Processo 01467/23.4BELSB-A

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

A..., S.A./B..., S.A.U./ C..., S.L., devidamente identificadas nos autos, intentaram junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos (TAC) a presente providência cautelar de suspensão de eficácia contra a INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A., doravante IP, pedindo a suspensão de eficácia da deliberação, de 24/01/2023, do Conselho de Administração Executivo da IP, que resolveu o contrato de prestação de serviços nº ...16 para a elaboração do “Estudo de Viabilidade, Estudo Prévio, Estudo de Impacte Ambiental, Projeto de Execução e RECAPE para a Modernização da Linha da Beira Alta, no troço Pampilhosa - Mangualde” e decidiu exercer o direito indemnizatório decorrente do incumprimento deste contrato.*
Os autos correram os seus termos e em 04.04.2024 foi proferido Acórdão neste STA que negou provimento ao recurso intentado do acórdão proferido no TCA Sul e desta forma manteve a improcedência do procedimento cautelar.*
Notificados daquele acórdão, vieram as AA requerer a nulidade do mesmo, por omissão de pronúncia e falta de fundamentação, ou se assim se não entender requerer a reforma do mesmo.

E fazem-no alegando o seguinte:

«(…) 19. De entre as questões apresentadas pelas Recorrentes nas Alegações de Recurso por si apresentadas a fls. 651, encontrava-se a inconstitucionalidade do Acórdão Recorrido, a fls. 622, em virtude da inconstitucionalidade da interpretação da alínea l) do nº 1 do artigo 55ºo do CCP no sentido de o impedimento aí consagrado continuar a produzir efeitos mesmo com o decretamento de uma providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de resolução sancionatória.

20. Efetivamente, com a legitimação da referida interpretação fica seriamente comprometido um direito fundamental de forma desproporcional e desrazoável, a saber o direito à tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (doravante designada abreviadamente por CRP), mais importando tal leitura das normas aplicáveis a violação dos artigos 2º, 18º e 268º da Lei Fundamental.

21. Ocorre, porém, que, a fls. 811 do Acórdão, não foi dada a devida atenção a todos as questões levantadas pelas Recorrentes no que a este relevantíssimo tópico diz respeito, tendo-se limitado o Supremo Tribunal Administrativo, já no último parágrafo do referido Acórdão, a referir que não é por o entendimento das Recorrentes não acolher provimento junto das Instâncias judiciais que as decisões das mesmas se assumem como violadoras da CRP.

22. Salvo o devido respeito, referir tão-somente o que foi referido é, nas palavras do sempre muito pedagógico povo, «poucochinho».

23. As Recorrentes não podem naturalmente conformar-se com uma fundamentação tão parca a ponto de ser simplesmente inexistente, tendo o Tribunal incorrido numa gritante omissão de pronúncia quanto ao ponto contendente com a inconstitucionalidade levantada, por ter, de todas as formas, desconsiderado de todo a questão colocada pelas Recorrentes.

24. Em primeiro lugar, nada é referido quanto ao facto de a interpretação da alínea l) do nº 1 do artigo 55ºo do CCP ser a mais desconforme com o princípio da proporcionalidade, aplicado de acordo com a nossa mais importante Jurisprudência e douta Doutrina, bem assim quanto à existência de outros sentidos interpretativos mais garantísticos dos

particulares quanto confrontados com decisões ilegais tomadas por parte da Administração, como ocorre no presente caso.

25. De facto, quando confrontada com um ato emitido nesses termos, cujos efeitos sejam nefastos e causem prejuízos irremediáveis e irreparáveis na sua esfera, os particulares devem poder recorrer aos Tribunais para garantir a possibilidade de obterem uma providência cautelar de suspensão dos efeitos desse ato, na pendência de uma decisão tomada proferida na ação principal à qual a ação cautelar corre por apenso.

26. In casu, negar o decretamento da providência cautelar requerida é negar às Recorrentes o poderem estas obter junto dos Tribunais a única forma de afastarem sobre si os nefastos efeitos de um ato ilegal, ficando sujeitos à discricionariedade das entidades adjudicantes dos procedimentos de contratação pública, que passarão também a avaliar a situação e a poderem ter entendimentos diferentes do Tribunal, situação que se revela manifestamente insustentável.

27. Como referido nas Alegações de Recurso das Recorrente, no Direito português não existem penalizações por considerações antecipadas de culpa.

28. Por outro lado, nada é referido pelo Supremo Tribunal Administrativo quanto às eventuais vantagens da interpretação por si assumida para o interesse público quanto comparadas com os interesses privados em presença e em risco com a decisão de resolução sancionatória, desconhecendo-se a resposta deste Ilustre Tribunal quanto ao juízo de ponderação dos 3 (três) subprincípios a considerar para aferir do respeito pelo princípio da proporcionalidade.

29. Como se encontra bom de ver, não pode o Supremo Tribunal Administrativo afastar-se de uma completa e cabal pronúncia quanto à inconstitucionalidade suscitada pelas Recorrentes, nos termos legais e com os devidos fundamentos, de acordo com a nossa Jurisprudência e Doutrina.

30. No caso concreto, ocorreu definitivamente omissão de pronúncia por a questão relativa à inconstitucionalidade ter sido integralmente desconsiderada pelo Supremo Tribunal Administrativo.

ACRESCE QUE,

31. Relativamente à matéria de erro de julgamento de Direito espoletada pelas Recorrentes nas suas Alegações de Recurso, também aí se verificou uma ausência de pronúncia quanto a variados pontos.

32. Desde logo, o Supremo Tribunal Administrativo não confrontou o argumento das Recorrentes no sentido de que, encontrando-se o incumprimento do Contrato supra melhor identificado a ser discutido no âmbito do processo principal, nº 1467/23.4BELSB, que corre termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a apresentação das Recorrentes a um procedimento com uma declaração de relevação de impedimento poderá consubstanciar uma aceitação ou reconhecimento da existência de uma situação de incumprimento.

33. Nada é igualmente referido, a propósito do princípio da separação de poderes, na estrita medida em que a par da sindicância em Tribunal da legalidade do ato administrativo de resolução sancionatória, sem o decretamento da providência cautelar, estarão as entidades adjudicantes do caso concreto também a analisar e a tecer considerações sobre a situação ocorrida, ou seja, a Administração estará a entrar na esfera de decisão do poder judicial, o que consubstancia a violação de um dos mais elementares aspetos que se encontraram na construção e definição de um Estado de Direito Democrático (cfr. artigo 2º da CRP).

34. Nada é referido quanto à posição dogmática da Ilustre Doutrina, como PEDRO COSTA GONÇALVES1|2, ao facto de o Acórdão Meca Srl/Comune di Napoli do Tribunal de Justiça da União Europeia dizer tão-somente respeito a uma ação principal impugnatória e não a uma ação cautelar de suspensão da eficácia da decisão de resolução sancionatória, bem assim à Jurisprudência consolidada que existe sobre a questão decidenda.

35. E a estes 3 (três) seríssimos argumentos de autoridade e favoráveis à posição das Recorrentes adicione-se ainda a autorizada posição de MIGUEL ASSIS RAIMUNDO: (…)

36. Foi o sentido decisório e a fundamentação do Tribunal Central Administrativo Sul que foram inovadores na nossa Jurisprudência e Doutrina e não a posição das aqui Recorrentes, que fizeram e fazem por justificar cada artigo, facto e argumento jurídico que carreiam para os presentes autos e mereciam ao menos no mínimo um rebate ao seu íntegro argumentário.

37. Note-se ainda que não se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo quanto à hipótese de, não podendo entidades na posição das Recorrentes reconhecer uma situação de hipotético incumprimento, ainda a reconhecer, a confirmar, e, essencialmente, a discutir perante um Tribunal, também não procederem a um pedido de relevação de impedimento, caindo aí numa situação de falsas declarações – contraordenação prevista na alínea a) do artigo 456º do CCP.

38. A interpretação sufragada pelo Tribunal a quo e confirmada por este Ilustríssimo Tribunal penaliza em todas as frentes as Recorrentes, e fá-lo sem ao menos justificar os termos em que essa penalização é legalmente fundamentada.

39. Nada é igualmente referido quanto ao facto de esta vir depois a ser uma situação a discutir em vários processos judiciais de impugnação de atos de adjudicação que confirmem a exclusão das Recorrentes nos respetivos procedimentos pré-contratuais com fundamento no impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, numa proliferação de ações que desembocaria em tantas mais decisões contraditórias quanto mais as Recorrentes não obtenham a suspensão da eficácia do ato administrativo de resolução sancionatória.

40. A este ensejo, ensina a mais autorizada Doutrina que “não se pode considerar fundamentação de direito a que seja feita por simples adesão genérica aos fundamentos invocados pelas partes (...); mas é admitida em recurso, quando a questão a decidir é simples e foi já objeto de decisão jurisprudencial, a remissão para o precedente acórdão (...)”

41. Pois bem, foi precisamente por a questão a decidir não ser simples que este Ilustríssimo Tribunal proferiu decisão de admissão do Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes, por via do Acórdão a fls. 801, com fundamento nos nºs 1 e 2 do artigo 150º do CPTA.

42. Na douta decisão referenciada, sustentou o Supremo Tribunal Administrativo que “a questão é juridicamente relevante e reveste-se de alguma complexidade, que, aliás, é indiciada pela divergência das instâncias no seu tratamento, suscitando-se legítimas dúvidas quanto ao acerto da solução que veio a ser perfilhada pelo acórdão recorrido. Convém, pois, que o Supremo reanalise o caso que suscita interrogações jurídicas e que, tendo potencialidade de repetição, reclama uma clarificação de directrizes, quebrando-se, assim, a regra da excecionalidade de admissão das revistas”.

43. Cabia, pois, ao Supremo Tribunal Administrativo ter-se pronunciado em termos muito mais alargados até em face da posição por si assumida, ou seja, até em respeito pelo Douto Acórdão de admissão do recurso, não podendo valer-se no presente caso de uma mera remissão para o Acórdão recorrido proferido pelo Tribunal a quo.

ASSIM SENDO,

44. É nulo o Acórdão proferido nos presentes autos pela Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, porquanto o mesmo enferma do vício de omissão de pronúncia, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, isto na medida em que não se pronuncia sobre várias e decisivas questões levantadas pelas Recorrentes, nos termos acabados de expor.

45. Como é sabido, verifica-se omissão de pronúncia sempre que a questão não apreciada tenha sido suscitada pela parte e esta questão faça parte do objeto do Recurso e seja importantíssima para aferir da boa decisão da causa em termos completos.

46. E a omissão de pronúncia ocorre ainda mesmo que o Tribunal, errada e arbitrariamente, não qualifique a questão como juridicamente relevante.

47. Entender de modo diverso seria violar o artigo 20.o da CRP, uma vez que num seu momento essencial afasta-se a decisão judicial de um mínimo de racionalidade exigível e, portanto, do processo devido.

48. In casu, é patente que o Acórdão em crise afastou do objeto do Recurso (e, portanto, do seu dever de delas conhecer) questões essenciais para a decisão da causa, de modo claramente errado, as quais foram, como é sabido, suscitadas pelas Recorrentes no presente processo.

49. Mais se verifica, em vastos pontos da decisão agora objeto da presente peça, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CCP, a nulidade do Acórdão por falta de fundamentação

50. Isto na estrita medida em que, perante todas estas circunstâncias de facto e de Direito levantadas pelas Recorrentes, e que ficaram sem resposta por parte deste Ilustre Tribunal, nas palavras do Tribunal da Relação de Guimarães, “ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial”

51. Neste desiderato, dúvidas não restam de que o Acórdão é nulo nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, uma vez que o sentido decisório que veio a ser vertido na decisão do Supremo Tribunal Administrativo esquece e ignora questões fundamentais relevantíssimas, verificando-se uma omissão de pronúncia e uma patente falta de fundamentação.*
SEM PRESCINDIR, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,

III. DA REFORMA DO ACÓRDÃO

52. Em virtude da omissão de pronúncia verificada e da patente falta de fundamentação, não tendo todas as questões relevantes colocadas pelas ora recorrentes sido devidamente sopesadas pelo Supremo Tribunal Administrativo, acabou este último por incorrer numa conclusão lógica que encerra um evidente erro quanto às normas jurídicas aplicáveis, ao seu sentido interpretativo e à subsunção dos factos à mesma.

53. De facto, o Supremo Tribunal Administrativo deu simplesmente por assente o juízo da 2ª instância, de não ser a aplicação do impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP automática, e de depender sempre o dito impedimento de uma decisão da entidade adjudicante do concreto procedimento em curso em que a questão se coloque, o que inquinou irremediavelmente o sentido decisório do acórdão por claro e notório erro quanto à determinação das normas aplicáveis ao caso.

54. E ignorou por completo toda a análise e fundamentação das Recorrentes.

55. Na verdade, e como lograram as Recorrentes demonstrar, o efeito do disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP é automático, ao menos no mínimo enquanto regra, ou seja, decorre diretamente deste normativo, sem a necessidade de qualquer decisão constitutiva de tal efeito a tomar pela entidade adjudicante do procedimento em a questão se coloque: ali se estabelece, pois, a regra do impedimento.

56. O que pode é, a título excecional, ser esse efeito decorrente da lei afastado por uma decisão de sentido e efeito a ele oposto, designadamente através de uma decisão de relevação do impedimento – decisão esta, sim, discricionária, onde, e nos termos do nº 3 do artigo 55ºº-A do CCP (“bem como a gravidade e as circunstâncias específicas da infração ou falta cometida”), cabe uma (re)apreciação também do fundamento da resolução sancionatória causadora do impedimento (para além da apreciação de eventuais medidas de self-cleaning, nos termos do nº 2 do mesmo artigo).

57. Ora, a apreciação desta questão de Direito é (pode ser), no entender das Recorrentes, decisiva;

58. Na verdade, e aqui simplificando, uma coisa é a aplicação do impedimento ser eventual, ou seja, ficar o efeito inibitório previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP dependente ou condicionada por uma decisão constitutiva desse efeito a tomar pela entidade adjudicante do procedimento em que a questão se coloque (como claramente defendeu o Tribunal recorrido, e como deu por assente o Supremo Tribunal Administrativo, ignorando olimpicamente tudo quanto a este respeito alegaram as Recorrentes).

59. E outra coisa, muito diferente, é o dito impedimento ser um efeito direto da lei, de aplicação automática, sendo eventual e excecional o seu afastamento pela referida entidade adjudicante, através da prática de um ato altamente discricionário (em espécie, trata-se de uma discricionariedade de decisão), ato esse que tal entidade poderá ou não praticar, caso venha a formular um juízo absolutório, depois de ponderados os fatores enumerados nos nºs 2 e 3 do artigo 55º-A do CCP.

60. A diferença, numa hipótese e noutra, é simples e radical: enquanto na primeira hipótese será minimamente sustentável a não verificação do periculum in mora, já na segunda hipótese se verifica a estrutura normativa da regra-exceção em termos suficientes para se dar por verificado o dito periculum in mora.

61. Não obstante a remissão para as Alegações de Recurso, por (maior) comodidade, passa-se a reproduzir o alegado neste específico ponto.

62. Ora, nos mais dos casos, limitar-se-á, na verdade, a alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP a selecionar e a remeter o aplicador e intérprete para aquela que é reputada pelo legislador como sendo a mais grave das causas possíveis de resolução sancionatória dos contratos administrativos, e que está especificamente prevista e regulada no artigo 325º do CCP: a dos casos em que o Cocontratante não cumpre “de forma exata e pontual as obrigações contratuais ou parte delas por facto que lhe seja imputável (...), “[m]antendo-se a situação de incumprimento”, o que legitima este a “resolver o contrato com fundamento em incumprimento definitivo, nos termos do artº 333º” (parte final do nº 2).

63. Naturalmente, à luz do princípio da proporcionalidade – um dos grandes princípios que presidem a toda a matéria dos contratos públicos e administrativos -, e como é de resto consensual na Doutrina e Jurisprudência, deve-se entender, na leitura do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 325º do CCP, que não justificam uma resolução sancionatória pequenas moras e incumprimentos esporádicos e em aspectos insignificantes, de detalhe ou pormenor;

64. Importa assim, para além de “persistentes”, e como (melhor) se expressa o legislador na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, que tais incumprimentos ou deficientes cumprimentos sejam “significativos”, sendo que nesta equação com dois termos poderá ser decisiva ora a gravidade (maior gravidade do incumprimento, ainda que por menos tempo), ora o prolongamento no tempo (menor gravidade do incumprimento, mas por mais tempo) – e daí o disjuntivo «ou».

65. Por conseguinte, só a ocorrência da primeira das causas elencadas no nº 1 do artigo 333ºo do CCP (na sua alínea a)) constitui um impedimento para os efeitos da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP;

66. Mas não basta o pressuposto que se acaba de explicitar (incumprimento ou deficiente cumprimento significativo e/ou persistente) para que o impedimento releve: importa ainda que tenha redundado na aplicação pelo Contraente Público da sanção mais grave, ou seja, da efetiva prática de um ato administrativo de sanção resolutória do contrato,

67. Terão de se verificar, pois, os 2 (dois) pressupostos a saber: (i) a anterior ocorrência de deficiências significativas e/ou persistentes na execução de um contrato público; e (ii) deficiências essas que tenham levado à resolução sancionatória do contrato, por motivo de incumprimento.

68. Sendo que, insista-se, na previsão da norma, bastará à entidade adjudicante, para ter de declarar o impedimento e não (poder) admitir ao (ou excluir do) procedimento o operador, a verificação do segundo pressuposto – aplicação nos 3 (três) anos transatos da resolução sancionatória prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 333º e regulada nos nºs 1 e 2 do artigo 325º -, porquanto o segundo já pressupõe, por definição, o primeiro (incumprimento significativo e/ou reiterado, nos termos dos ditos nºs 1 e 2 do artigo 325º).

69. Por conseguinte, verificando-se estes pressupostos, ou, melhor dizendo, este uno (ainda que complexo) pressuposto, terá a entidade adjudicante que declarar o impedimento, nos termos da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, não lhe assistindo qualquer poder de constituir esse mesmo efeito através da utilização ou preenchimento de uma lata margem de livre apreciação que, como demonstrado à saciedade, inexiste no caso.

70. O que ela poderá fazer, em momento logicamente ulterior, e a título excecional, reitere-se, é afastar esse efeito – através de uma decisão de sentido e efeito opostos ao efeito de impedimento diretamente decorrente da lei.

71. Acresce que, como referido nas Alegações de Recurso apresentadas pelas Recorrentes, as quais se reiteram e aqui se dão por integralmente reproduzidas, e para onde se remete por razões de mera economia expositiva, a questão da existência ou não de efetivo incumprimento encontra-se a ser discutido na ação principal e a legalidade do ato administrativo a ser sindicada pelo mesmo meio.

72. Como tal, em momento prévio ao da conclusão da existência de impedimento e da decisão da sua aplicação, ou não, no procedimento pré-contratual do caso concreto, está a defesa da posição das Recorrentes, em especial, da Recorrente A..., S.A. perante efeitos dantescos na sua esfera jurídica.

73. Concretizando, no caso sub judicio, se é verdade que o impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP poderá, em tese, ser relevado às Recorrentes, nos termos do artigo 55º-A do CCP, apresentando estas medidas de “self-cleaning”, também é verdade que o dito regime apresenta, notoriamente, uma estrutura de regra-exceção, em que a regra é a do afastamento do procedimento de contratação, e a exceção a sua relevação,

74. Tendo este Ilustríssimo Tribunal inclusivamente conhecimento de que a prática das entidades adjudicantes é, precisamente, o da não aceitação do pedido de relevação efetuado com fundamento no artigo 55º-A do CCP.

75. Note-se que sendo um dos fundamentos de resolução sancionatória do Contrato celebrado entre as Recorrentes e a Recorrida a alínea a) do nº 1 do artigo 333º do CCP, que se reporta a um “incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao cocontratante”, será muito difícil às entidades adjudicantes justificarem o afastamento do impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, quando o mesmo diz respeito a “deficiências significativas e persistentes na execução de, (...), um contrato público” constatadas por um ato administrativo que goza de uma presunção de legalidade e e dos atributos da eficácia e da executoriedade.

76. A possibilidade de afastamento desse efeito pela entidade adjudicante do procedimento em que a questão do impedimento se coloca e a que o Supremo Tribunal Administrativo faz referência é por isso muito reduzida, sendo esta circunstância absolutamente insustentável para as Recorrentes, em especial, para a Recorrente A..., S.A.

, a qual correrá seríssimo risco de se vir a apresentar à insolvência e a ter de encerrar toda a sua atividade.

77. Note-se que, considerando as Recorrentes inexistir qualquer incumprimento no âmbito do Contrato supra melhor identificado, é absolutamente desproporcional (reconhecendo-se a intensidade das palavras aqui proferidas) ter de integrar alterações na sua estrutura organizacional e apresentar essas alterações perante terceiros, quando a sua estrutura era e continua a ser perfeitamente funcional.

78. Sendo que tais alterações, se apresentadas enquanto medidas de relevação para efeitos do artigo 55.º-A do CCP, passarão a ser do conhecimento do mercado e da concorrência, sendo uma enorme desvantagem competitiva para as Recorrentes nos procedimentos em que pretendam participar e também para o futuro.

79. Admitir igualmente a existência do impedimento, não considerando a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de resolução sancionatória um meio idóneo para impedir a produção dos seus efeitos, obriga as Recorrentes a responder perante tal impedimento e a formular pedidos de relevação, dando também uma razão a outros concorrentes de procedimentos pré-contratuais um argumento para suscitar, as mais das vezes, e sempre que for conveniente, a exclusão das propostas das Recorrentes, com todo o dispêndio de meios e de tempo das Recorrentes na defesa da sua posição – ou seja, uma verdadeira estrutura de custos ignóbeis que deveriam poder ser evitados com recurso às Instâncias judiciais.

80. E mais irracional se mostra toda esta circunstância, quando se faz uma devida abordagem a uma sanção mais certa e severa, sem possibilidade de relevação, instituída no nº 1 do artigo 464º-A do CCP, cuja redação é a seguinte: “pode ser aplicada sanção de proibição de participação em procedimentos de formação de contratos públicos, pelo prazo de um ano, às entidades que se encontrem em qualquer das seguintes situações: a) incumprimento contratual que tenha dado origem, nos três últimos anos, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º; b) incumprimento contratual que tenha sido objeto de duas resoluções sancionatórias nos três últimos anos com fundamento na alínea a) do nº 1 do artigo 333º, em qualquer das situações das alíneas b) a h) do nº 1 do artigo 405º e as constantes do artigo 423º” (realce nosso).

81. Portanto, para além do impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, pelo período de 3 (três) anos, mas com possibilidade de relevação, em caso de uma resolução sancionatória, o CCP impõe ainda uma sanção acessória, a ser aplicada pelo IMPIC, já na circunstância de terem ocorrido de duas resoluções sancionatórias, mas apenas pelo período de 1 (um) ano!

82. Apesar de o impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP se apresentar como uma situação mais favorável, a verdade é que, não decidindo as instâncias judiciais pelo decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato de resolução sancionatória, por erradamente considerarem tal cenário como meramente possível, mas não absolutamente certo, condenam os operadores à ruína com a manutenção deste impedimento pelo período de 3 (três) anos.

83. Já, paradoxalmente, a sanção de proibição de participação em procedimentos de formação de contratos públicos aplicada pelo IMPIC, sendo de aplicação certa (automática, nas palavras deste Tribunal, ao contrário do impedimento “bad past performance”), por não subsistirem dúvidas ou incertezas quanto ao preenchimento do periculum in mora, para mais sendo o período do impedimento inferior, de apenas 1 (um) ano.

84. Como princípio geral de Direito deverá encontrar-se sempre um mínimo de racionalidade na aplicação das leis, sopesando não apenas a teleologia teórica da construção da norma, a partir da legislação comunitária, mas também e essencialmente a sua aplicação prática, que não poderá prejudicar irracionalmente particulares como as aqui Recorrentes.

85. As Recorrentes concluem, então, ser devida a Reforma do Acórdão, aqui com fundamento na alínea a) do nº 1 do artigo 616º do CPC, no qual se encontra que “(...), é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando, por manifesto lapso do juiz: a) tenha ocorrido erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos” (realce nosso).

86. Há um erro manifesto quanto ao sentido interpretativo da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP quando lida de forma concatenada com a alínea a) do nº 1 do artigo 112º do CPTA, a ponto de as Recorrentes pugnarem pela inconstitucional de tal sentido interpretativo, tendo a sua redação sido erradamente aplicada à matéria de facto e respetiva apreciação, justificando-se por isso e em suma a Reforma do Acórdão a fls. 811 (alínea a) do nº 1 do artigo 616º do CPC).

DESTARTE,

87. Dispõe ainda a alínea b) do nº 1 do artigo 616º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA que “(...), é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando, por manifesto lapso do juiz: (...); b) constem do processo documentos ou outro meio de prova plena que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida”.

88. Ora, analisando o processo na sua totalidade e toda a documentação carreada pelas partes, verifica-se a existência, como Documento nº 45, junto com a acção principal à qual a presente ação cautelar corre por apenso, de um Relatório de Revisor Oficial de Contas que conclui pela certa apresentação da Recorrente A..., S.A. à insolvência no caso de a mesma continuar suscetível à aplicação do impedimento da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.

89. Sem prejuízo, entendeu este Ilustre Tribunal, como acima já se fez referência, que “(...), em relação à A… apenas se provou o volume de facturação anual (cfr. al. H) do probatório), sem que fosse feita prova do saldo contabilístico, das perdas, do volume de negócio entre outros elementos relevantes e, deste modo, sem que se perceba como ficou (ou não) beliscado o impacto financeiro da empresa em consequência da deliberação suspendenda”.

90. Tal conclusão não merece o mínimo de aceitação por parte das Recorrentes.

91. No Documento nº 45, é referido que “(...) foi desenvolvido o seguinte trabalho:

(…)

92. Mais se encontra no referido Documento nº 45 que “é da responsabilidade do Conselho de Administração da Entidade a informação disponibilizada para efetuar o presente trabalho, assim como a preparação das demonstrações financeiras de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística. Com base no trabalho efetuado, o qual foi executado tendo em vista a obtenção de um nível de segurança moderado, nada chegou ao nosso conhecimento que nos leve a concluir que tais pressupostos não proporcionem uma base aceitável para aquela informação e que tal informação não tenha sido preparada e apresentada de forma consistente com as políticas e princípios contabilísticos normalmente adotados pela Entidade”.

93. Ademais, pode-se encontrar no sítio online da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas que “constituem atos próprios e exclusivos dos ROC os praticados no exercício das seguintes funções de interesse público: a auditoria às contas, que compreende a revisão legal de contas, a revisão voluntária de contas e os serviços relacionados com as mesmas quando tenham uma finalidade ou âmbito específico ou limitado; quaisquer outras funções que por lei exijam a intervenção própria e autónoma de ROC sobre determinados factos patrimoniais de empresas ou outras entidades”

94. Assim sendo, como é, afigura-se como sobejamente ausente a realidade sufragada pelo Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que não foi feita prova das Recorrentes relativamente ao saldo contabilístico, às perdas e ao volume de negócio com o impacto financeiro provocado pelo ato suspendendo.

(…)

95. O Relatório de Revisor Oficial de Contas foi elaborado em conformidade com os documentos, valores e dados internos da Recorrente A..., S.A., ou seja, com os seus valores contabilísticos e respetivo volume de negócios –sendo que se revela grave o facto de o Supremo Tribunal Administrativo ter dado como provado, num primeiro momento, que “em 2022, a faturação da Requerente A…, relativa a clientes públicos representou 56,4% da faturação desse ano (...)”, e, já num segundo momento, referir que não foi feita prova do volume de negócios.

96. E é precisamente para evitar aquela que seria uma verdadeira «prova diabólica» por parte das Recorrentes que foi junto um Relatório de Revisor Oficial de Contas, com creditação, aclaração e certificação pública, impedindo que as Recorrentes tivessem de juntar documentação infindável e de difícil leitura e análise para o Tribunal – o qual, note-se, em processos cautelares, não se pode socorrer da prova pericial (nº 3 do artigo 118º do CPTA).

97. Em sede de 1.a Instância, verificou-se igualmente a não realização de uma Audiência Final para produção de prova, a fim de ouvir as testemunhas arroladas pelas partes e/ou as declarações/depoimentos de parte, assim ocorrendo que a prova foi realizada com recurso unicamente ao Documento nº 45.

98. Acresce que o Relatório de Revisor Oficial de Contas que foi junto pelas Recorrentes não se limita a fazer uma mínima referência a dados de faturação e receita, mas, ao invés, levou a cabo uma apresentação de uma expectativa financeira, sustentada nos números adstritos à Recorrente A..., S.A, e que conclui pela sua apresentação à insolvência se a mesma se vir sonegada da celebração de contratos públicos pelo período de 3 (três) anos.

99. Com todo o respeito que nos é devido a este Ilustríssimo Tribunal, a «palavra» de um Revisor Oficial de Contas, de presença obrigatória para sociedades comerciais anónimas, é (terá simplesmente de ser) suficiente e bastante para atestar das contas de uma empresa como a Recorrente A..., S.A., em termos, aliás, significativamente mais capazes e credíveis do que qualquer interpretação ad hoc das contas da mencionada Recorrente.

100. O Relatório por si produzido não foi objeto de contraditório por parte da Recorrida, nem o seu conteúdo foi impugnado nos termos legais e processuais atualmente em vigor e aqui aplicáveis, pelo que o mesmo é integralmente válido e deveria (deverá!) ter sido em devida consideração, fazendo prova plena do facto de que no caso de a Recorrente A..., S.A. ser sonegada da participação em procedimentos de contratação pública, em virtude do impedimento relativo à “bad past performance” pelo período de 3 (três) ambos, a mesma terá certamente de se apresentar à insolvência.

101. Este trata-se, aliás, de um facto inicialmente bem apreciado pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, cuja decisão veio, porém, a ser revertida pelo Tribunal Central Administrativo Sul e confirmada no Acórdão agora sob pedido de Reforma por parte das Recorrentes.

102. A este ensejo, note-se que já bem decidiu o Tribunal Central Administrativo Norte que “o princípio da livre apreciação das provas, contido no artigo 607º, nº 5 do Código de Processo Civil, significa que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjectiva devidamente controlada, com substrato lógico e dominada pelas regras da experiência. Por força do princípio da imediação, a tarefa de reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso está limitada aos casos em que ocorre erro manifesto ou grosseiro ou em que os elementos documentais fornecem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi considerado no tribunal a quo”.

103. Daqui resulta que os Tribunais de Recurso apenas devem alterar a apreciação da matéria de facto realizada pelo Tribunal de 1.a Instância quando for evidente o erro manifestou ou grosseiro, o que não se verifica no presente caso.

104. Verifica-se, ao invés, o sentido diverso: os Tribunais de Recurso alteraram a apreciação da matéria de facto de forma distinta do Tribunal de 1ª Instância, sem se verificar quanto à decisão deste último um qualquer erro manifesto ou grosseiro, verificando-se tal erro, sim, nas decisões dos Tribunais Superiores, que ignoraram e desconsideraram um documento que fez prova plena do facto agora controvertido.

105. Deverão assim ser devidamente valorados os factos apostos nos artigos 416º, 419º e 472º Requerimento Inicial.

106. E a prova plena desse facto implica, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 16º do CPC, uma decisão decididamente diversa do que o Supremo Tribunal Administrativo tomou.

107. Respeitando-se o já decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que o “o lapso manifesto tem de ser evidente e incontroverso, revelado por elementos exteriores à sentença ou acórdão reformados, não se reconduzindo à mera discordância quanto ao decidido”, a verdade é uma e uma só: a de que o Relatório de Revisor Oficial de Contas que informa que uma empresa que se encontra num PER e fique coartada de 50% da sua faturação terá de se apresentar à insolvência faz prova plena desse facto.

108. Esta não é, pois, uma mera e insistente discordância interpretativa das Recorrentes, mas a reiteração a este Tribunal de um facto do qual se fez prova plena.

109. De contrário, seria inóculo e até inútil a existência da própria categoria profissional de Revisor Oficial de Contas, cuja palavra, mesmo que não contrariada ou impugnada, nomeadamente por transmitir informações falsas – o que não acontece no presente caso -, não fosse recebida pelos demais e para todos os devidos e necessários efeitos como credível.

110. As Recorrentes não tinham, sob nenhuma forma, de apresentar qualquer documentação em acréscimo à por si apresentada para efeitos da prova relativa ao facto ora em apreço, sendo o Relatório de Revisor Oficial de Contas suficiente e bastante para esse efeito.

111. A este ensejo, refere a mais autorizada Doutrina a propósito da alínea b) do nº 1 do artigo 616º do CPC o seguinte: “é o caso quando o juiz (...) qualifique os factos com ofensa de conceitos ou princípios elementares de direito ou não repare que está feita a prova documental, por (...) admissão de certo facto, (...)”

112. No caso concreto, ocorre então que se verifica como falso que não tenha sido realizada prova quanto à apresentação da Recorrente A..., S.A. à falência em caso de não decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de resolução sancionatória, porquanto o Relatório de Revisor Oficial de Contas apresentado faz prova plena desse facto.

113. Ainda se acrescente que, nos termos do nº 4 do artigo 150º do CPTA, “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”, verificando-se, no presente caso, a parte final do normativo transcrito, concluindo-se, por isso, pela competência do Supremo Tribunal Administrativo para a alteração dos factos fixados como provados no seguimento do Acórdão a fls. 811.

NESTE SENTIDO,

114. Revela-se claro que o Acórdão ora sindicado deverá ser reformado, reunidos que se encontram os pressupostos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 616º do CPC, quanto à prova plena do facto indicado, e que implica necessariamente uma decisão diversa da proferida, e do qual por ora lançamos mão enquanto último garante dos legítimos interesses das Recorrentes»

(…)».*
Notificada a parte contrária – Infraestruturas de Portugal, S.A., veio a mesma pronunciar-se pelo indeferimento do requerido, quer quanto à nulidade do acórdão, quer quanto à sua reforma.*
CUMPRE DECIDIR:

Verifica-se a nulidade por omissão de pronúncia quando o julgador deixe de se pronunciar sobre alguma questão que deveria apreciar e tomar posição, seja porque lhe foi colocada pelas partes, seja porque é de conhecimento oficioso, excluindo aquelas cuja decisão se mostre prejudicada pela solução já dada a outras – cfr. artº 615º, nº 1, al. d) do CPC.

Por seu turno, a nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artº 659º, nº 2 do Código do Processo Civil, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Ora, quanto à nulidade por omissão de pronúncia que é imputada ao acórdão proferido nos autos, é manifesto que a mesma não ocorre, uma vez que, inexiste a violação de qualquer norma constitucional invocada pelas reclamantes dado que os mesmos incorrem em vício de silogismo lógico/jurídico, pois o acórdão em crise limitou-se a interpretar o disposto na al) l), do nº 1 do artº 55º do CCP, no sentido da sua não aplicação imediata, mas nunca no sentido de o impedimento aí consagrado continuar a produzir efeitos com o decretamento de uma providência cautelar.

E a verdade é que como se mostra demonstrado no acórdão recorrido, não foi a interpretação da norma feita no acórdão em crise que comprometeu qualquer direito fundamental, designadamente o acesso à justiça, a que acederam, nem qualquer violação dos princípios da proporcionalidade ou do interesse público; aliás, como se refere no acórdão, a interpretação da norma defendida pelas reclamantes é que levaria à violação dos princípios constitucionais apontados, para além de ser completamente genérica e sem qualquer factualidade indicada como relevante.

E nesta linha de raciocínio, é evidente que o Tribunal não tinha por obrigação legal, esmiuçar todas as questões que as reclamantes enunciaram, uma vez que se mostra devidamente sustentada a posição que veio a vingar, não havendo outras interpretações possíveis, como no mesmo se refere.

A questão subjacente à arguição de nulidade invocada, prende-se apenas (como resulta das prolixas alegações), do facto das reclamantes não concordarem com o sentido da decisão, pretenderem que se tivesse dado por verificado o requisito do periculum in mora e a partir deste raciocínio, desenvolverem toda uma discordância com o decidido no acórdão recorrido.

Também relativamente ao apontado na alegação 32 e segs. não houve qualquer omissão de pronúncia, uma vez que se trata de matéria que terá de ser discutida e decidida, em concreto, quando se verificarem as hipotéticas situações, bem como, inexiste qualquer violação do princípio da separação de poderes, uma vez que as decisões que vierem, eventualmente, a ser tomadas pelas entidades adjudicantes, poderão sempre ser sindicadas em Tribunal.

Igualmente não deve o Tribunal, pronunciar-se (concordando ou discordando) da doutrina apresentada pelos sujeitos processuais, mas apenas se for o caso, da jurisprudência aduzida.

Também não deve nem pode pronunciar-se sobre hipóteses académicas suscitadas pelos mesmos sujeitos, que nada relevam para a resolução das pretensões formuladas nos autos; o tribunal decide em função dos factos provados e em função do direito aplicável, sem lucubrações desnecessárias e inúteis.

E por fim, no que respeita à nulidade por falta de fundamentação, é evidente que o tribunal fundamentou todas as questões que conheceu e decidiu; quanto ao mais, alegado pelas reclamantes, não se impunha o seu conhecimento, pois não estavam abrangidas pelo objecto do recurso, limitando-se a meras conjecturas, hipóteses referentes à possibilidade de ter sido dada outra solução às pretensões apresentadas.

Improcedem, deste modo, as nulidades imputadas ao acórdão recorrido.*
Quanto ao pedido de reforma do acórdão em crise (artº 616º do CPC) também não se verifica fundamento para o seu deferimento, uma vez que, tendo o tribunal conhecido de todas as questões que importava conhecer, e justificando tal decisão, não incorreu em nenhum erro de direito, na aplicação do direito aos factos provados [e não como pretendem as reclamantes a factos hipotéticos que não resultaram provados], dado que, a regra da aplicação automática da norma em causa, não sofre restrições nesta aplicação, pelo que inexistem quaisquer excepções a esta regra.
Por outro lado, só se verificaria um erro de direito se o tribunal tivesse acolhido como válidos os argumentos apresentados pelas reclamantes, o que não sucedeu; igualmente não se verificam os pressupostos previstos no artº 616º do CPC, pois não se verificou qualquer lapso manifesto dos juízes que subscreveram o acórdão em crise, não constam dos autos, documentos ou outros meios de prova que infirmem o decidido, designadamente quanto à verificação do periculum in mora, (e mesmo que existissem em sede de revista o tribunal está impedido de rever a matéria de facto dada como provada pelas instâncias) – artº 150º do CPTA.

*

DECISÃO:

Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em indeferir o requerido.

Custas a cargo dos reclamantes.

Lisboa, 23 de Maio de 2024. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Cláudio Ramos Monteiro.