivos gestionários para indeferir a pretensão da requerente”. Quanto à violação dos princípios do interesse público, da proporcionalidade e da proibição do excesso, com o fundamento que o acto de indeferimento não se poderia limitar a invocar o prejuízo para o serviço, tendo que ponderar o dano que dele resultaria para a requerente, o acórdão entendeu que foi alegado “um fundamento concreto de colapso em termos de gestão de recursos humanos” e que, de qualquer modo, “os juízos de conveniência eleitos pela Administração no sentido da paridade de todos os funcionários e de não se negar posteriormente a um funcionário o que se deferiu a outro é um critério que, embora discutível, não é, só por si, suficiente para numa primeira abordagem podermos dizer que a pretensão formulada na acção administrativa interposta venha com probabilidade a ser julgada procedente”. Finalmente, no que concerne à violação do princípio da igualdade por haver funcionários parlamentares que exerciam funções ao abrigo da al. g) do n.º 3 do art.º 114.º da LGTFP e por aqueles que beneficiavam do estatuto de trabalhador estudante terem direito, sem possibilidade de recusa, à dispensa do exercício de funções em 5 horas semanais, o acórdão considerou que não se estava perante situações iguais, não tendo sido identificada qualquer concreta colega da requerente que estivesse na mesma situação desta e a quem tivesse sido concedido o regime de jornada contínua. No presente recurso, a recorrente, impugna a matéria fáctica que foi considerada provada, pretendendo que a ela sejam aditados os factos elencados em 2 do corpo alegatório, provados documentalmente e que teriam sido por ela alegados e não impugnados pela requerida, discordando da posição jurídica adoptada pelo acórdão com base em argumentação que se pode sintetizar da seguinte forma: - A fundamentação do acto de indeferimento do seu requerimento, baseou-se em “motivos gestionários”, de “conveniência de serviço” ou de “escassez de recursos humanos”, juízos conclusivos sem sustentação fáctica concreta, sem ponderar os interesses do trabalhador em contraposição aos do funcionamento do serviço, utilizando, assim, um critério
legalmente inadmissível, face ao que dispõe o art.º 114.º, n.º 3, da LGTFP, correctamente interpretado; - Estando a requerente vinculada a um dever de disponibilidade permanente, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, al. d), do Estatuto dos Funcionários Parlamentares (EFP), aprovado pela Lei n.º 23/2011, de 20/5, que poderia determinar o prolongamento da jornada de trabalho diário e semanal, a redução em 1 hora do período normal de trabalho diário em consequência da concessão do regime de jornada contínua era insusceptível de causar prejuízo serviço, por estar sempre garantido o funcionamento dos trabalhos parlamentares; - O acto impugnado na acção, ao recusar a aplicação na AR do disposto no citado art.º 114.º, n.º 3, al. a), violou esta norma, bem como o art.º 88.º, n.º 3, do EFP e os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso; - O acórdão recorrido violou os artºs. 19.º, n.º 6, 20.º, n.º 1, al. c) e Anexo I, do EFP, quando entendeu que os funcionários das portarias que prestavam serviço em regime de jornada contínua não eram funcionários parlamentares e quando negou a identidade de circunstâncias com a requerente pelo facto de eles não beneficiarem de horário flexível; - Não é compatível com a Constituição uma interpretação da lei que reconheça aos trabalhadores-estudantes um direito à dispensa do serviço mais ampla do que o previsto paro os pais, os quais nunca poderão ter um tratamento menos favorável. Vejamos se lhe assiste razão. Quanto à impugnação da decisão de facto, entendemos carecer de fundamento o pretendido aditamento da matéria elencada pela recorrente sob os nºs. 18, 31 e 32 do ponto 2 da sua alegação, por resultar do regime legal aplicável aos funcionários parlamentares e aos funcionários parlamentares estudantes, consubstanciando, assim, matéria de direito. No que concerne à matéria descrita pela recorrente sob o n.º 17, limita-se a acrescentar ao que o acórdão recorrido considerou provado que ela exerce funções na Comissão Parlamentar de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias que se mostra irrelevante para a decisão do presente recurso que incide sobre os vícios que são imputados àquele acórdão. Irrelevantes para a decisão são também os factos referidos pela recorrente sob os nºs. 19, 20 e 21, por, como melhor se verá adiante, não constituir objecto do presente recurso, a questão de saber se as suas condições pessoais deveriam prevalecer sobre o prejuízo para o serviço invocado no acto de indeferimento. No que respeita aos factos descritos pela recorrente nos nºs. 26 e 27, também não revestem interesse para aferir da probabilidade da ilegalidade do acto de indeferimento, por serem posteriores à sua prolação. Finalmente, quanto à matéria aludida nos nºs. 22, 23, 24, 25, 28 e 29, a sua relevância cingia-se à demonstração da inexistência de prejuízo para o serviço que é questão que não está em causa no presente recurso.
Nestes termos, apenas quanto ao facto descrito sob o n.º 30 do ponto 2 da alegação da recorrente se justifica que se tenha procedido ao aditamento da matéria de facto considerada provada pelo acórdão recorrido, atento à sua relevância e ao disposto no art.º 118.º, n.º 2, do CPTA. Em sede cautelar, o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, limitando-se a efectuar um juízo sumário assente numa apreciação perfunctória. Nos termos do art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, na redacção resultante do DL n.º 214-G/2015, de 2/10, a concessão da providência cautelar depende, além do mais, da formulação de um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal (“fumus boni iuris” ou aparência do bom direito). No caso em apreço, com a acção principal, a ora recorrente, imputando diversos vícios ao despacho n.º 015/SG/2016, de 20/5/2016, do Secretário-Geral, pretende obter a condenação da AR a praticar um acto de deferimento do requerimento onde solicitou a atribuição do regime de jornada contínua ou, subsidiariamente, o reconhecimento do direito à dispensa do serviço de que beneficiam os funcionários parlamentares estudantes. À jornada contínua refere-se o art.º 114.º, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/6, que preceitua: “1- A jornada contínua consiste na prestação ininterrupta de trabalho, salvo um período de descanso nunca superior a trinta minutos, que, para todos os efeitos, se considera tempo de trabalho. 2- A jornada contínua deve ocupar, predominantemente, um dos períodos do dia e determinar uma redução do período normal de trabalho diário nunca superior a uma hora. 3- A jornada contínua pode ser adotada nos casos de horários específicos previstos na presente lei e em casos excecionais, devidamente fundamentados, designadamente nos seguintes: a)Trabalhador progenitor com filhos até à idade de 12 anos ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica. (…)”. Assim, a concessão da jornada contínua traduz-se numa faculdade conferida pelo legislador à entidade empregadora pública, a qual, em casos excepcionais, devidamente fundamentados, tem o poder discricionário de a adoptar. Atento à concessão deste poder discricionário, a emissão do acto que recaia sobre o requerimento da recorrente envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, motivo por que a procedência da acção principal terá de implicar sempre uma devolução ao órgão administrativo competente para o praticar, limitando-se o tribunal a uma condenação genérica com as indicações vinculativas que puder retirar das normas aplicáveis, sem pôr em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo e que pode consistir na mera imposição da prática de um acto que não reincida nas ilegalidades que se tenham verificado no despacho de indeferimento (cf. art.º 71.º, n.º 2, do CPTA).
Apreciemos então as ilegalidades que a recorrente imputa ao acórdão recorrido, fim de verificar se este deveria ter concluído pela verificação do requisito do “fumus boni iuris”. Quanto à falta de fundamentação do despacho de indeferimento por utilizar juízos conclusivos sem sustentação fáctica concreta, consideramos não ser provável a sua verificação em face do teor das informações e parecer em que aquele se baseou, onde se alude à necessidade de garantir a igualdade de tratamento e às repercussões que o deferimento do pedido iria ter no desempenho da Divisão de Apoio às Comissões (DAC), com um quadro de pessoal extremamente depauperado e onde mais de 25% dos funcionários estavam nas mesmas condições daquela, podendo, por isso, apresentar idênticos pedidos. Sendo a função da fundamentação apenas a de mostrar qual o processo cognoscitivo seguido pelo autor do acto e quais os seus pressupostos, de modo a que um destinatário normal se possa aperceber das razões que levaram à decisão num determinado sentido, cremos que, no caso em apreço, são invocados elementos concretos aptos a revelar as razões do indeferimento, que, aliás, foram compreendidas pela recorrente. No que concerne à alegada não ponderação do interesse da recorrente em contraposição ao do funcionamento do serviço, cremos que não se pode concluir que não tenha sido efectuada, pois se é verdade que se deu prevalência ao funcionamento regular e eficaz do serviço, tal deveu-se à “actual grave carência de recursos humanos” que colocou a AR “à beira do colapso” em termos de gestão desses recursos e ao impacto negativo que o deferimento do pedido teria na gestão e desempenho da DAC, embora não deixasse de se tomar em consideração as razões invocadas no requerimento onde era pedida a atribuição da jornada contínua, cuja situação se considerou que preenchia a al. a) do n.º 1 do art.º 114.º e que justificava que se tentasse encontrar uma solução alternativa. No que respeita à inexistência de prejuízo para o serviço por a recorrente estar vinculada a um dever de disponibilidade permanente, trata-se de um erro em que teria incorrido o acto de indeferimento que não foi apreciado pelo acórdão recorrido. Ora, sendo o objecto do recurso jurisdicional a decisão proferida pelo tribunal recorrido e visando-se nele a reapreciação daquela mediante a análise dos vícios que o recorrente lhe imputa, com vista a obter a sua alteração ou anulação (cf. art.º 639.º, do CPC e 144.º, n.º 2, do CPTA), não pode proceder-se à sua revogação ou anulação com um fundamento que não foi por ela conhecido (cf. Ac. do Pleno desta Secção de 7/5/2015, proferido no Proc. n.º 521/12). Assim, com esse fundamento, nunca poderá proceder o recurso. Quanto à pretensa recusa de aplicação na AR da jornada contínua, com violação dos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, deve-se notar que é reconhecido que o disposto no art.º 114.º, n.º 3, al. a), da LGTFP, tem aplicação aos funcionários parlamentares. O que se entendeu foi que em face da enorme carência de recursos humanos então existentes, as especiais condições de funcionamento da AR e o grande número de funcionários que estavam nas mesmas condições da recorrente e que provavelmente apresentariam o mesmo pedido, não poderia deixar de se indeferir a pretensão formulada. Assim, este indeferimento deveu-se às condições então existentes em termos de recursos humanos e não à recusa de aplicar na AR o citado art.º 114.º, n.º 3, al. a). No que respeita à violação pelo acórdão recorrido dos artºs. 19.º, n.º 6, 20.º, n.º 1, al. c) e Anexo I, do EFP, quanto aos funcionários parlamentares que exercem funções nas portarias do palácio de S. Bento e do edifício novo contíguo a este, é certo que se trata de funcionários parlamentares, embora integrados em carreira diferente da recorrente.
Porém, a circunstância de eles exercerem funções como assistentes operacionais trabalhando em regime de jornada contínua ao abrigo da al. g) do n.º 3 do art.º 114.º da LGTFP não é suficiente para que se possa concluir pela violação do princípio da igualdade, por não estar demonstrado que se esteja perante um tratamento diverso de situações iguais sem fundamento material bastante, conforme é exigido para que se considere infringido tal princípio. Quanto à violação do princípio da igualdade com o fundamento que aos pais nunca poderia ser dado um tratamento menos favorável do que o reconhecido aos funcionários parlamentares estudantes a quem era concedida uma dispensa horária de 6 horas por semana, entendemos que não é pelo facto de tal dispensa consubstanciar o exercício de um poder de decisão vinculado, diferentemente do que sucede com a atribuição do regime de jornada contínua, que se pode afirmar que esse vício não pode proceder. Porém, porque na comparação dos estatutos não se deve atender a um direito isoladamente considerado, não é por um determinado direito ser conferido apenas aos trabalhadores-estudantes que se pode concluir que estes beneficiam de um tratamento mais favorável sem justificação razoável, olvidando que a protecção à parentalidade se concretiza em vários direitos reconhecidos pela lei geral e de que também gozam os funcionários parlamentares. Assim, não sendo essencialmente iguais as situações dos pais e dos trabalhadores-estudantes, não se pode concluir, numa apreciação sumária e perfunctória, que há probabilidade de o acto que indefere a atribuição do regime de jornada contínua infringir o princípio da igualdade por consubstanciar uma diferenciação de tratamento sem fundamento material bastante. Nestes termos, terá de improceder o presente recurso. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Custas pela recorrente. Lisboa, 26 de outubro de 2017. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do voto do Cons. São Pedro) – António Bento São Pedro, vencido nos termos da declaração de voto que junto – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (vencida pelas razões constantes do voto do Conselheiro São Pedro). Declaração de voto Votei vencido por entender que se verificava o “fumus boni juris” relativamente à pretensão da autora. Com efeito o argumento segundo o qual muitos outros funcionários poderiam vir a requerer idêntica pretensão não é fundamento bastante para o indeferimento daquela pretensão. Lisboa, 26-10-2017. António Bento São Pedro.