Acordam as Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório: AZIMAR, INVESTIMENTOS TURÍSTICOS, S.A., intentou contra CIMILONGA IMOBILIÁRIA, S.A. a presente acção deduzindo o seguinte pedido: “a) Ordenar a Ré a remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa, implantados no subsolo do prédio da Autora, levando aquela a cabo, para o efeito, as acções e procedimentos necessários; b) Condenar a Ré a pagar à Autora danos emergentes no montante global de € 14.760,00 (catorze mil, setecentos e sessenta euros), acrescidos do montante a apurar em execução de sentença e de juros de mora à taxa legal; c) Condenar a Ré a pagar à Autora lucros cessantes no montante de € 7.371.610,00 (sete milhões, trezentos e setenta e um mil e seiscentos e dez euros), sem prejuízo da quantia que vier a apurar-se em execução de sentença, após a efectiva remoção dos recalces invasivos; d) Fixar sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A, do Código Civil), no valor diário de € 6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros).” Para tanto alegou, em resumo, que a Autora é proprietária e entidade exploradora do Hotel Sana Lisboa, situado na Avenida Fontes Pereira de Melo, em Lisboa; Em 12 de Março de 2009, a Autora adquiriu, para a ampliação das instalações do referido Hotel, e pelo valor de € 16.800.000,00 (dezasseis milhões e oitocentos mil euros), o terreno contíguo ao mesmo, com uma área de 813,74 m2; A Autora é, à presente data, a plena proprietária do referido prédio, sem que quaisquer ónus, encargos ou limitações de outra natureza impendam sobre o mesmo; O dito prédio confina com o edifício comummente designado por edifício Semapa, o qual é propriedade da Ré; Quando iniciou os trabalhos de ampliação do Hotel, que previa o aproveitamento do subsolo conforme projecto devidamente aprovado e licenciado pela Câmara Municipal de Lisboa (CML), em 4 de Outubro de 2010, foram encontrados, no âmbito dos trabalhos em curso, vestígios de betão pertencentes à estrutura do edifício Semapa; Em 9 de Outubro de 2010, a Autora ordenou a suspensão dos trabalhos, até ao completo esclarecimento da questão; A Autora procedeu então ao aprofundamento da análise da situação, tendo concluído que, com probabilidade, os referidos elementos de betão pertenceriam a uma estrutura com função de fundação, recalce e contenção de terras do projecto do edifício Semapa, projecto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Autora;
Jurisprudência
Processo 915/14.9TVLSB.L1-6
Em 21 de Abril de 2011, concluída a análise preliminar da situação, a Autora comunicou à Ré a existência dos ditos recalces e o carácter invasivo dos mesmos em relação à sua propriedade, interpelando-a à imediata e urgente remoção dos mesmos; Desde então – e até à presente data –, a Ré recusa-se a proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura acima mencionados; A recusa da Ré, desde 21 de Abril de 2011, em remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa gerou – e continua a gerar –, na esfera jurídica da Autora, avultados prejuízos pecuniários, a dois títulos: lucros cessantes e danos emergentes. Os lucros cessantes prendem-se com o montante líquido que deixou de ser obtido com a exploração dos quartos e demais infra-estruturas previstas na ampliação do Hotel Sana Lisboa (i.e., o respectivo resultado líquido de exploração), ascendendo ao valor diário de € 6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros) valor calculado com base nos resultados de exploração do Hotel Sana Lisboa nos quatro últimos anos (2010 a 2013); Já quanto aos danos emergentes, os mesmos decorrem dos montantes já efectivamente despendidos pela Autora, os quais são integral e exclusivamente causados pela recusa da Ré em remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa, na medida em que, se não houvesse tal recusa, a Autora jamais teria incorrido nas mesmas, como custos com elaboração de Pareces Técnico e Jurídico, de €4.920,00 (quatro mil, novecentos e vinte euros) (IVA incluído) e € 9.840,00 (nove mil, oitocentos e quarenta euros) (IVA incluído), respectivamente e ainda avultadas quantias com serviços prestados por Engenheiros, Arquitectos e Advogados, cujo montante concreto deverá ser apurado em sede de execução de sentença. * Citada a R. esta apresentou contestação onde invocou, em síntese: A) Direitos da Ré constituídos sobre a parcela de terreno ocupada pelos recalces, seja por usucapião, seja por acessão industrial imobiliária; B) Nulidade da licença de construção da Autora por violação do direito de propriedade da Ré; C) Caducidade dos direitos a executar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa em virtude da caducidade da licença de construção emitida pela Câmara Municipal de Lisboa; D) Abuso de Direito; E) Prescrição do alegado direito indemnizatório; Defendeu-se ainda por impugnação e deduziu pedido reconvencional, pedindo a condenação da Autora a reconhecer o direito de propriedade da Ré sobre a área de terreno correspondente à floreira e a abster-se de violar o referido direito, bem como a reformular o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa de modo a compatibilizá-lo com esse direito da Ré;
Invocou ainda a litigância e má fé da A. * A A. apresentou réplica pugnando pela improcedência das excepções e da litigância de má fé. * Por despacho de 15/9/2015, a solicitação da R., a instância foi suspensa até decisão transitada em julgado na acção administrativa na qual a ora R. pediu a declaração de nulidade ou, caso assim não se entenda, a anulação da deliberação da CML, de 04/03/2009, que aprovou o projeto de arquitetura de construção/ampliação do Hotel Sana, bem como o despacho de 30/12/2009 que deferiu o pedido de licenciamento da construção/ampliação do referido empreendimento turístico, decisões que conferiram à aqui A. o direito de executar o projeto urbanístico que a A. alega não ser possível executar por causa dos recalces. * Em 1/2/2018 a A. efectuou um requerimento de alteração do pedido, nos seguintes termos: “A A., em 14 de Junho de 2016, apresentou um pedido de alteração da Licença na Câmara Municipal de Lisboa (“CML”), tendo em vista a possibilidade de executar a ampliação do HSL, sem a dita remoção. Pedido esse que veio a ser aprovado, tendo sido emitido o respectivo alvará, em 14 de Novembro de 2016 (cfr. alvará de obras com demolição n.º ... que se junta). 4) Na sequência da alteração da Licença, a CML comunicou ao TAC de Lisboa a emissão deste novo acto administrativo, o qual, tendo substituído a Licença, conduziu à extinção do processo da impugnação desta, que aí corria termos (cfr. sentença já junta aos autos, Ref.ª Citius 16557603). 5) A referida alteração à Licença implica – em nome, antes de mais, da economia processual - a adaptação pragmática do peticionado nos autos à actual materialidade das coisas. A saber: a) Em primeiro lugar, impõe-se a redução do pedido, porquanto se demonstra desnecessário obter, para o futuro, a condenação da R. a remover os RI - o que se requer. b) Em segundo lugar, tendo sido aprovada a alteração à Licença, é agora também possível concretizar o pedido efectuado, quanto a lucros cessantes - o qual deve reportar-se ao n.º de dias contados entre 21 de Abril de 2011 e aquela alteração [ou seja, 2035 dias (dois mil e trinta e cinco dias), contabilizando um total de € 13.135.925,00 (treze milhões, cento e trinta e cinco mil e novecentos e vinte cinco euros)], sem necessidade de apuramento em sede de execução de sentença -, o que se requer. c) Em terceiro lugar, a alteração que a A. se viu forçada a proceder – encontrando, portanto (ainda e sempre) a sua causa na recusa ilícita da R. em proceder à remoção dos RI -, face ao projecto inicial titulado pela Licença, implicou custos adicionais, designadamente com (i) estudos técnicos realizados, (ii) custos de construção com a remoção localizada dos RI, (iii) elaboração de projectos de alteração da arquitectura e da estrutura
da obra e (iv) horas internas da A. e da organização em que a mesma se insere. Custos esses que, sendo apenas plenamente contabilizáveis e determináveis após a conclusão da obra, deverão ser indemnizados, a título de danos emergentes e enquanto ampliação do pedido inicial, em montante a determinar em execução de sentença – o que se requer.” * A R. pronunciou-se entendendo dever ser admitidas as alterações ao pedido e conhecer-se de imediato do mérito da acção. * Em Acta de 9/5/2018 foi proferido o seguinte Despacho: “Atendendo a que, materialmente o requerimento de 01-02-2018 configura um verdadeiro articulado superveniente, dado que neste são alegados factos novos constitutivos do direito da autora, entende-se que, ao abrigo do princípio de adequação formal – art.º 547º do CPC – e face à postura da autora em reiterar que pretendeu de facto alegar novos factos, nos termos e para os efeitos do art.º 588º CPC, considera-se portanto o requerimento como um articulado superveniente, na parte em que alega novos factos. A parte contrária já veio exercer o contraditório. Não há dúvidas de que o articulado é tempestivo e é manifesto que os factos interessam à decisão da causa e serão devidamente considerados aquando da selecção dos temas da prova.” * A R. veio juntar aos autos um articulado superveniente, em 11/5/2018, requerendo a decisão imediata da causa e entendendo ser inútil conhecer do pedido reconvencional deduzido, atendendo ao anteriormente requerido pela A., devendo ser declarado extinto. * A A. respondeu, pugnando pela procedência da acção. * Na Audiência Prévia de 6/6/2018 foram proferidos os seguintes Despachos: “A - Questões Prévias Os presentes autos encontraram-se suspensos dada a pendência de causa prejudicial. Tal causa prejudicial consistia em ação mediante a qual a aqui ré peticionou a declaração de nulidade ou, assim não se entendendo, a anulação da deliberação da CML que que aprovou o projeto de arquitetura de construção/ampliação do Hotel Sana, bem como o despacho que deferiu o pedido de licenciamento de construção/ampliação do dito hotel.
Por decisão proferida em 11.07.2017 no processo nº... que corria termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foi julgada extinta, por inutilidade superveniente, aquela instância. Tal fundou-se no facto de, na pendência da ação, mais concretamente em 14.04.2016, a ali Contra-Interessada e aqui Autora ter apresentado um pedido de alterações ao projeto inicial, alterações essas que implicam a reformulação das caves de modo a não incluir as fundações do edifício contíguo, e anulação da última cave. O projeto de arquitetura foi aprovado em 08.07.2016 e o pedido de alteração da licença deferido em 17.11.2016. entendeu o Tribunal que, ainda que não tenha sido anulado ou declarada a anulabilidade do ato impugnado, a verdade é que a prática de novo ato de alteração do projeto e alteração da licença constituem factos que determinam, como aliás defendeu a ali autora e aqui ré, a inutilidade da lide. Nos presentes autos a Autora Azimar deduziu os seguintes pedidos: a) Ordenar a Ré a remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa, implantados no subsolo do prédio da Autora, levando aquela a cabo, para o efeito, as ações e procedimentos necessários; b) Condenar a Ré a pagar à Autora danos emergentes no montante global de € 14.760,00 (catorze mil, setecentos e sessenta euros), acrescidos do montante a apurar em execução de sentença e de juros de mora à taxa legal; c) Condenar a Ré a pagar à Autora lucros cessantes no montante de € 7.371.610,00 (sete milhões, trezentos e setenta e um mil e seiscentos e dez euros), sem prejuízo da quantia que vier a apurar-se em execução de sentença, após a efetiva remoção dos recalces invasivos; d) Fixar sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A, do Código Civil), no valor diário de € 6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros). Em sede de contestação, deduziu a Ré Cimilonga o seguinte pedido reconvencional: - Deve a Autora ser condenada a reconhecer o direito de propriedade da Ré sobre a área de terreno correspondente à floreira e a abster-se de violar o referido direito, bem como a reformular o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa de modo a compatibilizá-lo com esse direito da ré. * Por requerimento entrado em 01.02.2018, veio a autora alegar que, após cinco anos de espera, face aos elevados prejuízos que vem sofrendo por causa da conduta ilícita da ré, e perante a impossibilidade objetiva de continuar a aguardar pela remoção dos recalces, de facto apresentou um pedido de alteração de licença, tendo em vista a possibilidade de executar a ampliação do Hotel Sana Lisboa sem a dita remoção. Este pedido foi aprovado, e emitido o alvará em 14.11.2017. Conclui a autora que a alteração à licença implica a adaptação pragmática do peticionado nos autos à atual materialidade das coisas. Continua dizendo que i) se impõe a redução do pedido, porquanto se revela desnecessário obter, para o futuro, a condenação da ré a remover os recalces; ii) liquida/concretiza o pedido de condenação quanto a lucros cessantes, uma vez que este corresponde ao período entre 21.04.2011 e 14.11.
2016, isto é, 2035 dias, que importam num total de €13.135.925,00; iii) a alteração que a autora se viu forçada a proceder, por causa da recusa ilícita da ré em remover os recalces, implicou custos adicionais, os quais apenas serão contabilizáveis após conclusão da obra, e deverão ser indemnizados como danos emergentes, e enquanto ampliação do pedido inicial, e a liquidar em execução de sentença. Notificada, veio a ré responder, alegando que a autora veio requerer um conjunto de modificações objetivas da instância, a saber, uma alegada redução, uma concretização e uma ampliação dos pedidos formulados. Entende a ré que a aludida redução configura uma verdadeira desistência; que a concretização consiste, na verdade, e em relação ao pedido originariamente formulado, uma redução. Continua a ré alegando que, fundando as modificações objetivas da instância requeridas, a autora alega um conjunto de factos novos, primeiramente, relacionados com a apresentação e deferimento de alteração da licença de construção e, em segundo lugar, com custos adicionais que afirma ter incorrido em virtude dessa mesma alteração. Em face desses factos, entende a ré já reunirem os autos elementos necessários à prolação de decisão de mérito. * Feita a súmula da tramitação e posição das partes, cumpre apreciar e decidir. Da Inutilidade Parcial e Superveniente da Lide No que respeita à alegada redução ou desistência do pedido de remoção dos recalces, não se concorda quer com a posição defendida pela autora, quer com aquela proposta pela ré. Com efeito, tanto a redução como a desistência do pedido constituem atos voluntários da parte, manifestados expressamente. Ora, estando em causa um pedido autónomo dos demais, e entendendo a autora que o mesmo deixou de fazer sentido – seja por que razão seja – cabia-lhe, querendo, desistir do mesmo, sem mais. O pedido de condenação da ré na remoção dos recalces não é suscetível de redução: trata-se de uma conduta que a autora pretende a ré seja judicialmente compelida a tomar, fundada numa causa de pedir (no caso, a ilicitude de ocupação do imóvel da autora por tais recalces), sendo que tal conduta só se torna coercível após sentença que a ordene, devidamente transitada em julgado. Logo, claramente tal pedido apenas releva para o futuro, e se para o futuro, tal como a atual realidade o permite configurar, deixou de ter interesse, então não estamos perante uma redução do pedido, mas sim uma inutilidade superveniente. Dado o exposto, e considerando que tendo a autora optado, livremente, por proceder à alteração do projeto de construção, de forma a que este torne desnecessária a remoção dos recalces; e que tal alteração foi devidamente autorizada mediante licença e alvará, estamos perante factualidade ocorrida posteriormente à dedução do pedido, e que o torna inútil. Termos em que se declara a extinção, por inutilidade superveniente da lide, do pedido formulado pela autora em a) do petitório, ou seja, “a) Ordenar a Ré a remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa, implantados no subsolo do prédio da Autora, levando aquela a cabo, para o efeito, as ações e procedimentos necessários;”; bem como se torna inútil o pedido de fixação de sanção pecuniária compulsória por cada dia em que a ré não proceda a tal retirada.
As custas, nesta parte, deverão ficar a cargo da autora, dado que lhe é imputável a alteração superveniente das circunstâncias que fundaram o pedido, e que determinam a inutilidade, (art.º 536º nº3, primeira parte, do CPC). Para efeitos de custas, e com o acordo das partes, fixa-se o valor deste pedido, e portanto do decaimento, em €140.000,00 (correspondente ao custo estimado de remoção dos recalces – art.º297º nº1 do CPC). *** Constatando-se que o atual projeto de construção e licença emitida respeitam o espaço relativo à floreira, há também que concluir que, por facto superveniente, se tornou inútil o pedido reconvencional. Termos em que se declara extinto, por inutilidade superveniente da lide, do pedido reconvencional formulado pela ré. As custas, nesta parte, deverão também ficar a cargo da autora, dado que lhe é imputável a alteração superveniente das circunstâncias que determinam a inutilidade do pedido, (art.º 536º nº3, primeira parte, do CPC). Para efeitos de custas, e com o acordo das partes, fixa-se o valor deste pedido, e portanto do decaimento, em €30.000,01. Da Concretização / Liquidação do Pedido Indemnizatório Veio ainda a autora dizer que, atenta a emissão de licença em 14.11.2016, cessou nesta data o impedimento, imputável à ré e subsistente desde 21.04.2011, de iniciar a construção; inexiste portanto razão para o pedido de condenação no pagamento de danos futuros, porquanto estes são já fixáveis na quantia de €13.135.925,00; correspondente a um total de 2035 dias de paralisação. Como faz notar a ré, na verdade trata-se de uma redução do pedido, dado que inexistem, agora, danos futuros e a calcular e liquidar após decisão final. Sem embargo, a verdade é que é, agora, possível liquidar o pedido formulado em c) do petitório. Da Ampliação do Pedido Veio ainda a autora alegar que a alteração do projeto a que se viu obrigada, em face da recusa da ré em remover os recalces, implicou custos adicionais que apenas poderá liquidar após finalização da obra. Relembre-se que a autora havia já deduzido pedido de indemnização de danos emergentes, na alínea b) da petição, que liquidou no montante global de € 14.760,00.
Conforme alegou na petição, tais danos emergentes consistiam nos custos suportados com elaboração de parecer técnico, parecer jurídico, e honorários por serviços de engenheiros, arquitetos e advogados, montantes estes a liquidar em execução de sentença, (artigos 125º a 129º da petição). Tal pedido funda-se, portanto, em factualidade alegada na petição, e ocorrida em data anterior à entrada da mesma em juízo. Nos termos previstos no art.º 265º nº2 do CPC, o autor pode ampliar o pedido até ao encerramento da discussão em primeira instância se a ampliação for o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo. No caso concreto, não se vislumbra que a requerida ampliação seja consequência ou desenvolvimento do pedido primitivo, dado que a respetiva causa de pedir se funda em factos novos, e ocorridos após a entrada em juízo da ação. Ora os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem – e, no caso, deviam – ser deduzidos em articulado superveniente, caso o autor se pretenda fazer valer dos mesmos com vista à ampliação do pedido, (art.º 588º nº1 do CPC). Ora alertada para tal posição jurídica, a autora veio, na primeira sessão da audiência prévia, e conforme ficou a constar em ata, requerer que os factos novos que por si foram alegados para fundamentar a ampliação do pedido sejam considerados como articulado superveniente. Foi assim proferido despacho que deferiu o requerido, considerando-se que o requerimento de 01.02.2018 constitui um articulado superveniente, na parte em que são alegados novos factos. Temos, portanto, uma ampliação da factualidade a apreciar, e uma ampliação do pedido suportada em tais factos, que deverá ser admitida nos termos previstos no nº2 do art.º265º do CPC. Do Articulado Superveniente apresentado pela Ré Cimilonga Imobiliária, S.A. Na primeira sessão da audiência prévia veio a ré juntar articulado superveniente. Trata-se de apresentação tempestiva (art.º588º nº3 al. a) do CPC), e no mesmo são alegados factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos para apresentação de articulados, (art.º588º nº2 do CPC). Os novos factos alegados têm que ver com a alteração, pela autora, do projeto de escavação e contenção periférica e projeto de arquitetura, relativos à ampliação do Hotel Sana Lisboa, e que visaram a compatibilização do projeto urbanístico da autora com os recalces das fundações do edifício da ré. Entende a ré que a factualidade alegada é suscetível de modificar ou extinguir o direito da autora. Entende-se que se trata de factualidade não só superveniente, mas que também poderá influenciar a decisão da causa; estando reunidos os pressupostos previstos no art.º588º do CPC, é o referido articulado superveniente admitido. A autora exerceu já o contraditório, pelo que oportunamente se procederá à seleção da matéria que deverá integrar os temas da prova, (art.º588º nº6 do CPC).
Das Exceções Da nulidade e caducidade da licença de construção Atenta a alteração de projeto e licenciamento de tal alteração, e visto que esta não implica qualquer demolição ou ocupação da floreira em crise, encontra-se ultrapassada a questão; também com a emissão da nova licença e alvará de obra perdeu pertinência a questão da caducidade da licença de construção. Termos em que, sem necessidade de mais considerações, nada há a decidir. Da Prescrição Fundando-se o pedido de condenação em indemnização, veio a ré arguir a prescrição do direito da autora, atento já ter decorrido mais de três anos sobre o facto ilícito, ou seja, a construção dos recalces. Veio a autora responder a tal arguição, alegando, por sua vez, que o facto ilícito relevante para a discussão é a recusa da autora em remover tais recalces, porquanto é este o facto danoso relevante para os termos previstos no nº1 do art.º 498º do CC. Ainda que assim se não entendesse, tratando-se de facto continuado, o prazo prescricional não se inicia enquanto este não cessar. Salvo o devido respeito por opinião contrária, entende-se que os autos não reúnem ainda elementos necessários à decisão de tal exceção (sendo ainda controvertida a questão relativa ao efetivo conhecimento, pela autora, da existência dos recalces), relegando-se para decisão final o seu conhecimento. Valor da Causa Fixa-se o valor da causa em €13.150.685,00 (valor do pedido, nos termos previstos no art.º 297º nº1 do CPC).” Nessa Audiência procedeu-se ainda ao Saneamento da causa, a fixação do Objecto do litígio e dos Temas de Prova e proferiu-se despacho sobre os meios de prova. * Foram ordenadas perícias. * Em 13/9/2022 a A. apresenta novo articulado superveniente: “ (…) 8. Com efeito, pedindo a Autora nos presentes autos uma indemnização referente aos lucros que deixou de obter no período de tempo em que não pôde efetuar a ampliação do hotel, em função da recusa ilícita da Ré em remover os recalces, e tendo em conta que as obras de ampliação do hotel foram entretanto concluídas e o hotel está hoje em pleno funcionamento, é relevante para a boa decisão da causa carrear para os autos os factos supervenientes respeitantes à concretização e conclusão da ampliação do hotel.
9. Relativamente à admissibilidade da ampliação do pedido, dispõe o n.º 2 do artigo 265.º do CPC que “[o] autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo”. 10. Nesses termos, a ampliação do pedido, no presente caso, é admissível, porquanto está em causa um desenvolvimento do pedido primitivo, alterando o momento inicial e o momento final da contagem dos lucros cessantes, em função da ocorrência de factos supervenientes, sem qualquer aumento do valor final pedido. 11. Sendo certo que, conforme a doutrina vem assinalando, não constitui obstáculo à ampliação do pedido a circunstância de a mesma assentar em factos novos, supervenientes, trazidos ao processo por meio de articulado superveniente (LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil, 3.ª ed., p. 163, nota de rodapé n.º 30; do mesmo Autor, Ampliação do Pedido em consequência ou Desenvolvimento do Pedido Primitivo, in Em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, pp. 1303 e 1304). b) Dos factos supervenientes 12. A título introdutório, importa trazer aos autos o facto superveniente de o projeto de ampliação e remodelação do Hotel SANA Lisboa ter sido realizado em três fases: 1. Uma primeira fase, denominada “Empreitada de Demolições”; 2. Uma segunda fase, denominada “Empreitada de Escavação, Contenção Periférica, Fundações, Estrutura, Redes Enterradas, Redes de Terras e Rede de Drenagem” (doravante “Empreitada de Escavação e Estrutura”); e 3. Uma terceira fase, denominada “Empreitada de Acabamentos e Instalações Especiais” (doravante “Empreitada de Acabamentos”). 13. Em 07.06.2018, estavam ainda em curso as obras da Empreitada de Escavação e Estrutura, que apenas foram concluídas em 07.12.2018. 14. No que respeita às obras da Empreitada de Acabamentos, estas tiveram início em 09.11.2018, data em que foi celebrado o contrato de Empreitada de Acabamentos, aí se prevendo expressamente que o prazo para conclusão das obras seria 30.01.2020 (cfr. contrato de empreitada de acabamentos, que se junta como Doc. n.º 1). 15. O Hotel SANA Lisboa esteve em funcionamento até 24.11.2019, data em que foi encerrado temporariamente para o prosseguimento das obras de ampliação e remodelação do hotel. 16. Em virtude de atrasos registados nas obras da Empreitada de Escavações e nas obras da Empreitada de Acabamentos, os trabalhos de ampliação e remodelação do hotel apenas ficaram concluídos em 20.08.2021, data em que se procedeu à recepção provisória da obra (cfr. auto de recepção provisória, que se junta como Doc. n.º 2). 17. As obras de ampliação e remodelação do Hotel EPIC Sana Marquês implicaram um investimento da Azimar no montante total de € 30.537.769, sendo que, por um lado, o montante de € 21.588.643 respeita às obras de ampliação do hotel no terreno contíguo em causa nos autos (terreno onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor) e respetivos
equipamentos e, por outro lado, o montante de € 8.949.127 respeita às obras de remodelação do edifício já existente do hotel (cfr. mapa da Azimar com a discriminação dos custos suportados com as obras de ampliação, que se junta como Doc. n.º 3). 18. Para efeitos de realização das obras de ampliação do hotel, a Azimar contraiu financiamento, através da celebração de dois contratos de empréstimo (ambos para custear as obras de ampliação do hotel), no montante total de € 15.000.000: 19. Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo – Linha de Apoio à Qualificação da Oferta” celebrado, em 25.11.2016, entre a Autora, o Banco BPI, S.A. e o Turismo de Portugal, IP, nos termos do qual foi concedida à Autora um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito, pelo prazo de 15 anos, até ao montante de € 6.250.000 (€ 4.000.000 concedidos pelo Banco BPI, S.A. e € 2.250.000 concedidos pelo Turismo de Portugal, IP), prevendo o financiamento concedido pelo Banco BPI, S.A. uma taxa de juro de 1,2% (cfr. “Contrato de Empréstimo – Linha de Apoio à Qualificação da Oferta”, que se junta como Doc. n.º 4), 20. Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo” celebrado, em 25.11.2016, entre a Azimar e o Banco BPI, S.A., nos termos do qual foi concedido à Azimar um empréstimo, sob a forma de mútuo, pelo prazo de 15 anos, até ao montante total de € 8.750.000, prevendo uma taxa de juro de 1,2% (cfr. “Contrato de Empréstimo”, que se junta como Doc. n.º 5). 21. Até à presente data, a Azimar pagou o montante total de € 743.512,63 a título de juros do financiamento relativo às obras de ampliação do hotel: (…) 22. Em 02.09.2021, o Hotel SANA Lisboa, que junta o edifício já existente e o edifício resultante das obras de ampliação, com um total de 341 quartos, 38 suites e 18 salas de reuniões, abriu ao público em regime de soft opening, sendo que a abertura ao público em regime normal ocorreu em 21.09.2021, já com a nova designação de “EPIC Sana Marquês” (cfr. notícia que se junta como Doc. n.º 7). 23. E em 20.09.2021, a CML emitiu o alvará de autorização de utilização para fins turísticos do hotel (cfr. alvará n.º 425/UT-CML/2021, que se junta como Doc. n.º 8), o qual foi oficialmente inaugurado em 21.09.2021. 24. Igualmente em 21.09.2021, a Azimar requereu ao Turismo de Portugal a realização de uma auditoria para efeitos de atribuição de classificação de 5 estrelas ao hotel EPIC Sana Marquês (cfr. pedido de agendamento de auditoria, que se junta como Doc. n.º 9), 25. E em 03.02.2022, a Azimar foi notificada da decisão do Turismo de Portugal de atribuir ao Hotel EPIC Sana Marquês a classificação de 5 estrelas (cfr. notificação do Turismo de Portugal, que se junta como Doc. n.º 10). 26. Na presente data, o terreno adquirido pela Autora em 12.03.2009 por € 16.800.000, onde está o hotel e onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor, tem o mesmo valor ou até um valor superior àquele pelo qual foi adquirido, sendo que, importa notar, daqui a 20 anos o terreno também terá um valor idêntico ou superior àquele pelo qual foi adquirido.
27. De igual modo, o edifício agora construído no terreno onde estava o antigo edifício Tudor, daqui a 20 anos, com uma manutenção adequada, terá um valor idêntico ou até (muito) superior ao valor que custou a sua construção, conforme, aliás, sucede com o edifício do hotel construído pela Autora em 2004, cuja construção (incluindo o valor de aquisição do terreno e custos de remodelações) custou à Autora cerca de € 30 milhões e que hoje tem um valor real de aproximadamente € 125 milhões, e que mesmo antes da recente remodelação e passagem para hotel de 5 estrelas, já valia € 69 milhões, em 2011 e 2016, € 91,5 milhões em 2019. 28. Por regra, os hotéis são edifícios que passados 20 anos (ou mesmo 50 anos), devidamente utilizados e conservados, valem mais do que custaram. Atente-se, neste contexto, aos exemplos dos hotéis da cidade de Lisboa, Avenida Palace, Ritz Lisboa e Sheraton Lisboa, que foram construídos, respectivamente, em 1892, 1959 e 1972, estando hoje em pleno funcionamento e valendo hoje certamente muito mais do que custou a sua construção e do seu valor aquando da respetiva inauguração. 29. Desde a reinauguração em 2021 até à presente data, os custos de manutenção do investimento do hotel SANA Lisboa foram praticamente inexistentes, sendo que no futuro a Autora estima ter custos de manutenção de investimento da ampliação do hotel no valor anual aproximado de € 140.000, tendo por base o histórico dos valores dos custos de manutenção do investimento do edifício já existente do hotel desde 2004. c) Da ampliação do pedido 30. No âmbito da petição inicial, a Autora pediu a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização, a título de lucros cessantes, correspondente aos montantes que a Autora deixou de obter com a exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa, desde o momento da recusa ilícita da Ré em remover os recalces (em 21.04.2011) até à data da efetiva remoção dos referidos recalces. 31. Através de requerimento de 01.02.2018, a Autora, na sequência da alteração junto da CML do projecto de ampliação do hotel sem a total remoção dos recalces, requereu a alteração do pedido de condenação no pagamento de indemnização, concretizando que os lucros cessantes deviam ser contabilizados desde o momento da recusa ilícita da Ré em remover os recalces (em 21.04.2011) até à data em que foi aprovada a alteração à licença de construção emitida pela CML sem necessidade de remoção total dos recalces (e não até à data da efetiva remoção dos recalces, conforme havia sido requerido na pi), ou seja, até 14.11.2016. 32. A lógica subjacente a este pedido é simples e óbvia: para apurar os lucros cessantes é preciso calcular o atraso verificado na obra por causa da atitude da Ré, recusando-se a retirar os recalces, e esse atraso corresponde ao período que vai desde a data (21.04.2011) em que a obra foi inviabilizada por essa recusa da Ré até à data (14.11.2016) em que – pese embora a Autora não se conformasse com a situação ilícita de que foi vítima – se alterou a licença de ampliação do Hotel Sana Lisboa, por força dos cincos anos de espera, da intervenção da CML e do acordo da Ré, e, consequentemente, se prosseguiu com a obra através de nova solução encontrada sem remover (todos) os recalces e com a colaboração da Ré. Esse período é de 2034 dias.
33. Ou seja, no momento em que foi efetuado este pedido (01.02.2018), não se conhecia a data prevista para a conclusão da obra (o que só se soube em 09.11.2018 com a assinatura do contrato de empreitada de acabamentos), e por isso considerou-se que o período de atraso da obra correspondia ao período de atraso na exploração do hotel, o que permite, assim, apurar o período de tempo em que o hotel não foi explorado e, assim, calcular o período em que se verificaram os lucros cessantes. 34. Contudo, tendo em consideração os factos supervenientes alegados no presente articulado, designadamente a nova data prevista para a conclusão das obras de ampliação e remodelação do hotel, 30.01.2020, e a circunstância de o hotel estar desde 21.09.2021 em pleno funcionamento, a Autora vem, pelo presente, e ao abrigo dos preceitos supra indicados, alterar o pedido formulado nos presentes autos, desenvolvendo-o em função da factualidade superveniente alegada, passando o período do atraso a ser calculado entre as duas datas previstas para a conclusão da obra, e portanto, do início da exploração do hotel, o que agora já é possível por se conhecer esta segunda data, o que não acontecia no início de 2018. 35. Assim, por um lado, os lucros cessantes devem ser contabilizados a partir da data em que, de acordo com o programa de trabalhos aprovado em 2010, estava projetado que a obra de ampliação do hotel estaria concluída (se não fosse a recusa ilícita da Ré em remover os recalces), visto que seria a partir desse momento que a Autora poderia auferir lucros com a exploração da ampliação do hotel. 36. Donde decorre que tendo a obra sido consignada em 09.08.2010 (cfr. Doc. n.º 17 junto com a pi) e prevendo-se no programa de trabalhos a conclusão da obra no prazo de 28 meses (cfr. Doc. n.º 16 junto com a pi), se não fosse a recusa ilícita da Ré em remover os recalces, a conclusão das obras de ampliação do hotel estava prevista ocorrer em 09.12.2012. 37. Nesses termos, os lucros cessantes devem ser contabilizados a partir de 10.12.2012 (e não a partir de 21.04.2011), data em que de acordo com o programa de trabalhos, a Autora estaria em condições de começar a explorar a ampliação do hotel, o que não sucedeu devido à recusa ilícita da Ré em remover os recalces. 38. E, por outro lado, os lucros cessantes devem ser contabilizados até à data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação do hotel nos termos do contrato de empreitada de 09.11.2018 – i.e. até 30.01.2020 – visto que só a partir dessa data a Autora em princípio estaria apta a auferir lucros com a exploração da ampliação do hotel. 39. Em suma, o cálculo do montante devido a título de lucros cessantes deve ser feito por referência ao período entre, por um lado, a data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação de acordo com o programa de trabalhos de 2010 e, por outro lado, a data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação nos termos do contrato de empreitada celebrado em 09.11.2018 (e sublinhe-se que não corresponde à data efetiva da conclusão da obra, 20.08.2021, mas esse atraso não é relevante para os lucros cessantes imputáveis à Ré, porque resultaram de atrasos da obra). 40. Ora, entre a data em que estava projetado a Autora iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o programa de trabalho de 2010 (10.12.2012) e a data em que estava projetado a Autora iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o contrato de empreitada (30.01.2020), decorreu um período de 2607 dias.
41. Assim, tendo em consideração que a Autora deixou de auferir um montante estimado de pelo menos € 6455 por cada dia em que a ampliação do hotel não esteve em exploração (cfr. artigo 42.º e seguintes da pi) a Ré deveria ser condenada a indemnizar a Autora, a título de lucros cessantes, no montante de € 16.828.185 (3207 dias x € 6455 = € 16.828.185). 42. Sem prejuízo do exposto, e considerando que através do requerimento da Autora de 01.02.2018 se procedeu já à ampliação do pedido para o montante de € 13.135.925, a Autora entende que o valor do pedido deve estar limitado a esse montante total (acrescido de juros), sem prejuízo de os cálculos poderem variar considerando o período de atraso que vier a ser considerado pelo Tribunal e o valor do lucro cessante por ano que vier a ser provado nos autos. 43. Sublinhe-se este ponto muito importante: com este pedido a Autora não procura aumentar o valor da indemnização a receber da Ré – que entende ser devida e adequada, acrescida de juros – mas apenas adequar o pedido aos factos atualizados de acordo com a lei.” A A. veio ainda requerer uma ampliação ao relatório pericial. * A R. respondeu a 27/9/2022 pugnando pela inadmissibilidade do articulado superveniente e da ampliação do pedido. * Foi proferido o seguinte Despacho em 29/9/2022: “Azimar – Investimentos Turísticos, S.A., Autora nos presentes autos, veio apresentar articulado superveniente, no qual alega: (…) - São os seguintes, os factos supervenientes em causa: a) O projeto de ampliação e remodelação do Hotel SANA Lisboa ter sido realizado em três fases; b) Em 07.06.2018, estavam ainda em curso as obras da Empreitada de Escavação e Estrutura, que apenas foram concluídas em 07.12.2018; c) As obras da Empreitada de Acabamentos tiveram início em 09.11.2018, data em que foi celebrado o contrato de Empreitada de Acabamentos, aí se prevendo expressamente que o prazo para conclusão das obras seria 30.01.2020; d) O Hotel SANA Lisboa esteve em funcionamento até 24.11.2019, data em que foi encerrado temporariamente para o prosseguimento das obras de ampliação e remodelação do hotel; e) Em virtude de atrasos registados nas obras da Empreitada de Escavações e nas obras da Empreitada de Acabamentos, os trabalhos de ampliação e remodelação do hotel apenas ficaram concluídos em 20.08.2021, data em que se procedeu à receção provisória da obra;
f) As obras de ampliação e remodelação do Hotel EPIC Sana Marquês implicaram um investimento da Azimar no montante total de € 30.537.769, sendo que o montante de € 21.588.643 respeita às obras de ampliação do hotel no terreno contíguo em causa nos autos; g) Para efeitos de realização das obras de ampliação do hotel, a Azimar contraiu financiamento, através da celebração de dois contratos de empréstimo; h) Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo - Linha de Apoio à Qualificação da Oferta” celebrado, em 25.11.2016, entre a Autora, o Banco BPI, S.A. e o Turismo de Portugal, IP; i) Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo” celebrado, em 25.11.2016, entre a Azimar e o Banco BPI, S.A.; j) Até à presente data, a Azimar pagou o montante total de € 743.512,63 a título de juros do financiamento relativo às obras de ampliação do hotel; k) O Hotel SANA Lisboa, que junta o edifício já existente e o edifício resultante das obras de ampliação, abriu ao público em regime normal em 21.09.2021; l) Desde a reinauguração em 2021 até à presente data, os custos de manutenção do investimento do hotel SANA Lisboa foram praticamente inexistentes, sendo que no futuro a Autora estima ter custos de manutenção de investimento da ampliação do hotel no valor anual aproximado de € 140.000. - O pedido formulado pela Autora e em apreço nos autos desde a alteração do pedido, é a de condenação no pagamento de indemnização, concretizando que os lucros cessantes deviam ser contabilizados desde o momento da recusa ilícita da Ré em remover os recalces (em 21.04.2011) até à data em que foi aprovada a alteração à licença de construção emitida pela CML sem necessidade de remoção total dos recalces (e não até à data da efetiva remoção dos recalces, conforme havia sido requerido na pi), ou seja, até 14.11.2016. - No momento em que foi efetuado este pedido (01.02.2018), não se conhecia a data prevista para a conclusão da obra (o que só se soube em 09.11.2018 com a assinatura do contrato de empreitada de acabamentos), e por isso considerou-se que o período de atraso da obra correspondia ao período de atraso na exploração do hotel, o que permite, assim, apurar o período de tempo em que o hotel não foi explorado e, assim, calcular o período em que se verificaram os lucros cessantes; - Tendo em consideração os factos supervenientes alegados, designadamente a nova data prevista para a conclusão das obras de ampliação e remodelação do hotel, 30.01.2020, e a circunstância de o hotel estar desde 21.09.2021 em pleno funcionamento, a Autora vem, pelo presente, alterar o pedido formulado nos presentes autos, desenvolvendo-o em função da factualidade superveniente alegada, passando o período do atraso a ser calculado entre as duas datas previstas para a conclusão da obra, e portanto, do início da exploração do hotel, o que agora já é possível por se conhecer esta segunda data, o que não acontecia no início de 2018.
- Donde decorre que tendo a obra sido consignada em 09.08.2010 e prevendo-se no programa de trabalhos a conclusão da obra no prazo de 28 meses, se não fosse a recusa ilícita da Ré em remover os recalces, a conclusão das obras de ampliação do hotel estava prevista ocorrer em 09.12.2012 - Nesses termos, os lucros cessantes devem ser contabilizados a partir de 10.12.2012 (e não a partir de 21.04.2011), data em que de acordo com o programa de trabalhos, a Autora estaria em condições de começar a explorar a ampliação do hotel, o que não sucedeu devido à recusa ilícita da Ré em remover os recalces. - E, por outro lado, os lucros cessantes devem ser contabilizados até à data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação do hotel nos termos do contrato de empreitada de 09.11.2018 – i.e. até 30.01.2020 – visto que só a partir dessa data a Autora em princípio estaria apta a auferir lucros com a exploração da ampliação do hotel. - Entre a data em que estava projetado a Autora iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o programa de trabalho de 2010 (10.12.2012) e a data em que estava projetado a Autora iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o contrato de empreitada (30.01.2020), decorreu um período de 2607 dias. - Com este pedido a Autora não procura aumentar o valor da indemnização a receber da Ré – que entende ser devida e adequada, acrescida de juros – mas apenas adequar o pedido aos factos atualizados de acordo com a lei. *** Analisado o articulado superveniente, foi determinada a notificação da ré para responder, ao abrigo do previsto na última parte do nº4 do art.º588º do CPC. *** Notificada, veio a ré responder, nos seguintes termos: - O referido “Articulado Superveniente” deve ser indeferido porquanto, para além de constituir um mero expediente dilatório, é processualmente inadmissível na medida em que os factos alegados pela Autora não são supervenientes; e não são essenciais nem interessam à boa decisão da causa. - O alegado “facto” de o projeto de ampliação e remodelação do Hotel Sana ter sido realizado em três fases não é superveniente, pois estamos perante uma descrição das fases típicas de um projeto desta natureza e não perante um facto superveniente; - O facto de que a empreitada se iria realizar de acordo com as fases supra referidas sempre foi conhecido, sendo que em 2010 já tinham ficado concluídas as operações de demolição do edifício pré-existente; - No que respeita à escavação e contenção periférica, Ré apenas conhece o que alegou no seu Articulado Superveniente de 11 de maio 2018 a propósito do respetivo projeto, alterado pela A., apresentado na CML e aprovado em 2016, factos estes que não são supervenientes;
- O facto de os dois contratos de empréstimo celebrados entre a Autora, o Banco BPI, S.A. e o Turismo de Portugal, IP, estarem em vigor em 7 de junho de 2018 não é relevante, mas sim que tais contratos foram celebrados em 25 de novembro de 2016, muito antes do articulado superveniente apresentado pela Autora em 1 de fevereiro de 2018 e da audiência prévia que teve lugar em 09 de maio de 2018. - Não se vislumbra em que medida é que a restante factualidade alegada pela Autora seja relevante para os presentes autos, sendo descritos acontecimentos correntes na vida de um hotel, que dependem de exclusiva decisão da gestão do seu proprietário ou da entidade que o explora e, no caso concreto, nada trazem de essencial aos presentes autos. - Conclui a ré que o Articulado Superveniente deduzido pela Autora deve ser rejeitado na medida em que o mesmo não contém factos que sejam supervenientes nem tão pouco que sejam essenciais para os presentes autos. - No que respeita à requerida ampliação do pedido, defende a ré que a mesma deverá ser indeferida, visto que não é, de facto, alterado o pedido. - Entende a ré que o intuito da Autora é, sim, de alterar a causa de pedir subjacente aos seus pedidos, o que não é admissível, atento o teor do artigo 265.º, n.º 1 do CPC. - Recorda a Ré que foi a própria Autora quem, através do Requerimento apresentado em 1 de fevereiro de 2018, veio aos presentes autos determinar o início e o termo do cômputo da indemnização peticionada, tendo-o efetuado por referência à data da carta de 21 de abril de 2011 (junta com a p.i. como Doc. 19) e à data da alteração do projeto de ampliação do hotel tendo, inclusivamente, liquidado o montante dos lucros cessantes alegadamente devidos; - Ou seja, na perspetiva da Autora, tal significa que a liquidação dos danos não estava, nem está, dependente do apuramento da data do termo da construção da ampliação do hotel ou da sua abertura ao público. - Alega ainda que a admissão nos termos requeridos perturba gravemente a instrução, a discussão e o julgamento do presente pleito, sendo que, por essa razão, deverá também ser indeferida nos termos e para os efeitos do Artigo 264.º in fine do CPC. *** Cumpre apreciar e decidir da admissibilidade do articulado superveniente e requerida ampliação do pedido. *** Dispõe o art.º 588º do CPC, sob a epígrafe “Articulados supervenientes”: (…) No que respeita à tempestividade, e considerando que foi apresentado antes da audiência final, alegando factos ocorridos após a audiência prévia, não se levanta a questão da tempestividade do articulado superveniente.
Há, então, que saber se os factos alegados são supervenientes, e interessam à boa decisão da causa, isto é, se estão em causa factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito da autora. No que respeita aos factos supra elencados em a), g), h), e i), dificilmente se pode concluir que se trate de factos supervenientes, dado que o projeto de ampliação e remodelação decerto já estaria elaborado antes da data de realização da audiência prévia, e, bem assim, os contratos de empréstimo foram celebrados em data muito anterior. No mais, e subscrevendo o entendimento da Ré, não se alcança de que forma a factualidade alegada quanto às vicissitudes verificadas no decurso das obras (designadamente as relativas a prazo de conclusão e atrasos, período de encerramento do hotel, investimento e custos com juros suportados, e data de reabertura), tem qualquer interesse para a decisão da causa, face ao pedido formulado e causa de pedir em que assenta. Com efeito, a autora veio, muito claramente, delinear o objeto da ação com o pedido de indemnização por lucros cessantes cuja causa imputa à Ré, e sua decisão de não remover os recalces. Neste contexto, e atenta a causa de pedir como formulada pela Autora, existe uma relação lógica entre o período em que esteve impedida (por facto que imputa à Ré) de avançar / iniciar obras, e o pedido de indemnização por lucros cessantes, por cada dia que mediou a recusa da Ré e o início das obras com o projeto entretanto alterado. Dado o exposto, e atenta a causa de pedir e pedido formulados, não tem qualquer importância, para a decisão, saber se a Autora contratou financiamento e suportou o pagamento de juros (não é facto que constitua a causa de pedir, nem fundamenta qualquer pedido de indemnização). Também não tem qualquer relevância, na presente ação, saber quando foi concluída a obra, ou estava prevista a conclusão da obra, e muito menos a data em que o hotel reabriu. O facto jurídico de que procede a pretensão da autora é a recusa da ré em remover os recalces, conduta que impediu o início das obras e teve como consequência a paralisação das mesmas em determinado período, período este que corresponde a um atraso efetivo que impediria o termo da obra nos prazos inicialmente previstos. A autora, muito claramente, formulou o seu pedido pretendendo ser indemnizada pelos lucros não percebidos no período deste atraso, o qual balizou entre 21.04.2011 e 14.11.2016. Dado o exposto, os factos ocorridos após tal data não têm qualquer relevância para a decisão do mérito da causa, dado não serem factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito da autora. Concluindo, entende-se não ser admissível o articulado superveniente, uma vez que os factos alegados, não são, em parte, supervenientes, e os demais não interessarem à boa decisão da causa. Termos em que se indefere o articulado superveniente. (…) * Veio ainda a autora requerer a alteração do pedido, não porque pretenda aumentar o valor da indemnização a receber da ré, mas sim ver alterado o período temporal relativamente ao qual deverão ser contabilizados os lucros cessantes, com início na data em que a Autora estaria em condições de começar a explorar a ampliação do hotel (10 de dezembro de 2012), até à data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação do hotel nos termos do contrato de empreitada de 09.11.2018 – i.e. até 30.01.2020.
Nos termos do disposto no art.º 265º nº2 do CPC, na falta de acordo, o autor apenas pode ampliar o pedido de a ampliação for o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo. Como resulta evidente da exposição de motivos da autora, sumariada supra, a ampliação por si pretendida não resulta de qualquer desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo de indemnização por lucros cessantes – visto que este se encontra precisa e temporalmente balizado – mas dos factos que pretendeu aditar, via articulado superveniente, os quais, como já se viu supra, não têm qualquer relevância para decisão do objeto do litígio. Ou seja, a autora pretende, como salienta a ré, alterar a causa de pedir e não o pedido, visto que pretende, agora, que o facto jurídico de que emerge a sua pretensão seja o atraso na abertura do hotel ao público, em relação à data inicialmente prevista, e não a paralisação das obras em determinado período, em consequência de conduta que imputa à ré. Não se verificam, no caso, os pressupostos de admissão de alteração da causa de pedir, (nº1 do art.º265º do CPC). Ainda que se entendesse estarmos perante uma alteração do pedido, ainda assim não se verificam os respetivos pressupostos, dado que o pedido agora formulado nenhuma relação tem com o pedido inicialmente formulado, não constituindo um desenvolvimento ou consequência deste. Dado o exposto, conclui-se pela inadmissibilidade da requerida alteração do pedido, indo a mesma indeferida.” * Deste Despacho interpôs a A. recurso, tendo sido proferido Acórdão neste Tribunal da Relação de Lisboa em 28/3/2023 em que se decidiu julgar parcialmente procedente a apelação, revogando o despacho recorrido na parte em que indefere a admissão do articulado superveniente e a ampliação do pedido, o qual deve ser substituído por outro que, admite o articulado superveniente apresentado e documentos com ele apresentados, bem como a modificação do pedido deduzida. No mais, manteve-se o despacho recorrido. Deste Acórdão recorreu ainda a A., no segmento em que se pronunciou no sentido da não admissão da prova pericial requerida, sendo que em 9/7/2025 foi pro0ferido Acórdão no STJ a não admitir o recurso. * A A. ainda apresentou outro articulado superveniente em 15/9/2023 sobre os resultados de exploração (assim como as respetivas taxas de ocupação e preços médios por quarto) que o Hotel Epic Sana gerou entre 1 de janeiro de 2022 até 30 de junho de 2023, isto é, já após a reinauguração da parte ampliada.
Este requerimento foi deferido parcialmente por despacho de 3/10/2023 e foram aditados temas de prova. * A R. recorreu do supra referido Despacho, recurso decidido definitivamente em 25/2/2025 por Acórdão do STJ que manteve o Despacho proferido pela 1ª Instância. * Procedeu-se à realização do Julgamento, que decorreu entre 4/10/2022 e 19/12/2023, no total de 13 Sessões. * Foi proferida Sentença onde se delimitou o pedido “(…) (conforme alteração/ampliação de requerimento de 13.09.2022 admitido por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa): a) Condenar a Ré a pagar à Autora danos emergentes no montante global de €14.760,00 (catorze mil, setecentos e sessenta euros), acrescidos de demais custos adicionais, a liquidar em execução de sentença. b) Condenação da ré a pagar à autora a quantia correspondente a uma perda diária de €6.455,00 multiplicada pelos 2.607 dias de atraso no início de exploração da ampliação do Hotel, contados entre os dias 10.12.2012, data em que de acordo com o programa de trabalhos, a Autora estaria em condições de começar a explorar a ampliação do hotel, o que não sucedeu devido à recusa ilícita da Ré em remover os recalces; e 30.01.2020, data prevista para a conclusão das obras de ampliação e remodelação do hotel, nos termos do contrato de empreitada de 09.11.2018. Conforme alegado no articulado superveniente apresentado pela a autora em 13.09.2022: amplia pedido na sequência dos factos novos alegados, passando o período relevante para cálculo do atraso ser o correspondente entre a data em que estava projetado a autora iniciar a exploração da ampliação, de acordo com o programa de trabalho de 2010 (10.12.2012) e a data em que estava projetado a autora iniciar a exploração da ampliação, de acordo com o contrato de empreitada (30.01.2020) ou seja, 2.607 dias, à razão diária de €6.455,00 = €16.828.185,00. Visto que em 2018 foi ampliado o pedido para €13.135,925,00 é este o valor limite da condenação.” * A final julgou-se: “IV. Decisão Destarte, e por todos os fundamentos supra expostos, julga-se não procedente por não provada a presente ação e, em consequência, absolve-se a ré do pedido.
Custas pela autora (art.º527º nº1 do CPC).” * Inconformado com esta Sentença, dela recorreu a A., formulando as seguintes Conclusões: “1. Vem o presente recurso de apelação – com impugnação da decisão relativa à matéria de facto (tendo por objeto a reapreciação da prova gravada) – da douta sentença proferida em 23 de dezembro de 2024, a qual, salvo o devido respeito e melhor opinião, assenta em erros flagrantes quer no plano do Direito, quer no plano de facto, sendo certo que os erros de Direito seriam, por si sós, suficientes para determinar a revogação da douta sentença recorrida; 2. Se a preocupação de rigor e exatidão técnica no ato de decidir deve ser, naturalmente, intrínseca a qualquer decisor judicial, ela assume especial intensidade quando, no ato de decidir, se manuseiam institutos de fronteira, como são os casos da usucapião e o do abuso de direito, na medida em que, no âmbito destes institutos, as consequências de um erro decisório assumem uma magnitude exponencialmente superior; 3. Como o presente Tribunal Superior poderá verificar, observa-se, com o devido respeito, que é muito, que a douta sentença recorrida é fundamentalmente uma decisão manifestamente errada, face à prova produzida e à lei aplicável: Uma decisão errada na apreciação da prova produzida, em particular do que resulta dos documentos e dos depoimentos das testemunhas, para considerar factos provados e outros não provados maioritariamente contra as posições defendidas pela Autora, ora Recorrente, sendo que, algumas vezes, o Tribunal se reporta apenas a uma parte do depoimento testemunhal, omitindo a outra parte, em que a testemunha reconhece não ser verdade o que disse anteriormente; Uma decisão errada, em que o Tribunal omite do julgamento da matéria de facto circunstâncias de facto que com inequívoca clareza resultaram da prova produzida; Uma decisão errada, em que o Tribunal usa, em sede de direito, factos que não levou à lista resultante do julgamento da matéria de facto; Uma decisão errada, em que o Tribunal conclui pela aquisição de um direito real por usucapião, considerando, para efeitos desta, um período durante o qual (reconhece-se na mesma sentença) o alegado usucapiente nem sequer sabia da existência da coisa objeto desse pretenso direito real; Uma decisão errada, em que o Tribunal, por múltiplas vezes julga com base em conceitos de direito, não concretizados em factos, assim conseguindo (em manifesta contradição com os mais elementares ditames da pronúncia judicial) “maior plasticidade” (o mesmo é dizer distorção da realidade) para decidir como decidiu; Uma decisão errada, em que o Tribunal afirma que um sujeito teria tomado conhecimento e dado a sua autorização quanto a um facto (colocação dos recalces), quando não há sequer a mais pálida identificação nos autos de quem esse sujeito pudesse ser (não se conhece sexo, nome, idade, estado civil, profissão, domicílio – absolutamente nada -, pelo que a decisão do Tribunal assenta sobre uma porção de mero vácuo imaginário);
Uma decisão errada, em que o Tribunal considera, para efeitos de usucapião, um facto (falso, ademais) isto é, o alegado consentimento do então proprietário do Edifício TUDOR, que teria sido praticado em momento, ou seja, nos anos 60 do século passado, em que, segundo o mesmo Tribunal (e bem), não pode ser considerado para efeitos de usucapião, na medida em que, àquela data, não existia no ordenamento jurídico português o direito de superfície em causa; Uma decisão errada, em que o Tribunal formula uma presunção com base em facto falsos e sem apoio em fundado raciocínio lógico-dedutivo (antes na direta ilação do Tribunal); Uma decisão errada, em que o Tribunal, sobre uma presunção, formula, em cascata, mais quatro presunções (tomando, como facto base de cada uma, o facto presumido retirado da presunção anterior); Uma decisão errada, em que o Tribunal afirma posse relativamente a alegados possuidores cuja identidade se desconhece; Uma decisão errada, em que o Tribunal faz acessão entre (alegadas) posses, de diferentes possuidores, quando estas não são contínuas, existindo entre as mesmas um gap de tempo de pelo menos 18 anos; Uma decisão errada, em que o Tribunal considera que quando alguém adquire um terreno tem o dever de ir consultar na Câmara Municipal os projetos de construção dos prédios dos vizinhos (e podem ser vários) para se certificar, mediante análise das altamente técnicas plantas e das densas e extensas informações imperscrutáveis (para um normal cidadão) a ela associadas, de que as estruturas desses edifícios não invadem, em algum ponto, o seu subsolo, sob pena de futuramente não poderem invocar desconhecimento; Uma decisão errada, em que ante um período de tempo em que se assiste a uma sucessão de factos absolutamente idêntica, o Tribunal considera que, até um certo momento desse bloco de tempo não há posse (a lei nem sequer previa a existência do direito real em causa) e que a partir desse momento (aquele em que na lei se passou a prever, de modo geral e abstrato, esse direito real), por mero efeito dessa entrada em vigor da nova lei, passou a existir posse, sem, assim, invocar (muito menos demonstrar) que tenha havido inversão do título de posse ou qualquer outra forma de aquisição da posse; Tudo para, infringidas (entre outras) essas elementares regras, essa decisão errada concluir, que seria, portanto, licita a recusa da Ré, ora Recorrida, de remover os recalces que invadem o subsolo da Autora, ora Recorrente, e que a impediu de executar o projeto de ampliação do seu Hotel Sana Lisboa, devidamente aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa, e que a obrigou, mais tarde, a alterar o projeto e atrasou as obras da ampliação do Hotel Sana Lisboa, causando-lhe avultados prejuízos de vários milhões de euros; 4. E como se isso não bastasse, a decisão errada tratou de tentar proteger a posição da Ré, ora Recorrida, caso a absurda tese da usucapião não resistisse em sede de recurso, através da qualificação da atuação da Autora, de exigir a remoção dos recalces, como sendo o exercício abusivo do direito de propriedade da Autora, ora Recorrida, o que constitui um verdadeiro abuso do abuso de direito;
5. Uma tese do abuso do direito construída pela decisão errada com base numa leitura completamente distorcida da prova e dos factos, que a leva a concluir pela existência de um “erro de avaliação e execução do projeto inicial” da Autora, ora Recorrente, que foi devidamente aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa sobre o terreno, incluindo o seu subsolo, de sua plena propriedade; que a leva exagerar os riscos da remoção dos recalces e a ignorar as soluções técnicas propostas; que a leva a comparar custos das várias soluções; e que a leva a retirar ilações parciais e tendenciosas da atitude da Autora, ora Recorrente, quando, mais tarde, decidiu alterar o projeto sem exigir a remoção integral dos recalces – só foram retirados em parte – e construir a ampliação do Hotel Sana Lisboa, farta de esperar pelo desfecho deste processo iniciado em 2014! 6. Uma decisão errada que ignora por completo o regime previsto no artigo 1344.º do Código Civil, já em vigor quando os recalces foram construídos em 1969, que impedia o então proprietário do terreno que agora pertence à Autora, ora Recorrente, de se opor à colocação dos tais recalces no seu subsolo, por não ter interesse legitimo “em impedir”, sendo que, segundo esse mesmo regime, a proibição “de impedir” deixa de existir quando surja interesse legítimo. Interesse legítimo que surgiu para a Autora, ora Recorrente, quando decidiu construir em toda a extensão do seu imóvel, para executar o seu projeto de ampliação do seu Hotel Sana Lisboa, conferindo-lhe o direito de exigir a remoção dos recalces, por ter passado a ter “interesse legitimo”; 7. Uma decisão errada que trata da posição da Autora de exigir a remoção dos recalces da sua propriedade com extrema dureza e implacável exigência, como se tratasse uma pura teimosia e arrogância gratuita, e, por outro lado, trata com completa simpatia e benevolência a posição da Recorrida que se recusa a retirar os recalces do subsolo da Autora, ora Recorrente, quando, na verdade, a remoção era possível, sem qualquer prejuízo para si e para segurança do seu edifício, desde que adotasse a solução proposta pelos técnicos, com um custo perfeitamente razoável, de poucas centenas de milhares de euros, e que evitaria os vários milhões de euros de prejuízos causados à Autora, ora Recorrente; 8. Em suma, uma decisão errada, com dois pesos e duas medidas e violadora da lei aplicável, que urge ser revertida por este douto Tribunal da Relação de Lisboa; 4.2. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO NA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA (COM BASE EM REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA) 9. Em primeiro lugar, resulta da prova produzida nos presentes autos – documental e testemunhal – um facto instrumental relevante para a boa decisão da causa e intimamente conectado com o momento da aquisição pela Recorrente do terreno em causa nos autos (onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR) e que se prende com o facto de que, durante o processo que levou à aquisição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, jamais foi referida a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno; 10. Neste sentido, a testemunha AA explicou que, aquando das negociações, celebração do contrato-promessa e aquisição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, jamais foi referida a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno (cfr. depoimento da testemunha AA prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 00:16:00 a 00:18:30 e 00:20:00 a 00:21:00);
11. Por outro lado, também o representante legal da Recorrente, o Senhor BB, explicou que, aquando das negociações, celebração do contrato-promessa e aquisição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, jamais foi referida a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno (cfr. declarações de parte prestadas pelo representante legal da Recorrente, o Senhor BB, na sessão de julgamento de 15 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231115141623, aos minutos 00:07:56.2 a 00:09:08.7 e 00:11:39.2 a 00:12:08.3); 12. Noutro prisma, também a prova documental junta aos autos, e entregue à Recorrente pela anterior proprietária do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (isto é, a CÁFE – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA.), aquando da negociação desse mesmo terreno, jamais revelava a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno (cfr. documentos n.os 1 e 2 juntos com a réplica); 13. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto: «Nem no momento da celebração do contrato-promessa, nem no momento da celebração da escritura definitiva de compra e venda, entre a Autora e a sociedade CÁFE – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA., do terreno contíguo ao Hotel Sana Lisboa, com uma área de 813,74 m2, sito no Largo de Andaluz n.ºs 5 a 11 e na Avenida Fontes Pereira de Melo n.os 12 e 12-A, em Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ...da freguesia de Lisboa, e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o n.º ..., foi referida a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno (cfr. Docs. 1 e 2 juntos com a réplica)»; 14. Em segundo lugar, resultou igualmente da prova produzida nos presentes autos que a aquisição pela ora Recorrente do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, pelo valor de € 16.800.000,00 (dezasseis milhões e oitocentos mil euros), foi efetuada com recurso a capitais próprios e não com recurso a empréstimos bancários; 15. Este facto instrumental é igualmente relevante para a boa decisão da causa, na medida em que, ao contrário do que consideraram dois dos três peritos nomeados para a prova pericial (cfr. fls. 1711 a 1720 dos autos), não faria qualquer sentido abater os juros relativos a um potencial financiamento bancário relativo à aquisição do terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR ou sequer o custo desse terreno, na medida em que a aquisição do terreno foi, desde logo, efetuada com recurso a capitais próprios, tendo a Recorrente já incorrido nesse custo, pelo que considera-lo para efeitos de cálculo das perdas seria contabiliza-lo em duplicado, penalizando a Recorrente (cfr., neste sentido, depoimento da testemunha CC – que interveio na aquisição do terreno em causa nos autos – prestado na sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004162803_11342775_2871018, aos minutos 00:25:00 a 00:27:00; assim como na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215142510_11342775_2871018, aos minutos 00:02:00 a 00:03:00); 16. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto:
«A aquisição pela Autora do terreno contíguo ao Hotel Sana Lisboa, com uma área de 813,74 m2, livre de quaisquer ónus ou encargos, sito no Largo de Andaluz n.os 5 a 11 e na Avenida Fontes Pereira de Melo n.os 12 e 12-A, em Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ... da freguesia de Lisboa, e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o n.º ..., foi efetuada com capitais próprios da Autora»; 17. Em terceiro lugar, na fundamentação de Direito da douta sentença recorrida, o Tribunal Recorrido decidiu que a pretensa posse relativamente aos recalces em causa nos autos seria pública (o que jamais se concede), pois, apesar de se “tratar de obra construída no subsolo, naturalmente deixou de estar visível”, o projeto de “licenciamento camarário” da construção dos recalces é de acesso público e, como tal, haveria a “possibilidade de conhecimento, por qualquer interessado, da realidade existente”; 18. Sem prejuízo de, salvo o devido respeito, esta decisão não ter qualquer fundamento, a verdade é que se afigura relevante, para esta matéria, acrescentar ao ponto provado n.º 8 que a Câmara Municipal de Lisboa aprovou os projetos de ampliação do Hotel Sana Lisboa quando, nos anos 60 do século passado, já tinha licenciado a construção do Edifício CIMIANTO / SEMAPA e dos recalces em causa nos autos, visto que demonstra que a própria Câmara Municipal de Lisboa, entidade que licenciou a construção dos recalces em causa nos autos nos anos 60 do século passado, aprovou igualmente o projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa não obstante os mesmos serem incompatíveis (cfr. ponto provado n.º 33), o que, salvo o devido respeito, elimina completamente a conclusão do Tribunal Recorrido segundo a qual o licenciamento camarário dos recalces em causa nos autos nos anos 60 do século passado seria a pretensa fonte da publicidade da putativa posse da Recorrida (a qual jamais se concede); 19. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento ao ponto provado n.º 8 do seguinte: «As licenças relativas ao projeto de ampliação foram deferidas pela Câmara Municipal de Lisboa, que emitiu licença de construção em 30.12.2009, e aprovou a emissão dos três respetivos alvarás de construção, de demolição, e de ocupação da via pública, em 28 de maio de 2010, não obstante essa mesma Câmara Municipal de Lisboa ter aprovado, nos anos 60 do século passado, o projeto de construção dos recalces invasivos solidários com estrutura da propriedade da Ré»; 20. Em quarto lugar, a prova produzida nos presentes autos também permite concluir, por um lado, que ficou demonstrado que, de acordo com o programa de trabalhos de 2010, estava previsto que a obra de construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa seria finalizada em 9 de Dezembro de 2012; 21. Ora, se, por um lado, de acordo com o cronograma de obra (junto como Doc. 16 em anexo à Petição Inicial) estava previsto que as obras de construção da ampliação tivessem uma duração total de 28 meses e se, por outro lado, as obras tiveram início a 9 de agosto de 2010, conclui-se necessariamente que as obras deveriam terminar em 9 de dezembro de 2012 (i.e., 28 meses a contar de 9 de agosto de 2010); 22. Por outro lado, resultou igualmente da prova produzida nos autos que, de acordo com o programa de trabalhos de 2010, era expectável que o início da exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa ocorresse no 1.º trimestre de 2013 (cfr. depoimento da testemunha AA prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 00:30:19 a 00:30:
50, assim como o depoimento da testemunha CC na sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004162803_11342775_2871018, aos minutos 00:07:50 a 00:08:18; e as declarações de parte da Recorrente, através do seu representante legal, o Senhor BB, na sessão de julgamento de 15 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231115141623, aos minutos 00:17:03.3 a 00:18:30.2); 23. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto dada como provada dos seguintes pontos: «De acordo com o programa de trabalhos de 2010, estava previsto que a obra de construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa seria finalizada em 9 de Dezembro de 2012.» «De acordo com o programa de trabalhos de 2010, era expectável que o início da exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa ocorresse no 1.º trimestre de 2013» 24. Em quinto lugar, no ponto provado n.º 16, o Tribunal Recorrido deu como demonstrado que o projeto referido no ponto n.º 15 preveria “recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Autora”, o que constitui, saldo o devido respeito, um erro de julgamento, na medida em que os recalces em causa nos autos eram solidários com a estrutura da propriedade da Recorrida (Ré), isto é, o Edifício CIMIANTO /SEMAPA, e não com a estrutura do Edifício TUDOR; 25. Desde logo, ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, o que resulta dos documentos de fls. 710 e fls. 717-721 (memória descritiva e plantas), é que os recalces em causa nos autos são solidários com as fundações do Edifício SEMAPA / CIMIANTO e não com o Edifício TUDOR; 26. Acresce que resulta cristalinamente do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica composta por membros designados pelas partes, que os recalces em causa nos autos são “solidários com a estrutura do edifício SEMAPA” e não com o Edifício TUDOR; 27. Noutro prisma, resulta igualmente do relatório da GAPRES de 17 de dezembro de 2012, junto a fls. 380 dos autos, que os recalces em causa nos autos se encontravam monoliticamente ligados ou “solidários com a estrutura da propriedade” da Recorrida (isto é, Edifício SEMAPA / CIMIANTO); 28. Por outro lado, a testemunha DD explicou no seu depoimento que a ligação solidária (ou monolítica) dos recalces era com as fundações do Edifício SEMAPA e não “com a estrutura da propriedade da Autora”, como o Tribunal Recorrido deu erradamente por demonstrado no ponto n.º 16 (cfr. depoimento da testemunha DD na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215153240_11342775_2871018, aos minutos 00:31:00 a 00:35:20); 29. Ademais, também a testemunha EE explicou no seu depoimento que os recalces em causa nos autos se encontravam solidários (“monoliticamente ligados”) com a estrutura da empena do Edifício SEMAPA e inseridos por baixo das fundações do Edifício TUDOR (mas não ligados a essas fundações) (cfr. depoimento da testemunha EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 02:27:50 a 02:30:40);
30. Identicamente, o relatório técnico do LABORATÓRIO NACIONAL DE ENGENHARIA CIVIL junto aos autos afirma claramente que os recalces existentes no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR se encontravam monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA e não ao Edifício TUDOR (cfr. fls. 378 e seguintes dos autos – Doc. 63 junto com a petição inicial); 31. Aliás, o próprio Tribunal Recorrido deu, por um lado, como provado que o Edifício TUDOR foi demolido (cfr. facto provado n.º 52) e, por outro lado, que apenas a escavação no terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR “poria a descoberto os recalces” (cfr. facto provado n.º 76), pelo que resulta destes factos provados que os recalces em causa nos autos não se encontravam conectados ao Edifício TUDOR, mas sim às fundações do Edifício SEMAPA; 32. Por fim, nos próprios pontos provados n.os 31 e 32 da douta sentença recorrida, o Tribunal Recorrido deu como provado que os recalces em causa nos autos “eram solidários com a estrutura do Edifício Cimianto / Semapa”, o que, salvo melhor opinião, demonstra a incorreção do ponto julgado provado n.º 16; 33. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 16 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: “Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Ré”. 34. Em sexto lugar, a prova produzida nos presentes autos também permite concluir que ficou demonstrado que, em abril de 2010, a empresa de sondagens GEOCONTROL efetuou sondagens no terreno onde então ainda se encontrava implantado o Edifício TUDOR, sondagens essas que, contudo, se revelaram inconclusivas quanto à existência, ou não, de recalces, o que constitui um facto instrumental igualmente relevante para a boa decisão da causa, em particular para o alegado abuso de direito que é imputado pelo Tribunal Recorrido à Recorrente; 35. Neste sentido, a testemunha EE explicou, na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:53:00 a 00:57:00, que, em abril de 2010, a GAPRES requereu à empresa de sondagens GEOCONTROL a realização de sondagens no terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, mas que essas sondagens foram inconclusivas; 36. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «Em abril de 2010, e a pedido da GAPRES, a empresa de sondagens GEOCONTROL realizou sondagens no terreno do Edifício TUDOR para averiguação de eventuais recalces existentes no subsolo do Edifício TUDOR, as quais se revelaram inconclusivas»; 37. Em sétimo lugar, o segmento final do ponto n.º 39 da matéria de facto provada, segundo o qual teria ficado que a solução de remoção dos recalces em causa nos autos teria sido “apresentada pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012”, encontra-se erradamente julgado;
38. Desde logo, ficou demonstrado nos autos que a remoção, na íntegra, dos recalces monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA sempre foi possível do ponto de vista técnico, razão pela qual, em 21 de abril de 2011, a ora Recorrente interpelou a Recorrida para remover os recalces (cfr. facto provado n.º 17 da douta sentença recorrida); 39. A carta da Recorrente de 21 de abril de 2011 – cfr. fls. 113 dos autos – tem como pressuposto que é possível remover os recalces monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA, o que, aliás, veio a ser reconhecido pela própria equipa técnica da Recorrida (cfr. não só o parecer técnico da A2P de setembro de 2014 (junto com a contestação da Recorrida), mas também o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos); 40. Neste sentido, a testemunha FF declarou, na sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004141238_11342775_2871018, aos minutos 00:52:00 a 00:53:00, que o que sempre lhe foi transmitido “pelos engenheiros” é que a remoção dos recalces em causa nos autos “sempre foi tecnicamente possível”; 41. Por outro lado, logo em 7 de setembro de 2011, a ora Recorrente requereu ao LABORATÓRIO NACIONAL DE ENGENHARIA CIVIL um relatório técnico que confirma que é tecnicamente possível demolir, na íntegra, os recalces existentes no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA (cfr. fls. 378 e seguintes dos autos – Doc. 63 junto com a petição inicial); 42. Não obstante os permanentes esforços da Recorrida no sentido de desacreditar este parecer do LABORATÓRIO NACIONAL DE ENGENHARIA CIVIL, elaborado pelos Engenheiros GG e HH e datado de 7 de setembro de 2011, a verdade é que a prova cabal de que a opinião técnica nele espelhada se encontra correta é o próprio memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica da Azimar / Cimilonga (cfr. fls. 1550 dos autos – Doc. 7 junto com o articulado superveniente da Recorrida) que confirmou que a remoção dos recalces era perfeitamente válida; 43. Note-se ainda que este parecer do LABORATÓRIO NACIONAL DE ENGENHARIA CIVIL, elaborado pelos Engenheiros GG e HH e datado de 7 de setembro de 2011, foi emitido sem pagamento de quaisquer honorários pela Recorrida, conforme explicou a testemunha Eng. GG no depoimento prestado em 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018142345_11342775_2871018, aos minutos 00:40:00 a 00:43:00; 44. Noutro prisma, decorre da nota técnica da GAPRES n.º 5, datada de 17 de agosto de 2012, portanto antes de dezembro de 2012, que era tecnicamente possível remover os recalces existentes no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA (cfr. fls. 338 dos autos – documento n.º 58 junto com a petição inicial); 45. Por outro lado, no respetivo depoimento, na sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 02:19:00.3 a 02:19:20.5, a testemunha II, técnico que prestava assessoria à Recorrida, reconheceu que “nunca t[e]ve dúvidas” de que era possível remover os recalces; 46. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 39 da matéria de facto provada no seguinte sentido:
“A remoção dos recalces é tecnicamente possível, tendo a Autora sido informada dessa possibilidade pela respetiva equipa técnica em 21 de abril de 2011”. 47. Em oitavo lugar, e salvo o devido respeito, que é muito, e melhor opinião, da prova produzida nos presentes autos, o Tribunal Recorrido não poderia ter dado como provado, conforme decorre da conjugação dos pontos n.os 50 e 51 da matéria de facto provada, por um lado, que a função ligada aos recalces seria a de “suportar o peso da estrutura do edifício Cimianto/Semapa” e, por outro lado, que a estrutura que desempenhava as funções vertidas no ponto n.º 50 da matéria de facto provada “constitui os denominados recalces”; 48. Salvo melhor opinião, o que resultou da prova produzida – quer testemunhal, quer documental – é que a função de suporte da estrutura global do edifício SEMAPA era sobretudo realizada pela parte interior da parede sul do Edifício SEMAPA e não pelos recalces em causa nos autos, e, por outro lado, toda essa “estrutura” não corresponde aos recalces, que são apenas parte dela, são os elementos invasivos solidários com a zona enterrada da parede de empena Sul do edifício SEMAPA que saem da empena do edifício SEMAPA, ao nível do subsolo e entram pelo subsolo do terreno vizinho, que agora pertente à Recorrida; 49. Desde logo, e ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, e salvo melhor opinião, o relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012, jamais afirma que os recalces teriam por função “suportar o peso da estrutura” do edifício SEMAPA, mas antes que a função primordial dos recalces (“parte exterior” da “parede Sul do edifício”) era a de – como o próprio nome indica – recalçar as “fundações das construções vizinhas”, sendo que a função de suporte da estrutura global do Edifício Semapa era desempenhada “sobretudo pela parte interior da parede”, o que não incluía os recalces; 50. Neste sentido, o relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012, afirma claramente que a demolição dos recalces (isto é, da parede exterior da empena Sul do Edifício SEMAPA) “tem um menor impacto na parte da parede que desempenha primordialmente essa função”; 51. Noutro prisma, o próprio relatório da GAPRES a fls. 380 – relatório de 17 de dezembro de 2012 – concluiu – cristalinamente –, e após realizar uma série de cálculos técnicos, que a remoção dos recalces em causa nos autos teria “pequena implicação no seu funcionamento estrutural global sendo portanto viável”, pelo que, ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, não se pode concluir que os recalces teriam por função “fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”; 52. Acresce que, e ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido na fundamentação da decisão da matéria de facto, também o relatório da GAPRES a fls. 373 dos autos – e datado de 10 de dezembro de 2013 – não permite concluir que a GAPRES (em particular, o Eng. EE) tenha sustentado que os recalces teriam por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, na medida em que o que GAPRES sustenta é, precisamente, que a “remoção, pelo limite do lote, dos elementos invasivos solidários com a zona enterrada da parede de empena Sul do edifício SEMAPA tem pequena implicação no seu funcionamento estrutural global, sendo portanto perfeitamente viável”; 53. Noutro prisma, e ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, também o relatório da GAPRES a fls. 338 dos autos – e datado de 17 de agosto de 2012 – não permite dar por demonstrado que os recalces teriam por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, transmitindo a falsa ideia de que, sem os recalces, o edifício SEMAPA
ficaria sem “fundação”, visto que nesse relatório a GAPRES sustenta claramente que os recalces em causa nos autos podem ser removidos “eventualmente com medidas de reforço na empena Sul do edifício SEMAPA, a definir pela Cimilonga de modo a assegurar a segurança do seu edifício”, o que é, uma vez mais, demonstrativo de que os recalces não tinham a “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, pois essa função era “desempenhada sobretudo pela parte interior da parede, mais diretamente sob a estrutura da empena nos pisos elevados” e não pelos recalces (parte exterior da parede); 54. Acresce que o relatório elaborado pelo DD e junto a fls. 1396 dos autos, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos edifícios Sana e Semapa” também não permite concluir, ao contrário do que afirma o Tribunal Recorrido, que os recalces teriam por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, na medida em que esse relatório refere-se a toda a estrutura da empena sul do Edifício SEMAPA, jamais afirmando, salvo o devido respeito, que os recalces é que tinham – por si só – a “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa” como concluiu erradamente o Tribunal Recorrido; 55. Por outro lado, ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, também o parecer da empresa A2P – datado de setembro de 2014 – e intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso dos presentes autos), subscrito, entre outros, pelo DD, demonstra igualmente que não eram os recalces em causa nos presentes autos que tinham a “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, como concluiu o Tribunal Recorrido, mas antes que a “execução dos recalces foi efectuada apenas em benefício do edifício Tudor, sem qualquer vantagem para o edifício Cimianto” (cfr. página 24 do aludido “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”), o que é exatamente o contrário da conclusão erradamente retirada pelo Tribunal Recorrido segundo a qual os recalces teriam por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”; 56. Por outro lado, pode ler-se no parecer da empresa A2P – datado de setembro de 2014 – e intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso dos presentes autos) que, para garantir as funções de “assegurar o suporte da superestrutura do próprio edifício Cimianto” e “assegurar a resistência e equilibrar os efeitos dos impulsos de terras”, bastaria ter uma parede com uma espessura de 35 cm, integralmente localizada no limite do lote do Edifício SEMAPA, sem quaisquer recalces no terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (cfr. página 14 do parecer da empresa A2P); 57. Ademais, o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica constituída por elementos nomeados pelas partes, confirma que não são os recalces em causa nos autos que têm por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, na medida em que, se os recalces tivessem por “função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, então certamente que a Comissão Técnica não se limitaria a sugerir que a remoção dos recalces fosse “eventualmente precedida” da introdução de medidas compensatórias; 58. Salvo o devido respeito e melhor opinião, ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, do depoimento da testemunha Eng.EE não se pode concluir que fossem os recalces que teriam a função de “fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”, na medida em que, analisada a integralidade do depoimento da testemunha Eng.EE, constata-se uma integral concordância com o teor do relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012;
59. Efetivamente, na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:27:00 a 01:31:00, a testemunha Eng. EE explicou que os cálculos que efetuou para efeitos da elaboração do relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012, indicavam que era possível remover os recalces em causa nos autos sem sequer introduzir quaisquer medidas compensatórias na empena Sul do edifício SEMAPA, mas que propôs essas medidas compensatórias como “medida cautelar” e por uma questão “emocional” por causa “administração da Semapa que era quem tinha uma relutância muito forte a mexer nesses recalces”; 60. Ora, se o Eng. EE afirmou no seu depoimento que, de acordo com os cálculos que efetuou, não era sequer necessário introduzir medidas compensatórias na empena sul do edifício SEMAPA após a remoção dos recalces em causa nos autos, como é que o Tribunal pôde concluir que o Eng. EE teria admitido que os recalces teriam por “função fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa”? 61. Por conseguinte, e à luz da prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos, resulta manifesto, salvo o devido respeito, que o Tribunal Recorrido julgou incorretamente a matéria de facto ao dar como provado que a estrutura que cumpriria as funções referidas no ponto n.º 50 da matéria de facto provada seriam os “recalces” em causa nos autos, quando, na realidade, essas funções eram cumpridas por toda a estrutura composta pela parede Sul do Edifício SEMAPA e respetivas fundações monoliticamente ligadas aos recalces instalados no terreno da Recorrente; 62. Sendo certo que a função primordial dos recalces (“parte exterior” da “parede Sul do edifício” SEMAPA) era a de – como o próprio nome indica – recalçar as “fundações das construções vizinhas”, e a função de suporte da estrutura global do Edifício SEMAPA era desempenhada “sobretudo pela parte interior da parede”, a qual não incluía os recalces; 63. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 51 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “Tal estrutura constitui a integralidade da empena Sul do Edifício Semapa e suas fundações monoliticamente ligadas aos recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício Tudor, sendo que a função de suporte do peso da estrutura do Edifício SEMAPA era desempenhada sobretudo pela parte interior da parede da empena Sul do Edifício Semapa que não incluía os recalces e a função primordial dos recalces era assegurar a estabilidade e segurança do antigo edifício Tudor”. 64. Em nono lugar, analisados os pontos n.os 50 a 55 da matéria de facto provada, constata-se que o Tribunal Recorrido não inclui um ponto factual relevante para a boa decisão da causa e que resultou da instrução do processo e que se prende com o facto de os recalces em causa nos autos apenas terem sido necessários para garantir que o Edifício TUDOR não sofria danos com a construção, nos anos 60 do século passado, do Edifício SEMAPA; 65. Este facto resultante da instrução do processo é relevante, desde logo, para a impugnação do próprio facto n.º 53 da matéria de facto provada, onde, de forma manifestamente conclusiva, o Tribunal Recorrido deu como provado que “[a] construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor”;
66. Desde logo, resulta da prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos que o Edifício TUDOR (que se encontrava implantado no terreno adquirido pela Recorrente) tinha cinco andares, sem caves, e terá sido construído, provavelmente, na primeira metade do século XIX, isto é, antes da construção do Edifício SEMAPA nos anos 60 do século passado (cfr. página 32 do parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” – ver Apenso); 67. Por outro lado, resulta igualmente do próprio parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”, que, aquando da construção do Edifício SEMAPA, nos anos 60 do século passado, havia necessidade de o promotor dessa obra “assegurar o controlo da estabilidade e a permanente segurança do edifício Tudor e dos seus ocupantes, bem como dos muros do jardim” por causa dessa mesma obra de construção do Edifício SEMAPA (cfr. página 13 e 14 do parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” – ver Apenso); 68. Noutro prisma, a própria Recorrida juntou aos autos – como Doc. 1 com a contestação – uma apresentação power point que explica – cabalmente – os riscos associados à construção do Edifício SEMAPA para o Edifício TUDOR e que, não fosse a construção do edifício SEMAPA, e o edifício TUDOR não necessitava de quaisquer recalces (cfr. fls. 687 e seguintes dos autos); 69. Por outro lado, no seu depoimento, a testemunha Eng. JJ (pertencente à empresa A2P) admitiu, inequivocamente, que, se não fosse a construção do Edifício SEMAPA, não haveria qualquer necessidade de inserção de recalces no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (cfr. depoimento da testemunha Eng. JJ prestado na sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:33:18.0 a 01:34:54.9); 70. Acresce que também a testemunha Eng. EE confirmou que se não tivesse existido a construção do Edifício SEMAPA não haveria necessidade de colocar recalces no subsolo do Edifício TUDOR (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:03:00 a 01:04:00); 71. No mesmo sentido, também a testemunha GG também confirmou no seu depoimento que o Edifício TUDOR “estava perfeitamente bem” e que os recalces se deveram exclusivamente à construção do Edifício SEMAPA (cfr. depoimento da testemunha GG prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018142345_11342775_2871018, aos minutos 00:12:00 a 00:15:00); 72. Identicamente, também a testemunha KK, no depoimento que prestou na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:34:00 a 00:35:00, confirmou que os recalces em causa nos presentes tiveram por função prevenir a “derrocada” do Edifício TUDOR por causa do processo de construção do edifício SEMAPA; 73. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto:
“O Edifício TUDOR, que se encontrava implantado em alvenaria no terreno adquirido pela Autora desde a primeira metade do século XIX, tinha cinco andares, sem caves, e não necessitava de ser recalçado não fora a construção do Edifício SEMAPA nos anos 60 do século passado, visando os recalces impedir um prejuízo para o próprio Edifício TUDOR resultante da construção do Edifício SEMAPA, sendo que, para efeitos de construção do Edifício SEMAPA uma parede de betão de 35 cm (toda inserida dentro do lote da Cimianto, tal como existe nas outras paredes das caves) seria suficiente para suportar o peso do edifício Cimianto e conter as terras envolventes”; 74. Em décimo lugar, no ponto provado n.º 53, o Tribunal Recorrido deu por demonstrado que a “construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor”, o que, por um lado, se revela manifestamente conclusivo e, por outro lado, a prova produzida nos presentes autos (documental e testemunhal) não permite sequer retirar a conclusão de que a “construção dos recalces” tenha sido feita “no interesse do proprietário do Edifício Tudor”; 75. Efetivamente, e salvo o devido respeito e melhor opinião, é, desde logo, manifesto que o ponto provado n.º 53 da douta sentença recorrida se revela manifestamente conclusivo (utiliza a expressão “portanto” na sua própria redação), pelo que deve, desde logo, ser extirpado da matéria de facto dada como provada, ao abrigo do disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 607.º do CPC; 76. Por outro lado, no caso concreto, é manifesto que o então proprietário do Edifício TUDOR não retirou qualquer “proveito ou vantagem” da instalação dos recalces no subsolo do terreno que atualmente pertence à Recorrente, pois os recalces visaram apenas impedir um prejuízo para o próprio Edifício TUDOR resultante da construção do Edifício SEMAPA (cfr. página 40 do parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS já junto aos autos); 77. Na realidade, e pelos motivos já supra expostos, ficou demonstrado nos presentes autos que não fosse a construção do Edifício SEMAPA e o então Edifício TUDOR não necessitava de quaisquer recalces, não tendo estes últimos trazido qualquer vantagem ou benefício para o então proprietário do Edifício TUDOR, apenas evitaram prejuízos advenientes do processo de construção do Edifício SEMAPA, o que, salvo melhor opinião, é contrário à conclusão segundo a qual a construção dos recalces teria sido feita “no interesse do proprietário do Edifício Tudor”; 78. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar o ponto n.º 53 da matéria de facto provada; 79. Em décimo-primeiro lugar, o ponto n.º 54 da matéria de facto provada, o Tribunal Recorrido deu como provado que a “execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi sendo permanentemente fiscalizada pelos fiscais da CML”, o que, porém, se encontra incorretamente julgado em face da prova produzida; 80. Desde logo, e salvo melhor opinião, a utilização da expressão “permanentemente” no ponto n.º 54 da matéria de facto dada como provada constitui, uma vez mais, um juízo conclusivo que deve ser extirpado, ao abrigo do disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 607.º do CPC;
81. Por outro lado, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:22 a 00:23, a testemunha KK explicou que a fiscalização da Câmara Municipal de Lisboa não era sequer diária; 82. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 54 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi fiscalizada pelos fiscais da CML”; 83. Em décimo-segundo lugar, o segmento do ponto n.º 55 da matéria de facto provada, segundo o qual as armaduras existentes nos recalces sustentariam “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, encontra-se incorretamente julgado, não decorrendo da prova produzida nos presentes autos, muito menos dos próprios fatores que serviram de fundamentação à douta sentença recorrida, na medida em que – tal como se encontra redigido – transmite, uma vez mais, a errada ideia de que os recalces em causa nos autos seriam o sustentáculo das “lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”; 84. Desde logo, a testemunha EE explicou no seu depoimento que a armadura existente nos recalces em causa nos autos estava relacionada com a função de controlo de impulso de terras e não com a função de recalçamento do Edifício TUDOR ou com a função de suporte da empena do Edifício SEMAPA, jamais tendo afirmado que essas armaduras sustentariam “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, como o Tribunal Recorrido deu como provado no ponto n.º 55 (cfr. depoimento da testemunha EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:18:00 a 01:21:00); 85. A explicação dada pela testemunha EE no seu depoimento testemunhal relativamente à finalidade das armaduras existentes nos recalces em causa nos autos encontra-se, aliás, espelhada no relatório da GAPRES de 17 de dezembro de 2012, a fls. 380 e seguintes dos autos, no sentido que essas armaduras tinham uma finalidade de contenção de terras e não com a sustentação das “lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa” (cfr. página 5 do relatório da GAPRES de 17 de dezembro de 2012, a fls. 380 e seguintes dos autos); 86. Noutro prisma, e analisada memória descritiva e plantas de fls. 710 e fls. 717-721 relativa às fundações do Edifício SEMAPA, não se constata que das mesmas resulte que a armadura existentes nos recalces em causa nos autos teria por função sustentar “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado na parte final do ponto provado n.º 55; 87. Por outro lado, percorrido o depoimento da testemunha KK também não se constata que o mesmo tenha afirmado, direta ou indiretamente, que os recalces teriam “armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, como o Tribunal Recorrido deu como provado no ponto n.º 55 da sentença recorrida (cfr., designadamente, o depoimento da testemunha KK, prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, é referido, aos minutos 00:06:00 a 00:07:00; 00:20:00 a 00:21:00, 00:22:00 a 00:24:00);
88. Acresce que do próprio depoimento da testemunha Eng. JJ não se retira que seriam as armaduras existentes nos recalces que sustentariam “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, como o Tribunal Recorrido deu por provado na parte final do ponto provado n.º 55 (cfr. depoimento da testemunha DD prestado na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215153240_11342775_2871018, aos minutos 00:33:00 a 00:36:00 e 01:30:00 a 01:32:20); 89. De resto, o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica com membros designados pelas partes, concluiu que é “tecnicamente possível proceder à remoção dos recalces solidários com a estrutura do edifício SEMAPA, demolindo-os pelo plano do limite entre as propriedades das duas entidades vizinhas” e que “[e]sta remoção dos recalces deve ser acompanhada (eventualmente precedida) da introdução de medidas compensatórias na estrutura da empena do edifício SEMAPA”, razão pela qual, se fossem as armaduras existentes nos recalces que sustentariam “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”, como se tem por provado no ponto n.º 55 da matéria de facto provada, não bastaria introduzir “medidas compensatórias na estrutura da empena do edifício SEMAPA” para compensar a “eliminação da armadura existente na face exterior dos recalces a demolir”, mas sim implementar toda uma estrutura para suportar “as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”; 90. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar a parte final do ponto n.º 55 da matéria de facto provada, em particular o segmento “que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”; 91. Em décimo-terceiro lugar, no ponto n.º 58 da sentença recorrida, o Tribunal Recorrido deu como provado que “[p]ara se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje Terreno da Autora”; 92. Por seu turno, no ponto n.º 59 da sentença recorrida, o Tribunal Recorrido deu como provado que “[a] referida obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora”; 93. Sucede, porém, que, salvo o devido respeito, que é muito, e melhor opinião, o Tribunal Recorrido julgou erradamente ao dar por demonstrado, por um lado, que “a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje Terreno da Autora” e, por outro lado, que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da Autora”; 94. A expressão “à vista de todos e a céu aberto” não é factual, é conclusiva, é uma figura de estilo, e só por isso deve ser eliminada; 95. Acresce que resultou do depoimento da testemunha KK que a obra de construção, nos anos 60 do século passado, tinha “tapumes”, mas que haveria pessoas “a espreitar”, o que, naturalmente, e aplicando as regras de experiência, não deveria ter permitido ao Tribunal Recorrido, salvo o devido respeito, dar como provado que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos” (cfr. depoimento da testemunha KK prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:33:00 a 00:35:00);
96. Portanto, a existência de tapumes – o que é o normal em qualquer atividade de construção civil de acordo com um juízo de experiência comum – torna, salvo o devido respeito, errado concluir que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos”, conforme o Tribunal Recorrido deu por demonstrado no ponto n.º 55 da matéria de facto provada; 97. Noutro prisma, resultou do depoimento da testemunha KK que o estaleiro de obra de construção do Edifício SEMAPA (nos anos 60 do século passado) apenas passou para o Edifício TUDOR após a realização das escavações, fundações e recalces a partir do Largo do Andaluz (cfr. depoimento da testemunha KK prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, entre os minutos 00:32:00 e 00:34:00); 98. Assim, e ao contrário do que decidiu o Tribunal Recorrido, e salvo o devido respeito, não é verdade que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas” tenha sido efetuada “pelo lado o terreno da Autora”, pois o estaleiro da obra apenas passou para o jardim do Edifício TUDOR após a conclusão das fundações, recalces e caves do edifício SEMAPA; 99. Por outro lado, e em qualquer caso, a testemunha KK referiu que nunca viu os proprietários do Edifício TUDOR a verificarem a obra do Edifício SEMAPA, diretamente ou através de representante (cfr. depoimento da testemunha KK prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00); 100. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar o ponto n.º 58 da matéria de facto dada como provada e proceder à alteração do ponto n.º 59 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «A referida obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas encontrava-se vedada com tapumes e havia pessoas que espreitavam, tendo essa obra sido efetuada através do Largo do Andaluz e apenas após a conclusão da mesma é que o estaleiro da obra do edifício SEMAPA passou para o jardim do edifício TUDOR”; 101. Em décimo-quarto lugar, o ponto n.º 62 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal Recorrido dá por demonstrado que os recalces em causa nos autos “mantêm-se até hoje, tal como foram construídos há mais de 40 anos”, o que, uma vez mais, se encontra incorretamente julgado, não tendo qualquer aderência com a prova produzida nos presentes autos; 102. Efetivamente, resulta da prova produzida que a alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa necessitou de “demolições pontuais” nos recalces em causa nos autos em cerca de 40m2 para inserção dos elevadores, assim como o regularizar da superfície dos recalces em 200 a 230 m2, que foram efetivamente realizadas em 2016 com o acordo da Recorrida, que acompanhou esses trabalhos, pelo que não é verdade que os mesmos se mantenham “tal como foram construídos há mais de 40 anos”; 103. Desde logo, o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) demonstra que a alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa carecia de (i) demolição parcial dos recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolição de irregularidades desses mesmos recalces (cfr. páginas 2 e 3 do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 a fls. 1550 dos autos);
104. Por outro lado, a memória descritiva elaborada pela GAPRES e relativa à “Escavação e Contenção Periférica Projecto de Licenciamento Alterações”, datada de 22 de março de 2016 e junta aos autos a fls. 1594 a 1617, demonstra, inequivocamente, que a construção do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa iria carecer de (i) demolir parcialmente os recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolir irregularidades desses mesmos recalces; 105. Acresce que resultou do depoimento da testemunha Eng. EE que foi necessário proceder á demolição parcial dos recalces em causa nos autos para proceder à ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto alterado (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:42:00 a 01:46:00). 106. Noutro prisma, também a testemunha Eng. LL atestou que foi necessário proceder á demolição parcial dos recalces em causa nos autos, em cerca de 40 m2, assim como ao debaste das irregularidades dos recalces em cerca de 200 a 230 m2, para proceder à ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto alterado (cfr. depoimento da testemunha Eng. LL prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018170726_11342775_2871018, aos minutos 00:11:00 a 00:14:00); 107. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 62 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: «E mantêm-se até hoje [leia-se os recalces], com as alterações que foram introduzidas nos recalces em 2016 para implementação da ampliação do Hotel Sana no terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, em particular a demolição de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área entre cerca de 200 m2 a 230 m2”; 108. Em décimo-quinto lugar, no ponto n.º 63 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida, o Tribunal Recorrido dá por demonstrado que a “construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento quer do proprietário do imóvel, quer da Câmara Municipal de Lisboa”; 109. Uma primeira nota para sublinhar, mais uma vez, o excesso de linguagem e de imaginação do Tribunal a quo, que denuncia a sua parcialidade na apreciação da prova e na descrição dos factos, em benefício das teses da Ré ora Recorrida: “pleno conhecimento” como e porquê? Como é que que o Tribunal alguma vez poderia ter chegado à conclusão de houve pleno conhecimento do proprietário do imóvel em 1969 sem sequer saber quem era esse proprietário? Como poderia chegar a essa certeza do pleno conhecimento de algo que aconteceu há mais de 50 anos, sem qualquer documento escrito sobre isso e apenas com uma testemunha que nem sequer sabe quem era o proprietário da altura, que nunca viu na vida? 110. Ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, e salvo o devido respeito e melhor opinião, o facto de que, para construção do Edifício SEMAPA, ter sido fechado um saguão do Edifício TUDOR ou efetuada uma demolição parcial da varanda do 3.º piso do Edifício TUDOR, não leva, segundo as regras de experiência, a que, por um lado, o(s) então proprietário(s) conhecessem o projeto do Edifício SEMAPA no que diz respeito às suas fundações (e recalces monoliticamente ligados) e, por outro lado, e muito menos, que tivessem “assentido” na construção desses recalces;
111. Desde logo, inexiste qualquer prova documental nos presentes autos relativamente à concessão de qualquer autorização ou anuência por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR para construção dos recalces em causa nos autos monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA, o que, aplicando as regras de experiência comum, constitui um indício substancial que não houve qualquer autorização, pois se a criação de um pretenso ónus permanente no terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR tivesse sido autorizada pelos então proprietários do Edifício TUDOR, certamente que haveria uma declaração escrita nesse sentido; 112. Noutro prisma, no processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA inexiste igualmente qualquer documento relativo a qualquer autorização ou anuência para construção dos recalces em causa nos autos por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR no processo de licenciamento camarário da construção do Edifício SEMAPA; 113. Aliás, a testemunha Eng. JJ, que reviu o processo de licenciamento camarário da construção do Edifício SEMAPA, atestou que no processo não existia qualquer autorização por parte dos proprietários do Edifício TUDOR para a construção dos recalces em causa nos autos (cfr. depoimento da testemunha Eng. JJ prestado na sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:35:20.0 a 01:35:30.9); 114. Acresce que não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que, nos anos 60 do século passado, tenham sequer existido conversações ou negociações entre os então proprietários do edifício SEMAPA e do Edifício TUDOR tendo em vista a instalação dos recalces no subsolo do terreno em questão; 115. A este propósito, a única testemunha apresentada pela Recorrida que teve participação na construção do Edifício SEMAPA à data dos factos, o Eng. KK, apesar de ter referido que “deveria” ter havido negociações a propósitos dos recalces, revelou no seu depoimento que não participou em quaisquer negociações, não conheceu os então proprietários do edifício TUDOR, nem alguma vez falou com eles (cfr. depoimento da testemunha Eng. KK prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00); 116. De resto, a testemunha KK admitiu no seu depoimento que não soube, nem assistiu a quaisquer negociações, pelo que quando referiu que “teve de haver negociações” foi uma mera “suposição” (cfr. depoimento da testemunha Eng. KK prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:36:00 a 00:37:15); 117. Por outro lado, não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que tenha sido acordada e / ou liquidada qualquer contrapartida ao (ou aos) proprietário (s) do então Edifício TUDOR para que fossem, nos anos 60 do século passado, instalados os recalces invasivos do subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA); 118. Naturalmente que, de acordo com as máximas de experiência comum, a instalação de recalces invasivos do subsolo de um terreno – como sucede no caso concreto –, para ser autorizada e passar a constituir um ónus permanente, seria objeto de uma compensação ou contrapartida aos proprietários do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR;
119. Ademais, e salvo o devido respeito, e melhor opinião, o facto de ter sido tapado um saguão e demolida parcialmente uma varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR para construção do Edifício SEMAPA (nos anos 60 do século passado) não leva a concluir, de acordo com as regras de experiência, que os então proprietários do Edifício TUDOR tivessem conhecimento do projeto de fundações do Edifício SEMAPA e da construção dos recalces em causa nos autos, na medida em que, por exemplo, basta atentar na memória descritiva do projeto de fundações do Edifício SEMAPA para se constatar que os pontos relativos ao emparedamento do saguão e demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR não são tidos nem achados na memória descritiva relativa às fundações do Edifício SEMAPA; 120. Na realidade, e salvo melhor opinião, inexiste um nexo lógico que permita, partindo da premissa relativa ao (inegável) conhecimento pelos então proprietários do Edifício TUDOR do “emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso”, alcançar a conclusão segura do conhecimento pelos então proprietários do Edifício TUDOR do projeto de fundações do Edifício SEMAPA e que o mesmo implicaria a inserção de recalces no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR; 121. Acresce ainda que não foi efetuada qualquer prova nos presentes autos que, nos anos 60 do século passado, o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR tivessem tido conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno e que teriam ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA; 122. Neste sentido, a testemunha arrolada pela Recorrida, o Senhor KK, única testemunha que afirmou ter acompanhado as obras de construção do Edifício SEMAPA, admitiu, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00, que nunca sequer viu o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR a verificarem a obra; 123. Noutro primsa, também não foi efetuada qualquer prova de que os então proprietários do edifício TUDOR tivessem sequer tido conhecimento da memória descritiva relativa às fundações do Edifício SEMAPA para saberem da existência dos recalces, não sendo sequer normal, do ponto de vista das regras de experiência comum, que, nos anos 60 do século passado ou mesmo na atualidade, os vizinhos, por exemplo, consultassem e indagassem junto da Câmara Municipal de Lisboa qual é o projeto de fundações de construções vizinhas para ver se prevê a instalação de recalces; 124. Em todo o caso, a verdade é que, mesmo que o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR tivesse(m) tido efetivo conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno (sempre sem conceder), jamais ficou provado que a instalação dos mesmos adviesse de qualquer autorização; 125. Por outro lado, também não ficou sequer demonstrado que um eventual observador da obra de construção do Edifício SEMAPA conseguisse perceber que os recalces implantados tivessem ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA, o que gerou o problema de não se ter podido demolir os ditos recalces com a demolição do Edifício TUDOR já em 2011 (cfr., neste sentido, depoimento da testemunha KK prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018);
126. Identicamente, o Senhor MM, que ainda foi Diretor da obra de construção do Edifício SEMAPA entre 1967 e 1972, e que prestou depoimento de testemunha no âmbito do procedimento cautelar que correu termos nas Varas Cíveis de Lisboa (7.ª Vara Cível), sob o processo n.º 462/13.6..., explicou, nesse processo, que o carácter monolítico dos recalces jamais poderia ser reconhecido pelo público, no decurso da obra – cfr. fls. 1139 dos autos - pontos 335 e seguintes da transcrição junta como Doc. 16 da Contestação; 127. Acresce ainda que não foi alegado e não ficou sequer demonstrado nos presentes autos quem seria o (ou os) proprietário(s) do Edifício TUDOR nos anos 60 do século passado, nem sequer se o(s) mesmo(s), por exemplo, residia(m) em Lisboa e poderiam, sequer em tese, assistir ao decurso das obras de construção do Edifício SEMAPA. Quem eram? Onde moravam? Em Portugal ou no estrangeiro? Habitavam no Edifício no TUDOR?; 128. Por fim, a utilização da expressão “pleno” no ponto n.º 63 da matéria de facto provada da sentença recorrida revela-se manifestamente conclusiva, devendo, em qualquer caso, ser extirpada, ao abrigo do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC; 129. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 63 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”; 130. Em décimo-sexto lugar, na fundamentação da decisão da matéria de facto, o Tribunal Recorrido sustenta que, “considerando ainda as alterações a que a construção do Edifício Cimianto / Semapa obrigou, no Edifício Tudor (nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projectava no lote do Cimianto), não podia ter sido de outro modo: o proprietário teve, necessariamente, de conhecer o projeto, e assentir no mesmo, visto que implicava intervenções no seu imóvel”; 131. Porém, resultou da fase de instrução um facto instrumental relevante para a apreciação desta presunção usada pelo Tribunal Recorrido, na medida em que esse mesmo facto é contrário a essa mesma presunção, pelo que deve ser aditado à matéria de facto dada como provada; 132. Efetivamente, e conforme se referiu supra, ficou demonstrado nos autos que no processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA inexiste qualquer documento relativo a qualquer autorização ou anuência para construção dos recalces em causa nos autos por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR; 133. Aliás, a testemunha Eng. JJ, que reviu o processo de licenciamento camarário da construção do Edifício SEMAPA, atestou que no processo não existia qualquer autorização por parte dos proprietários do Edifício TUDOR para a construção dos recalces em causa nos autos (cfr. depoimento da testemunha Eng.JJ prestado na sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:35:20.0 a 01:35:30.9); 134. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto:
«Não consta do processo de licenciamento camarário relativo à construção, nos anos 60 do século passado, do Edifício SEMAPA qualquer autorização ou sequer declaração de conhecimento da instalação dos recalces invasivos no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR por parte dos então proprietários deste». 135. Em décimo-sétimo lugar, o ponto n.º 65 da matéria de facto provada, o Tribunal Recorrido deu por demonstrado que, na reunião tida em março de 2008, teriam sido facultados pela Recorrida “todos os elementos do processo existentes”, o que, mais uma vez, constitui, salvo o devido respeito, um excesso de linguagem e de imaginação do Tribunal a quo, na medida em que este ponto não só é conclusivo, como, além do mais, esse juízo conclusivo não se encontra de acordo com a prova produzida nos presentes autos; 136. Desde logo, dar-se como provado que teriam sido “facultados ao Eng. EE todos os elementos do processo existentes” afigura-se, salvo o devido respeito, manifestamente conclusivo, pelo que seve ser extirpado da matéria de facto dada como provada, ao abrigo do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do CPC; 137. Por outro lado, e salvo o devido respeito e melhor opinião, o acima referido juízo conclusivo vertido no ponto n.º 65 da matéria de facto provada nem sequer se encontra em consonância com a prova produzida nos presentes autos; 138. Com efeito, decorre do depoimento da testemunha Eng. NN que, aquando da reunião com o Eng. EE em março de 2008, o arquivo da Recorrida relativamente à construção do Edifício SEMAPA se encontrava desorganizado e que esteve na sala de reuniões abrir caixas com documentos e a “tentar identificar que projectos é que estavam lá, e se esses projectos… e apresentar ao Eng. EE e perceber se interessaria ou não para o objectivo” (cfr. depoimento prestado por Eng. NN, na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 00:03:38.5 a 00:05:58.0); 139. Por outro lado, resulta do depoimento do Eng. EE que, na reunião tida em março de 2008 (cfr. ponto provado n.º 64), não acedeu à memória descritiva de fls. 710 e seguintes dos autos relativa às fundações do Edifício SEMAPA, onde consta a menção expressa aos recalces em causa nos autos invasivos do subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, na medida em que o acesso a essa memória descritiva apenas ocorreu mais tarde (cfr. depoimento do Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:51:00 a 00:52:00); 140. Acresce que, e conforme decorre do depoimento do Eng. JJ, a documentação acerca do projeto de fundações do Edifício SEMAPA foi complementada com informação resultante do licenciamento camarário do processo de construção do Edifício SEMAPA (cfr. depoimento do Eng. JJ, prestado na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215153240_11342775_2871018, aos minutos 00:08:00 a 00:11:20), o que, de acordo com as regras de experiência, leva a concluir que a conclusão retirada pelo Tribunal Recorrido no ponto n.º 65 da matéria de facto provada se encontra errada, na medida em que a Recorrida não possuía “todos os elementos do processo existentes”; 141. De resto, o próprio parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso) demonstra que a obtenção de informação sobre a construção do Edifício SEMAPA resultou de um esforço de pesquisa quer junto do arquivo da Recorrida, quer junto do arquivo da Cimianto e ainda nos arquivos da Câmara Municipal de Lisboa (cfr.
página 5 do parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso)); 142. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar o ponto n.º 65 da matéria de facto provada; 143. Em décimo-oitavo lugar, na douta sentença recorrida, o Tribunal Recorrido imputa – num cenário subsidiário – um pretenso abuso de direito à Recorrente, “dado que a exigência de remoção [dos recalces] sempre consistiria num exercício de direito de propriedade em abuso de direito”; 144. Sem prejuízo de se entender que, na realidade, inexiste qualquer abuso de direito por parte da Recorrente (mesmo com base com matéria de facto dada como provada pelo Tribunal Recorrido), a verdade é que, salvo melhor opinião, revela-se importante para a boa decisão da causa (à luz da decisão proferida pelo Tribunal Recorrido), ter em consideração o facto de ter resultado da prova produzida que o Eng. EE verificou, na reunião tida em março de 2008 nas instalações da Recorrida, a planta junta a fls. 717 dos autos, a qual não tem a indicação do limite do lote do Edifício SEMAPA, não tendo permitido ao Eng. EE compreender que os recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR; 145. Desde logo, no respetivo depoimento, o Eng. EE explicou que analisou a planta a fls. 717 dos autos aquando da reunião de março de 2008 nas instalações da Recorrida, mas que, após essa análise, não ficou a saber que os recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, dado que a planta não “tinha a indicação do lote” (cfr. depoimento do Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:44:15 a 00:48:40); 146. Acresce que, e a instâncias da Ilustre Mandatária da Recorrida, o Eng. EE tornou a reiterar que, pela análise da planta a fls. 717 dos autos, a que teve acesso na reunião de março de 2008, não foi possível compreender que recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:58:45 a 02:01:00); 147. Ademais, resultou igualmente demonstrado que o Eng. NN, na reunião realizada em março de 2008 e referida no ponto provado n.º 64, não só não sabia da existência dos recalces em causa nos autos, como, além do mais, não ficou a saber da sua existência após ter fornecido a planta a fls. 717 dos autos para análise do Eng. EE (cfr. depoimento do Eng. NN prestado na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 02:01:40.0 a 02:03:08.6); 148. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «Na sequência da reunião de março de 2008 nas instalações da Cimilonga, o Eng. EE, tendo tido acesso à planta a fls. 717 dos autos, não tomou conhecimento, nessa data, da existência de recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR»;
149. Em décimo-nono lugar, a parte final do o ponto provado n.º 66 da douta sentença recorrida, encontra-se incorretamente julgada, na medida em que, salvo o devido respeito e melhor opinião, a prova produzida nos presentes autos demonstra que o Eng. EE apenas acedeu à planta a fls. 717 dos autos (igual à que se encontra a fls. 599 dos autos) e não ao “desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado na parte final ponto provado n.º 66; 150. Desde logo, resulta do depoimento do Eng. EE que, aquando da reunião de março de 2008 nas instalações da Recorrida, analisou a planta a fls. 717 dos autos (igual à que se encontra a fls. 599 dos autos), não tendo afirmado que, nessa data, teria tido acesso ou consultado o desenho dos recalces que consta como anexo à carta de 21 de abril de 2011 que a Recorrente enviou à Recorrida (cfr. depoimento prestado pelo Eng. EE na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:44:15 a 00:48:40); 151. Acresce que, e a instâncias da Ilustre Mandatária da Recorrida, o Eng. EE tornou a reiterar que, pela análise da planta a fls. 717 dos autos, a que teve acesso na reunião de março de 2008, não foi possível compreender que recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (cfr. depoimento prestado pelo Eng. EE na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:58:45 a 02:01:00); 152. Ademais, no respetivo depoimento, o Eng.NN também referiu que o que o Eng. ... analisou na reunião tida em março de 2008 nas instalações da Recorrida (cfr. ponto provado n.º 64) foi a planta cuja cópia se encontra a fls. 599 dos autos (igual à que se encontra a fls. 717 dos autos) e não o “desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado na parte final do ponto provado n.º 66 (cfr. depoimento de Eng. NN prestado na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 00:07:36.2 a 00:10:41.9); 153. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 66 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «Tendo sido objeto de análise por aquele [leia-se Eng. EE] a planta de fundações do Edifício Semapa a fls. 717 dos autos”; 154. Em vigésimo lugar, a douta sentença recorrida, o Tribunal Recorrido decidiu que a Recorrida teria posse sobre os recalces em causa nos autos, afirmando que a Recorrida teria, “como tinha o anterior proprietário do edifício Cimianto / Semapa, o controlo material dos recalces e, se a ré não conhecia a sua existência até serem postos a descoberto pela autora, a verdade é que o facto de o edifício de que é proprietária se encontrar fundado neles permite presumir o animus, vontade de agir como titular do correspondente direito o que, aliás, decorre da presunção (não ilidida pela parte contrária) prevista no art. 1252.º n.º 2 do CC”; 155. Salvo o devido respeito, que é muito, a douta sentença recorrida revela-se manifestamente contraditória neste ponto (sem prejuízo de não ter qualquer fundamento de Direito, conforme se verá adiante em detalhe);
156. Por um lado, o Tribunal Recorrido reconhece que a Recorrida não conhecia a existência dos recalces “até serem postos a descoberto pela autora”, mas, por outro lado, e contraditoriamente, sustenta que a Recorrente não teria ilidido a presunção prevista no n.º 2 do artigo 1252.º do Código Civil (sempre sem conceder que a mesma seja sequer aplicável aos presentes autos); 157. No caso concreto, foi, efetivamente, efetuada prova (e, nessa medida, ilidida a pretensa presunção prevista no n.º 2 do artigo 1252.º do Código Civil - sempre sem conceder que a mesma seja sequer aplicável aos presentes autos) – aliás, por confissão da Recorrida – segundo a qual a Recorrida apenas tomou conhecimento da existência dos recalces com a carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011 (cfr. fls. 113 a 115 dos autos); 158. Desde logo, a Recorrida confessou – nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do Código Civil – , através do seu legal representante, o Eng. NN, que apenas teve conhecimento da existência dos recalces implantados no terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR após ter recebido a carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011 para remoção dos recalces (cfr. fls. 113 a 115 dos autos) – cfr. depoimento do Eng. NN prestado na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 02:01:40.0 a 02:03:08.6; 159. Acresce que a testemunha OO, que foi Presidente do Conselho de Administração da Recorrida entre 2008 e 2013, depôs igualmente no sentido de que, até à carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011, a Recorrida ignorava a existência dos recalces em causa nos autos (instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR) (cfr. depoimento de OO prestado na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215094407_11342775_2871018, aos minutos 01:07:00 a 01:09:20); 160. De resto, da própria carta que a Recorrida enviou ao LNEC em 6 de maio de 2015 (junta com o requerimento da Recorrida de 20 de outubro de 2022) resulta claro que a Recorrida ignorava a existência dos recalces até ter sido para isso alertada pela Autora, isto é, de que “existiriam uns recalces integrados nas fundações do edifício Semapa” (fls. 1951 verso a 1954 verso dos autos); 161. Assim, a carta que a Recorrida enviou ao LNEC em 6 de maio de 2015, quando devidamente cotejada com as declarações dos Engs. OO e NN, apenas pode ser interpretada no sentido de que, antes da carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011 (cfr. ponto provado n.º 17), a própria Recorrida ignorava a existência de recalces! 162. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «A Recorrida apenas teve conhecimento da existência dos recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR com a carta de interpelação de 21 de abril de 2011 para remoção dos recalces que a Recorrente enviou à Recorrida (cfr. fls. 113 e 115 dos autos)»;
163. Em vigésimo-primeiro lugar, e salvo melhor opinião e o devido respeito, os pontos n.os 67 e 68 da matéria de facto provada encontram-se, à luz da prova produzida nos autos, incorretamente julgados, na medida em que, por um lado, que o pedido de acesso ao processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA pelo Eng. EE foi apresentado em fevereiro de 2008 e, por outro lado, é relevante dar-se ainda como demonstrado que a Câmara Municipal de Lisboa comunicou ao Eng. EE que o processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA não estava disponível para consulta; 164. Desde logo, e relativamente ao momento em que foi apresentado o pedido de consulta do processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA na Câmara Municipal de Lisboa, o Eng. EE explicou no seu depoimento que esse pedido foi submetido em fevereiro de 2008 (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 02:01:30 a 02:05:00); 165. Por outro lado, o Eng. EE explicou igualmente que não foi possível consultar o processo de licenciamento camarário de construção do Edifício SEMAPA porquanto a Câmara Municipal de Lisboa o informou que “o processo não estava disponível” (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:38:30 a 00:041:00); 166. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração dos pontos n.os 67 e 68 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «67. “Em 25 de fevereiro de 2008, o Eng. EE requereu a consulta do processo junto da Câmara Municipal de Lisboa, bem como a reprodução simples de documentos não especificados. 68. “O eng. EE não realizou a consulta, tendo sido informado pela Câmara Municipal de Lisboa que o processo se encontrava indisponível»; 167. Em vigésimo-segundo lugar, para fundamentar os pontos provados n.os 75, 76 e 77, o Tribunal Recorrido sustentou que, “como foi explicado por testemunhas da autora (Eng.º EE e PP), a continuação dos trabalhos sem que primeiramente fosse apurada a natureza dos elementos de betão, a sua função e extensão, não faria sentido. Merece acolhimento esta explicação, dado que a autora corria o risco de avançar com uma obra que, a qualquer momento, poderia ter de suspender, caso os obstáculos de betão implicassem, como aliás se provou que implicam, com o projeto original. Assim dá-se como provada apenas a matéria vertida em 74º e 75º” (cfr. douta sentença recorrida); 168. Assim sendo, e conforme resulta da própria fundamentação da decisão da matéria de facto do Tribunal Recorrido, entende-se que, salvo melhor opinião, é relevante aditar à matéria de facto dada como provada que a Recorrente, se avançasse com as obras de construção previstas para o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, teria de as suspender dado que os recalces inviabilizavam a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa; 169. Na realidade, o Eng. EE explicou no seu depoimento que não faria sentido prosseguir com as obras de escavação do projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa em face da existência dos recalces (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:02:00 a 01:03:25);
170. Por outro lado, e a instâncias da Ilustre Mandatária da Recorrente, a testemunha Eng. EE explicou que não faria sentido iniciar as obras de escavação e contenção em face da existência de recalces, pois a obra teria de ser interrompida (cfr. depoimento da testemunha Eng. EEprestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 02:26:00 a 02:27:50); 171. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «A Autora, se tivesse avançado com as obras de construção, escavação e contenção previstas para o projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa, teria de as suspender dado que os recalces inviabilizavam a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana»; 172. Em vigésimo-terceiro lugar, e salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal Recorrido julgou incorretamente os pontos n.os 82 e 83 da matéria de facto provada; 173. Desde logo, e relativamente ao ponto provado n.º 82, é relevante aditar a esse ponto que a “possível solução alternativa” proposta pelo Eng. JJ implicava a manutenção dos recalces em causa nos autos, conforme resulta do documento intitulado “Bases para Análise de uma solução para a estrutura das empenas dos edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” e datado de 22 de março de 2012 (cfr. fls. 1396 dos autos); 174. Assim, deverá aditar-se ao ponto n.º 82 da matéria de facto apresentada que a “possível solução alternativa” apresentada pelo Eng. JJ em 22 de março de 2012 implicava a manutenção dos recalces em causa nos autos no subsolo do terreno da Recorrente; 175. Por outro lado, e relativamente ao ponto n.º 83 da matéria de facto provada, a verdade é que a Recorrente já havia interpelado a Recorrida, em 21 de abril de 2011, para a remoção dos recalces existentes no subsolo do seu terreno (cfr. fls. 113 a 115 dos autos); 176. Além disso, também na carta de 25 de janeiro de 2012, enviada pela Recorrente à Recorrida, e junta a fls. 228 dos autos, a Recorrente tornou a interpelar a Recorrida para remoção dos recalces, afirmando que apenas a Recorrida poderia desenvolver o projeto de remoção; 177. Acresce que, e em qualquer caso, a verdade é que resulta da ata de reunião de 22 de março de 2012, em que intervieram o Eng. JJ (“Consultor Cimilonga”), Eng. NN (“Representante da Cimilonga”), Eng. EE (“Projectista Estrutura projecto ampliação Sana Lisboa”), Arq. FF (“Responsável pelo projecto de Arquitectura projecto ampliação Sana Lisboa”) e Dra. QQ (“representante Azimar”), que era necessário “aclarar a realidade existente no local quanto à extensão, profundidade e espessura dos recalces do Edifício Semapa” para avançar com uma “solução plena e definitiva” (isto sempre do ponto de vista estritamente técnico) – cfr. fls. 1395 dos autos; 178. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 82 da matéria de facto provada no seguinte sentido:
“82. Nessa mesma reunião de 22 de março de 2012 foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º JJ, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo, que implicava a manutenção dos recalces existentes no subsolo do terreno da Autora”. 179. Por outro lado, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar o ponto n.º 83 da matéria de facto provada; 180. Em vigésimo-quarto lugar, e salvo o devido respeito, e melhor opinião, o que resulta dos pontos provados n.os 84, 85 e 86 é uma visão incompleta do que se passou na “reunião da Equipa Técnica”; 181. Efetivamente, o Tribunal Recorrido dá por demonstrado nos pontos provados n.os 85 e 86 o memorando apresentado pela Equipa Técnica da Recorrida na reunião de 21 de setembro de 2012, mas omite a Nota Técnica n.º 5 (datada de 17 de agosto de 2012) que a GAPRES entregou à Equipa Técnica da Recorrida nessa mesma reunião e onde concluiu pela confirmação da “incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto original do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa”; 182. Desde logo, ficou demonstrado que na reunião da equipa técnica de 21 de setembro de 2012 a Recorrente apresentou um relatório da GAPRES, datado de 17 de agosto de 2012, conforme resulta da própria ata da reunião de 21 de setembro de 2012 (cfr. fls. 336 dos autos); 183. Por outro lado, ficou demonstrado que o relatório da GAPRES, datado de 17 de agosto de 2012, confirma a “incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto inicial do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa” (cfr. fls. 336 dos autos); 184. Acresce que, a nota técnica n.º 7 da GAPRES, datada de 10 de dezembro de 2013, e intitulada “Conflito entre os Recalces Solidários com o Edifício Semapa e o Projecto de Ampliação do SANA Lisboa” – junta aos autos a fls. 373 – veio, uma vez mais, ilustrar “de forma gráfica facilmente percetível o conflito que existe entre os elementos de betão de recalce solidários com a estrutura do edifício SEMAPA e o projecto aprovado para ampliação do SANA Lisboa Park Hotel”; 185. Por outro lado, a testemunha Eng. EE confirmou no seu depoimento que havia uma incompatibilidade entre o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa e os recalces que existiam no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, sendo que a compatibilização do projeto aos recalces implicava a perda de área, como, aliás, veio a acontecer (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:01:45 a 00:10:00 e 01:23:45 a 01:27:00); 186. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto:
«Nessa reunião de 21.09.2012, a Autora apresentou a Nota Técnica n.º 5 da GAPRES – datada de 17 de agosto de 2012 onde se conclui que “confirma-se a incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto original do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa” e que os “elementos do edifício SEMAPA que actualmente extravasam o limite do lote podem ser removidos para viabilização do projecto de ampliação do SANA Lisboa, eventualmente com medidas de reforço na empena Sul do edifício SEMAPA, a definir pela Cimilonga de modo a assegurar a segurança do seu edifício”»; 187. Em vigésimo-quinto lugar, e salvo o devido respeito, os pontos n.os 91 a 93 da matéria de facto dada como provada encontram-se incorretamente julgados em face da prova produzida nos autos, carecendo, além do mais, de factualidade provada e que se encontra ausente da seleção da matéria de facto; 188. Desde logo, e após a carta da Recorrida de 26 de fevereiro de 2013 (cfr. facto provado n.º 90), a Recorrente instaurou, em 8 de março de 2013, providência cautelar destinada à remoção dos recalces invasivos, que foi indeferida em 15.10.2013, conforme ficou provado nos pontos provados n.º 40 e n.º 41 da douta sentença recorrida; 189. Por outro lado, resulta da prova documental produzida nos presentes autos que, no ano de 2013, a Recorrente enviou diversas missivas o que contraria a visão conclusiva do Tribunal Recorrido vertida no ponto n.º 91 (cfr. fls 314 a 326 dos presentes autos – cartas de 4 de abril de 2013; 22 de abril de 2013; 21 de maio de 2013; 9 de julho de 2013; 25 de julho de 2013 e 9 de agosto de 2013); 190. Assim sendo, é manifesto que os pontos provados n.os 91 e 92 da douta sentença recorrida, devidamente cotejados com o ponto n.º 90, transmitem a ideia errada de que entre 26 de fevereiro de 2013 até 15 de novembro de 2013 haveria uma postura da Autora, ora Recorrente, de não responder, passiva, contrastando com uma postura ativa da Ré, ora Recorrida, que escreveu cartas sem resposta, o que, à luz da prova documental junta aos autos, não corresponde, de todo, à realidade; 191. Por outro lado, o ponto n.º 93 da matéria de facto provada, ao dar como provado que a “Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contatos efetuados pela Ré”, revela-se, salvo melhor opinião, totalmente desconforme à prova documental produzida nos presentes autos. Refletindo uma postura parcial do Tribunal a quo, de interpretação da prova e na descrição dos “factos” favorável às teses da Ré, ora Recorrida, sem qualquer fundamento sério, pelo que, na verdade, o que aconteceu é que a Autora, ora Recorrente, além de escrever mais de uma dezena de cartas à Ré, ora Recorrida, recorreu ao Tribunal para exercer os seus direitos, enquanto a Ré escrevia carta para construir um “dossier”; 192. Para tanto, basta constatar que, entre 2012 e 2013, a Recorrente enviou 16 cartas à Recorrida (várias delas respostas às cartas da Recorrida) – cfr. fls. 228 a 326 dos presentes autos); 193. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem: Eliminar os pontos provados n.ºs 91 e 93;
Dar por integralmente reproduzidas todas as comunicações trocadas entre as partes e juntas aos autos. 194. Em vigésimo-sexto lugar, os pontos n.ºs 94, 95 e 102 da matéria de facto provada, o Tribunal Recorrido elabora uma síntese conclusiva das posições que a Recorrida teria assumido, utilizando, aliás, a expressão “sempre”, o que é, uma vez mais, um bom exemplo do exagero de linguagem; 195. Acresce que a prova documental produzida nos presentes autos demonstra que, nas várias cartas remetidas à Recorrente, a Recorrida não se limitou a sustentar de que “seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens”; 196. Na realidade, resulta da correspondência enviada pela Recorrida que esta última invocou usucapião – sem nunca usar a palavra, certamente por nem a própria Ré acreditar muito nessa tese – sobre os recalces em causa nos autos e não apenas que “seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado no ponto n.º 95 (cfr., por exemplo, a carta da Recorrida de 26 de fevereiro de 2013, onde a Recorrida vem sustentar direitos sobre os recalces “constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA” (…) “há muito mais de 20 anos”; 197. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 95 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “95. A Ré a partir de 2011, quando tomou conhecimento pela Autora da existência dos recalces, comunicou à Autora o seu entendimento de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens, e invocou a partir da sua [Ré] carta de 23.02.2013 que, atento o lapso de tempo decorrido desde a construção das fundações daquele edifício, há muito mais de 20 anos, existiriam direitos constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA”. 198. Em vigésimo-sétimo lugar, e salvo o devido respeito, o ponto provado n.º 97 encontra-se incorretamente julgado, pois, na realidade, a equipa técnica da Recorrente apresentou uma solução técnica desenvolvida para a remoção dos recalces, apresentando cálculos e justificando as opções; 199. Desde logo, além da possibilidade técnica de remoção dos recalces em causa nos autos ter sido objeto do parecer logo em 7 de setembro de 2011 (cfr. fls. 378 e seguintes dos autos – Doc. 63 junto com a petição inicial), em 17 de dezembro de 2012, a GAPRES preparou um relatório técnico com uma proposta de solução para a remoção dos recalces (cfr. relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012); 200. Por outro lado, o relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012 não só propõe uma solução técnica para remoção de recalces, como também apresenta uma “estimativa de custos”;
201. Acresce que a Recorrida teve conhecimento do relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012, que propõe uma solução para a remoção integral dos recalces em causa nos autos, conforme decorre da carta da Recorrida de 21 de maio de 2013 junta aos autos a fls. 318; 202. Ademais, no documento preparado pela empresa A2P (integrada pelo Eng. JJ) e datado de setembro de 2015 reconhece-se que a GAPRES já havia proposto uma solução técnica para a remoção integral dos recalces, e que, além dessa solução, a própria empresa A2P iria ainda apresentar mais duas possíveis soluções, mas sem nunca apresentar qualquer projeto (cfr. fls. 1530 e 1572 dos autos), razão pela qual a própria Recorrida apresentou possíveis soluções para a remoção dos recalces, não tendo apresentado qualquer projeto; 203. De resto, e dado que os recalces em causa nos autos se encontram solidariamente conectados com as fundações do Edifício SEMAPA, sempre teria de ser a Recorrida a apresentar um projeto para a remoção integral dos recalces em causa nos autos: 204. Aliás, no memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica constituída por elementos nomeados pelas partes, consta que seriam os técnicos da Recorrida a conceber e desenvolver o projeto (cfr. página 3 do aludido memorando técnico de 28 de outubro de 2015 a fls. 1550 dos autos); 205. Assim, e salvo melhor opinião, dar-se como provado que a Recorrente “[n]unca” teria “apresentado” ou “sequer proposto” um projeto para a remoção dos recalces – tal como o Tribunal Recorrido fez no ponto provado n.º 97 – revela-se redutor da realidade (em nítido e injusto benefício da Recorrida) que ficou provada nos autos; 206. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 97 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «Em 17 de dezembro de 2012, a Gapres apresentou uma proposta com uma possível solução técnica para a remoção integral dos recalces, a qual foi conhecida pela Ré no decorrer de 2013, não tendo a Ré concebido e desenvolvido um projeto concreto para a remoção dos recalces»; 207. Em vigésimo-oitavo lugar, o ponto provado n.º 100 não só não constitui um facto, como, além do mais, competia à Recorrida, querendo, demonstrar que a remoção dos recalces em causa nos autos não seria autorizada pela Câmara Municipal de Lisboa, o que não fez. Na realidade, no artigo 342.º da respetiva contestação, a Recorrida limitou-se a suscitar a dúvida de que “[n]ão se sabe – até porque a Autora nunca se propôs averiguar – se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria, ou autorizará, tais obras”; 208. Desde logo, dar-se como provado, como faz o Tribunal Recorrido, que “[n]ão se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras [leia-se de remoção dos recalces]”, não constitui um facto, mas uma hipótese, uma expressão de um estado de dúvida que, como tal, e salvo melhor opinião, é insuscetível de ser incluído na matéria de facto, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC;
209. Por outro lado, e dado que a causa de pedir da Recorrente assenta no direito de exigir à Recorrida a remoção dos recalces em causa nos autos (tendo, aliás, fica demonstrado que essa remoção é viável – cfr. ponto provado n.º 39), competiria à Recorrida, querendo, alegar e provar que a solução de remoção de recalces jamais seria aprovada pela Câmara Municipal de Lisboa, o que, manifestamente, não fez, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil e no artigo 414.º do CPC; 210. Acresce que ficou demonstrado nos autos que os recalces em causa nos autos se encontram “ligados às fundações do edifício da Ré” (cfr. facto provado n.º 48), razão pela qual apenas a Recorrida teria legitimidade para proceder à remoção dos recalces em causa nos autos e, assim, apresentar os necessários projetos junto da Câmara Municipal de Lisboa para essa mesma remoção (cfr. página 54 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS); 211. De resto, e conforme ficou provado no ponto n.º 103, foi a Câmara Municipal de Lisboa que impulsionou a retoma de “conversações no ano de 2015”, pois não queria ter um “buraco” na Avenida Fontes Pereira de Melo, o que, do ponto de vista indiciário, permite concluir que se a Recorrida tivesse elaborado um projeto para a remoção dos recalces, tal seria aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa; 212. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem eliminar o ponto n.º 100 da matéria de facto dada como provada; 213. Em vigésimo-nono lugar, o ponto provado n.º 101 revela-se, uma vez mais, além de conclusivo, desconforme à prova produzida, pois não inclui que a existência dos recalces e a sua manutenção na ampliação do Hotel Sana Lisboa implicaria perda de espaço interior; 214. Desde logo, no parecer da A2P (empresa integrada pelo Eng. JJ), datado de setembro de 2014, é referido que a adaptação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces existentes implicaria perda de área útil (cfr. na página 33 do próprio parecer técnico da A2P de setembro de 2014 - Apenso); 215. Por outro lado, o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pelas equipas técnicas de ambas as partes, reconhece que a solução de alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, adaptando-o aos recalces existentes implicaria a perda de área útil para a Recorrente; 216. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 101 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «Durante as conversações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Ré sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes, mas implicando perda de área útil»; 217. Em trigésimo lugar, os pontos provados n.ºs 107 a 109, o Tribunal Recorrido verteu na matéria de facto dada como provada parte das conclusões do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pelas equipas técnicas de ambas as partes;
218. Todavia, e salvo o devido respeito, e melhor opinião, o Tribunal Recorrido não incluiu um facto relevante e que consiste no facto de, por um lado, a Comissão Técnica (constituída por elementos designados por ambas partes) ter confirmado que é viável a remoção dos recalces com a introdução de medidas compensatórias e, por outro lado, que o projeto de remoção dos recalces seria concebido e desenvolvido pela equipa técnica designada pela Recorrida, conforme consta do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos); 219. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «A Comissão Técnica confirmou, em 28 de outubro de 2015, que era tecnicamente possível proceder à remoção dos recalces solidários com a estrutura do edifício SEMAPA, demolindo-os pelo plano do limite entre as propriedades das duas entidades vizinhas, mediante a introdução de medidas compensatórias na estrutura da empena do Edifício Semapa, sendo que competiria ao Eng. JJ conceder e desenvolver o projecto de remoção dos recalces caso fosse esta a opção seguida»; 220. Em trigésimo-primeiro lugar, no ponto provado n.º 109, o Tribunal Recorrido deu por demonstrado que o “projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sem quaisquer alterações acima da cave «C1»”; 221. Todavia, e salvo o devido respeito, e melhor opinião, o Tribunal Recorrido não incluiu todas as desvantagens para a Recorrente da solução de acomodação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces e que se encontram vertidas no memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica constituída por elementos nomeados pelas partes; 222. Efetivamente, resulta do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) que a solução de alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa tinha as seguintes consequências para a Recorrente: uma perda de área de construção do Hotel da Recorrente; e um ónus permanente no subsolo da propriedade da Recorrente. 223. Por outro lado, decorre igualmente do próprio memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) que a solução de alteração do projecto de ampliação do Hotel Sana Lisboa sempre implicaria a demolição dos recalces para inserção da caixa dos elevadores, assim como a demolição das irregularidades de betão dos recalces que extravasem o limite do lote; 224. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração e aditamento ao ponto provado n.º 109 do seguinte: «A solução de alteração do projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa para o acomodar os recalces existente sempre implicaria a remoção parcial dos recalces para inserção da caixa de elevadores, assim como a demolição das irregularidades de betão dos recalces que extravasem o limite do lote, ainda que sem quaisquer alterações acima da cave «C1», mas com uma perda da área de construção do Hotel da Autora estimada em 68,81 m2
e um ónus permanente no subsolo»; 225. Em trigésimo-segundo lugar, o Tribunal Recorrido não incluiu na matéria de facto um ponto relacionado com o facto de que, após o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica AZIMAR / CIMILONGA, a Recorrida continuou a não aceitar remover os recalces em causa nos autos numa reunião realizada em janeiro de 2016; 226. Efetivamente, a testemunha AA explicou que, na sequência do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica AZIMAR / CIMILONGA, as partes tiveram uma reunião em janeiro de 2016 onde a Recorrida continuou sem aceitar remover os recalces (cfr. depoimento da testemunha AA prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 01:09:00 a 01:11:00); 227. No mesmo sentido, o Senhor BB, representante legal da Recorrente, também explicou que, na sequência do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica AZIMAR / CIMILONGA (cfr. fls. 1550 dos autos), as partes tiveram uma reunião em janeiro de 2016 onde a Recorrida continuou sem aceitar remover os recalces (cfr. declarações de parte da Recorrente prestadas na sessão de julgamento de 15 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231115141623, entre os minutos 00:56:22 a 01:00:54.5); 228. Por outro lado, também a testemunha Eng. EE confirmou que, na sequência do memorando técnico da Comissão Técnica (cfr. fls. 1550 dos autos), onde a própria equipa técnica da Recorrida concordou (finalmente) que era tecnicamente viável a remoção dos recalces, foi realizada uma reunião entre administrações onde a Recorrida continuou a recusar remover os recalces (cfr. depoimento da testemunha Eng. EE prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011141224_11342775_2871018, aos minutos 00:37:40 a 00:40:00); 229. Noutro prisma, a recusa da Recorrida em remover os recalces – não obstante o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica AZIMAR / CIMILONGA (cfr. fls. 1550 dos autos) –, obrigando a Recorrente a adaptar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, acomodando os recalces, encontra-se igualmente espelhada na carta da Recorrente para a Recorrida datada de 28 de março de 2016 junta a fls. 1524 dos autos – cfr. Doc. 5 junto com o articulado superveniente da Recorrida -, dando suporte às declarações de parte da Recorrente e ao depoimento testemunhal de AA (e ao depoimento da testemunha Eng. EE) – cfr, carta da Recorrente para a Recorrida datada de 28 de março de 2016 junta a fls. 1524 dos autos (“Uma vez que V.Exas. mantêm a V. / declarada recusa em remover os ditos recalces, somos assim a informar que vamos proceder à alteração do projeto de ampliação do Hotel SANA Lisboa, de modo a acomodar os recalces solidários com a estrutura do V./ edifício”); 230. Acresce que, em 28 de março de 2016, a Recorrida respondeu à carta da Recorrente de 7 de março de 2016 jamais tendo negado que se recusou proceder à remoção dos recalces tal como lhe foi imputado pela Recorrente na aludida missiva de 7 de março de 2016 (cfr. fls. 1524 dos autos – cfr. Doc. 5 junto com o articulado superveniente da Recorrida); 231. Ademais, e perante a reiterada recusa da Recorrida em remover os recalces na reunião ocorrida em janeiro de 2016, a Recorrente foi forçada a proceder à alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, acomodando-o aos recalces existentes no subsolo do terreno onde se encontra o Edifício TUDOR (cfr. depoimento da testemunha AA prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 01:11:00 a 01:15:00);
232. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder ao aditamento à matéria de facto provada do seguinte ponto: «Em janeiro de 2016, e já na posse do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica Azimar / Cimilonga, as administrações das partes tornaram a reunir, tendo a Ré recusado proceder à remoção dos recalces existentes no subsolo, o que forçou a Autora a proceder à alteração do projeto de ampliação do Hotel SANA Lisboa, acomodando-o aos recalces»; 233. Em trigésimo-terceiro lugar, o Tribunal Recorrido Recorrido deu como provado o seguinte: “No projeto agora entregue, foram acomodados os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sendo que tal acomodação não implicou alterações acima da cave “C1””; 234. Porém, além de o Tribunal a quo não fundamentar devidamente a sua decisão (reporta-se, indistintamente, aos factos 113.º, 115.º, 116.º, 117.º e 118.º), da prova testemunhal e documental produzida decorre, inequivocamente, o oposto (isto é, que para execução do projeto então entregue - note-se que está em causa o projeto alterado, que foi comunicado pela Recorrente à Recorrida por carta datada de 18 de abril de 2016, conforme decorre dos anteriores factos provados 113 a 116 - foi necessário proceder ao desbaste dos recalces, bem como à sua demolição parcial); 235. Com efeito, assim decorre, em primeiro lugar, do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), onde, a pp. 2 e 3, se demonstra que a alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa carecia de (i) demolição parcial dos recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolição de irregularidades desses mesmos recalces; 236. No mesmo sentido permite concluir, em segundo lugar, a memória descritiva elaborada pela GAPRES e relativa à “Escavação e Contenção Periférica Projecto de Licenciamento Alterações”, datada de 22 de março de 2016 e junta aos autos a fls. 1594 a 1617, onde, em particular a p. 2, se demonstra, inequivocamente, que a construção do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa iria carecer de (i) demolir parcialmente os recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolir irregularidades desses mesmos recalces; 237. Em terceiro lugar, assim o comprova a carta de 21.09.2016, na qual a Recorrida enviou uma declaração em que expressou formalmente o seu acordo quanto à solução de alteração do Projeto de Escavação e Contenção Periférica, bem como quanto ao processo construtivo exposto na respetiva Memória Descritiva (cf. Doc. n.º 39 do Articulado Superveniente da Azimar de 13.09.2022); 238. Resultou ainda, em quarto lugar, do depoimento da testemunha Eng. EE que, na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:42:00 a 01:46:00, confirmou ter sido necessário proceder à demolição parcial dos recalces em causa nos autos para proceder à ampliação do Hotel Sana de acordo com o projeto alterado, esclarecendo, inclusivamente, como foi feito o recorte; 239. Em quinto lugar, também a testemunha ENG.º LL explicou que foi necessário proceder à demolição parcial dos recalces em causa nos autos, em cerca de 40 m2, assim como ao debaste das irregularidades dos recalces em cerca de 200 a 230 m2, para proceder à ampliação do Hotel Sana de acordo com o projeto alterado, como decorre do seu depoimento prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018170726_11342775_2871018, aos minutos 00:07:00 a 00:08:00 e aos minutos 00:11:00 a 00:14:00;
240. Em face do supra exposto, REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem proceder à alteração do ponto n.º 117 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: «No projeto agora entregue, foram alterados os recalces mediante desbaste das suas irregularidades e demolição parcial»; 241. Em trigésimo-quarto lugar, importa notar que, apesar de ter sido produzida prova documental nesse sentido, não foi julgado provado que para viabilizar as alterações ao projeto entregue e cuja execução implicava o desbaste e remoção parcial dos recalces da Recorrida, a Recorrente solicitou e obteve a autorização desta; 242. Com efeito, ante a intransigência da Recorrida em remover os recalces e tornando-se financeiramente insustentável para a Recorrente manter a obra imobilizada, não dando início ao desenvolvimento do negócio, foi a mesma forçada a, com prejuízo (entre o mais) da sua propriedade, avançar com a obra não implantando construção na zona da invasão dos recalces da Recorrida. Para tanto, foi necessário intervir nos recalces, desbastando-os e demolindo-os parcialmente (conforme resulta do Projeto de Escavação e Contenção Periférica, bem como da Memória Descritiva), para o que se tornou indispensável obter a autorização da Recorrida; 243. Assim, por carta de 21.09.2016, a Recorrida enviou à Recorrente (na sequência de solicitação desta), uma declaração na qual formalmente expressou o seu acordo quanto à solução de alteração do Projeto de Escavação e Contenção Periférica, bem como quanto ao processo construtivo exposto na respetiva Memória Descritiva (cf. Doc. n.º 39 do Articulado Superveniente da Azimar de 13.09.2022).”; 244. E, por carta de 26.09.2016, a Recorrente enviou, em anexo, a declaração da Recorrida referida no ponto acima (cf. Doc n.º 41 do Articulado Superveniente da Recorrente de 13.09.2022); 245. Em face do supra exposto e porque tanto assume relevo para a decisão da causa, REQUER-SE a V.ªs Ex.as se dignem proceder ao aditamento de um ponto à matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: «Para viabilizar as alterações ao projeto entregue e cuja execução implicava o desbaste e remoção parcial dos recalces da Recorrida, a Recorrente obteve a autorização desta, para realização dessas intervenções nos recalces»; 246. Em trigésimo-quinto lugar, importa salientar que a Recorrente invocou, na Petição Inicial, factos relativos aos resultados de exploração do Hotel Sana obtidos nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013, que estiveram na base do cálculo do valor dos lucros cessantes efetuado pela Deloitte, isto é, do valor diário (€6.455,00) que a Recorrente deixou de obter por cada dia em que a ampliação do Hotel Sana não esteve em exploração (cf. Artigos 41.º a 108.º da PI e Doc. n.º 66 da PI); 247. Note-se que o Relatório Pericial da Deloitte refere expressamente que foram analisadas as contas do Hotel Sana para o período compreendido entre 2010 a 2013, tendo por objetivo validar a base de cálculo do valor dos lucros cessantes e que o seu cálculo teve em como ponto de partida as contas de gestão do Hotel Sana e as contas estatutárias aprovadas e auditadas (cf. Doc. n.º 66 da Petição Inicial, pp. 4 e 11 do Doc. e pp. 9 e 16 do PDF).
248. Com efeito, tendo por base os resultados de exploração entre 2010 a 2013, a Deloitte conclui que o resultado de exploração anual atribuído à ampliação do Hotel Sana ascende a cerca de 2.356.000,00, refletindo a perda por cada ano de atraso na abertura da parte ampliado do Hotel e ao qual corresponde um valor diário de 6.455, que terá de ser multiplicado pelo número de dias de atraso efectivo para se obter o valor total dos lucros cessantes (cfr. Relatório Pericial da Deloitte junto como Doc. n.º 66 da Petição Inicial, p. 21 do Doc. e p. 26 do PDF). 249. Tendo sido essa (a quantia correspondente ao montante de perda diária da Recorrente, €6455) a base de cálculo para a determinação dos prejuízos sofridos pela Recorrente, os factos atinentes a esse montante de perda diária assumem indiscutível relevo para a boa decisão da causa. 250. Igualmente esclarecedor quanto à importância dos resultados de exploração entre 2010 a 2013 se afigura o depoimento da testemunha RR, na sessão de julgamento de 18.10.2022, ficheiro áudio n.º 20221018154755_11342775_2871018, aos minutos 00:07:00 a 00:11:00, onde a testemunha refere Expressamente que a projeção do que seria a perda líquida diária foi feita com base nos resultados dos anos de 2010 a 2013. 251. O Tribunal a quo desconsiderou esses factos, não obstante a sua indiscutível importância para a decisão da causa, i.e., para a determinação dos prejuízos sofridos pela Recorrente, afirmando que os resultados do exercício relativo aos anos de 2013 a 2015 não deveriam ser considerados no elenco dos factos provados, sendo que a sua prova resultou amplamente demonstrada da instrução da causa; 252. Em primeiro lugar, quanto aos resultados obtidos em 2010, resulta da prova documental junta aos autos – o Relatório Pericial da Deloitte junto como Doc. n.º 66 da Petição Inicial, o Manager Report de 31.10.2010 junto como Doc. n.º 67 da PI, o Relatório de Gestão Individual: Exercício de 2010 da Azimar junto como Doc. n.º 68 da PI e a Certificação Legal de Contas da Azimar referente a 31 de dezembro de 2010 junto como Doc. n.º 69 da PI – que, em 2010, o Hotel Sana registou uma taxa de ocupação média de 70,9%, com um número total de 70.282 quartos vendidos e, tudo contabilizado (receitas de exploração e custos), a exploração do Hotel Sana gerou €3.981.000,00; 253. Em segundo lugar, quanto aos resultados obtidos em 2011, resulta da prova documental junta aos autos – o Relatório Pericial da Deloitte, o Manager Report de 31.12.2011 junto como Doc. n.º 70 da Petição Inicial, o Relatório e Gestão Individual: Exercício de 2011 da Azimar junto como Doc. n.º 71 da Petição Inicial e a Certificação Legal de Contas da Azimar referente a 31 de dezembro de 2011 junto como Doc. n.º 72 – que, em 2011, o Hotel Sana registou uma taxa de ocupação média de 73,3%, com um número total de 76.764 quartos vendidos e, tudo contabilizado (receitas de exploração e custos), a exploração do Hotel Sana gerou € 4.052.000,00; 254. Em terceiro lugar, quanto aos resultados obtidos em 2012, resulta da prova documental junta aos autos – o Relatório Pericial da Deloitte, o Manager Report de 31.12.2012 junto como Doc. n.º 73 da Petição Inicial, o Relatório e Gestão Individual: Exercício de 2012 junto como Doc. n.º 74 da Petição Inicial e a Certificação Legal de Contas da Azimar referente a 31 de dezembro de 2012 junto como Doc. n.º 74 – que, em 2012, o Hotel Sana registou uma taxa de ocupação média de 71,8%, com um número total de 75.399 quartos vendidos e, tudo contabilizado (receitas de exploração e custos), a exploração do Hotel Sana gerou € 3.312.000,00;
255. Em quarto lugar, quanto aos resultados obtidos em 2013, resulta da prova testemunhal junta aos autos – o Relatório Pericial da Deloitte, o Manager Report de 31.12.2013 junto como Doc. n.º 76 da Petição Inicial, o Relatório e Gestão Individual: Exercício de 2013 da Azimar junto como Doc. n.º 77 da Petição Inicial e a Certificação Legal de Contas da Azimar referente a 31 de dezembro de 2013 junto como Doc. n.º 78 – que, em 2013, o Hotel Sana registou uma taxa de ocupação média de 72,3%, com um número total de 75.706 de quartos vendidos e, tudo contabilizado (receitas de exploração e custos), a exploração do Hotel Sana gerou € 3.871.000,00; 256. Em quinto lugar, decorre do exposto que, entre 2010 e 2013, o Hotel Sana Lisboa registou uma taxa de ocupação média de 72,1%, gerando, anualmente, em média, €3.804.000,00; 257. Por último, a testemunha SS, na sessão de julgamento de 08.11.2023, ficheiro áudio n.º 20231108094130, aos minutos ao minutos 00:15:14,2 a 00:17:42.5, confirma as taxas de ocupação do Hotel Sana em 2010, 2011, 2012 e 2013 e considera que estas não só se continuariam a verificar, como iriam aumentar nos anos subsequentes e a testemunha TT, na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011152412_11342775_2871018 é também esclarecedora ao referir a relevância dos resultados de 2010 a 2013, nomeadamente da taxa de ocupação; 258. Em face do supra exposto REQUER-SE a V.as Ex.as que se dignem a proceder ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto: «Em 2010, a exploração do Hotel Sana gerou resultados, antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA), no valor de € 3.981.000,00 (três milhões, novecentos e oitenta e um euros), em 2011, no valor de € 4.052.000,00 (quatro milhões e cinquenta e dois mil euros), em 2012, no valor de € 3.312.000,00 (três milhões, trezentos e doze mil euros) e, em 2013, no valor de € 3.871.000,00 (três milhões, oitocentos e setenta e um mil euros)»; Seria expectável que, após a ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto de ampliação de 2010, se mantivesse a taxa de ocupação média anual de 72%, representando um acréscimo de 33.108 vendas de quartos, o que representaria a geração das seguinte receitas: Alojamento: € 2.721.000,00 (dois milhões, setecentos e vinte e um mil euros); Restauração: € 1.071.000,00 (um milhão e setenta e um mil euros); Outras receitas: € 236.000,00 (duzentos e trinta e seis mil euros); Num total de receitas adicionais de € 4.029000,00 (quatro milhões e vinte e nove mil euros). «Estas receitas seriam geradas incorrendo nos seguintes custos adicionais: Alimentação e bebidas: € 260.000,00 (duzentos e sessenta mil euros); Novos trabalhadores contratados para o quadro da Autora (30 colaboradores): € 327.000,00 (trezentos e vinte e sete mil euros), com um vencimento médio anual de € 11.000,00 (onze mil euros);
Trabalhadores temporários: € 164.000,00 (cento e sessenta e quatro mil euros), perfazendo um custo médio anual por quarto ocupado de € 5,00 (cinco euros); Consumos: € 27.000,00 (vinte e sete mil euros); Custos departamentais: € 686.000,00 (seiscentos e oitenta e seis mil euros), todos de natureza variável, correspondendo a um custo médio anual por quarto ocupado de € 20,70 (vinte euros e setenta cêntimos); Custos gerais: € 209.000,00 (duzentos e nove mil euros) todos de natureza variável, correspondentes a um custo médio anual por quarto ocupado de € 5,30 (cinco euros e trinta cêntimos). Tudo contabilizado, a ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com a ampliação inicial de 2010 geraria um rendimento líquido operacional adicional de € 2.356.000,00 (dois milhões, trezentos e cinquenta e seis mil euros). Caso a ampliação do Hotel Sana Lisboa tivesse sido executada de acordo com o programa de trabalhos de 2010, geraria um lucro médio diário – antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA) – de € 6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros)»; 259. Em trigésimo-sexto lugar, no ponto não provado n.º 7, o Tribunal Recorrido deu por não demonstrado que “desde então – e até à presente data –, a Ré recusa-se a proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura acima mencionados”; 260. O Tribunal proferiu esta decisão com base no seguinte fundamento: “da prova produzida apenas se retira que a ré nunca abraçou a solução de remoção de recalces sem que antes fossem realizadas sondagens e estudos, e estudadas alternativas; apenas feitos tais trabalhos, e face à possibilidade comprovada de alteração do projeto para acomodação dos recalces, sem riscos para o edifício Cimianto / Semapa, a ré deu a entender que não procederia à remoção”; 261. Não obstante a expressão “suave” que o Tribunal a quo usa quando se reporta à conduta da Recorrida, afirmando que esta “não abraçou” a solução de remoção dos recalces, a realidade é que, passe a poesia do “não abraçando”, a Recorrida não removeu os recalces. Em nenhum momento o fez, como resulta, claramente, da prova documental e testemunhal constante dos autos. Recusou, pois, fazê-lo, como se extrai de vários meios de prova; 262. Em primeiro lugar, na sua carta datada de 26 de fevereiro de 2013 (cfr. fls. 309 dos autos – Doc. 49 junto com a petição inicial), a Ré afirma perentoriamente que já decorreram mais de 20 anos desde a construção das fundações, pelo que teria “direitos constituídos”. Assim, sem usar a expressão (seguramente por nem a mesma acreditar nessa tese), a Ré invoca a usucapião sobre os recalces, tal como veio a fazer em sede de contestação-reconvenção em manifesta litigância de má-fé, o que é, evidentemente, incompatível com qualquer intenção de, seriamente, ponderar a remoção integral dos recalces do subsolo do terreno da Autora;
263. Em segundo lugar, essa intransigência da Ré em proceder à remoção dos recalces encontra-se também cabalmente espelhada na carta que a Autora remeteu à Ré em 7 de março de 2016, (cf. Doc. n.º 5 junto com o Articulado Superveniente da Cimilonga); 264. Em terceiro lugar, também nesse sentido depôs a testemunha AA, na sessão de julgamento de 18.10.2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, onde, a partir do minuto 01:09.00, confirmou que a Recorrida se recusou sempre a remover os recalces; 265. E, em quinto lugar, assim o evidenciam as declarações de parte da Autora, em 15.01.2023, a partir do minuto 00:55:01.6, em que é descrita a reunião tida em janeiro de 2016, bem como a recusa aí perentoriamente manifestada pela Recorrida em remover os recalces; 266. Em face do supra exposto REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem alterar o julgamento do presente facto declarando provado que a Ré nunca aceitou proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura das fundações do Edifício; 267. Em trigésimo-sétimo lugar, no ponto não provado n.º 10, o Tribunal Recorrido deu por não demonstrado que “na presente data, o terreno adquirido pela Autora em 12.03.2009 por 16.800.000, onde está o hotel e onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor, tem o mesmo valor ou até um valor superior àquele pelo qual foi adquirido, sendo que, importa notar, daqui a 20 anos o terreno também terá um valor idêntico ou superior àquele pelo qual foi adquirido.”. No ponto não provado n.º 11, o Tribunal deu, também, por não demonstrado que “de igual modo, o edifício agora construído no terreno onde estava o antigo edifício Tudor, daqui a 20 anos, com uma manutenção adequada, terá um valor idêntico ou até (muito) superior ao valor que custou a sua construção, conforme, aliás, sucede com o edifício do hotel construído pela Autora em 2004, cuja construção (incluindo o valor de aquisição do terreno e custos de remodelações) custou à Autora cerca de €30 milhões e que hoje tem um valor real de aproximadamente € 125 milhões, e que mesmo antes da recente remodelação e passagem para hotel de 5 estrelas, já valia € 69 milhões, em 2011 e 2016, € 91,5 milhões em 2019”; 268. Contudo, da prova documental e testemunhal produzida em juízo resulta, manifestamente, o inverso; 269. Em primeiro lugar, é, a este propósito, esclarecedor o depoimento prestado pela testemunha CC, em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:19:13, quando, de modo impressivo, evidencia o crescendo de valor do prédio; 270. Em segundo lugar, também o depoimento prestado pela testemunha UU, em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:10:36:.5, permite concluir no mesmo sentido, confirmando o constante crescimento dos preços, em particular na área mais central da cidade (onde se situa o edifício em causa); 271. Em terceiro lugar, também assim o corrobora a testemunha VV, no depoimento por si prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:10:15:.9, onde explicita a exponencial valorização do edifício, referindo, entre o mais, como suporte para as suas afirmações, avaliações que têm sido regularmente realizadas por empresa independente;
272. Igualmente esclarecedora se afigura, em quarto lugar, a informação prestada pela testemunha AA no depoimento prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:97:16, onde, de modo detalhado e expondo raciocínio consistente, salienta a permanente valorização do edifício em causa, sito em prime location; 273. De notar, em sexto lugar, que no mesmo sentido se pronunciou a testemunha VV no depoimento prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:33:36, onde, revelando conhecimento especializado do setor e exprimindo-se de forma sustentada em avaliações antes realizadas, esclareceu a indiscutível valorização do edifício em causa, sito na zona mais central da cidade (e do país); 274. De sublinhar, em sétimo lugar, que no Parecer Adicional da Deloitte, junto aos autos por Requerimento da Recorrente de 21.10.2022 (em particular a p. 22 do PDF), se assevera, de modo fundamentado e consistente (evidenciado, designadamente, por referência a avaliação, bem como a especializados dados de mercado expressos em termos descritivos e também em tabela), a valorização crescente do imóvel em apreço, destacando que, na última década, a tendência de valorização de terreno para construção de hotel em Lisboa correspondeu à triplicação do valor dos imóveis. Nele se demonstra, também, a exponencial subida de preços dos imóveis sitos em Lisboa; 275. Em face do supra exposto REQUER-SE a V.as Ex.as se dignem declarar provado que “Na presente data, o terreno adquirido pela Autora em 12.03.2009 por 16.800.000, onde está o hotel e onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor, tem o mesmo valor ou até um valor superior àquele pelo qual foi adquirido, sendo que, importa notar, daqui a 20 anos o terreno também terá um valor idêntico ou superior àquele pelo qual foi adquirido.”, bem como que “De igual modo, o edifício agora construído no terreno onde estava o antigo edifício Tudor, daqui a 20 anos, com uma manutenção adequada, terá um valor idêntico ou até (muito) superior ao valor que custou a sua construção, conforme, aliás, sucede com o edifício do hotel construído pela Autora em 2004, cuja construção (incluindo o valor de aquisição do terreno e custos de remodelações) custou à Autora cerca de €30 milhões e que hoje tem um valor real de aproximadamente € 125 milhões, e que mesmo antes da recente remodelação e passagem para hotel de 5 estrelas, já valia € 69 milhões, em 2011 e 2016, € 91,5 milhões em 2019”; 276. Finalmente, na fundamentação da sentença, o juiz julga de facto, devendo, entre outros aspetos, declarar quais os factos que julga provados e quais os factos que julga não provados, alicerçando-se na prova produzida, sendo que, a este propósito, a norma atual do artigo 607, n.ºs 2 a 4 do CPC deve ser interpretada à luz do que dispunha o artigo 646.º, n.º 4 do CPC, no sentido de que tem de ser dada como não escrita a matéria conclusiva, valorativa, opinativa e de direito vertida na matéria de facto provada (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.09.2017, no processo n.º 809/10.7T8BLMG.C1.S1 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 09.11.2023, no processo n.º 2275/14.9T8VNF-B.G1); 277. O Tribunal a quo incluiu no rol de factos provados, vários pontos que revestem natureza conclusiva, opinativa ou valorativa e também de direito: além dos pontos já identificados supra como sendo conclusivos (pontos n.º 53, 54, 58, 59, 63, 65, 93 e 101), são também conclusivos os pontos n.º 29, 55, 75, 98, 99 e 100, pelo que, atento o exposto, devem esses pontos ter-se por não escritos e eliminados do rol de factos provados;
278. Relativamente ao ponto n.º 29, não foi alegado pela Recorrida na Contestação (a Recorrida reconhece, inclusivamente, que “dispôs-se a Autora a negociar com a Ré com vista à procura de soluções que satisfizessem ambas as partes, compatibilizando o projeto da Autora com a realidade existente no terreno”, cf. artigo 10.º da Contestação) e, em todo o caso, a utilização da expressão “jamais” encerra um juízo conclusivo e opinativo, manifestamente exagerado; 279. Relativamente ao ponto n.º 55, o mesmo encerra uma conclusão direta que não resulta das regras da experiência, mas sim de factos que em concreto demonstram (i) a existência de uma estrutura de betão e (ii) a inserção das armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos, o que, por constituir um juízo conclusivo, deve ser dado por não provado; além disso, note-se que “parte integrante” é um conceito de direito, definido no artigo 204.º, n.º 3, do Código Civil, cuja qualificação deve resultar da apreciação de factos provados e não encerrar um facto provado em si mesmo; 280. Relativamente ao ponto n.º 75, é manifestamente conclusivo e impede a perceção da realidade, na medida em que não resulta de regras da experiência – isto é, não resulta das regras da experiência que todos os recalces não impede a escavação e contenção – sendo tal inferência extraída de factos concretos que o demonstram, o que é uma questão de direito (i.e., subsumir factos concretos a uma determinada conclusão), pelo que não deve ser dado como provado; 281. Relativamente ao ponto n.º 98, este facto encerra um juízo conclusivo, uma vez que o segmento “sem o qual ficaria em causa a segurança deste” não se trata de um juízo objetivo, mas de um juízo opinativo quanto ao propósito do projeto de reforço, pelo que não deve ser dado como provado; 282. Relativamente ao ponto n.º 99, constitui, pelo motivo suprarreferido, um juízo conclusivo e opinativo quanto ao propósito do projeto de reforço e do projeto de remoção dos recalces, o que não é permitido, dado que deve ser feito a montante (na parte de direito) e não a jusante, na matéria de facto dada como provada; 283. Relativamente ao ponto n.º 100, constitui um juízo conclusivo sem qualquer base (“não se sabe”), isto é, não constitui sequer um facto, mas uma mera hipótese, uma expressão de um estado dúvida, que é insuscetível de ser incluída na matéria de facto dada como provada; 284. Note-se que, nos termos do artigo 342.º do Código Civil, competia à Recorrida, querendo, alegar e provar que a solução de remoção de recalces jamais seria aprovada pela Câmara Municipal de Lisboa, o que não fez, não sendo permitido ao Tribunal que dê como provado um facto que não logrou provado e sobre o qual subsiste uma dúvida manifesta; 4.3. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO NA SENTENÇA RECORRIDA Inexistência de Usucapião 285. Se a pronúncia de decisão judicial deve sempre pautar-se por estritos critérios de objetividade e conformidade com a lei, esse cunho de exatidão deve acentuar-se quando (como no presente caso), o Tribunal decide por convocação do instituto da usucapião.
Através deste, confere-se cobertura à aquisição de um direito que não pode ingressar na esfera jurídica pelas vias normais da legalidade (está em causa uma conduta que, durante larguíssimos anos, de incompatibilidade com a ordem jurídica), o que impõe ainda maior cautela e rigor no ato de decidir; 286. O mínimo que se impõe em decisões desta natureza é que o decisor possa, objetivamente, formar convicção segura, construída de forma sólida e consistente, de modo tecnicamente firme e devidamente fundamentado, quanto à verificação, no caso que se decida, dos pressupostos de ocorrência do instituto da usucapião (em particular quando, como no caso, a posse não é causal – não lhe subjaz um direito); 287. Salvo o devido respeito, não é este perfil que se observa na decisão ora em apreço. Por isso se solicita a intervenção do presente tribunal, no sentido de proceder à reapreciação da sentença ora recorrida; 288. A título de mero exemplo da perfunctoriedade, o Tribunal reporta-se tanto à Recorrida, como aos que designa por “anteriores proprietários” do imóvel Semapa (ambos, enquanto alegados possuidores), de uma forma completamente mesclada e praticamente indistinta, sem verdadeira aferição da verificação ou não de cada um dos necessários pressupostos da usucapião quanto a cada uma das referências subjetivas que abstratamente convoca; 289. De notar que, no que diz respeito à decisão recorrida, se detetam erros de julgamento em matéria de direito, bem como em matéria de facto, como decorre das conclusões antecedentes e das seguintes. De todo o modo, dir-se-á, para transmitir uma ideia quanto à economia da sentença, que os erros de julgamento de direito (mesmo que erros de julgamento da matéria de facto não existissem, e manifestamente existem) se afiguram por si suficientes para concluir, com segurança, no sentido da inexistência de usucapião e, portanto, da impropriedade da decisão recorrida; 290. No âmbito da sentença recorrida, o Tribunal pronunciou-se (em termos que, como infra se explicitará, se afirmam desconformes com a lei) no sentido de que a Recorrida (atual proprietária do edifício que, para maior simplicidade, no âmbito das presentes alegações se designa por Edifício Semapa) teria adquirido, por usucapião, direito de superfície sobre parte do subsolo do imóvel de que a Recorrente é atualmente proprietária (imóvel onde, até à sua aquisição pela Recorrente e obras por esta realizadas, se situava o Edifício TUDOR); 291. Sendo a usucapião uma forma de aquisição de direitos reais, por força do decurso do tempo (desde que, naturalmente, cumpridos os requisitos legais para tanto), torna-se, desde já, particularmente importante conhecer as principais referências de tempo relevantes neste caso, quer no plano dos factos, quer no plano do direito; 292. No plano dos factos, considerando a factualidade provada, destacam-se as seguintes referências temporais: a) Quanto à titularidade do direito de propriedade sobre o imóvel onde se situava o Edifício Tudor:
A Recorrente adquiriu o direito de propriedade sobre o imóvel onde se encontrava o Edifício TUDOR em 12 de março de 2009 (facto assente n.º 3/facto provado n.º 3 da sentença recorrida); b) Quanto à titularidade do direito de propriedade sobre o imóvel onde se situava o Edifício Tudor As obras de construção das fundações do edifício Semapa terminaram em 1969 (facto provado n.º 61 da sentença recorrida); A Recorrida só tomou conhecimento da existência dos recalces em 21 de abril de 2011, através de carta de interpelação da Recorrente (como decorre do facto não provado n.º 2 da sentença recorrida); A Recorrida foi citada, na presente ação, em 20.06.2014; c) Quanto aos recalces: Em 4 de outubro de 2010, foram encontrados, no subsolo do imóvel Tudor, no âmbito dos trabalhos então em curso, vestígios de betão aparentemente pertencentes à estrutura do edifício Semapa/Cimianto (facto provado n.º 13); Os recalces foram colocados no ano de 1969 (facto provado n.º 56 da sentença recorrida). 293. No plano do Direito, o principal marco temporal é o seguinte: Entre o dia 1 de junho de 1967 (data da entrada em vigor do Código Civil de 1966) e o dia 22 de junho de 1991 (dia imediatamente anterior à entrada em vigor do DL n.º 257/91, de 18 de julho) não existia em Portugal a figura do direito de superfície sobre o subsolo quando a obra não fosse inerente a obra superficiária. Só assim não sucedia se os recalces fossem inerentes à obra superficiária (in casu, o edifício TUDOR), o que não é o caso, como é manifesto e para todos pacífico nos presentes autos, em virtude de (conforme ficou declarado na sentença recorrida) não existir qualquer relação de inerência dos recalces (a “obra construída”) em relação ao edifício TUDOR (a “obra superficiária”) – cfr. n.º 2 do artigo 1525.º do Código Civil, de acordo com a redação então vigente. Ou seja, de acordo com a lei civil em vigor à data em que foram construídos (1969) os recalces e durante os subsequentes 25 anos (até 1991), não era possível – por expressa previsão legal proibitiva - a constituição a favor do proprietário do edifício Semapa de um direito de superfície sobre os recalces construídos no subsolo do edifício Tudor. Essa não era sequer uma figura jurídica legalmente contemplada no ordenamento jurídico civil português. Não sendo admitida pela lei civil (vigente à data da construção dos recalces) a constituição do direito de superfície em causa, estava impedida a sua constituição por qualquer via, designadamente por negócio jurídico, em virtude do previsto no artigo 1306.º do Código Civil (consagração legal do princípio da tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais, segundo o qual não é possível a constituição, através de negócio jurídico, de direitos reais diferentes dos tipificados pela lei, e, bem assim, a modificação ou
modelação do conteúdo de direitos reais já existentes). Bem concluiu, assim, a sentença recorrida, à luz da lei em vigor à data em que foram construídos os recalces (1969), quando decidiu no sentido de que não se constituiu qualquer direito de superfície sobre os referidos recalces, “porquanto este direito real, tal como então era previsto na lei civil, não incluía a construção de elementos no subsolo sem a já aludida relação de dependência de obra construída à superfície. Entretanto (com o intuito de facilitar a criação de parques de estacionamento subterrâneos, procurando facilitar e incentivar a captação de fundos privados para o investimento na construção deste tipo de parques, de forma a dar resposta ao crescente tráfego automóvel sobretudo nos grandes centros urbanos - fim que nada tem a ver com os recalces em apreço), o legislador alterou o n.º 2 do artigo 1525.º do Código Civil (por via do Decreto-Lei n.º 257/91, de 18 de julho). Nesta nova redação do preceito passou a estar prevista na lei a possibilidade de o direito de superfície ter por objeto a construção ou manutenção de obra em solo alheio (mesmo sem ligação a obra superficiária); 294. Considerando a nova redação, o Tribunal a quo questionou se, a partir de 1991, esse direito de superfície se poderia constituir relativamente a uma construção anterior a 1991 (in casu, os recalces construídos no subsolo do edifício TUDOR em 1969), tendo o Tribunal concluído (sem suporte legal, como, salvo o devido respeito, infra se explicitará) que “a resposta terá de ser positiva”; 295. A congregação ordenada dos referidos marcos temporais factuais e jurídicos evidencia-se (de acordo com os elementos disponíveis e demonstrados nos autos) na seguinte sequência cronológica: - em 1969 (aquando da construção do edifício Semapa) são construídos os recalces sob o solo do imóvel onde se situa o edifício Tudor: Não ficou provado quem fossem os proprietários do imóvel Tudor, nem do imóvel Semapa a esta data. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes. De acordo com a lei em vigor à data (artigo 1525.º, n.º 2 do Código Civil), o direito de superfície não podia ter por objeto a construção de obra no subsolo (a menos que ela fosse inerente a obra superficiária – o que não sucede, no caso em apreço). - entre 1969 e 22 de julho de 1991. Não ficou provado quem fossem os proprietários do imóvel Tudor, nem do imóvel Semapa durante este período. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes. De acordo com a lei em vigor neste período (artigo 1525.º, n.º 2 do Código Civil), o direito de superfície não podia ter por objeto a construção de obra no subsolo (a menos que ela fosse inerente a obra superficiária – o que não sucede, no caso em apreço). - 23 de julho de 1991 - Entrada em vigor da nova redação do n.º 2 do art. 1525º do Código Civil (introduzida pelo D.L. n.º 257/91, de 18 de julho), segundo o qual o direito de superfície pode ter por objeto a construção de obra no subsolo. Não ficou provado quem fossem os proprietários do imóvel Tudor nem do imóvel Semapa a esta data. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes.
- 24 de julho de 1991 a 1993 Não ficou provado quem fossem os proprietários do imóvel Tudor nem do imóvel Semapa a esta data. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes. - 1993- A Recorrida adquire o imóvel Semapa. Não ficou provado quem fosse o proprietário do imóvel Tudor a esta data. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes. - 1993 a 2009 – A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. Não ficou provado quem fosse o proprietário do imóvel Tudor durante este período. Nem nunca essa matéria foi alegada por qualquer das partes. - 2009 – A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. A Recorrente adquire o imóvel Tudor. - 2010 – A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. A Recorrente é proprietária do imóvel Tudor. São encontrados vestígios de betão aparentemente pertencentes à estrutura do edifício Semapa. - 21 de abril de 2011 - A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. A Recorrente é proprietária do imóvel Tudor. A Recorrida toma conhecimento da existência dos recalces (através de carta de interpelação da Recorrente). - 2013 – A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. A Recorrente é proprietária do imóvel Tudor. A Recorrida recusa tirar os recalces e invoca a constituição de direitos sobre os mesmos pelo decurso do tempo, referindo-se implicitamente à usucapião, embora sem especificar que seria direito de superfície. - 20 de junho de 2014. A Recorrida é proprietária do imóvel Semapa. A Recorrente é proprietária do imóvel Tudor. A Recorrida é citada na presente ação, em 20 de junho de 2014, em que a Recorrente afirma o seu direito de propriedade sobre a totalidade do solo e subsolo do imóvel Tudor, solicitando indemnização pelos danos decorrentes da conduta da Recorrida. E a Recorrida responde, na contestação, invocando a usucapião do direito de superfície sobre os recalces; 296. Nos termos da lei civil portuguesa (artigo 1287.º do Código Civil), a aquisição de um qualquer direito real por usucapião pressupõe que: i) seja exercida a posse, ii) durante um certo período de tempo. Quando esteja em causa (como no presente processo) pronúncia sobre a (in)existência de usucapião de alegado direito de superfície, terá, nos termos da lei, de se averiguar também, necessariamente, se existe iii) obra ou plantação. A ausência de pelo menos um destes pressupostos – posse, decurso do necessário período de tempo e obra - é, por si só, para que não haja lugar a usucapião; 297. Sustenta o Tribunal a quo que o “anterior proprietário” (anterior, relativamente à Recorrida) do Edifício SEMAPA/CIMIANTO assumiu a qualidade de possuidor de direito de superfície sobre parte do subsolo do imóvel TUDOR.
Sob a aparência de pronúncia bem arrumada e formalizada, as afirmações do Tribunal a quo revelam-se, porém, totalmente destituídas de fundamento jurídico e fáctico, por vários motivos, que passamos a explicitar; 298. Em primeiro lugar, cumpre notar que a menção a “anterior proprietário” (anterior relativamente à Recorrida) é uma referência que o Tribunal a quo sempre faz em termos vagos, totalmente indefinidos e no mero plano da abstração, não dispondo, sequer, de qualquer base (que, aliás, não invoca) para sustentar que entre o proprietário do imóvel à data da colocação dos recalces e a Recorrida (adquirente do prédio em 1993) não houve nenhum outro proprietário (ou seja, que antes da Recorrida só houve um proprietário). O uso do singular (“proprietário”) e não do plural (“proprietários”) assume, assim, natureza puramente aleatória, destituída de suporte; 299. O Tribunal produz afirmações no âmbito da sua pura conjetura, sendo que a única referência que, quanto a tal “proprietário” existe nos autos é apenas exatamente essa: a de ignota menção à evanescente figura de “anterior proprietário”: não se lhe conhece nome, estado civil, idade, profissão, local de residência ou de trabalho. Absolutamente nada. É uma figura de estilo, desprovida de qualquer conteúdo; uma mera linha de contorno, sem nenhum conteúdo. É um desenho, não uma realidade; 300. Ora, sendo a posse um direito real provisório, importa que ao concreto direito subjetivo (posse) que se afirma no âmbito de uma concreta relação jurídica, se faça corresponder um concreto sujeito. O direito subjetivo, quando assuma as vestes de direito subjetivo - há-de, necessariamente, enquadrar-se na esfera jurídica de alguém, o mesmo é dizer, há-de ser atribuído a algum sujeito jurídico determinado (por isso é subjetivo). Porém, o Tribunal a quo atribui-o a uma abstração de sujeito, não a um sujeito. Está em causa, na verdade, um direito sem sujeito; 301. Ademais, o Tribunal a quo imputa a prática de factos e intenções, a esse esboço intelectual e vazio de sujeito. Ora, não há posse sem um concreto e definido possuidor a quem possam ser imputadas as dimensões factuais constitutivas da posse; 302. Tal como não se pode (é uma evidência) dizer proprietário o Sr. X (ente sem qualquer nota concreta identificativa), também não se pode dizer possuidor o mesmo Sr. X. Prescindir dessa imputação subjetiva concreta é uma razão que, por si só, inviabiliza a afirmação de posse, em termos juridicamente válidos; 303. Note-se, aliás, que esta não é uma prática isolada do Tribunal no âmbito desta sentença. Essa referência evasiva, pelo Tribunal recorrido, a um putativo sujeito verifica-se, também, relativamente ao proprietário do Edifício TUDOR à data da colocação dos recalces (bem como entre esse momento e aquele em que a Recorrente adquire a propriedade). Também aí o Tribunal a quo imputa factos concretos a uma abstração de sujeito, totalmente destituído de qualquer caraterização ou concretização; 304. O Tribunal recorrido afirma, assim, a existência de direitos sem sujeitos reais, o que faz com que tais direitos fiquem, na verdade, em “suspenso” na ordem jurídica e na economia da sentença, não podendo, por isso, ser, na mesma, validamente convocados para efeitos decisórios;
305. Esta é, por si só, razão bastante para que a decisão recorrida não possa subsistir na ordem jurídica. Mas prossigamos; 306. Atendamos, agora, à segunda ordem de razões evidenciadora da falta de fundamento da sentença recorrida, em matéria de usucapião; 307. No período de tempo decorrido entre 1969 e 1991, há dois momentos distintos a considerar: o momento da colocação dos recalces (1969) e todo o período posterior (de 1969 até 22.07.1991); 308. Relativamente ao momento de colocação dos recalces, cumpre sublinhar dois aspetos: inexistência de obra e disparidade entre a realidade efetiva e a realidade construída; 309. Sendo o corpus indispensável para que se possa afirmar existir direito de superfície (faculdade de manter obra sob solo alheio), para que se pudesse concluir que há corpus, imprescindível seria, como requisito mínimo e sine qua non, que houvesse obra. Ora, no presente caso, nem obra há; 310. Na verdade, os recalces constituem parte integrante das fundações do Edifício Semapa, pelo que a coisa é este último, que não os recalces. Assim, por força de um dos princípios basilares dos direitos reais – o princípio da coisificação (os direitos reais incidem, necessariamente, sobre a coisa, que não sobre parte ou partes da coisa) - , no presente caso, nem sequer se pode iniciar raciocínio destinado a aferir da existência ou não de corpus, por falta de objeto (de coisa); 311. Chegou o momento de analisar a forma como, para decidir a causa, o Tribunal a quo conjuga os factos com o direito; 312. É inequívoco que os recalces foram colocados sob o solo do Edifício TUDOR. Com que propósito, porém? E, em que termos? 313. Resulta da prova produzida que o objetivo primordial foi impedir que o Edifício TUDOR sofresse um mal (a ruína). A sua função, lateral (secundária), de contribuição para o suporte da empena do Edifício SEMAPA, apenas surgiu como decorrência da colocação dos recalces para impedir a produção de um mal para o Edifício TUDOR (se não existisse o Edifício TUDOR não existiriam recalces, a segurança do Edifício SEMAPA seria garantida através de providências técnicas realizadas apenas do lado do Edifício SEMAPA); 314. Os factos provados 52 e 53 não refletem, porém, esta primazia (que a prova evidenciou) do propósito que os recalces visaram suprir. E, no ponto 53 do julgamento da matéria de facto e na parte correspondente à decisão de direito (a p. 84 da sentença recorrida), altera-se mesmo o verdadeiro sentido do propósito dos recalces relativamente ao Edifício TUDOR, asseverando que estes foram colocados no interesse do Edifício TUDOR;
315. Ora – e este aspeto não é de todo indiferente, sob o ponto de vista jurídico -, os recalces não visaram criar um bem para esse edifício, antes impedir que este sofresse um mal (como, aliás, resulta do facto provado n.º 52 (63), bem como do Parecer dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS, onde se explicita: “A implantação dos recalces, tecnicamente, não visou beneficiar o Edifício TUDOR; antes em termos técnico-jurídicos a implantação dos recalces visou apenas impedir um prejuízo do Edifício TUDOR, que se podia razoavelmente prever pela deslocação de terras resultante da construção do Edifício SEMAPA.”); 316. Verifiquemos agora em que termos esses recalces foram colocados (notar, em antecâmara, que os únicos meios de prova testemunhais relativos ao momento de colocação dos recalces foram KK e MM); 317. Apesar de ter resultado da prova produzida resultou (e ninguém contesta) que no jardim do prédio TUDOR foi instalado o estaleiro (com materiais e máquinas) de apoio à obra do Edifício SEMAPA e que o jardim do prédio TUDOR foi utilizado como via de acesso para a obra a decorrer no imóvel SEMAPA (como resulta provado no facto 60), importa salientar, contudo, dois pontos fundamentais igualmente decorrentes da prova: 1) o estaleiro começou por estar localizado no Largo do Andaluz e 2) só depois (da construção dos recalces) o estaleiro passou a estar instalado no jardim do imóvel TUDOR, sendo que, então, o acesso à obra SEMAPA se passou a fazer a partir desse prédio (TUDOR); 318. Desconsiderando a prova, o Tribunal recorrido realizou, porém, uma série de insustentáveis saltos (i)lógicos; I. primeiro "salto” de raciocínio 319. A testemunha KK (apresentada pela Recorrida) depôs, de forma clara, no sentido de que os recalces foram colocados a partir do Largo de Andaluz (que não do imóvel TUDOR), sendo que de nenhum outro meio de prova resultou informação em sentido inverso. Porém, o Tribunal ignora essa parte do depoimento (correspondente a contrainquirição) assim segmentando a prova, pelo que, não a retratando em inteireza, quanto aos aspetos relevantes, dá da mesma uma visão enviesada, não correspondente à que foi prestada em juízo, dela retirando um sentido oposto ao do depoimento efetivamente prestado. O que se consuma quando, sem qualquer suporte de prova (em inadmissível “Os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras”.“salto), declara, no facto 59, que a construção dos recalces foi feita a partir do imóvel TUDOR. Conclusão que, assim, não pode ser considerada para efeitos de decisão de direito. O Tribunal, contudo, indevidamente, considera-o, em sede de direito, a p. 84 da sentença recorrida, quando afirma que para se chegar aos locais onde foi construído o recalce, em betão, tinha de se aceder pelo imóvel vizinho; Segundo “salto” de raciocínio 320. Apoiado nesta base (construída em contradição com a prova produzida), e, portanto, sem qualquer aptidão para ser base de raciocínio judicial, o Tribunal recorrido parte para outras ilações (outros “saltos”), afirmando, em voo sem qualquer sustento, que esses recalces foram construídos à vista de todos (facto provado 59), “no terreno e sob o edifício TUDOR” (p. 84 da sentença recorrida);
321. De notar também o “deslizamento de pensamento” a que o Tribunal recorrido procede quando, no facto provado 59 afirma que a construção foi feita à vista de todos para, depois, na parte de direito (p. 85 da sentença recorrida), afirmar que foi feita à vista de todos os interessados (ao que, entre o mais, se indaga quem seriam estes); Terceiro “salto” de raciocínio 322. E, depois, a partir dessa base assim “criada”, dá ainda vários outros saltos, para, daí, retirar que o proprietário do prédio TUDOR (cuja identidade se desconhece) conheceu e consentiu, autorizou, a construção dos recalces. Além da ausência de base efetiva, como é possível afirmar que o seu proprietário tomou disso conhecimento se não existe sequer um mínimo de lastro identificativo desse proprietário? É homem, mulher? Que idade, profissão ou residência tem? Sabe-se se se encontrava em Portugal nessa altura? Tanto mais quanto a testemunha KK confirma esse absoluto desconhecimento, esclarecendo que o que afirmara quanto a tal figura de “proprietário” era pura conjetura sua (o Tribunal, porém, omite da fundamentação do julgamento de facto esse importantíssimo detalhe quando decide com base nesse depoimento); Quarto “salto” de raciocínio 323. E, em qualquer circunstância, como é que a partir do putativo conhecimento, sem mais se presume o consentimento ou autorização? E consentimento ou autorização a que título? Conhecimento que o Tribunal leva aos factos provados (facto 63), mas não ousa fazê-lo quanto ao facto consentimento/autorização (não tinha, na verdade, o mínimo de alicerce para tanto e os saltos de raciocínio em matéria de facto tornar-se-iam demasiado patentes). No entanto, sem rebuço, usa-o na sentença; Quinto “salto” de raciocínio 324. E, finalmente, um derradeiro salto: se autorizou, autorizou com caráter permanente. Ora, não só todo este castelo de pensamento assenta em falácias de facto, como, também quanto a esta última ilação, a prova produzida demonstrou o contrário. A título de exemplo, MM (testemunha) evidenciou, no seu depoimento, que um qualquer leigo que observasse os recalces (e não se provou que o proprietário do prédio TUDOR tivesse conhecimentos especializados – aliás, nem se provou quem era) não conseguiria perceber se representavam ou não uma estrutura monolítica com as fundações do Edifício SEMAPA. Nem em momento algum dos autos ficou demonstrado que os recalces fossem irremovíveis; 325. Também este facto (autorização com caráter permanente) o Tribunal recorrido não ousa levar aos factos provados, mas considera-o, em sede de decisão de direito (a p. 85 da sentença recorrida), como elemento decisivo para decidir nos termos em que o fez. A autorização a título permanente é, assim, um mero lance de raciocínio (ou seja, sem prova efetiva), retirado de outros lances infundados; 326. Para o Tribunal ter decidido, quanto a este aspeto, como decidiu, teria de ter base sustentada para se lhe tornar claro que o proprietário (que, desde logo, havia de ser identificado) do prédio TUDOR conheceu e consentiu: (i) no caráter invasivo do seu terreno e na ligação monolítica dos recalces ao Edifício SEMAPA e (ii) na possibilidade futura de, devido a essa ligação – que impediria uma remoção em condições de segurança feita livremente pela ora Recorrente, sem mais – ter de abdicar do aproveitamento do seu terreno, portanto, do seu direito de propriedade, na sua plena extensão. Ora, não só a prova evidencia o contrário, como as regras da experiência conduziriam ao mesmo resultado:
segundo padrões médios de razoabilidade, uma autorização com essa natureza teria sido requerida e prestada de modo expresso e minimamente formalizado. Ora, a Recorrida nunca apresentou uma autorização nos termos expostos que, a existir, teria certamente sido junta ao processo camarário de licenciamento do projeto de construção do Edifício SEMAPA, até para salvaguarda da sua própria posição jurídica. Não o fez, porque não existiu qualquer autorização por parte do anterior proprietário do Edifício TUDOR; 327. No mesmo sentido depõe a circunstância de, no caso, não ser aplicável a presunção de consentimento do lesado (cuja aplicação, pelas consequências de monta que importa para o lesado, se encontra fortemente limitada pelo n.º 3 do artigo 340.º do Código Civil, que impõe que exista interesse do lesado e que o consentimento coincida com a sua vontade presumível). Ora, nenhum desses pressupostos aqui se aplica; 328. Note-se, em primeiro lugar que, como salientam os Professores MENEZES CORDEIRO, ANTUNES VARELA e BRANDÃO PROENÇA, bem como a jurisprudência dos tribunais superiores, a norma justifica-se para casos limite, de iminência de perigo, em que o «lesado» não está em condições de consentir na lesão a qual, todavia, é no seu interesse e corresponde à sua vontade plausível (art. 340.º/3): nessa hipótese, o consentimento tem-se por verificado. Assim sucede, por exemplo, em intervenções médicas de urgência. Ora, como esclarece o Professor MENEZES LEITÃO, “não é manifestamente o que acontece numa situação em que o proprietário do prédio está em perfeitas condições de dar o seu consentimento e alguém coloca recalces invasivos no subsolo do seu prédio, ainda que para garantir a sua estabilidade em virtude de uma construção realizada no terreno vizinho”; 329. Em segundo lugar, saliente-se que, mesmo que o artigo 340.º, n.º 3, do Código Civil, fosse aplicável ao presente caso, o que não se concede, o consentimento presumido é uma causa de exclusão da ilicitude para efeitos de responsabilidade civil e não uma norma relativa à aquisição da posse, pelo que a existência do corpus possessório nunca poderia ser retirada de um eventual consentimento, como fez a douta sentença recorrida; 330. Por outro lado, como acima explicitado, a construção dos recalces não se fez no interesse do proprietário do prédio TUDOR, isto é, para melhoria do prédio TUDOR, antes para evitar um prejuízo do mesmo (a derrocada desse prédio), como os Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS sublinham, de modo acentuado. E que a construção dos recalces foi feita no interesse e de acordo com a vontade do anterior proprietário do Edifício TUDOR, é patente por duas razões essenciais: (i) a construção dos recalces resulta de uma imposição legal, que se funda no caráter erga omnes do direito de propriedade, não atribuindo ao proprietário qualquer benefício, vantagem ou contrapartida e (ii) a sua implantação no subsolo do Edifício TUDOR só ocorreu por causa da construção do Edifício SEMAPA, pelo que o anterior proprietário do Edifício TUDOR não tinha um interesse próprio e direto na sua construção; 331. Por força do artigo 2323.º do Código de Seabra (aplicável à data da construção dos recalces, no ano de 1969 (cf. facto provado n.º 56) e do Decreto-Lei n.º 38 382, de 7 de agosto de 1951, que aprovou o Regime Geral das Edificações Urbanas (“RGEU”), em particular, do seu artigo 18.º, proprietário do Edifício SEMAPA estava, pois, legalmente impedido de construir sem tomar as devidas precauções para evitar um prejuízo no Edifício TUDOR, o que foi feito através da colocação de recalces;
332. Ora, se a consolidação da obra pela colocação de recalces era uma obrigação legal, tal significa que a sua construção não é produto da vontade do proprietário do Edifício SEMAPA que, preocupado com a segurança do prédio vizinho, decidiu pela sua colocação. A imposição legal imposta ao proprietário do Edifício SEMAPA nada mais consubstancia que uma obrigação de não interferência em prédio alheio, assente no caráter absoluto (gerador do dever de respeito oponível erga omnes – assim também ante o proprietário do edifício SEMAPA) do direito de propriedade sobre o Edifício TUDOR; 333. Por outro lado, porque a implantação dos recalces só foi exigida por causa do perigo criado pela remoção de terras no Edifício SEMAPA (pelo que, sem esta construção, nunca existiria qualquer iniciativa do anterior proprietário do Edifício TUDOR na sua colocação), o anterior proprietário do Edifício Tudor não tinha qualquer interesse próprio e direto na colocação dos recalces, como salienta PAULO MOTA PINTO. Antes se visava tão só evitar um mal (um prejuízo); 334. Não se encontram, assim, reunidos os pressupostos para se poder considerar provado por presunção o consentimento do proprietário do Edifício TUDOR. Muito menos consentimento em termos de definitividade. Não se presumindo o consentimento, nem havendo prova efetiva do mesmo, este não se pode considerar verificado; 335. De resto, mesmo se a prova, por presunção, do consentimento não estivesse profundamente condicionada por lei (nos termos acabados de enunciar), os dados de facto do caso sempre seriam de ordem a concluir no sentido da inexistência desse consentimento.Com efeito, contrariaria todas as regras da experiência concluir que alguém consentisse que o seu prédio ficaria definitivamente onerado sem para tanto exigir nenhuma compensação, sendo certo que, no presente caso, não se fez prova de qualquer acordo nesse sentido, nem sequer da existência de negociações. E a prova foi muito clara, a este propósito. A título de exemplo, aponta-se o depoimento da testemunhas KK (aos minutos 00:32:00 a 00:33:00 e aos minutos 00:36:00 a 00:37:00 e 00:37:00 a 00:38:00); 336. Torna-se, portanto, manifesto, que não dispunha o Tribunal de absolutamente nenhum suporte jurídico válido para declarar que o primitivo proprietário do Edifício TUDOR (o ignoto Sr. X) consentiu em onerar definitivamente o seu prédio, permitindo que no seu subsolo fossem construídos recalces e que estes aí permanecessem indefinidamente e em termos oponíveis erga omnes; 337. Duas outras razões depõem, em termos muito ponderosos, no mesmo sentido: de um lado, a circunstância de a constituição de um direito com essa natureza consubstanciar a criação de um direito real (de superfície), pois, como supra explicitado, no referido momento (1969), não existia ainda, na ordem jurídica civil portuguesa, o direito de superfície sobre o subsolo relativamente a obra não associada a obra superficiária, pelo que, em virtude do princípio da tipicidade dos direitos reais, tal proprietário não poderia, nem mesmo por sua vontade, constituir tal direito real, pelo que, a essa data, o seu consentimento seria irrelevante para esse efeito (como os Professores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS sublinham); por outro lado, já à data vigorava um regime jurídico, aplicável no caso, capaz de plenamente permitir compreender que o proprietário do prédio TUDOR, mesmo que, hipoteticamente, conhecesse a construção dos recalces, a ela não se tenha oposto, tolerando-a (e note-se que tolerar a construção dos recalces é algo radicalmente distinto de a autorizar, ou seja, de consentir essa construção, com o significado, que o Tribunal recorrido lhe atribui, de admitir a sua implantação com natureza definitiva e imodificável);
338. Esse regime jurídico corresponde ao n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, nos termos do qual: “O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir.”; 339. Regime jurídico que, não obstante ter sido expressamente invocado pela Recorrente em primeira instância, o Tribunal recorrido olimpicamente ignora (quando é certo que era seu dever dele conhecer, a título oficioso, mesmo se não invocado pelas partes, quanto mais sendo-o: Da mihi factum, dabo tibi ius). Mas, para além de segmentar os depoimentos de prova (quebrando a possibilidade de os compreender na sua inteireza), o Tribunal também contorna alguns dados de direito, como se se movesse entre os pingos da chuva; 340. Para que, à luz desse regime, o proprietário possa proibir esse tipo de atos, terá de ter nisso um interesse, objetivo, efetivo e atual. Interesse que não existia na altura, na medida em que não se pretendia explorar a área de colocação dos recalces. Assim, o anterior proprietário do Edifício TUDOR estava, face à construção dos recalces no seu terreno, numa situação de sujeição, isto é, de dever de tolerância, imposto pelo disposto no artigo 1344.º, n.º 2, do Código Civil; 341. Ora, tolerar a construção dos recalces no seu terreno por imposição legal não equivale a consentir com uma construção que representa uma ablação do direito real de maior extensão, o direito de propriedade, como sublinham os Professores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS explicitam, a este propósito, no Parecer junto aos autos; 342. Como os referidos Professores também observam, este regime é consentâneo com a sua razão de ser: se o proprietário não pode proibir o ato do vizinho enquanto (tal proprietário) não tiver um interesse objetivo, efetivo e atual nessa proibição (pelo que se lhe impõe que tolere o ato), essa proibição passa a poder ser executada quando se verifiquem os pressupostos que inibem a obrigação de tolerância, isto é, quando surgir um interesse objetivo, efetivo e atual em fazer reverter o ato praticado. Interesse que, no caso, surgiu quando, em 2010, a Recorrente quis construir em toda a extensão do seu prédio, exigindo a remoção dos recalces, pelo que aí desapareceu a sujeição de não poder impedir a manutenção dos recalces no seu terreno; 343. Finalmente, cumpre notar que o mero ato de empossamento nunca corresponde a corpus; 344. Este implica uma conduta reiterada. Assim, também por esta via nunca o ato de construção dos recalces poderia ser considerado como ato representativo de corpus para efeitos de aquisição por usucapião do direito (de superfície sobre parte do subsolo); 345. É, assim, impressionante, a diferença entre a realidade que a prova revelou e aquela que o Tribunal recorrido considerou: da conclusão (permitida pela prova) no sentido de que o imóvel TUDOR foi usado como estaleiro e via de acesso para a obra no Edifício SEMAPA (tendo os recalces sido construídos a partir do Largo de Andaluz), até à conclusão (criada pelo Tribunal recorrido) no sentido de que o proprietário (cuja identidade é desconhecida) do prédio TUDOR tomou conhecimento e autorizou a construção dos recalces sob o solo do seu imóvel, significando essa autorização que absolutamente abdicava do pleno exercício do seu direito de propriedade, nessa área, vai todo um mundo (insustentável) de distância, construída com base em presunções judiciais irregulares a vários títulos;
346. Vejamos: se na presunção judicial se parte, por natureza, de factos certos, seguros, para deles retirar factos desconhecidos, o Tribunal recorrido parte aqui de factos não sustentados em prova (que a prova, aliás, contradiz); por outro lado, mesmo quando o facto base da presunção é seguro, necessário será que o Tribunal se possa socorrer de elementos fidedignos (designadamente, consistentes máximas válidas da experiência) que lhe permitam fazer o caminho de transição para o facto desconhecido ( elementos de que o Tribunal socorrido não dispõe, pelo que faz esse caminho sem bordão que o legitime); ainda: se a presunção jurídica, pela sua natureza (de mero raciocínio indutivo, não suportado em prova) já é um meio de prova com muitas fragilidades, que só deve ser convocado, como base de decisão, em ultima ratio, o recurso a esse alicerce de decisão torna-se inadmissível quando, como no caso em apreço, o Tribunal retira presunções de presunções, fazendo uso deste meio de prova em segundo, terceiro, quarto e quinto graus. Tudo o que demonstra a insustentabilidade desta construção, a que o Tribunal recorrido procede e, assim, das suas consequências jurídicas que o mesmo dela retira, o mesmo é dizer, da sua decisão; Período entre 1969 e 22 de julho de 1991 347. Nem mesmo, porém, a conduta posterior a 1969 (após a colocação dos recalces e até 1991) se afigura correspondente a corpus: por razões de impossibilidade jurídica (durante esse período não existia, em Portugal, o direito de superfície em análise, pelo que jamais poderia ser constituído por usucapião, tornando o corpus um conceito nem sequer convicável); por outro lado, porque servindo os recalces também a função de impedir a ruína do prédio TUDOR, nunca o proprietário do prédio SEMAPA podia praticar sobre os mesmos atos reveladores de exclusiva autonomia da vontade sobre tais recalces, como necessariamente teria de suceder caso estivesse em causa o exercício de corpus. Tudo o que demonstra inexistir corpus no período em apreço; Da ausência de animus até 22.07.1991 348. Traduzindo-se o animus na manifestação da intenção de atuar na qualidade de titular do direito real em causa (direito de superfície, no caso), torna-se evidente que este elemento nunca se poderia considerar verificado durante um período em que, como acima explicitado, a constituição desse direito se encontrava proibida por lei, ou seja, até 22.07.1991. Também assim o impedia o facto de não se encontrar concretamente identificada, a nenhum título, por mínimo que seja, a pessoa dotada de tal hipotética intenção, bem como a circunstância de (como acima se explicitou) não existir obra sobre que tal animus pudesse incidir; 349. O Tribunal recorrido, aliás, reconhece que esse período de tempo (de 1969 a 22.07.1991) não pode ser considerado para efeitos de usucapião, mas, incoerentemente, concede relevo a atos que nele ocorreram, reportando-se, abundantemente, por exemplo, ao ato de construção dos recalces e concomitante conduta do proprietário do prédio TUDOR. Atos que, pelas várias razões expostas, devem, assim, ser desconsiderados para efeitos de decisão em matéria de usucapião; Do continuum (identidade) de facto entre 1969 e 1993 350. A partir de 24.07.1991, passou a estar prevista na lei (n.º 2 do artigo 1525.º do Código Civil) a possibilidade de o direito de superfície ter por objecto a construção ou manutenção de obra em subsolo alheio (mesmo sem ligação a obra superficiária);
351. Perante a questão de saber se “criando, entretanto, a lei a possibilidade de constituição de direito de superfície sobre a construção no subsolo, não se poderá este constituir, relativamente a obra anterior a tal previsão”, o Tribunal a quo concluiu em sentido positivo, admitindo que, a partir de 1991, esse direito de superfície se podia constituir relativamente a uma construção anterior a 1991 (in casu, os recalces construídos no subsolo do edifício TUDOR em 1969); 352. Analisando, sob um ponto de vista macro, a sequência dos acontecimentos na linha de tempo entre 1969 (data da construção dos recalces) e 1993 (data em que a Recorrida adquire o terreno), verifica-se que esta linha se revela bipartida sob o ponto de vista jurídico, mas unitária sob o ponto de vista da conduta dos antecessores da Recorrida e da conduta desta; 353. No plano jurídico, ressalta a diferença de regime introduzida pelo DL n.º 257/91, de 18 de julho, que (como acima referido) veio introduzir o direito de superfície sobre o subsolo em situações em que a obra no subsolo não é inerente a obra superficiária; 354. Mas, o que se passa no plano da abstração jurídica, não se confunde com o que, paralelamente, acontece no plano de facto, no curso de continuidade de comportamentos iniciados em momento anterior. Ora, se até à entrada em vigor do DL n.º 257/91, de 18 de julho, não há (como o Tribunal reconhece), nem corpus, nem animus (o que inelutavelmente exclui a usucapião durante esse período), além de não existir verdadeira obra, no dia em que entrou em vigor o DL n.º 257/91, de 18 de julho e no período subsequente, tais antecessores mantiveram totalmente a sua conduta anterior, em integral continuidade e consonância com o seu comportamento precedente, não tendo ficado provado qualquer alteração de comportamento. Ou seja, a sua atitude em momento posterior a essa entrada em vigor é perfeitamente sobreponível, igual, à que se verificou no período precedente; 355. Observa-se, pois, a esse nível, desde 1969 até 1993, um segmento de reta sem qualquer perturbação de continuidade; 356. É que as modificações que se verificam na estratosfera do mundo jurídico, com a entrada em vigor ou extinção de normas, não têm, por si sós, o condão de alterar o mundo dos factos, de alterar os concretos atos dos sujeitos jurídicos: o corpus e o animus não se criam por decreto. A alteração que aconteceu, no mundo do direito, no segundo da passagem do dia 22 de julho para o dia 23 de julho de 1991, não faz com que a atuação dos antecessores da Recorrida, que até esse segundo não era (e isso é indiscutível para todos), representativa de corpus, nem de animus de aquisição de direito de superfície sobre o subsolo, passasse a ser disso representativa nesse momento; 357. Como os Professores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS evidenciam, não existe esse automatismo, que o Tribunal a quo artificiosamente cria (incorrendo em flagrante erro de julgamento) quando assume que, ao primeiro segundo do começo do dia 23 de julho de 1991, passam a existir corpus e animus. Para tanto, necessário seria que a conduta do ou dos antecessores da Recorrida de algum modo tivesse, nesse momento, passado a divergir do seu comportamento anterior, evidenciando, a partir de então, a aquisição de posse, designadamente por inversão do título da posse. O que, inequivocamente não sucede (nem a Recorrida ou o Tribunal afirmam que suceda);
Da ausência de posse da Recorrida 358. Pronunciámo-nos, até ao momento, sobre a inexistência de posse dos antecessores da Recorrida. Consideremos, agora, a posição da Recorrida (que adquiriu a propriedade do imóvel SEMAPA em 1993, altura em que a Recorrente ainda não era proprietária do imóvel TUDOR); 359. Certo é que, conforme julgado provado nos autos, tendo embora adquirido o prédio SEMAPA em 1993, a Recorrida só tomou conhecimento dos recalces em 21.04.2011 (cf. factos provados 17 e 66 e facto não provado n.º 7) e só alegou ser titular de direito sobre os mesmos em 26 de Fevereiro de 2013, quando, em carta enviada à Recorrente, invocou ter adquirido direito por força do decurso do tempo (documento 49 da petição inicial e ponto 90 dos factos provados). Inequívoco se revela, assim, que, seguramente, pelo menos até 21.04.2011 não houve lugar a posse da Recorrida; 360. Ou seja, é jurídica e factualmente impossível que tenha havido posse (do alegado direito de superfície), por parte da Recorrida, entre 1993 (data em que adquiriu o imóvel SEMAPA) e 2011 (data em que tomou conhecimento da existência dos recalces), dado que a mesma não poderia ter corpus, nem animus (os dois elementos essenciais da posse) em termos de direito de superfície quando nem sequer sabia existir a alegada “obra” (os recalces) a que tal alegado direito de superfície respeitaria; Da ausência de “corpus” 361. O corpus corresponde ao elemento da posse que se traduz no “controlo material da coisa”, como, aliás, com apoio doutrinal, o Tribunal a quo explicita. Como OLIVEIRA ASCENSÃO salienta, o corpus em que a posse assenta consiste numa “relacionação entre a pessoa e a coisa” de modo a que, depois de uma primeira atuação (da pessoa) sobre ela (coisa), exista, pelo menos, a possibilidade de renovar a atuação material sobre o bem. O corpus corresponde, assim, segundo o mesmo civilista, a atos materiais que manifestam que a coisa está submetida à vontade do sujeito em causa (que o mesmo age sobre a coisa de acordo com o seu querer, de forma autónoma, sem para tanto ter de pedir autorização ou obter o consentimento de ninguém); 362. Controlo material (corpus) que falha à Recorrida, como é evidenciado em vários planos; 363. Em primeiro lugar: a p. 91 da sentença recorrida, o Tribunal a quo afirma que os recalces foram colocados pela Ré (ora Recorrida) e não transmitidos por antepossuidor (que nem se sabe quem é). Tanto, não só é falso, como é contrário ao que o mesmo Tribunal afirmou anteriormente (designadamente quando afirma que os recalces foram construídos em 1969, quando a Recorrida só adquiriu o prédio em 1993). Ou seja, os recalces foram colocados cerca de 24 anos antes do momento em que a Recorrida se tornou proprietária do prédio confinante. Assim, esta nem sequer alguma vez os viu; 364. Cumpre notar, em segundo lugar, que, conforme ficou demonstrado (cf. facto não provado n.º 2 e facto provado n.º 17), a Recorrida só tomou conhecimento da existência dos recalces, em 21.04.2011, por via da interpelação da Recorrente. Ora, não se concebe que se possa concluir (como o Tribunal a quo fez, quando sustenta que houve posse da Recorrida entre 1993 e 2006) que alguém exerça controlo material determinado pela sua vontade
(corpus) sobre um bem, quando nem sequer sabe que ele existe. Não é possível querer praticar atos e praticá-los (e nisso se traduz o corpus) – isto é, exercer vontade expressa em atos - sobre uma realidade física que não se sabe que existe. Em suma, o ato involuntário não constitui corpus; 365. Não é, portanto, concebível, nem mesmo sob o ponto de vista puramente intelectual ou lógico, aquilo que o Tribunal a quo sustenta quando afirma a existência de corpus por parte da Recorrida; 366. Cumpre referir, em terceiro lugar, que, efetivamente a Recorrida não dispõe, nem alguma vez dispôs, de qualquer possibilidade de exercer esse controlo material (ou seja, controlo que pudesse revelar a subordinação dos recalces à sua vontade), nem o exerceu, nem, de resto, alegou (muito menos demonstrou) tê-lo feito. Nunca a Recorrida alguma vez alegou, nem demonstrou ter visualizado os recalces, nem ter a eles acedido (ou poder aceder, se quisesse), nem ter praticado qualquer ato sobre os mesmos (ou poder praticá-lo, se quisesse), nem ter verificado as suas condições de conservação ou de estabilidade (ou ter podido verificar, se quisesse), nem ter procedido a qualquer reforço ou reparação (ou poder fazê-lo, se quisesse). Aliás, nem esse controlo assumiria qualquer sentido, na medida em que, quando colocados, os recalces visaram eminentemente a produção de um mal no imóvel TUDOR; 367. Nem, de resto, a Recorrida teria possibilidade prática de exercício, por si, dessa hipotética (aqui inexistente) vontade, na medida em que tanto pressuporia o acesso ao prédio que é atualmente propriedade da Recorrente, e este implicaria formulação de pedido nesse sentido pela Recorrida e autorização da ecorrente, o que nunca aconteceu, nem a Recorrida, aliás, alega, nem demonstra, ter acontecido; 368. A Recorrida não dispôs, assim, de qualquer domínio material sobre os recalces – muito menos com carácter reiterado [note-se que, nos termos da lei (alínea a) do artigo 1263.º do Código Civil), os atos constitutivos do corpus têm, necessariamente, de corresponder a uma prática reiterada] -, pelo que, de modo manifesto, não se encontra preenchido o elementar requisito do corpus. Nestes termos, com segurança, se pode concluir que a Recorrida não exerceu corpus nem ante a Recorrente (entre 2009 e 21.04.2011), nem ante quem antes (entre 1993 e 2009) tenha sido proprietário do imóvel SEMAPA; o que constitui, assim, razão bastante para, por si só, excluir a aquisição do direito de superfície em apreço, por usucapião, por parte da Recorrida; 369. Assim, até 21.04.2011 também não há animus, por ser igualmente impossível afirmar a sua existência. Na verdade, traduzindo-se o animus na intenção de exercer um direito real sobre uma coisa, é manifestamente impossível agir com a intenção de exercer um direito real quando nem sequer se tem conhecimento de que essa coisa existe; Da ausência de publicidade 370. Como a doutrina (designadamente OLIVEIRA ASCENSÃO), ainda que exista corpus (o que não sucede no caso em presença), nem todo o corpus é “bom para posse”. A publicidade (à semelhança da paz) é uma caraterística essencial da posse para efeitos de usucapião (apenas o corpus que assuma natureza pública assume aptidão para servir de base à posse constitutiva de usucapião), como expressamente resulta dos artigos 1263.º, a) e 1297.º do Código Civil;
371. A publicidade respeita, porém, ao exercício da posse, não ao ato de aquisição da mesma posse, como, aliás, decorre do artigo 1262.º do Código Civil, bem como do acórdão que Tribunal recorrido cita (na nota 6, da p. 95 da sentença recorrida); 372. Ora, no último parágrafo da p. 93, o Tribunal recorrido deixa patente o caráter não público do exercício, quando afirma que, por “se tratar de obra construída no subsolo, naturalmente deixou de estar visível, não podendo ser percecionada por qualquer observador.”; 373. Nos termos da lei, entende-se por exercício público da posse aquele que é realizado em termos suscetíveis de serem conhecidos pelos interessados, sendo que são interessados aqueles cuja esfera jurídica, de acordo com o regime legal, pode sofrer consequências negativas em virtude da prática reiterada desse corpus; 374. E bem se compreende que este requisito (publicidade) assuma o referido caráter indispensável: a aquisição por usucapião tutela o terceiro que tenha logrado praticar (exercer) atos de manifestação da sua vontade sobre a coisa durante um lato período de tempo, o que pressupõe que tenha vencido uma “prova de esforço”- que tenha conseguido manter esse exercício não obstante terceiros (aqueles que podem ver os seus direitos prejudicados em consequência da usucapião) terem tido a possibilidade de, querendo, a ele se oporem, impedindo a sua manutenção (ou seja, não obstante a publicidade, que se verifica quando os interessados tiverem a possibilidade de tomar conhecimento); 375. Como JOSÉ ALBERTO VIEIRA sublinha: “A cognoscibilidade resulta de uma possibilidade efectiva de conhecimento a partir de um comportamento normalmente diligente em relação à coisa. Quer dizer, parte-se daquilo que se entende ser a actuação de um possuidor medianamente diligente em relação à sua coisa e verifica-se se o possuidor em questão agindo dessa forma conheceria ou não a nova posse de outrem.” (destaque nosso); 376. Assim, mesmo que se pudesse concluir (e não pode, como acima demonstrado) que a Recorrida exercia corpus, este não era visível ao olhar de um proprietário que, como a Recorrente, fez um uso normal do seu terreno; 377. Com efeito, não é exigível que, quando adquire um terreno, o novo proprietário proceda a escavações em toda a sua extensão para verificar que não existe nenhuma obra, implantada por terceiro, no seu subsolo; 378. Também não está dentro do que é exigível a um proprietário que exerça os seus poderes em regime de normalidade sobre o seu prédio, impor-lhe que vá consultar os projetos de construção dos prédios que com ele confinam – de prédios, note-se, que não são seus e que podem até ser vários - e que foram erigidos há mais de duas décadas, a fim de verificar, interpretando a informação técnica e altamente especializada que deles consta, se nesses projetos consta alguma invasão do seu direito de propriedade; 379. Acresce que o caráter público se refere, necessariamente, a atos consubstanciadores de corpus, sendo que este traduz uma relação direta entre o possuidor e a coisa. Ora, como sublinha MENEZES LEITÃO, o conhecimento do projeto pela Câmara e o correspondente licenciamento representa, não só a um ato de terceiro, como a um ato jurídico (que não a um ato material sobre o bem - de resto, o projeto antecede a própria existência física dos recalces), pelo que não releva como ato de posse (que há-de, necessariamente, ser um ato material sobre o bem). Tal corpus não assumiria, pois, por essa razão, carácter público, pelo que não seria suscetível de representar corpus para efeitos de usucapião;
380. Para qualificação como público do (inexistente) corpus da Recorrida irrelevaria também a consulta, em 2008, de tal projeto, por engenheiro contratado pela Recorrente para realização do projeto de construção, por esta, de um edifício novo, no imóvel TUDOR. Desde logo, porque não foi a Recorrente que procedeu a essa consulta, sendo certo que mesmo que fosse, não tinha nenhuma obrigação de deter os especialíssimos conhecimentos necessários para interpretar a planta, de modo a concluir pela existência dos recalces. Ao que acresce que a publicidade há-de dizer respeito a atos do alegado possuidor (Recorrida), o que não é o caso; 381. Sem corpus (muito menos corpus público) não há posse, pelo que esta ausência é por si só determinante da ausência de posse da Recorrida e, consequentemente, da inexistência de usucapião; Da ausência de animus 382. Mesmo que se pudesse (e não pode) afirmar a existência de uma obra e ainda que algum corpus existisse (e não existe), sempre não existiria animus da Recorrida; Da impossibilidade (e efetiva inexistência) de animus da Recorrida 383. O animus traduz-se na intenção de agir como titular do direito real em apreço. É, assim, uma impossibilidade jurídica e uma impossibilidade de facto que, entre o momento em que adquiriu (1993) e o momento em que tomou conhecimento da existência dos recalces (21.04.2011), a Recorrida pudesse ter a intenção de agir enquanto titular de direito de superfície, dado que, conforme ficou demonstrado em sede de julgamento da matéria de facto, a Recorrida só tomou conhecimento da existência dos recalces em 21.04.2011. O Tribunal a quo incorre, assim, em contradição insanável quando decide (em sede de decisão de facto) que a Recorrida só tomou conhecimento dos recalces em 21.04.2011 e, em simultâneo, afirma que que esta agiu com animus de direito de superfície sobre a área dos recalces desde 1993. É, nestes termos, manifesto o erro de julgamento; Da inaplicabilidade do artigo 1252º, n.º 2 do Código Civil 384. Esta norma (“Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º”) não se aplica no caso em presença por duas razões: i) porque (como decorre da epígrafe do artigo e do número anterior) visa regular situações em que quem exerce poderes de facto em termos de um determinado direito conflitua com outro sujeito que se diz possuidor, nos termos do mesmo direito, sem exercer poderes de facto, tornando-se necessário decidir quem é o verdadeiro possuidor (o que não se verifica, no caso em apreço, em que o confronto não é entre possuidores – mas entre o proprietário e um alegado possuidor - e em que os direitos em confronto são distintos – direito de propriedade e posse quanto a direito de superfície); ii) a norma aplica-se (como inequivocamente decorre da sua letra) quando, apesar de existir o corpus (exercício de poderes de facto), há dúvida quanto ao animus (e, por essa via, quanto à efetiva posse de quem exerce o corpus). Ora, no caso em presença, nem há corpus da Recorrida (o que per se exclui a aplicação da norma), nem há dúvida quanto à existência ou não de animus da mesma Recorrida (entre1993 e 2011, a Recorrida não conhecia sequer a existência dos recalces, pelo que deixa de existir a mais pálida dúvida quanto à impossibilidade de esta se poder achar titular do direito de superfície que teria por exato e único fito, justamente, manter esses recalces no subsolo);
385. Acresce que, em qualquer circunstância, o animus (se existisse) também não seria público, na medida em que a intenção de atuar enquanto titular de direito de superfície só foi revelado em 2013. De qualquer modo, tal animus – entre 2013 e 2014 – seria irrelevante enquanto elemento constitutivo de posse, na medida em que o animus não releva sem corpus, sendo certo que, pelas razões acima expostas, este último não ocorre em momento algum; 386. Assim, é inequívoco que a referida norma (n.º 2 do artigo 1252.º do Código Civil) não pode servir de base à conclusão de que a Recorrida atuaria com animus possidendi, confirmando-se o erro de julgamento e, consequentemente, também por esta razão, a necessidade de revogação da sentença recorrida; Da impossibilidade de cumulação entre a posição da Recorrida e a dos seus “antecessores” 387. O Tribunal a quo incorre em erro de julgamento quando sustenta que à posse da Recorrida se soma a posse dos seus antecessores. Erro que se deve a duas razões (que se somam às anteriormente invocadas). Em primeiro lugar, porque, como supra explicitado, não existe posse, nem da Recorrida, nem dos seus antecessores, pelo que nada há a somar. Em segundo lugar, porque, pelas razões acima expostas, ainda que houvesse posse dos “antecessores” da Recorrida, ela teria ocorrido, no máximo, entre 23.07.1991 e 1993; sendo que, a haver posse da Recorrida (e não houve), ela teria ocorrido, no máximo, a partir de 21.04.2011 (em rigor, desde o momento em que, em 2013, invoca, pela primeira vez, ser titular de direito de superfície); 388. Ou seja, entre as “posses” dos “antecessores” da Recorrida e a “posse” desta (Recorrida) haveria um gap de, pelo menos, 18 anos, o que impossibilita a acessão nas posses, por não estarem em causa posses consecutivas (não existe continuidade na posse, nem mesmo entre sujeitos diferentes), sendo que, como ANTUNES VARELA sublinha, esta é uma condição indispensável para que a acessão possa operar; 389. O que bem se compreende: se não pode haver acessão na posse quando entre dois períodos de posse se intromete uma posse que inutiliza a anterior, muito menos existirá quando (como no caso) entre esses dois períodos não exista posse alguma. Por outro lado, se não se conta todo o período de posse de um sujeito quando nele há interregnos, também não se podem somar os vários períodos de posse de diversos sujeitos quando (como no presente caso) entre eles há interregno (e, no presente caso, de quase uma década!); 390. Erro de julgamento que, requer-se, seja também suprido na presente instância de recurso; Do tempo 391. O Tribunal a quo considerou que (i) a contagem do prazo para efeitos de usucapião se iniciou em 23.07.1991, ou seja, no 5.º dia após a publicação do Decreto-Lei n.º 257/91, que alterou o n.º 2 do artigo 1525.º do Código Civil, passando a prever a possibilidade de existir direito de superfície sobre obras em solo alheiro e que (ii) uma vez que a Recorrida tem posse pública, pacífica e de boa-fé sobre os recalces e não existiu nenhum registo de título de aquisição ou de mera posse, a aquisição por usucapião do direito de superfície sobre os recalces dá-se no prazo de 15 anos, nos termos do artigo 1296.º do Código Civil;
392. Nessa medida, decidiu o Tribunal a quo – salvo o devido respeito, mal – que a Recorrida adquiriu o direito de superfície sobre os recalces no prazo de 15 anos decorridos sobre o dia 23.07.1991, ou seja, em 24.07.2006; 393. A título prévio, regista-se que a sentença recorrida considerou, sem qualquer justificação e muito menos fundamentação, que o prazo de 15 anos começou a contar a partir de 23.07.1991 – e não a partir de 1993, quando a Recorrida adquiriu o Edifício SEMAPA (facto provado n.º 42 da sentença recorrida) – invocando o Tribunal a quo que a posse da Recorrida se soma à posse do antecessor da Recorrida (ou seja, do anterior proprietário do Edifício SEMAPA), à luz do disposto no artigo 1256.º do Código Civil; 394. Não ficou demonstrado na sentença recorrida (que é totalmente omissa a este respeito) que o anterior proprietário do Edifício SEMAPA tivesse o corpus e o animus dos recalces entre Julho de 1991 (quando entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 257/91) e 1993 (quando vendeu o Edifício SEMAPA à Recorrida), pelo que, contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, não se deve somar a posse da Recorrida à posse do seu antecessor e, portanto, sem prejuízo do que se analisará de seguida, a contagem do prazo para efeitos de usucapião sempre deveria começar em 1993 (e nunca a partir de Julho de 1991); 395. Em todo o caso, conforme foi dado como provado na sentença recorrida (cfr. facto não provado n.º 2 e facto provado n.º 17 da sentença recorrida), a Recorrida apenas teve conhecimento da existência dos recalces em 24.04.2011, quando recebeu uma carta de interpelação da Recorrente a comunicar a existência dos recalces e a pedir a sua remoção (cfr. Doc. n.º 19 junto com a Petição Inicial); 396. Importa clarificar que a sentença recorrida, por lapso, refere que a interpelação da Recorrente dirigida à Recorrente teve lugar em 2012, quando certamente pretendia referir-se à carta da Recorrente de 21.04.2011, através da qual “a Autora [Recorrente] comunicou à Ré [Recorrida] a existência dos ditos recalces e o carácter invasivo dos mesmos em relação à sua propriedade, interpelando-a à imediata e urgente remoção dos mesmos” (facto provado n.º 17 da sentença recorrida); 397. Ou seja, o Tribunal a quo, por um lado, considerou provado que a Recorrida apenas tomou conhecimento da existência dos recalces em 2011, e, por outro lado, considerou, para efeitos de contagem do prazo de usucapião, que a Recorrida tinha a posse dos referidos recalces desde 1991; 398. No que configura uma gravíssima contradição da sentença recorrida, uma vez que ninguém pode ter a posse de uma coisa que desconhecia existir, ou seja, a Recorrida jamais poderia ter a posse desde 1991 de uns recalces que até 2011 desconhecia por completo que existiam; 399. No presente caso, falha, desde logo, o corpus, uma vez que entre Julho de 1991 (quando a Recorrida nem era proprietária do Edifício SEMAPA, o qual apenas adquiriu em 1993) e 21.04.2011 (quando a Recorrida teve conhecimento da existência dos recalces), a Recorrida não podia ter o domínio de facto sobre os recalces que desconhecia existirem, pelo que, obviamente, não exerceu durante o referido período quaisquer poderes materiais sobre os ditos recalces (nem tal ficou provado nos autos);
400. Ainda que se pudesse considerar estar preenchido o corpus, no que não se concede e se admite por dever de patrocínio, jamais estaria verificado o animus da Recorrida, uma vez que não podia existir qualquer intenção (nem sequer consciência) por parte da Recorrida relativamente a uma coisa que desconhecia existir, os recalces – ou seja, se a Recorrida desconhecia a existência dos recalces até 2011, não podia, antes disso, ter a vontade ou a intenção de agir enquanto titular de um direito real sobre esses recalces; 401. Desse modo, conclui-se que não estando preenchidos os requisitos da posse, a Recorrida não teve a posse dos recalces entre 1991 e 2006, contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo na sentença recorrida, sendo que, na verdade, a Recorrida não teve a posse dos recalces até 21.04.2011, quando tomou conhecimento da existência dos recalces; 402. Consequentemente, não tendo a Recorrida a posse dos recalces no período de 1991 a 2011, a Recorrida não adquiriu, por usucapião, o direito de superfície sobre os recalces, nem em 24.07.2006 (contando o prazo de 15 anos a partir de 23.07.1991, quanto entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 257/91), nem tão pouco em 2008 (contando o prazo de 15 anos a partir de 1993, quando a Recorrida adquiriu a propriedade do Edifício SEMAPA); 403. Acresce ao exposto que, no caso de se considerar que a Recorrida teve a posse dos recalces a partir de 21.04.2011 (o que se admite sem conceder), ainda não se completou o prazo para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície sobre os recalces, nos termos e para os efeitos do artigo 1296.º do Código Civil; 404. Contrariamente ao que concluiu o Tribunal a quo, não resultou provado que a construção dos recalces foi realizada com conhecimento do anterior proprietário do Edifício TUDOR, caindo, por isso, a conclusão do Tribunal a quo de que se tratava de uma posse de boa-fé (caso em que, nos termos do artigo 1296.º do Código Civil, o prazo para aquisição por usucapião do direito de superfície seria de 15 anos), sendo que, nos termos do n.º 2 do artigo 1260.º do Código Civil, tratando-se de uma posse não titulada (como é o caso), a mesma presume-se de má-fé (caso em que, nos termos do artigo 1296.º do Código Civil, o prazo para aquisição por usucapião do direito de superfície seria de 20 anos); 405. Assim, sendo a posse da Recorrida de má-fé, o prazo para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície dos recalces seria de 20 anos, pelo que, contando o prazo a partir de 21.04.2011 (a data em que a Recorrida tomou conhecimento da existência dos recalces), conclui-se que ainda não decorreu o prazo para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície dos recalces, o qual terminaria apenas em 21.04.2031; 406. Mas mesmo que se considere que a posse da Recorrida é de boa-fé, e que, portanto, é de 15 anos o prazo para aquisição por usucapião do direito de superfície dos recalces, conclui-se, ainda assim, que ainda não decorreu o prazo de 15 anos para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície dos recalces, o qual apenas termina em 21.04.2026 (i.e., 15 anos decorridos desde 21.04.2011); 407. Note-se que não é aplicável in casu o disposto no artigo 1256.º, n.º 1 do Código Civil, pelo que não se soma à alegada posse da Recorrida (a partir de 2011) a alegada posse do anterior proprietário do Edifício SEMAPA (entre 1991 e 1993), uma vez que (i) não se provou a posse do anterior proprietário do Edifício SEMAPA nesse período e (ii) a posse do anterior proprietário do Edifício SEMAPA e a posse da Recorrida nunca seriam contínuas, impedindo a aplicação do regime do artigo 1256.º, n.º 1 do Código Civil;
408. Em conclusão, no caso de se considerar que a Recorrida tinha a posse dos recalces a partir de 21.04.2011 (quando a Recorrida tomou conhecimento da existência dos recalces), não decorreu ainda o prazo para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície sobre os recalces, independentemente de se tratar de posse de boa-fé ou de má-fé; 409. Finalmente, esclarece-se ainda que com a citação da Recorrida para a presente acção, em 20.06.2014, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 323.º do Código Civil, aplicável por remissão do artigo 1292.º do Código Civil, sempre se teria por interrompido, nessa data, o prazo de 15 anos (contado desde 21.04.2011) para a Recorrida adquirir por usucapião o direito de superfície sobre os recalces, faltando, por isso, cerca de 12 anos para se completarem os 15 anos previstos no artigo 1296.º do Código Civil; 410. Ante tudo o exposto, é de concluir que a Recorrida não adquiriu, em suma, o alegado direito de superfície por usucapião. Razão por que, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, essa circunstância (usucapião), justamente porque inexistente, não representa obstáculo à procedência da ação proposta, devendo antes esta ser julgada procedente (com o consequente deferimento dos pedidos nela formulados); Ao contrário do que sustenta o Tribunal recorrido, não há qualquer abuso de direito da Recorrente ao exigir a remoção dos recalces 411. O Tribunal Recorrido – numa lógica subsidiária – decidiu que, mesmo que “não se decidisse pela aquisição do direito de superfície por usucapião, por banda da ré, sempre teria de se entender que [a] não remoção dos recalces não constitui conduta ilícita, dado que a exigência de remoção pela autora sempre consistiria num exercício do direito de propriedade em abuso de direito”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 334.º do Código Civil (cfr. douta sentença recorrida); 412. Sucede, porém, que, salvo o devido respeito, e melhor opinião, a decisão do Tribunal Recorrido – de considerar que violaria o princípio da boa fé concluir-se que a conduta da Recorrida constituiria ato ilícito gerador de responsabilidade civil – não tem qualquer fundamento de Direito, constituindo um verdadeiro “abuso” do instituto de “abuso de direito”; 413. Quando o Tribunal decide mediante convocação do regime do abuso de direito, deve fazê-lo apenas em casos de terminante fronteira e com absoluta precisão e prudência (que, salvo o devido respeito, não se observam na decisão em apreço), na medida em que se está a impedir o exercício de um direito a quem indiscutivelmente o tem. 414. Mesmo com a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo (isto é, sem qualquer alteração da decisão que foi tomada quanto à matéria de facto), a verdade é que inexiste qualquer abuso de direito por parte da Recorrente em violação do princípio geral da boa fé; 415. Na realidade, a Recorrente, enquanto proprietária do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, tem direito ao pleno aproveitamento do subsolo, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, tendo um interesse legítimo na remoção dos recalces em causa nos autos, por forma a obter esse pleno aproveitamento;
416. Saliente-se também que, mesmo com a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo (isto é, sem qualquer alteração da decisão que foi tomada quanto à matéria de facto), a verdade é que inexiste qualquer abuso de direito por parte da Recorrente em violação do princípio geral da boa fé. 417. Na realidade, a Recorrente, enquanto proprietária do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, tem direito ao pleno aproveitamento do subsolo, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, tendo um interesse legítimo na remoção dos recalces em causa nos autos, por forma a obter esse pleno aproveitamento. 418. Note-se, a este propósito, que também nesta sede o Tribunal ignora o regime jurídico constante dessa norma. E seria fundamental não desconsiderar a aplicação dessa norma, indiscutivelmente vigente ao tempo da colocação dos recalces, sob pena de, amputando a normatividade aplicável, se não decidir a causa de acordo com os vários parâmetros legais relevantes. 419. A obrigação de tolerância imposta por essa norma assenta na ideia de que o proprietário não pode proibir a pretensão do vizinho em virtude de aquele (proprietário) não ter, nesse momento, interesse objetivo e efetivo em fazê-lo. A doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de que esse impedimento de proibir parte de uma condicionante: a de que o proprietário passará a poder impedir a partir do momento em que esse interesse surja. Nesse caso, o direito de propriedade reexpande-se, reganhando toda a sua elasticidade. 420. Se o proprietário fica subordinado a essa sujeição com base nessa garantia, não pode então, quando o interesse surge, vir-se impedir a realização desse interesse com base em abuso de direito. A não ser assim, o proprietário subordinado a esse impedimento teria sido induzido num logro: ter-lhe-ia sido imposta uma tolerância transitória (caso surgisse futuro interesse) que, afinal, perde a sua transitoriedade. Nesse caso, seria o próprio sistema jurídico a criar injustiça, a frustrar expetativas e a injustificadamente comprimir o direito de propriedade. O absurdo deste resultado demonstra, com evidência, a insustentabilidade da tese em que assenta a decisão recorrida. 421. E, bem vistas as coisas, a Recorrida é que teve um comportamento abusivo e censurável do ponto de vista do princípio da boa fé ao não ter, após ter sido interpelada pela Recorrente para remover os recalces em causa nos autos em 21 de abril de 2011 (cfr. facto provado n.º 17), encetado imediatamente diligências para realizar essa remoção dos recalces em causa nos autos, por forma a não causar prejuízos à Recorrente! 422. Por outro lado, e não obstante o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica composta por membros designados por ambas as partes, e onde foi reconhecida a viabilidade técnica da remoção dos recalces, a verdade é que a Recorrida continuou a recusar remover os recalces, o que obrigou a Recorrente a alterar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa adaptando-o aos recalces existentes; 423. Em primeiro lugar, o direito de propriedade – como é o caso do direito de propriedade da Recorrente sobre o terreno onde se encontrava edificado o Edifício TUDOR (cfr. factos provados n.os 3, 4 e 5) – constitui um direito real de gozo máximo ou pleno, onde se reconhece ao seu titular a generalidade das faculdades atribuíveis em vista do aproveitamento de todas as utilidades de uma coisa corpórea, dirigido à satisfação das suas necessidades (“ius utendi, fruendi et abutendi”);
424. Em segundo lugar, o n.º 1 do artigo 1344.º do Código Civil consagra o velho princípio “qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”, isto é, quem for proprietário do solo é dono “até o céu e até o inferno”; 425. Em terceiro lugar, o n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil estipula que o “proprietário não pode, todavia, proibir os atos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir”, isto é, não obstante o velho princípio “qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”, o n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil não reconhece ao proprietário a faculdade de proibir atos de terceiro que “não haja interesse em impedir”; 426. Em quarto lugar, e não obstante o princípio previsto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, impondo um dever de tolerância, a partir do momento em que o proprietário passe a ter um interesse objetivo, concreto e atual, não poderá impedir-se o proprietário de fazer valer o seu direito real de propriedade na sua máxima plenitude; 427. Em quinto lugar, o direito de propriedade, não obstante constituir um direito real de gozo máximo, encontra-se sujeito a limitações (de direito público e de direito privado), conforme decorre da parte final do artigo 1305.º do Código Civil, entendendo-se ainda que o direito de propriedade não pode ser exercido em termos manifestamente disfuncionais ao sistema jurídico. 428. Neste pano de fundo, a matéria de facto provada pelo Tribunal Recorrido não permite concluir, salvo o devido respeito e melhor opinião, por qualquer abuso de direito por parte da Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 334.º do Código Civil; 429. Como é consabido, a doutrina e a jurisprudência têm criado grupos típicos de atos abusivos (a que se aplica o artigo 334.º do Código Civil), a saber: (i) venire contra factum proprium; (ii) inalegabilidades formais; (iii) supressio; (iv) tu quoque; e (v) desequilíbrio no exercício, sendo que, no âmbito dos direitos reais, o grupo típico de ato abusivo prende-se com o desequilíbrio no exercício; 430. Ora, para se aplicar o grupo típico de abuso de direito, isto é, desequilíbrio no exercício, no âmbito dos direitos reais, em particular relativamente ao direito de propriedade, esse desequilíbrio tem de ser manifestamente disfuncional face ao sistema jurídico; 431. No caso concreto, da factualidade dada como provada pelo Tribunal Recorrido, em particular os factos provados n.ºs 3, 4, 6, 17, 32, 33, 39, 49, 50, 107, 108, 110, 113, 115 e 119, bem como os factos não provados n.ºs 1, 2 e 3, inexiste qualquer atuação em manifesto desequilíbrio de exercício constitutivo de qualquer abuso de direito ou violação do princípio da boa fé por parte da Recorrente; 432. Desde logo, ficou demonstrado que a Recorrente é plena proprietária, desde 12 de março de 2009, do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR e que o mesmo não tinha quaisquer ónus, encargos ou limitações de outra natureza (cfr. factos provados n.ºs 3 e 4 da douta sentença recorrida), pelo que, a partir desse momento, e ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, a Recorrente passou a dispor, de modo pleno e exclusivo, dos direitos de uso, fruição e disposição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, sendo que esse direito de uso abrangia o espaço aéreo e o subsolo (“qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”);
433. Por outro lado, ficou demonstrado que, nos anos 60 do século passado, o então proprietário do terreno onde se encontrava o edifício TUDOR não tinha “interesse em impedir” a construção dos recalces em causa nos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil (cfr. factos provados n.ºs 32, 49 e 50), encontrando-se numa situação de sujeição, pati, de dever de tolerar, a implantação dos recalces no subsolo desse mesmo terreno (cfr. páginas 39 e 40 do parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS, já junto aos autos); 434. Acresce que o anterior proprietário do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR não tinha interesse em proibir a implantação dos recalces no seu subsolo, conforme resulta do facto provado n.º 50, o que jamais se pode confundir com o interesse na própria obra que era exclusivamente do construtor do então Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA) (cfr. página 94 do parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS, já junto aos autos); 435. Noutro prisma, nos presentes autos, não ficou provado que os recalces em causa nos autos tenham sido “construídos no terreno vizinho com intenção de ocupação definitiva e, por isso, com intenção, por parte do então proprietário de agir como verdadeiro titular de um direito sobre os recalces e o terreno ocupado por estes” (cfr. facto não provado n.º 3); não tendo igualmente ficado provado que a Recorrida estivesse sempre “convicta de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época” ou que “esteve sempre de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária” (cfr. factos não provados n.os 1 e 2); 436. Assim, inexistia qualquer situação de confiança a tutelar na medida em que a Recorrida, tendo adquirido o Edifício CIMIANTO / SEMAPA em 1993 (cfr. ponto provado n.º 42), nem sequer sabia dos recalces em causa nos autos até ter sido interpelada para a sua remoção em 21 de abril de 2011 (cfr. ponto provado n.º 17), nos termos e para os efeitos do instituto de abuso de direito previsto no artigo 334.º do Código Civil; 437. Acresce que ficou demonstrado que a Recorrente passou a ter um interesse objetivo, concreto e atual, na utilização de toda a extensão do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, quer em altura, quer em profundidade, procedendo ao aproveitamento do subsolo na projeção vertical de toda a área da superfície utilizada para a implantação da construção (cfr. factos provados n.ºs 3 e 6), pelo que, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, a Recorrente passou a ter um interesse totalmente legítimo, objetivo e atual em proibir a existência dos recalces em causa nos autos; 438. Ademais, ficou igualmente demonstrado que os recalces em causa nos autos impedem a Recorrente de fruir de toda extensão do subsolo na projeção vertical do terreno em causa nos autos (cfr. factos provados n.ºs 32 e 33), obstando ao pleno aproveitamento do direito de propriedade da Recorrente sobre o terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil; 439. Por outro lado, ficou provado que, em 21 de abril de 2011, a Recorrente interpelou a Recorrida proceder à remoção dos recalces em causa nos autos (cfr. facto provado n.º 17), manifestando, assim, à Recorrida um interesse legítimo, objetivo, atual no aproveitamento total do subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR na projeção
vertical da área de superfície utilizada para a implantação da construção, razão pela qual interpelou a Recorrida para remover os recalces; 440. Acresce que ficou igualmente demonstrado nos presentes autos que a remoção dos recalces em causa não só é tecnicamente possível (cfr. factos provados n.ºs 39 e 107), como, além do mais, teria um custo estimado entre € 200.000,00 a € 250.000,00 (cfr. facto provado n.º 108); 441. Todavia, e não obstante a interpelação de 21 de abril de 2011, a verdade é que a Recorrida jamais removeu os recalces em causa nos autos. 442. De resto, e perante a recusa de remoção dos recalces por parte da Recorrida durante mais de 4 anos, a Recorrente foi forçada a adaptar a ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces em causa nos autos (cfr. factos provados n.ºs 110 e 113), tendo perdido área útil de construção, com um novo projecto e com um atraso considerável na conclusão da ampliação do Hotel Sana Lisboa. 443. Assim sendo, resulta evidente que jamais ocorreu qualquer desequilíbrio no exercício do direito de propriedade por parte da Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 334.º do Código Civil, sob qualquer uma das suas formas, isto é, (i) exercício danoso inútil; (ii) dolo agit qui petit quod statim redditurus est (age com dolo quem pede aquilo que será obrigado a devolver); ou (iii) desproporção entre a vantagem do titular e o sacrifício por ele imposto a outrem; 444. Desde logo, a exigência de remoção dos recalces não constitui qualquer exercício inútil danoso, na medida em que, pura e simplesmente, com essa remoção, a Recorrente pretendia usufruir de toda a extensão do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, quer em altura, quer em profundidade, procedendo ao aproveitamento do subsolo na projeção vertical de toda a área da superfície utilizada para a implantação da construção (cfr. factos provados n.ºs 4 e 6), pelo que o exercício do direito de exigir a remoção dos recalces do terreno em causa revestia clara utilidade para a Recorrente, por forma a garantir o pleno aproveitamento do terreno, não implicando qualquer dano para a Recorrida dado que a remoção dos recalces é tecnicamente viável (cfr. factos provados n.ºs 39 e 107) - cfr. Parecer de Direito do Professor Doutor MENEZES LEITÃO já junto aos autos); 445. De notar que, mesmo no que diz respeito a um hipotético juízo de desproporção, está totalmente por verificar. Por duas essenciais razões. Por um lado porque o Tribunal não invoca quaisquer factos a esse propósito. Limita-se a afirmar, usando noções puramente conceituais e abstratas, que a construção do hotel sem remoção dos recalces não trouxe “grande impacto” para a Recorrente. 446. Não se observa nenhum juízo de real ponderação entre os prejuízos que, nos vários planos da esfera jurídica da Recorrente, decorreram para esta, da circunstância de não ter podido construir em toda a extensão do seu terreno - designadamente no que diz respeito à valorização do edifício e exploração da sua atividade - e os custos que a reposição do terreno nas circunstâncias em que se devia encontrar (note-se que se parte do princípio, em sede de abuso de direito, que a Recorrida não tem direito a ocupar o imóvel da Recorrente com quaisquer recalces).
447. Muito menos se alega ou prova qualquer desproporção absolutamente clamorosa, ofensiva do mais íntimo e profundo sentimento de justiça da comunidade, como é ínsito ao abuso de direito. Para isso seriam necessários factos e a sua prova, que não existem, nem foram alegados, muitos menos provados. 448. Ora, o abuso de direito representa a uma exceção perentória impeditiva, pelo que o ónus da prova dos factos que lhe correspondem impende, inequivocamente, sobre a Recorrida. Ónus da prova que não foi cumprido. Tudo o que (mesmo se outras razões não existissem, e existem) per se inviabiliza a sustentabilidade da decisão recorrida com base em abuso de direito, não devendo a mesma subsistir na ordem jurídica. 449. Por outro lado, inexiste qualquer dolo agit qui petit quod statim redditurus est, na medida em que a exigência de remoção dos recalces não constitui uma prestação que depois a Recorrente tivesse de restituir (cfr. Parecer de Direito do Professor Doutor MENEZES LEITÃO já junto aos autos); 450. Noutro prisma, inexiste qualquer desproporção entre a vantagem do titular e o sacrifício por ele imposto a outrem, na medida em que, com a exigência da remoção dos recalces, a Recorrente apenas pretendia garantir o pleno aproveitamento do direito de propriedade sobre o terreno em causa nos autos, sendo que essa remoção era viável e tinha um custo entre € 200.000,00 a € 250.000,00 (cfr. factos provados n.ºs 39, 107 e 108) - cfr. Parecer de Direito do Professor Doutor MENEZES LEITÃO já junto aos autos); 451. É que, a partir do momento em que a Recorrente passou a ter um interesse objetivo, concreto e atual, na utilização de toda a extensão do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, quer em altura, quer em profundidade, passou a ter um legítimo interesse em impedir a ocupação do subsolo do seu terreno por parte da Recorrida, tendo o direito de lhe exigir a remoção dos recalces, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil (cfr. páginas 52 e 53 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS); 452. Por outro lado, não impendia sobre a Recorrente qualquer ónus de procurar uma solução técnica alternativa à remoção dos recalces, nem de suportar quaisquer custos com essa remoção (cfr. página 53 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS); 453. De resto, quem, efetivamente, agiu em manifesto abuso foi a Recorrida que, tendo sido interpelada em 21 de abril de 2011 para remoção dos recalces, não os removeu, não obstante ter ficado cabalmente demonstrado que era possível a sua remoção com um custo entre € 200.000,00 a € 250.000,00 (cfr. factos provados n.ºs 39, 107 e 108), sendo certo que apenas a Recorrida poderia encetar as necessárias diligências para proceder à remoção dos recalces em causa nos autos; 454. Na realidade, ficou demonstrado no ponto provado n.º 48 que os recalces em causa nos autos se “encontram ligados às fundações do edifício da Ré”, razão pela qual apenas a Recorrida, enquanto proprietária do Edifício SEMAPA (e estando os recalces monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA), dispunha de permissão legal para proceder à remoção dos recalces (cfr. página 54 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS);
455. Por fim, inexiste qualquer violação do princípio da boa fé por parte da Recorrente, como sustenta o Tribunal Recorrido, com a argumentação de que a “conduta da autora, decisões por esta tomada, são não só idóneas a produzir como a agravar o dano cujo ressarcimento pede judicialmente”; 456. Na realidade, e conforme decorre do ponto provado n.º 17, a Recorrente interpelou, em 21 de abril de 2011, a Recorrida para remover os recalces em causa nos autos, posição que sempre manteve; todavia, decorridos mais de quatro anos desde a interpelação de 21 de abril de 2011, e não obstante a Comissão Técnica com membros designados por ambas as parte ter confirmado a viabilidade técnica de remoção de recalces (cfr. Memorando Técnico de 28 de outubro de 2015 - cfr. fls. 1550 dos autos), a verdade é que a Recorrida continuou a recusar remover os recalces, o que levou a que a Recorrente procedesse à alteração do projeto de ampliação; 457. Assim sendo, não houve violação do princípio da boa fé por parte da Recorrente; simplesmente a Recorrente, perante a intransigência da Recorrida na remoção dos recalces, foi forçada a alterar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, adaptando-o aos recalces; 458. Em face do supra exposto, e salvo o devido respeito e melhor opinião, inexiste qualquer abuso de direito por parte da Recorrente; 459. Sendo certo que, ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, a existência de um pretenso “erro de avaliação e execução do projeto inicial [leia-se de ampliação do Hotel Sana Lisboa] porquanto à data do mesmo já a autora dispunha de elementos suficientes para conhecer a incompatibilidade do projeto com a realidade do terreno” em nada permite concluir por qualquer putativo abuso de direito por parte da ora Recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 334.º do Código Civil; 460. Desde logo, e salvo o devido respeito e melhor opinião, ainda que tivesse existido um putativo erro por parte da equipa técnica da Recorrente no diagnóstico da existência dos recalces em causa nos autos (o que não se concede) antes de fazer o projeto de ampliação inicial do Hotel Sana Lisboa, a verdade é que esse pretenso erro jamais seria relevante para efeitos de aplicação do instituto do abuso de direito previsto no artigo 334.º do Código Civil; 461. Efetivamente, o ponto crucial é que a Recorrente, a partir do momento em que se tornou proprietária do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR passou a ter o direito de o explorar em toda a sua extensão quer à superfície, quer no subsolo, ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil; 462. Assim sendo, e dado que a Recorrida não tem qualquer direito a manter os recalces em causa nos autos no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, a Recorrente, mesmo que a sua equipa técnica tivesse, de imediato detetado a existência dos recalces em causa nos autos, teria o direito legítimo de exigir a remoção dos recalces e de elaborar um projeto de ampliação que aproveitasse todo o subsolo do terreno em causa nos autos na projeção vertical de toda a área da superfície utilizada para a implantação da construção (cfr. parecer de Direito do Professor Doutor MENEZES LEITÃO);
463. Noutro prisma, e mesmo partindo de um putativo erro por parte da equipa técnica da Recorrente no diagnóstico da existência dos recalces em causa nos autos (o que não se concede) antes de fazer o projeto de ampliação inicial do Hotel Sana Lisboa, a verdade é que esse suposto erro não foi gerador de qualquer situação de confiança da Recorrida na manutenção dos recalces que levasse à aplicação do instituto do abuso de direito previsto no artigo 334.º do Código Civil; 464. Na realidade, e atendendo à matéria de facto provada, extrai-se, precisamente, que nem sequer a Câmara Municipal de Lisboa tinha conhecimento dos recalces tendo aprovado o projecto da Recorrente incompatível com tais recalces (factos n.º 7, n.º 8 e n.º 33), e também nem sequer a Recorrida tinha conhecimento da existência dos recalces em causa nos autos, conforme resulta dos factos não provados n.ºs 1 a 3 e da própria fundamentação da douta sentença recorrida, tendo a Recorrente, assim que tomou conhecimento da existência dos recalces em causa nos autos, interpelado a Recorrida para a sua remoção, conforme decorre do facto provado n.º 17; 465. Por outro lado, e ao contrário do que afirma o Tribunal Recorrido, é manifesto que o putativo erro por parte da equipa técnica da Recorrente no diagnóstico da existência dos recalces em causa nos autos (o que não se concede) não implicou a assunção pela Recorrente de qualquer risco; 466. Na realidade, a Recorrente limitou-se a exercer, ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, os poderes de uso, fruição e disposição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, sendo que o direito de uso abrangia o espaço aéreo e o subsolo em toda a sua extensão (“qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”); 467. De resto, e salvo o devido respeito, e melhor opinião, não se compreende que “risco” é que o Tribunal Recorrido entende que a Recorrente teria assumido por força do putativo erro por parte da equipa técnica da Recorrente no diagnóstico da existência dos recalces em causa nos autos (o que não se concede), sendo certo que quem assumiu um risco (em sentido prático) foi, na verdade, a Recorrida, a qual, após ter sido interpelada pela Recorrente para remoção dos recalces em 21 de abril de 2011 (cfr. facto provado n.º 17), não procedeu à remoção desses recalces; 468. Acresce que não faz sentido enveredar por uma verdadeira análise económica do Direito, como faz o Tribunal a quo, quando sustenta que a Recorrente teria “insist[ido] em exigir a (…) remoção [dos recalces] mesmo sabendo que esta operação importaria um custo superior ao dobro do custo de uma eventual alteração de projeto, e que teria de ser sujeita a processo de licenciamento que poderia ser longo e de desfecho imprevisível”, pelo que a Recorrente teria, “contra o seu próprio e declarado interesse em iniciar rapidamente a obra de ampliação do hotel, recusa adotar uma solução possível, menos dispendiosa, de fácil execução”; 469. Desde logo, a Recorrente, ao exigir a remoção dos recalces em causa nos autos, limitou-se a exercer, ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, os poderes de uso, fruição e disposição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, sendo que o direito de uso abrangia o espaço aéreo e o subsolo em toda a sua extensão (“qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”);
470. Assim sendo, não tem qualquer fundamento entrar – como faz o Tribunal Recorrido – num raciocínio de análise económica e comparar qual das soluções era “mais barata”, na medida em que, do ponto de vista jurídico, e salvo o devido respeito, o que há a decidir é se, em face da lei, a Recorrente é titular do direito de exigir a remoção dos recalces em causa nos autos e se a Recorrida tem a obrigação de indemnização pela sua não remoção (cfr. página 55 do parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS); 471. Por outro lado, em qualquer caso, mesmo do ponto de vista de comparação entre as duas soluções (i) remoção dos recalces; ou (ii) adaptação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces), resulta do ponto provado n.º 108 que a “primeira solução [remoção dos recalces] teria um custo entre € 200.000,00 a € 250.000,00 e a segunda solução [alteração do projeto de ampliação do SANA Lisboa para o ajustar à geometria dos recalces existente] representaria um sobrecusto estimado de cerca de 95.000 euros”, pelo que, neste contexto, e atendendo a que a Recorrente tem, do ponto de vista jurídico, o direito de exigir a remoção dos recalces, os custos com a solução de remoção não se revela, nem de perto, nem de longe, manifestamente excessiva ou desequilibrada; 472. De resto, note-se que a solução de “alteração do projeto de ampliação do SANA Lisboa para o ajustar à geometria dos recalces existente” implicaria – como implicou – (cfr. capítulos da impugnação da matéria de facto) a perda de área útil de construção para a Recorrente; 473. Por outro lado, não foi efetuada qualquer prova nos presentes autos que a solução de remoção dos recalces em causa nos autos ficasse sujeito a um “processo de licenciamento que poderia ser longo e de desfecho imprevisível”; 474. Desde logo, ficou provado que as “partes retomaram conversações no ano de 2015, com o impulso da Câmara Municipal de Lisboa” (cfr. ponto provado n.º 103), pelo que ficou demonstrado nos autos que a Câmara Municipal de Lisboa tinha um interesse na resolução deste tema, pelo que nem sequer ficou indiciariamente demonstrado nos autos que o processo de licenciamento fosse “longo e de desfecho imprevisível”; 475. Acresce que seria a Recorrida a apresentar o projeto para remoção dos recalces (dado que os mesmos se encontram solidariamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA – cfr. facto provado n.º 48), não tendo a Recorrida efetuado qualquer prova de que o “processo de licenciamento [pudesse] ser longo e de desfecho imprevisível”; 476. Noutro prisma, e ao contrário do que sustenta o Tribunal Recorrido, a Recorrente não foi “contra o seu próprio e declarado interesse em iniciar rapidamente a obra de ampliação do hotel, recusa adotar uma solução possível, menos dispendiosa, de fácil execução”, pois, ao exigir a remoção dos recalces, a Recorrente limitou-se a exercer, ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, os poderes de uso, fruição e disposição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, não tendo qualquer obrigação de adaptação do projeto aos recalces; 477. Tanto mais que, conforme resulta da impugnação da matéria de facto, a solução de “alteração do projeto de ampliação do SANA Lisboa para o ajustar à geometria dos recalces existente” implicaria – como implicou – a perda de área útil de construção para a Recorrente;
478. A Recorrida é que agiu contra o interesse da Recorrente ao não ter procedido à remoção dos recalces após a interpelação de 21 de abril de 2011 (cfr. facto provado n.º 17), o que, conforme ficou provado, era tecnicamente viável (cfr. facto provado n.º 39) e tinha um custo entre € 200.000,00 a € 250.000,00 (cfr. ponto provado n.º 108); 479. Por outro lado, e salvo o devido respeito, também não faz sentido sustentar – como faz o Tribunal Recorrido – que a Recorrente poderia ter logo procedido à alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa em 2012, “como aliás acabou por fazer” (…) “sem grande impacto, e iniciar a construção”; 480. Efetivamente, e tal como supra referido, a Recorrente é plena proprietária, desde 12 de março de 2009, do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, tendo passado, ao abrigo do disposto nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, a dispor, de modo pleno e exclusivo, dos direitos de uso, fruição e disposição do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, sendo que esse direito de uso abrangia o espaço aéreo e o subsolo (“qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad ínferos”); 481. Por outro lado, ficou demonstrado que a Recorrente passou a ter um interesse objetivo, concreto e atual, na utilização de toda a extensão do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, quer em altura, quer em profundidade, procedendo ao aproveitamento do subsolo na projeção vertical de toda a área da superfície utilizada para a implantação da construção, razão pela qual, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 1344.º do Código Civil, a Recorrente passou a ter um interesse totalmente legítimo, objetivo e atual em proibir a existência dos recalces em causa nos autos, pois tem o direito de aproveitar o subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR em toda a sua extensão (vertical e horizontal); 482. Neste contexto, a Recorrente jamais se encontrou obrigada a alterar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa (por outras palavras: jamais se encontrou obrigada a abdicar do pleno aproveitamento do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR), adaptando-o aos recalces existentes ou suportando os custos com essa remoção (cfr. páginas 52 e 53 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS e parecer de Direito do Professor Doutor MENEZES LEITÃO); 483. De resto, a verdade é que, perante a reiterada recusa da Recorrida na remoção dos recalces, a Recorrente foi forçada a adaptar o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces, perdendo, inclusivamente, área útil de construção; 484. De facto, uma vez detetados os recalces invasivos do seu terreno, a Recorrente, enquanto proprietária que, no legítimo exercício do seu direito, pretende fazer uso da área integral do seu prédio, construindo em toda a sua extensão, deu deles conhecimento à Recorrida, em 2011, e solicitou que esta os removesse; 485. Tal construção correspondia à execução de um projeto de hotel, sendo que, pelo investimento que implicaria, urgia iniciar rapidamente a construção, para o mais celeremente possível começar a obter rendimento, de modo a potenciar o negócio e evitar desequilíbrio entre ativo e passivo; 486. Não obstante as várias tentativas de diálogo, a Recorrida manteve um posição de rigidez e total inflexibilidade, revelou-se completamente insensível à premência da Recorrente na implementação do negócio.
Insistiu, portanto, em não retirar os recalces, assim continuando a impedir que a Recorrente exercesse o seu direito de propriedade e a sua atividade comercial; 487. A Recorrente viu-se, então, forçada a recorrer a Tribunal (propondo, em 2014, a presente ação, depois de ter tentado em 2013, uma providência cautelar), fazendo valer o seu direito propriedade e, assim, exercer plenamente os poderes que lhe são conaturais (designadamente o de construir em toda a área); 488. Não obstante estar ciente de que nenhum direito lhe assistia, a Recorrida contestou e invocou, pela primeira vez, ter adquirido direito de superfície; 489. Incrédula, a Recorrente pugnou pela sua posição em juízo. Contudo, urgia dar início ao negócio o mais rapidamente possível, de modo promover a sua atividade negocial e a evitar uma situação de desequilíbrio financeiro que se poderia vir a revelar desastrosa; 490. Tinham até então decorrido cerca de 3 anos de tentativa, do lado da Recorrente, por que a Recorrida retirasse os recalces; 491. Entretanto, a Câmara Municipal de Lisboa desenvolveu um forte impulso junto das partes no sentido de promover que rapidamente desaparecesse o “buraco”, correspondente ao espaço destinado à implantação do hotel (então ainda não construído pela recalcitrância da Recorrida relativamente aos recalces), invocando para tanto que não podia manter-se essa situação numa das principais avenidas de Lisboa; 492. Pela teimosia da Recorrida, a Recorrente considerou conveniente ultrapassar a situação em que se encontrava, nomeadamente quanto aos prejuízos que tinha por não ter dado ainda início ao desenvolvimento do negócio. Ou seja, de modo a minimizar o prejuízo, tornou-se incontornável que a Recorrente desse início ao giro comercial no imóvel TUDOR, não podendo ficar de braços cruzados; 493. A essa premência comercial e financeira, somava-se a referida insistência da Câmara em que deixasse de existir aquele buraco a céu aberto no centro da capital portuguesa (o que há muito se poderia ter resolvido se a construção do hotel se tivesse iniciado, nos termos programados); 494. A Recorrente deixou de poder esperar mais, vendo-se forçada, pela Recorrida, a, para diminuir a dimensão dos prejuízos sofridos, construir o hotel sem incluir a área (sua) correspondente ao local dos recalces (em manifesta e inaceitável lesão do seu direito de propriedade); 495. Entretanto, a Comissão Técnica encontrou uma solução que permitiu a construção do hotel sem a remoção dos recalces, o que, apesar de ter permitido impedir que os prejuízos se agravassem para dimensões ainda mais insustentáveis, não impediu que, por ilícita conduta da Recorrida, a Recorrente visse o seu direito de propriedade violado e tivesse sofrido danos avultados; 496. Em face do supra exposto, inexiste qualquer abuso de direito imputável à ora Recorrente, pelo que, salvo melhor opinião, mal andou o Tribunal Recorrido ao concluir – ainda que a título subsidiário – que “sempre teria de improceder a pretensão da autora”.
O dever de a Recorrida remover os recalces do subsolo do terreno da Recorrente e a ilicitude da conduta da Recorrida 497. A recusa da Recorrida, desde 21 de Abril de 2011, em remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do Edifício SEMAPA constitui um facto ilícito e gerou na esfera jurídica da Recorrente avultados prejuízos, devendo a Recorrida ser condenada no pagamento de uma indemnização; 498. Importa clarificar que a Recorrente não estava obrigada a procurar uma solução técnica alternativa para os recalces, isto porque o disposto no artigo 1344.º, n.º 1, do Código Civil, atribui ao proprietário o direito ao aproveitamento do subsolo e esse direito não pode ser impedido por atos praticados por terceiro – se tal ocorrer, como é o caso dos presentes autos, naturalmente que o proprietário adquire o direito de reclamar a sua retirada – o que significa que a Recorrida é que tinha o dever de remover os recalces, o que não fez (cfr. Parecer do Professor MENEZES LEITÃO, p. 62); 499. Contrariamente, o Tribunal a quo considerou que: (i) a Recorrida tem direito a manter os recalces no terreno da Recorrente e a recusa em remover os recalces não constitui um facto ilícito, visto que é titular de um direito de superfície, adquirido em 24.07.2006, por usucapião, sobre a parcela de subsolo onde estes se encontram implantados e (ii) ainda que assim não se entendesse, a exigência de remoção dos recalces pela Recorrente consubstancia um exercício abusivo do seu direito de propriedade; 500. Nessa medida, decidiu o Tribunal a quo – salvo o devido respeito, mal – pois, (i) a Recorrida não adquiriu o direito por usucapião, dado que inexiste qualquer ato de posse sobre o subsolo da Recorrente e (ii) não existe abuso de direito, uma vez que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1344.º, n.º 2, do Código Civil, a Recorrente tem direito ao pleno aproveitamento do subsolo do seu terreno e, por conseguinte, um interesse legítimo na remoção dos recalces; 501. A conduta da Recorrida viola o direito de propriedade da Recorrente, estando preenchidos todos os pressupostos de que depende, nos termos do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, a existência de responsabilidade civil: (i) a prática de um facto (positivo ou negativo); (ii) a ilicitude do facto; (iii) a culpa na prática do facto ilícito; (iv) a existência de danos e (v) a existência de um nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e os prejuízos sofridos; 502. O facto em causa é a recusa da Recorrida na remoção dos recalces, após ter sido interpelada pela Recorrente, a 21.04.2011, para a imediata e urgente remoção dos mesmos; 503. A Recorrente, enquanto proprietária do terreno invadido pelos recalces, goza dos direitos de uso, fruição e disposição sobre o mesmo (cfr. artigo 1305.º do Código Civil) e também do direito ao aproveitamento do seu subsolo (cfr. artigo 1344.º, n.º 1, do Código Civil), pelo que a manutenção dos recalces impediu o uso pleno e irrestrito do terreno por si adquirido e, em particular, impediu a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aprovado inicialmente, consubstanciando um ato ilícito; 504. Note-se que não existe nenhuma causa de exclusão da ilicitude do comportamento da Recorrida, visto que o anterior proprietário do Edifício TUDOR não consentiu na implantação dos recalces, nem o seu consentimento pode – de forma alguma – ser presumido, sendo que os recalces apenas foram implantados porque o anterior proprietário se encontrava numa situação de sujeição, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1344.º, n.
º 2, do Código Civil (cfr. Parecer dos Professores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS, p. 79, e Parecer do Professor MENEZES LEITÃO, p. 63); 505. O direito da Recorrente sobre o subsolo do seu Imóvel foi, assim, violado quando a Recorrida se recusou a remover os recalces e, após essa recusa, a Recorrente adquiriu uma pretensão real sobre a Recorrida, isto é, o direito de exigir a retirada dos recalces, a restituição do subsolo ao seu estado original e a indemnização pelos danos causados; 506. A recusa da Recorrida na remoção dos recalces foi culposa, uma vez que a Recorrida estava plenamente ciente das consequências dos seus atos – as perdas de exploração sofridas pela Recorrida em virtude do atraso nas obras de ampliação do Hotel Sana Lisboa – podendo e devendo ter agido de outro modo; 507. Relativamente aos prejuízos sofridos, o comportamento da Recorrida provocou um atraso na conclusão da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa e, por consequência, um atraso na exploração hoteleira da ampliação, existindo um nexo de causalidade entre a sua atuação e os prejuízos sofridos pela Recorrente, na medida em que, se a Recorrida não tivesse adotado esta conduta, a Recorrente poderia ter prosseguido com a obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa e obtido os resultados líquidos da respetiva exploração; 508. Assim sendo, a Recorrida está obrigada ao pagamento de uma indemnização à Recorrente, na qual se incluem não só os danos emergentes, como também os lucros cessantes, isto é, os benefícios que a Recorrente deixou de obter em consequência da violação dos seus direitos: as perdas de exploração em virtude do atraso nas obras de ampliação do Hotel Sana Lisboa; 509. Esclarece-se ainda que não existiu qualquer comportamento censurável da Recorrente, a título de culpa do lesado – que possa obstar, nos termos do disposto no artigo 570.º do Código Civil, à existência do dever de indemnizar – pois não era sobre a Recorrente que recaía um qualquer dever ou ónus de adaptar um projeto que queria realizar no terreno de que é proprietária ao incumprimento, que constitui um ato ilícito, pela Recorrida, do dever de remoção dos recalces (cfr. Parecer dos Professores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS, pp. 88 e 89); 510. Por último, mesmo que se entendesse que a recusa em remover os recalces não constitui um facto ilícito e, portanto, que não existe responsabilidade civil – sem conceder – a Recorrida sempre estaria obrigada a responder pelos prejuízos causados nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1348.º, n.º 2, do Código Civil, isto porque: (i) o preceito prevê uma responsabilidade por atos lícitos no caso de abertura de minas, poços ou da realização de escavações, independente de culpa do autor das obras, isto é, de terem sido tomadas todas as precauções necessárias e (ii) resultando a implantação dos recalces de uma escavação, a Recorrida está obrigada a remover os danos por ela causados, a partir do momento em que os mesmos se verifiquem e o proprietário solicite a sua remoção; 511. Deve a Recorrida – com fundamento em responsabilidade civil extracontratual ou na responsabilidade civil por atos lícitos decorrente do disposto no artigo 1348.º, n.º 2, do Código Civil – ser condenada no pagamento da indemnização peticionada pela Recorrente, a título de danos emergentes e lucros cessantes;
A responsabilidade civil da Recorrida perante a Recorrente e o dever de indemnizar pelos lucros cessantes 512. A Recorrente pede a condenação da Recorrida a indemnizar os prejuízos sofridos pela Recorrente, incluindo os lucros cessantes e os danos emergentes; 513. Relativamente aos lucros cessantes, na Petição Inicial, a Recorrente pediu a condenação da Recorrida a indemnizar os prejuízos resultantes do atraso na abertura da ampliação do Hotel Sana Lisboa, correspondentes ao número de dias que mediou entre, por um lado, a recusa ilícita ad Recorrida em remover os recalces quando para tal foi interpelada pela Recorrente (em 21.04.2011), e, por outro lado, a data de efetiva remoção dos recalces; 514. A Recorrida invocou que por cada dia que a ampliação do Hotel Sana Lisboa não estava em exploração, a Recorrente deixou de auferir um montante diário de € 6455, valor calculado pela Deloitte com base nos resultados de exploração do Hotel Sana Lisboa nos anos de 2010 a 2013 (cfr. Doc. n.º 66 junto com a Petição Inicial) – pelo que, à data da submissão da Petição Inicial, a Recorrida estava constituída no direito de indemnizar a Recorrente no montante de € 7.371.610 (correspondente à multiplicação do valor diário € 6455, pelos 1142 dias que mediaram entre a recusa de remoção dos recalces e a data de submissão da petição inicial); 515. Através de requerimento de 01.02.2018, a Recorrente, no seguimento de alteração junto da Câmara Municipal de Lisboa do projecto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, sem a total remoção dos recalces, solicitou a alteração do pedido de condenação formulado na presente acção, concretizando que os lucros cessantes deviam ser contabilizados entre, por um lado, a recusa ilícita da Recorrida em remover os recalces (21.04.2011), e, por outro lado, a data em que a Câmara Municipal de Lisboa aprovou a alteração da licença de construção sem necessidade de remoção total dos recalces (14.11.2016) – pelo que, tendo decorrido, entre 21.04.2011 e 14.11.2016, um total de 2034 dias, e multiplicando este número de dias pelo montante de € 6455, a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor total de € 13.135.925, valor que a Recorrente peticionou no seu requerimento; 516. Em 22.02.2022, foi junto aos autos um relatório pericial, no qual os peritos corroboraram que a estimativa da Deloitte do EBITDA diário que a Recorrente deixou de auferir (€ 6455) constituía uma estimativa conservadora, tendo apurado que, caso o projecto de ampliação de 2010 tivesse sido executado, (i) geraria um EBITDA médio diário de € 7.626 no período entre 2013 e 2017 e que (ii) geraria um EBITDA médio diário de € 10.171 no período entre 2018 e 2019; 517. Sobre a utilização do EBITDA para efeitos de cálculo dos lucros cessantes, os Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal e pela Recorrida, depois de terem calculado os valores do EBITDA, concluíram que o EBITDA não é o critério adequado para o cálculo dos lucros que a Recorrente deixou de auferir “porque não considera a totalidade dos gastos suportados pela empresa, nomeadamente os juros, as depreciações e amortizações e, no fim, o Imposto sobre lucros também suportado pela empresa. Só deduzidos todos estes valores ao EBITDA é que se apura o lucro líquido final que a empresa deixou de auferir, em consequência do alegado atraso na execução da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa.”;
518. O EBITDA é o critério adequado para efeitos de cálculo dos lucros cessantes, esclarecendo-se que: (i) relativamente aos gastos suportados com as obras de ampliação do Hotel Sana Lisboa, os mesmos foram efectivamente incorridos pela Recorrente (vd. facto provado n.º 138), pelo que não faz sentido que esses custos sejam novamente abatidos ao cálculo da indemnização por lucros cessantes; (ii) as amortizações não podem ser aceites como um conceito adequado para efeitos de cálculo da indemnização, por se tratar de conceito meramente contabilístico, ao qual não corresponde uma saída/gasto efetivo de dinheiro; (iii) os juros de financiamento bancário que a Recorrente suportou (vd. factos provados n.ºs 142 e 155) e continuará a suportar com os empréstimos que contraiu para a construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, não devem ser tidos em consideração para cálculo dos lucros cessantes, uma vez que se trataria de uma dupla penalização da Recorrente; e (iv) os gastos com impostos não podem ser deduzidos ao EBITDA tendo em consideração que qualquer indemnização será sujeita a imposto nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea i) do Código do IRC; 519. Em 13.09.2022, a Recorrente apresentou Articulado Superveniente, alegando factos supervenientes, e alterando o pedido formulado nos presentes autos, para que o cálculo do montante devido a títulos de lucros cessantes passasse a ser feito por referência ao período entre a data em que de acordo com o programa de trabalhos aprovado em 2010 estava projetada a conclusão das obras de ampliação (ou seja, 10.12.2012) e a data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação nos termos do contrato de empreitada celebrado em 09.11.2018 (ou seja, 30.01.2020) – pelo que, tendo decorrido, entre 10.12.2012 e 30.01.2020, um total de 2607 dias, e multiplicando este número de dias pelo valor de € 6455, a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor total de € 16.828.185; 520. Sem prejuízo, e uma vez que através do requerimento da Recorrente de 01.02.2018, a Recorrente já tinha procedido à ampliação do pedido inicial para o montante de € 13.135.925, a Recorrente, no Articulado Superveniente de 13.09.2022, invocou que o valor do pedido deveria estar limitada ao referido valor de € 13.135.925; 521. O Tribunal a quo não chegou a aferir da verificação dos prejuízos alegados pela Recorrente, no entanto, uma vez que a Recorrida não adquiriu por usucapião o direito de superfície sobre os recalces e uma vez que inexiste qualquer abuso de direito por parte da Recorrente ao exigir a remoção dos recalces, a Recorrente tem direito a ser indemnizada pelos lucros cessantes sofridos em resultado da não exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa, estando preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil; 522. O Tribunal a quo na sentença recorrida acolheu e deu como provados os valores EBITDA médio diário a que chegaram os Senhores Peritos (cfr. factos provados n.º 132 e 133), verificando-se, por isso, um EBITDA médio diário de € 7626 (no período entre 2013 e 2017) e um EBITDA médio diário de € 10.171 (no período entre 2018 e 2019); 523. Uma vez que o pedido formulado pela Recorrente teve por base a aplicação do valor médio estimado pela Deloitte (€ 6455) – sendo que os valores a que chegaram os Senhores Peritos corroboram que este valor é ajustado e até conservador – a Recorrente entende que o valor do pedido deve estar limitado ao que resultar da aplicação desse valor médio diário de € 6455; 524. O período de atraso deve ser calculado entre as duas datas previstas para a conclusão da obra e do início da exploração do hotel, ou seja, entre a data em que estava projetado a Recorrente iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o programa de trabalhos de 2010 (10.12.
2012) e a data em que estava projetado a Recorrente iniciar a exploração da ampliação do hotel de acordo com o contrato de empreitada (30.01.2020) – pelo que, tendo decorrido, entre 10.12.2012 e 30.01.2020, um período de 2607 dias, e multiplicando este número de dias pelo valor médio diário de € 6455, conclui-se que a Recorrida deveria ser condenada a indemnizar a Recorrente, a título de lucros cessantes, no montante de € 16.828.185; 525. Sem prejuízo, e considerando que através de requerimento da Recorrente de 01.02.2018 se procedeu a uma primeira ampliação do pedido para o montante de € 13.135.925, a Recorrente, conforme indicado no seu articulado superveniente de 13.09.2022, reitera que o valor do seu pedido deve estar limitado a esse montante total de € 13.135.925 (acrescido de juros, calculados à taxa de juros comerciais, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 102.º do Código Comercial, vencidos desde a citação em 20.06.2014 e vincendos até integral pagamento); 526. Note-se que se se tomasse em conta e fossem aplicados os valores médios diários a que chegaram os Senhores Peritos (em vez do valor médio diário de € 6455): (i) se considerássemos, conforme pedido no requerimento da Recorrente de 01.02.2018, o número dias que mediou entre a recusa ilícita da Recorrida em remover os recalces (21.04.2011) e a data em que a Câmara Municipal de Lisboa aprovou a alteração da licença de construção sem necessidade de remoção total dos recalces (14.11.2016), a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor de € 15.511.284; (ii) se considerássemos, conforme pedido no articulado superveniente de 13.09.2022, o número de dias que mediou entre a data em que de acordo com o programa de trabalhos aprovado em 2010 estava projetada a conclusão das obras de ampliação (10.12.2012) e a data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação nos termos do contrato de empreitada celebrado em 09.11.2018 (30.01.2020), a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor de € 21.815.182; 527. Relativamente aos danos emergentes, na Petição Inicial, a Recorrente pediu a condenação da Recorrida a pagar danos emergentes, correspondentes aos montantes despendidos pela Recorrente em resultado da recusa da Recorrida em remover os recalces, num total de € 14.760 (a acrescer ao que vier a ser apurado em execução de sentença), correspondentes a (i) € 4920 com a elaboração de parecer técnico em consultoria turística elaborado pela empresa Neoturis, (ii) € 9840 com a elaboração de parecer jurídico da autoria da Dra. WW e (iii) outras quantias com serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados (cujo montante concreto deverá ser apurado em execução de sentença), a acrescer ao que vier a ser apurado em execução de sentença, sendo que o Tribunal a quo deu como provado que a Recorrente despendeu os referidos gastos (cfr. facto provado n.º 137); 528. Deve a Recorrida ser condenada a pagar danos emergentes no montante de € 14.760, acrescido do montante a apurar em execução de sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 609.º, n.º 2 do CPC, e de juros de mora; (Em qualquer caso) A aplicabilidade ao caso concreto do disposto no n.º 2 do artigo 609.º do CPC 529. Quer o Tribunal considere que os lucros cessantes podem ser calculados com base no EBITDA, quer adote outro método de cálculo, deverá ser considerado a aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 609.º do CPC, pelo que, caso este douto Tribunal considere que não dispõe dos elementos necessários para a determinação dos danos a indemnizar pela Recorrida ou que os factos não permitem, ainda, concretizar inteiramente a prestação devida, deverá condenar a Recorrida no que vier a ser liquidado posteriormente em execução de sentença;
NORMAS VIOLADAS: artigos 323.º, 334.º, 340.º, 342.º, n.º 1 do artigo 358.º, n.os 1 e 2 do artigo 483.º, 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 570.º, 805.º, 1236.º, n.º 2 do artigo 1252.º, 1256.º, 1257.º, 1260.º, 1263.º, 1292.º,1296.º, 1297.º, 1305.º, 1306.º, 1344.º, 1346.º a 1352.º, 1360.º a 1365.º, n.º 2 do artigo 1525.º, 1524.º, 1528.º, todos do Código Civil; artigos 414.º, n.os 4 e 5 do artigo 607.º e n.º 2 do artigo 609.º, todos do CPC. NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V.AS EX.AS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER ADMITIDO E, CONSEQUENTEMENTE, REVOGAR-SE INTEGRALMENTE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍ-LA POR UMA DECISÃO QUE JULGUE A PRESENTE AÇÃO INTEGRALMENTE PROCEDENTE E QUE, EM CONSEQUÊNCIA, CONDENE: (I) A RECORRIDA A PAGAR À RECORRENTE O MONTANTE € 13.135.925,00, A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, EQUIVALENTE A UMA PERDA DIÁRIA DE € 6.455,00 MULTIPLICADA PELOS 2.607 DIAS DE ATRASO NO INÍCIO DE EXPLORAÇÃO DA AMPLIAÇÃO DO HOTEL (MAS LIMITADA AO VALOR PETICIONADO DE € 13.135.925,00), CONTADOS ENTRE OS DIAS 10 DE DEZEMBRO DE 2012, DATA EM QUE DE ACORDO COM O PROGRAMA DE TRABALHOS, A AUTORA ESTARIA EM CONDIÇÕES DE COMEÇAR A EXPLORAR A AMPLIAÇÃO DO HOTEL, O QUE NÃO SUCEDEU DEVIDO À RECUSA ILÍCITA DA RÉ EM REMOVER OS RECALCES; E 30 DE JANEIRO DE 2020, DATA PREVISTA PARA A CONCLUSÃO DAS OBRAS DE AMPLIAÇÃO E REMODELAÇÃO DO HOTEL, ACRESCIDO DOS RESPETIVOS JUROS DE MORA, À TAXA LEGAL, A CONTAR DA CITAÇÃO ATÉ EFETIVO E INTEGRAL PAGAMENTO, OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA (O QUE NÃO SE CONCEDE), RELEGAR O CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES PARA LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA, AO ABRIGO DO DISPOSTO NO N.º 2 DO ARTIGO 609.º DO CPC; (II) A RECORRIDA A PAGAR OS DANOS EMERGENTES NO VALOR DE € 14.760,00, ACRESCIDOS DOS RESPETIVOS JUROS DE MORA, À TAXA LEGAL, A CONTAR DA CITAÇÃO ATÉ EFETIVO E INTEGRAL PAGAMENTO; E (III) A RECORRIDA A PAGAR OS CUSTOS ADICIONAIS COM (A) ESTUDOS TÉCNICOS REALIZADOS, (B) CUSTOS DE CONSTRUÇÃO COM A REMOÇÃO LOCALIZADA DOS RI, (C) ELABORAÇÃO DE PROJETOS DE ALTERAÇÃO DA ARQUITETURA E DA ESTRUTURA DA OBRA E (D) HORAS INTERNAS DA A. E DA ORGANIZAÇÃO EM QUE A MESMA SE INSERE, A LIQUIDAR EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA.” * A R. contra-alegou, com Pedido de Ampliação do Âmbito do Recurso, nos termos do art.º 636º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, Concluindo: “1. A Recorrente celebrou, em 27 de novembro de 2007, um contrato-promessa de compra e venda do designado Edifício Tudor e terreno adjacente sito no Largo 1 Fontes Pereira de Melo n.ºs 12 e 12-A, que confina a norte com norte com o edifício propriedade da Recorrida, construído desde final dos anos 60 e composto por 17 pisos (adiante designado por “Ed. Semapa” ou “Ed. Cimianto”). 2. Pouco tempo após a celebração daquele contrato-promessa, e ainda antes da celebração da escritura pública, que ocorreu em março de 2009, a Recorrente mandou elaborar os projetos de arquitetura e de engenharia destinados à construção de uma ampliação do Hotel Sana Lisboa, também da sua propriedade, no espaço que era ocupado pelo Ed. Tudor e terreno adjacente.
3. A Recorrente veio a protelar a construção dessa ampliação, usando como argumento o facto de parte das fundações em betão armado do Ed. Semapa, propriedade da Recorrida, se estenderem (ou “invadirem”, segundo a sua terminologia), através de recalces sobre as fundações do edifício Tudor, para o terreno da Recorrente, no seu subsolo, impossibilitando o seu aproveitamento em toda a sua extensão, em conformidade com os projetos (de arquitetura e de estrutura) que havia entretanto feito aprovar. 4. Todas as vicissitudes relacionadas com a construção dessa ampliação caraterizam-se, num primeiro momento, e antes da realização e aprovação dos projetos, por erros de perceção técnica por parte dos projetistas contratados pela Autora, ora Recorrente, e, num segundo momento, por um protelar continuado da construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, por única e exclusiva opção da Recorrente, tendo a mesma instaurado o presente litígio em 2014. 5. A Recorrente invoca que a Recorrida se recusou ilicitamente a remover parte dessas fundações (os tais “recalces”) que se encontravam no subsolo do terreno da Recorrente e que se encontravam ligadas monoliticamente ao Ed. Semapa, através de um único bloco, cortando essa ligação em betão armado, e que por força dessa recusa se verificou um atraso na construção / exploração dessa ampliação hoteleira, gerando lucros cessantes. 6. É nesse contexto que a Recorrente propôs a presente ação e foi proferida a sentença recorrida, ao fim de 10 anos. A Recorrida sempre defendeu soluções, que apresentou à Recorrente, para resolver o problema técnico colocado e poder, assim, construir a tal ampliação com um mínimo de alterações aos projetos que, apressada e negligentemente, porque sem uma adequada verificação técnica das fundações do edifício vizinho (da propriedade da Recorrida), a Recorrente havia feito aprovar. 7. Dois anos após a instauração da presente ação é que a Recorrente, por única opção sua, decidiu proceder a alterações nos seus projetos para, entre outros motivos, construir por cima dos designados recalces, através de soluções que a Recorrida e os seus técnicos haviam apresentado em 2012 após verificação da realidade existente no subsolo, também por iniciativa da Recorrida. 8. Assim, o que a Recorrente invocou que constituía uma violação do seu direito de propriedade pela Recorrida – que não existe, em todo o caso – nunca foi apto, nem causa adequada, a provocar qualquer atraso na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa. 9. A Recorrente não pediu que a Recorrida a ressarcisse por essa suposta violação do seu alegado direito, mas sim por aquele atraso, a título de lucros cessantes, que apenas à Recorrente é de imputar. Por isso a presente ação estava, desde logo, destinada a improceder. 10. A Recorrente determinou-se a criar complexidades no presente processo, por forma a iludir a inexistência de qualquer nexo de causalidade, persistindo nesse propósito ao apresentar um recurso com alegações de 430 páginas, tudo impugnando, a eito, em sede de matéria de facto, mesmo quando os factos provados se limitaram a reproduzir factos alegados pela própria Recorrente, inclusive acusando o julgador de parcialidade por não ter dado como provados outros factos, ou versões, da Recorrente.
11. Por isso as presentes contra-alegações não podem deixar de, igualmente, ser extensas, assim como as respetivas conclusões. CONCLUSÕES REFERENTES ÀS CONTRA-ALEGAÇÕES DE FACTO 12. A Recorrente pretende que seja aditado à matéria de facto como provada “um ponto segundo o qual, aquando da celebração do contrato-promessa e aquisição do imóvel referido no ponto 3) da matéria de facto provada, nunca foi referida à Recorrente a existência dos recalces em causa nos autos” (conclusões 9 a 13, referidas pela Recorrente “em primeiro lugar”), por ser um facto instrumental relevante, porque demonstra que a Recorrida nunca teve qualquer posse pública e que a Recorrente estava de boa-fé. 13. São factos instrumentais aqueles que permitem a prova indiciária dos factos essenciais, tendo, pois, uma função probatória dos factos essenciais. O facto (negativo) que a Recorrente pretende aditar não é um facto instrumental, não indicando sequer a Recorrente qual seria o facto essencial que devesse considerar-se provado por via do facto cujo aditamento requer – pelo que bastaria esta razão para tal pretensão dever ser indeferida. 14. O conceito de posse pública consagrado no art. 1262º do Código Civil (adiante “CC”) em nada se relaciona com a suposta não informação que a Recorrente pretende dar como provada, assim como o abuso de direito da Recorrente tal como decidido, a título subsidiário, na sentença recorrida, tampouco tem que ver com essa suposta não informação. 15. Aliás, a Recorrente nem sequer apresenta bastante para o efeito, pois que os depoimentos que indica são contraditórios entre si (cfr. AA – ficheiro áudio n.º 20221018100800, sessão de julgamento de 18.10.2022 -01:33:37.3mns a 01:34:16.5mns; BB, representante legal da Recorrente, ficheiro áudio n.º 20231115141623, sessão de julgamento de 15.11.2023, 00:11:57.3 a 00:12:16.3) e o documento junto a fls. 1443 a 1455 pela Recorrente à sua réplica nada se relaciona com esse facto negativo. 16. Pelo que, também pelas razões expostas, o referido aditamento requerido pela Recorrente deve ser indeferido. 17. A Recorrente pretende que seja aditado à matéria de facto dada como provada um “ponto segundo o qual a aquisição do imóvel referido no ponto 3) da matéria de facto provada foi efetuada com capitais próprios” (conclusões 14 a 16, referidas pela Recorrente em “segundo lugar”), alegando que é um facto instrumental relevante para a boa decisão da causa porque contraria o que a maioria dos peritos considerou no seu relatório pericial de fls. 1711 a 1720 dos autos. 18. Todavia, mais uma vez falha a Recorrente, pois tal facto pretendido aditar, para além de nunca ter sido alegado pela Recorrente, não é instrumental para provar qualquer facto essencial (também não indicado), sendo certo que não pode ter por função, decisivamente, contrariar uma afirmação ou um juízo técnico de um colégio de peritos, pelo que bastaria esta razão para dever ser indeferido o referido aditamento. 19. Ainda que assim não fosse, o que apenas se admite por mera cautela, a verdade é que nada do que a Recorrente refere contraria o que consta do relatório pericial, bastando ler o que consta do trecho citado pela Recorrente, para além de que o referido aditamento não constitui um facto, mas sim a utilização de um conceito jurídico-financeiro (“capitais próprios”) que abarca realidades diversas de capitalização de sociedades, que a
Recorrente nem sequer indica. 20. Pelo que, também pelas razões expostas, o referido aditamento requerido pela Recorrente deve ser indeferido. 21. Requer a Recorrente um aditamento “ao ponto 8) da matéria de facto dada como provada de um segmento relacionado com o facto de a Câmara Municipal de Lisboa ter aprovado os projetos de ampliação do Hotel Sana Lisboa e de os recalces inviabilizarem a execução desse mesmo projeto” (conclusões 17 a 19, referidas pela Recorrente “em terceiro lugar”), para efeitos de eliminar a conclusão do Tribunal recorrido de que “o licenciamento dos recalces em causa nos autos nos anos 60 do século passado seria a pretensa fonte da publicidade putativa da posse da Recorrida”. 22. Ora o requerido aditamento também deve ser indeferido, constituindo a fundamentação da Recorrente um enviesamento da realidade. 23. Por um lado, os factos relativos ao licenciamento camarário do projeto do Edifício Cimianto / Semapa constam do facto provado 44, sendo absolutamente inútil repeti-los, como pretende a Recorrente. 24. Por outro lado, o que a Recorrente pretende é contrariar (com fundamentação absolutamente espúria) a motivação da sentença, para forçar a tese que defende quanto à posse não ser pública, e por isso até requer que sejam inseridas as expressões conclusivas “não obstante”. 25. Ora, desde logo, não se compreende de onde retira a Recorrente que o facto de a CML ter aprovado o projeto da Recorrente quando, no seu subsolo, era incompatível com o projeto aprovado pelo licenciamento do Edifício Cimianto / Semapa, afasta o caráter público da posse. 26. O que está provado nos autos (factos provados 45 a 48) e constitui motivação da sentença é que o processo de licenciamento das construções no subsolo do Edifício Cimianto / Semapa é público, podendo ser consultado por quem nisso tiver interesse – por isso a posse da Recorrida sobre os recalces, que se encontram no subsolo, é pública. Se a CML não o consultou tal não afasta o caráter público do processo, isto é, a sua disponibilidade para consulta. 27. A Recorrente pretende também aditar à matéria de facto dada como provada “dois pontos, segundo os quais, de acordo com o programa de trabalhos de 2010, estava previsto, por um lado, que a obra de construção do hotel Sana Lisboa seria finalizada em 9 de dezembro de 2012 e, por outro lado, que a Recorrente iniciaria a exploração da ampliação do Hotel no primeiro trimestre de 2013” (conclusões 20 a 23, referidas pela Recorrente “em quarto lugar”), tratando tais factos como instrumentais. 28. Também aqui a pretensão da Recorrente deve improceder, pois que tais factos não são instrumentais mas seriam, sim, essenciais para a pretensão indemnizatória da Recorrente, uma vez que essa pretensão está alicerçada em lucros cessantes, contados diariamente, num período temporal que consubstancia um suposto atraso – para cuja determinação haveria que demonstrar o limite desse atraso. E tal é absolutamente lógico – quem se atrasa tem de saber qual a hora a que haveria de chegar, para calcular o tempo do atraso, como parece evidente.
29. Ora a Recorrente não alegou essa matéria essencial na sua p.i., nada alegou a esse propósito na réplica, nem no articulado superveniente de 01.02.2018, em que liquidou o seu pedido indemnizatório. Para além de que nem sequer se trata de um facto superveniente. 30. Acresce que o que a Recorrente pretende aditar não resulta (i) de as obras terem uma duração total de 28 meses, que não tinham, e de (ii) as obras terem tido início em 9 de agosto de 2010, pois o que se iniciou foi apenas a demolição do edifício Tudor, existente no prédio da Recorrente. 31. Não é “simplesmente” somando 28 meses, constantes de um suposto plano de trabalhos apócrifo, ao início das obras de demolição da edificação existente no prédio adquirido pela Recorrente que deriva, necessariamente (como alega a Recorrente), a data de conclusão das obras de ampliação e o início de exploração do hotel, sendo certo que a Recorrente requereu logo em 2010 a prorrogação da licença de construção para 5 anos, que lhe foi concedida aquando da emissão do alvará de construção, como ficou provado. 32. Acresce ainda que em 2010, ano em que a Recorrente iniciou a obra de demolição, não haviam sido contratados nem a empreitada de construção, nem o respetivo financiamento – factos estes, aliás, nunca alegados nem, consequentemente, provados - ao contrário do que sucedeu em 2016, logo quando a Recorrente obteve a aprovação da alteração do seu projeto (cfr. depoimentos dos colaboradores da Recorrente AA - ficheiro áudio n.º 20221018100800, sessão de 18.10.2022, 01:43:46.2 a 01:44:43.2 mns. – e CC - ficheiro áudio n.º 20231107094358, sessão de 7.11.2023, 00:47:16.1 a 00:47:28.4 mns.). 33. Não havendo empreiteiro contratado para a construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, nem financiamento contratado quando foi iniciada a obra de demolição (agosto de 2010), e sendo de experiência comum que entre a demolição de um edifício existente e a construção de um novo edifício podem mediar meses ou anos, pode concluir-se, igualmente, não ser verdadeiro que a Recorrente pretendesse iniciar a exploração da ampliação no primeiro trimestre de 2013. 34. A Recorrente procede à impugnação do facto provado n.º 16 da sentença recorrida (conclusões 24 a 33, referidas em “quinto lugar”), mas tal facto foi alegado pela própria Recorrente nos arts. 13º e 14º da sua p.i., pelo que a Recorrente não está senão a fazer uma “correção” do que ela própria alegou, constituindo um ato de má fé processual. 35. A descrição do facto está efetivamente incorreta, por simplista e errada, por isso a Recorrida concorda com a alteração pretendida pela Recorrente, dado que os recalces fazem parte da estrutura das fundações edifício Cimianto / Semapa como um único bloco (monolítico), que ao mesmo tempo tem a função de “recalçar e rebaixar as fundações do prédio” (Ed. Tudor), conforme resulta da Memória Descritiva de construção das fundações do Ed. Cimianto / Semapa de fls. 710 e segs., que a Recorrente transcreve nas págs. 23 e 24 das suas alegações (embora sem enfatizar os parágrafos anteriores). 36. A Recorrente pretende aditar à matéria de facto dada como provada um “ponto segundo o qual, em abril de 2010, a empresa de sondagens Geocontrol realizou sondagens no terreno do Edifício Tudor que se revelaram inconclusivas quanto à existência dos recalces” (conclusões 34 a 36, referidas pela Recorrente “em sexto lugar”), alegando que o facto que o mesmo é um facto instrumental, resultante da instrução da causa e relevante para a imputação de abuso de direito à Recorrente que é feita na sentença.
37. Ora, mais uma vez, o facto não é instrumental de qualquer facto essencial, que a Recorrente nem sequer indica, pretendendo apenas alterar a motivação da sentença, o que só por si bastaria para indeferir tal aditamento. 38. Aliás, a Recorrente não alegou tal facto, mas sim o seu mandatário em inquirição da testemunha DD, como se vê da transcrição do respetivo depoimento que cita na pág. 31 das suas alegações, onde fornece à testemunha o nome da empresa que terá realizado as ditas sondagens e sugere a própria resposta. 39. Mas ainda que assim não fosse, o que apenas se admite por cautela, o abuso de direito da Recorrente que é considerado existir na sentença, tem que ver com um pedido de lucros cessantes por um suposto atraso na construção, invocando a Recorrente o seu direito de propriedade, quando tudo partiu de um erro inicial de avaliação dos técnicos contratados pela Recorrente, que depois se consumou num erro de projeto. 40. As sondagens que a Recorrente pretende que constem do referido aditamento feitas em 2010 são absolutamente irrelevantes para inverter a fundamentação da sentença, para além que a Recorrente omite que as mesmas foram inconclusivas porque deficientemente executadas, como resulta da própria transcrição do depoimento do Eng. DD que a Recorrente cita na pág. 31 das suas alegações, e do que consta da pág. 6 do parecer técnico da A2P, junto com a contestação da Recorrida e por linha aos autos, pelo que também por esta razão deve ser indeferido. 41. A Recorrente impugna o segmento final do facto provado n.º 39, na parte que refere que a solução de remoção dos recalces, sendo tecnicamente possível, foi “apresentada pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012” (conclusões 47 a 46, referidas em “sétimo lugar”). Defende a Recorrente que tal facto deve ser substituído pela frase “tendo sido a Autora informada dessa possibilidade pela respetiva equipa técnica em 21 de abril de 2011” (isto é, na data em que a Recorrente elaborou a carta de interpelação dirigida à Recorrida para remoção dos recalces – cfr. doc. 19 da p.i., de fls. 113 a 119). 42. Contudo a pretensão da Recorrente improcede, inclusive por socorrer-se de estudos e pareceres efetuados depois de 21.04.2011, ou seja, nenhum dos elementos apresentados pela Recorrente permite concluir que esta tivesse sido informada pela sua equipa técnica, em 21.04.2011, de que os recalces poderiam ser removidos e, aliás, imediatamente, como é dito nessa mesma carta. 43. A Recorrente impugna também os factos provados n.ºs 50 e 51, a respeito da estrutura e das funções dos recalces (conclusões 47 a 63, referidas pela Recorrente “em oitavo lugar”) mas na realidade acaba por impugnar apenas o facto provado n.º 51, pretendendo dar-lhe uma redação extremamente confusa. 44. Os recalces fazem parte de uma estrutura monolítica, que é apenas constituída por uma única peça, à semelhança das paredes meeiras e que suportava também as cargas da empena do Ed. Cimianto / Semapa, ou seja, com uma função de fundação. Tal resulta de forma clara dos depoimentos das testemunhas EE (ficheiro áudio n. º20221215153240, sessão de 15.12.2022, 00:30:19.9 a 00:34:35.1) e Eng. DD (ficheiro áudio n.º 20221011094150, sessão de 11.10.2022, 00:51:30.4 a 00:51:44.7) e do parecer da A2P, onde se diz “(...) tendo em conta que esses recalçamentos são, na atualidade, uma estrutura monolítica que integram a fundação deste” (cfr. respetiva pág. 28).
45. Concluindo, nada haverá a alterar no facto provado 51 (o único que, em bom rigor, a Recorrente impugnou), devendo ser indeferida, por improcedente, tal pretensão. 46. A Recorrente pretende ainda aditar à matéria de facto dada como provada um ponto segundo o qual “os recalces em causa nos autos apenas foram implantados nos terrenos onde se encontrava implantado o Edifício Tudor por causa da construção do Edifício Cimianto / Semapa” (conclusões 64 a 73, referidas pela Recorrente “em nono lugar”). 47. Também esta pretensão da Recorrente improcede, sendo de natureza conclusiva e uma “verdade de La Palisse”, que não constitui qualquer argumento válido, muito menos jurídico. 48. A construção dos recalces constituiu, fundamentalmente, a execução de um dever legal do proprietário daquele Ed. Cimianto, dever esse de proteção da construção vizinha – cfr. art. 1348º, nº 1 do CC. 49. Improcede também o pedido de aditamento da Recorrente na parte em que refere “para efeitos de construção do Ed. Semapa uma parede de betão de 35 cm (toda inserida dentro do lote do Cimianto, tal como existe nas outras paredes das caves) seria suficiente para suportar o peso do edifício Cimianto e conter as terras envolventes”. 50. Tal não tem nada que ver com o argumento “de la Palisse” que a Recorrente invoca, sendo mais um “salto lógico” argumentativo. Foi precisamente a construção do Ed. Cimianto / Semapa que levou a que os projetistas à época manifestassem preocupação com a segurança do edifício confinante e tivessem encontrado uma solução técnica, complexa, para o fazer, como ilustra o parecer da A2P junto aos autos por linha e anexo à contestação da Recorrida. 51. Assim, o argumento / conclusão (não sendo sequer um facto) que a Recorrente pretende aditar aos factos provados, é manifestamente improcedente. 52. A Recorrente pretende eliminar o facto provado 53 (“a construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor”), porque o considera conclusivo dada a utilização da expressão “portanto” e porque a construção dos recalces foi para evitarem prejuízos advenientes do processo de construção do Edifício Semapa (conclusões 74 a 78, referidas pela Recorrente “em décimo lugar”) 53. Também esta impugnação deve improceder. Não é por simplesmente se utilizar um advérbio, aliás conectivo que faz com que o facto provado em causa seja conclusivo, enfatizando, neste caso, a palavra "portanto" a relação lógica entre as duas ideias. 54. E evitar um prejuízo – nomeadamente o desmoronamento de terras do edifício vizinho e, ao limite, o colapso desse edifício – consubstancia obviamente também um interesse do proprietário vizinho, considerando o direito a construir do proprietário do Edifício Semapa. 55. Os prejuízos que poderiam ser evitados não eram só advenientes do processo de construção do Edifício Semapa, mas da existência perene desse mesmo edifício, tal como projetado – ver apresentação em power point junta como doc. 1 à contestação da Recorrida (a fls. 687 a 698), sustentada no parecer da A2P, também junto à contestação e já referido.
56. A Recorrente impugna o facto provado n.º 54 da sentença recorrida (conclusões 79 a 82, referidas em “décimo-primeiro lugar”), de que “a execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi sendo permanentemente fiscalizada pelos fiscais da CML”, referindo que a expressão “permanentemente” é conclusiva, para além de que o depoimento da testemunha indicada pela Recorrida, o Eng. FF, que testemunhou a execução da obra e a fotografou, “explicou” que a fiscalização “não era sequer diária”. 57. Tal impugnação também deve improceder. Desde logo, a expressão “permanentemente” não é conclusiva, representando antes um facto relativamente ao modo como era feita a fiscalização da obra, para além de que “permanentemente” não significa “diariamente”, como uma simples visita a um dicionário de língua portuguesa poderá constatar. 58. E nem se percebe exatamente o que pretende a Recorrente com esta impugnação, constituindo mais um exemplo das impugnações a eito feitas pela Recorrente, na base da extensão das suas alegações de recurso. Além de que os elementos probatórios existentes no processo para prova desse facto não são apenas constituídos pelo depoimento do Eng. FF, mas também pelas “folhas de fiscalização” da execução da obra, juntas como doc. 10 (fls. 766 a 783). 59. O que foi demonstrado é que cada vez que se construía uma parte da fundação ou uma parte do recalce e era preciso betonar, a fiscalização da CML vistoriava – não era diária, mas era frequente, à medida que se ia construindo, durante o período de cerca de um ano (depoimento FF, ficheiro áudio n.º 20221025155759, sessão de 25.10.2022, 00:22:35.6 a 00:25:23.9 mns e parecer A2P, pág. 4). 60. A Recorrente impugna o facto provado n.º 55 da sentença recorrida (conclusões 83 a 90 da Recorrente, referidas “em décimo-segundo lugar”), porque entende que os recalces não sustentam os vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa. 61. Do facto provado 55 consta que “[o]s recalces fazem parte integrante das fundações do Edifício Cimianto / Semapa, sendo uma única estrutura de betão, onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do”. A Recorrente pretende eliminar a frase a sublinhado porque, segundo ela, não decorre da prova produzida nem dos factos que serviram de fundamentação à sentença recorrida, transmitindo uma errada ideia de que os recalces seriam o sustentáculo dos vários pisos do edifício da Recorrida. 62. Ora a verdade é que tal pretensão deve ser também indeferida. No facto provado em questão esclarece-se que os recalces, sendo construídos como um todo monolítico com a fundação do próprio Edifício Cimianto / Semapa, tinham, efetivamente, integrados nessa estrutura monolítica, uma função de sustentação da empena sul desse edifício, contígua ao Edifício Tudor, e consequentemente, das suas lajes e pisos que nela se apoiam. 63. A Recorrente quer fazer passar uma ideia errada, contra todos os pareceres técnicos e depoimentos (cfr. doc. 64 junto à p.i., fls. 380 a 389, pág. 5, parecer da A2P, pág. 13, estudo da A2P com o título “soluções possíveis para questões dos recalces existentes”, de setembro de 2015, a fls. 1541 a 1549) e a própria função de qualquer fundação (de sustentação de um edifício) que é conhecida mesmo por quem não é técnico.
64. A Recorrente impugna os factos provados n.º 58 e 59 da sentença recorrida (conclusões 91 a 100 da Recorrente, referidas “em décimo-terceiro lugar”). Do facto provado 58 consta que “[p]ara se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e dos recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio em questão, hoje terreno da Autora”. A Recorrente insurge-se quanto a este facto porquanto adianta que resultou do depoimento da testemunha FF que o estaleiro da obra apenas passou para o jardim do Edifício Tudor após a conclusão das fundações, recalces e caves do edifício Semapa. 65. Ora, como se pode ler no facto provado 58, este não se refere ao “estaleiro” da obra, mas sim à própria execução da obra (fazer a obra), constituída por trabalhar sob as fundações do próprio Edifício Tudor, dada a ligação monolítica que estava a ser construída entre os recalces deste edifício e o da Recorrida – mais uma “tresleitura” da Recorrente, e basta essa circunstância para dever também ser indeferida esta pretensão. 66. Quanto ao facto provado 59, que refere que “[a] referida obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalce das mesmas foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora”, a Recorrente insurge-se com as expressões “a céu aberto e à vista de todos” e pretende que fique consagrado que “a obra tinha tapumes e as pessoas podiam espreitar”. Tal alteração, de acordo com a Recorrente, decorre desta considerar que as expressões “a céu aberto e à vista de todos” são conclusivas, sendo uma figura de estilo, e que por isso deve ser eliminada. Acrescenta ainda um excerto do depoimento da testemunha FF, confirmando, a pergunta / afirmação do mandatário da Recorrente, que a obra tinha tapumes (mas que havia pessoas que espreitavam). 67. Desde logo, as expressões utilizadas no facto provado 59 podem ser simples e de uso vulgar de linguagem, mas não são conclusivas porque refletem especificamente a realidade da execução da obra: a “céu aberto” porque não foi tapada no espaço aéreo, escondida ou feita à socapa, e à “vista de todos” porque qualquer pessoa que nisso tivesse interesse a poderia ver. 68. Por outro lado, a testemunha (FF) em que a Recorrente se baseia para a sua pretensão de alteração do facto provado 59, não disse o que a Recorrente pretende que fique provado – sendo mais uma “tresleitura” da Recorrente, como se pode ver daquele depoimento ((sessão de julgamento de 25.10.2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759, 00:02:12.5 a 00:38:57.0 mns.). 69. O depoimento do Eng.GG (engenheiro responsável da obra) prestado na providência cautelar cível sobre essa matéria, também contraria o que pretende a Recorrente que fique provado (cfr. doc. 16 junto à contestação, fls. 917 a 1142, parágrafos 287 a 289). 70. Pelo que também deve ser indeferida a pretensão da Recorrente. 71. A Recorrente impugna o facto provado n.º 62 da sentença recorrida (conclusões 101 a 107 da Recorrente, referidas “em décimo-quarto lugar”), no qual se refere que os recalces “mantém-se até hoje, tal como foram construídos há mais de 40 anos”.
72. Tal facto vem na sequência do facto provado 61, que relata a data em que ficaram concluídas as obras de construção do Edifício Cimianto, factos estes que foram alegados pela Recorrida na sua contestação apresentada no final de 2014, ainda antes da alteração ao projeto que a Recorrente optou por fazer em 2016 (cfr. respetivo art. 98º, na sequência do também alegado nos arts. 59º, 60º e 79º da mesma peça). 73. As alterações do projeto da Recorrente constam dos factos provados 110 a 120, pelo que repetir de forma simplista e redutora, para além de errada (pois os recalces não foram parcialmente “demolidos”, como pretende a Recorrente) tais factos só ajuda a lançar, mais uma vez, a absoluta confusão num elenco de factos provados que se pretende coerente. 74. Pelo que será também de indeferir a pretensão da Recorrente, sem prejuízo de se aceitar que a mesma possa ser adaptada à circunstância de a contestação da Recorrida ter sido apresentada há mais de 10 anos, bastando para o efeito que se altere ligeiramente a redação, passando a constar que “mantiveram-se até 2016 tal como foram construídos há mais de 50 anos”. 75. A Recorrente impugna o facto provado n.º 63 da sentença recorrida (conclusões 108 a 129, referidas pela Recorrente “em décimo-quinto lugar”), que refere que a “[a] construção dos recalces no subsolo do Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento quer do proprietário do imóvel, quer da Câmara Municipal de Lisboa”. 76. Tal impugnação deve ser considerada improcedente porquanto por falta de qualquer sensatez e raciocínio lógico, para além de porem em causa o direito probatório formal e material. 77. Estabelece o art. 607º, n.º 4 do CPC, que na sentença o juiz deve indicar “as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção”, devendo ainda compatibilizar “toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras da experiência”, acrescentando ainda o n.º 5 da mesma disposição legal que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua convicção acerca de cada facto”. 78. Foi este exercício a que procedeu o tribunal a quo, como se pode ver da motivação da sentença recorrida, sabendo-se que perante um facto ocorrido há mais de 50 anos, sem que houvesse um documento escrito que pudesse atestar conhecimento do proprietário do Edifício Tudor (documento, de resto, não obrigatório), teria de socorrer-se de ilações, factos instrumentais, regras de experiência, incluindo o próprio senso comum, e independentemente de qualquer identificação subjetiva do proprietário à época. 79. O standard da prova em direito civil não tem de estabelecer uma certeza absoluta, acima de qualquer “dúvida razoável”, como sucede no processo penal, tendo em conta, inclusive o que já se escreveu e tem vindo a ser decidido pelos nossos tribunais quanto ao standard da prova de probabilidade prevalecente (more likely than not) – cfr. Luis Filipe Pires de Sousa (“Prova por presunção do Direito Civil”, 4ª ed., Almedina, 2023, págs. 174, 175, 177 e 179) e ainda, a título de exemplo, os o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.06.2015, proc. 1534/09.7TBFIG.C1, relator Henrique Antunes, o Ac. da Relação de Guimarães de 28.02.2019, proc. 2922/17.0T8GMR.G1, relator Paulo Reis, e Ac. da mesma Relação, de 25.02.2019, proc. 483/14.11.DBRG.G1, relatora Ausenda Gonçalves, para além do próprio STJ, em Ac. de 6.12.2011, relator Gabriel Catarino, proferido no proc. 1675/06.
80. De todos os elementos constantes dos autos e descritos na sentença recorrida em sede de motivação, sempre seria (muitíssimo!) mais provável um “pleno” conhecimento - e de resto, também assentimento, como se diz na sentença – sendo certo que a utilização da palavra “pleno” não merece censura, porquanto se refere ao conhecimento total, abarcando todos os aspetos da construção do edifício Cimianto / Semapa que pudessem impactar no Edifício Tudor, incluindo as suas próprias fundações. 81. Tal também resulta da prova produzida, nomeadamente do parecer da A2P, e da testemunha FF (sessão de julgamento de 25.10.2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759, 00:28:01.7 a 00:31:29.3 mns.), assim como do diretor da obra, Eng. GG, que depôs na providência cautelar cível interposta pela Recorrente (cfr. doc. 16 da contestação da Recorrida, fls. 917 a 1142, parágrafos 162 a 164, 184 a 191, 208 a 210, 303 a 308). 82. A figura de um “eventual observador” para justificar que este não perceberia que os recalces sob as fundações do Edifício Tudor estavam monoliticamente ligados às fundações da empena sul do Edifício Cimianto / Semapa, também não tem qualquer cabimento, pois que um qualquer proprietário, perante a obras que se estavam a realizar por baixo do seu edifício, nas suas fundações, iria certamente socorrer-se de técnicos especializados para o assessorarem, como ditam as regras da experiência e é de senso comum. 83. A Recorrente pretende aditar à matéria de facto dada como provada de um ponto segundo o qual “não há qualquer documento no processo de licenciamento camarário do Edifício Semapa com qualquer anuência dos então proprietários do Edifício Tudor para a construção dos recalces em causa nos autos” (conclusões 130 a 134, referidas pela Recorrente “em décimo-sexto lugar”). 84. A alegação da Recorrente relativamente ao aditamento pretendido é confusa e incompreensível por que a Recorrente invoca que se trata de um “facto instrumental relevante” porque contrário à “presunção” que retira o tribunal quo na sentença, de que o proprietário conheceu e assentiu na colocação dos recalces sob as fundações do seu edifício ligados monoliticamente às fundações do edifício da Recorrida, quando essa presunção decorre, precisamente, da inexistência desse documento nos autos, pelo que basta esta circunstância para dever ser indeferido tal aditamento. 85. A Recorrente impugna o facto provado n.º 65 da sentença recorrida (conclusões 135 a 142, referidas pela Recorrente “em décimo sétimo lugar”), que refere “[n]a referida reunião foram facultados ao Eng. DD todos os elementos do processo existente”, requerendo a sua eliminação, por ser “um excesso de linguagem e de imaginação” do tribunal a quo, conclusivo e não se encontrar de acordo com a prova produzida. 86. Ora, mais uma vez, a pretensão da Recorrente deve ser indeferida. O facto 64 refere-se à reunião em causa como tendo tido lugar nas instalações da Recorrida – pelo que os elementos facultados foram aqueles que, logicamente, se encontravam nas instalações da Recorrida, ou seja, os ali existentes. 87. A Recorrente transcreve um excerto de depoimento do Eng. HH, na pág. 97 das suas alegações e, de forma lamentável, retira dele conclusões que não têm qualquer correspondência com o que ali vem transcrito e sublinhado pela própria Recorrente (o mesmo, aliás, sucedendo com o depoimento do Eng. EE e com o excerto que transcreve do parecer da A2P).
88. O que fica claro da pretensão da Recorrente é que esta, a todo o custo, pretende escamotear que o Eng. DD, técnico contratado pela Recorrente, teve acesso a todos os elementos do projeto do Edifício Cimianto / Semapa que ali se encontravam, que quis e como quis. 89. Se não acedeu (jogo de palavras da Recorrente, porque a verdade é que teve acesso mas não consultou) à memória descritiva de fls. 710 e segs. foi porque não quis, e não pediu, sendo certo que o excerto a que Recorrente se refere do depoimento do Eng. DD quanto à memória descritiva apenas é útil para se perceber que, mais tarde, nem sequer a requisitaram na Câmara Municipal de Lisboa, o que demonstra uma vez mais o desleixo dos técnicos da Recorrente. 90. A Recorrente pretende aditar à matéria de facto dada como provada “um ponto segundo o qual o Eng. DD não tomou conhecimento da existência dos recalces invasivos do lote de terreno onde se encontrava implantado o Edifício Tudor após a consulta realizada na sede da Recorrida” (conclusões 143 a 148, referidas pela Recorrente “em décimo-oitavo lugar”), justificando ser importante para a boa decisão da causa, atenta a fundamentação da sentença, ficar demonstrado que a planta que o Eng. DD consultou na sede da Recorrida, de fls. 717 dos autos, “não tem a indicação do limite do lote do Edifício Semapa, não tendo permitido ao Eng. DD compreender que os recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício Semapa”. 91. Tal pretendido aditamento deve ser indeferido. A Recorrente usa, novamente, jogos de palavras (“não tomou conhecimento”, em vez de “não se apercebeu” – expressões estas que, aliás, contraditoriamente, surgem descritas no título do ponto 2.18 das alegações da Recorrente) para gerar a confusão no processo e assim pretender justificar um flagrante erro de análise indesculpável do Eng.DD, erro esse confirmado e reconfirmado nos autos e nos depoimentos das testemunhas (cfr. depoimento de II, ficheiro áudio n.º 20221018142345, sessão de 18.10.2022, 00:47:03.3 a 00:47:25.7 mns, e depoimento de EE, ficheiro áudio n.º 20221215153240, sessão de 15.12.2022, 00:37:33.4 mns.). 92. O facto pretendido aditar não tem ligação com o referido na fundamentação da sentença, ao contrário do pretendido pela Recorrente, nem a justificação dada pela Recorrente para a sua inclusão tem com ele qualquer conexão, para além de não ser verdadeira e não ter base legal. 93. Na fundamentação da sentença citada pela Recorrente explica-se que à data da execução do projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa, já a autora dispunha de elementos suficientes para conhecer a incompatibilidade do projeto com a realidade do terreno. Tal fundamentação tem suporte, inclusivamente, nos factos provados 67 e 68. 94. O facto que a Recorrente pretende aditar para, segundo se percebe, contrariar a fundamentação da sentença (faltando, inclusive, base legal à Recorrente para o efeito, que a não invoca) reporta-se à data em que o Eng. DD consultou o processo nas instalações da Recorrida, não a todas as sucessivas consultas do projeto que poderia – e deveria – ter feito na Câmara Municipal de Lisboa, como resulta do trecho acima da sentença. 95. Por outro lado, não há nenhuma relação entre dizer-se que o Eng. DD não tomou conhecimento, como eufemisticamente pretende a Recorrente que seja aditado, com a justificação que adianta para o Eng.DD não ter tomado conhecimento.
96. Tal justificação prende-se com o argumento que utilizou o Eng. DD no seu depoimento (a planta consultada não ter “a indicação do limite do lote da Semapa”), justificar um erro técnico seu, pretendendo a Recorrente, de forma censurável, socorrer-se de uma “desculpa” de quem falhou numa avaliação para a tornar num facto verdadeiro. 97. Além de que tal argumento foi pela primeira vez usado pela referida testemunha, pois que em depoimento anterior (cfr. doc. 16 junto à contestação da Recorrida, de fls. 917 a 1142, parágrafos 124 a 127, 739 a 748), para justificar o erro, referiu que a sua preocupação foi apenas a de verificar o nível da fundação do edifício Semapa. 98. E a Recorrente, sempre na mira de querer imputar falhas (diga-se, inexistentes) à Recorrida, pretende que se conclua que o Eng. HH, que facultou os elementos do projeto do Edifício Cimianto / Semapa ao Eng. DD, também não sabia que existiam recalces nem ficou a saber durante a consulta daqueles elementos por este. No entanto, tais afirmações são absurdas no contexto pretendido pela Recorrente, que é o de uma pretensa “desculpabilização” do erro de interpretação do Eng. DD, e não se retiram, de forma alguma, dos trechos que a Recorrente cita na pág. 103 das suas alegações. 99. Quem consultou os desenhos das fundações do Edifício Cimianto / Semapa foi exclusivamente o Eng. DD, que foi quem os pediu e nisso manifestou interesse. Se o Eng. HH não “ficou a saber nessa reunião” da forma como estavam projetadas as fundações do edifício foi porque não analisou os desenhos, nem tinha de os analisar (depoimento de HH, ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, 00:05:58.0 a 00:08:24.8 mns.). 100. Na mira de tentar “apagar” o erro técnico de interpretação em que incorreu o Eng. DD quando consultou as peças desenhadas das fundações na sede da Recorrida em março de 2008 (e, posteriormente, na Câmara Municipal de Lisboa), a Recorrente impugna o facto provado n.º 66 da sentença recorrida (conclusões 149 a 153 da Recorrente, referidas “em décimo nono lugar”), mas mais uma vez, invoca factos que sabe que não são verdadeiros, aproveitando-se da circunstância de, em sede de recurso, não existir imediação na produção de prova, necessária quando estão em causa a análise e explicação de plantas e desenhos feita pelas testemunhas técnicas, quando confrontados com estes, como é o caso. 101. O facto provado 66 tem a seguinte redação: “[t]endo sido objeto de análise por aquele a planta de fundações do edifício, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré.” A Recorrente invoca que a planta (ou desenhos) consultada nas instalações da Recorrida, junta por esta à sua contestação como doc. 8, a fls 717 dos autos (que é igual à planta junta pela Recorrente como doc. 18 à sua p.i., de fls. 559, sendo esta a cópia que se encontra na CML), não contém o “desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril enviada pela Autora à Ré”. 102. Tal não é verdadeiro, demonstrando uma indesculpável ignorância da Recorrente do que sejam “perfis” em plantas (porventura, até, propositada), que não mais do que desenhos, pois que basta ver a planta de fls. 717, cotejando-a com a planta de fls. 599 e com aquela que se encontra anexa à carta da Autora à Ré de 21.04.2011, para se perceber que são iguais e lá se encontram desenhados os perfis dos recalces.
103. Pelo que sem necessidade de mais considerações deve ser também indeferido o pretendido pela Recorrente quanto ao facto provado 66. 104. A Recorrente pretende mais um aditamento à matéria de facto dada como provada de um ponto segundo o qual, “na reunião referida no Ponto 64.º, não só a Recorrida não sabia da existência dos recalces, como a Gapres continuou sem saber da existência de recalces na sequência dessa reunião” (conclusões 154 a 162, referidas pela Recorrente “em vigésimo lugar”) 105. Sustenta a Recorrente que a sentença é contraditória ao considerar que a Recorrida teria a posse dos recalces em causa, e ao mesmo tempo, considerar que a Recorrida não sabia a sua existência até serem postos a descoberto pela Recorrente, mas não há qualquer contradição nos fundamentos do Tribunal a quo. 106. Na verdade, o que a Recorrente tenta fazer é citar apenas parte de uma frase, colocá-la fora de contexto, ignorar o restante raciocínio do Tribunal a quo, e assim, tentar iludir o Tribunal ad quem com uma suposta contradição, a qual não existe. 107. O Tribunal a quo, nos 10 parágrafos anteriores à citação que a Recorrente transcreve, explica de forma detalhada as razões pelas quais considera que o anterior proprietário do Edifício Cimianto, e depois a Recorrida, exerceram, e continuam a exercer, sobre os recalces em causa, um poder de facto material, fazendo-o com intenção de agir como beneficiários do direito. 108. Além disso, os recalces são partes componentes do Ed. Semapa, mais precisamente das suas fundações, como resulta inclusivamente provado nos factos provados 45, 46, 48, 55, 56 e 61 e é referido no próprio parecer de Paulo Mota Pinto e Sandra Passinhas junto pela Recorrente (cfr. respetiva p. 54: «são parte componente do Edifício SEMAPA e estão sujeitos ao direito real de propriedade que tem o edifício como objeto»). 109. Ora, sendo os recalces partes componentes do Edifício Semapa, a posse sobre os mesmos não depende do conhecimento efetivo da sua exata configuração, antes é inerente à posse do Edifício Semapa que resulta do respetivo direito de propriedade, pois naturalmente que não é exigível, nem sequer logicamente possível, a um administrador, que conheça em detalhe todos os contornos de um edifício com 17 andares, três pisos de estacionamento e uma área superior a 10.000 m2. 110. Deve, pois, ser rejeitado o aditamento do ponto pretendido pela Recorrente, na medida em que não existe qualquer contradição com a parte da motivação, e em qualquer caso, a questão do conhecimento nos termos alegados pela Recorrente é manifestamente irrelevante, designadamente para o tema da posse. 111. Alega também a Recorrente que os pontos 67 e 68 da matéria de facto provada encontram-se incorretamente julgados, (conclusões 163 a 166, referidas pela Recorrente “em vigésimo primeiro lugar”), e consequentemente, devem ser alterados passando a ter a seguinte redação: «67. “Em 25 de fevereiro de 2008, o Eng.DD requereu a consulta do processo junto da Câmara Municipal de Lisboa, bem como a reprodução simples de documentos não especificados.
68. “O Eng.DD não realizou a consulta, tendo sido informado pela Câmara Municipal de Lisboa que o processo se encontrava indisponível». 112. Ora, tal alteração requerida também deve ser indeferida. A decisão do Tribunal a quo a este respeito assentou fundamentalmente na análise do doc. 33 junto com a contestação (fls. 1316), correspondente à certificação pela CML das consultas do projeto do edifício da Recorrida e respetivos pedidos, que é um documento autêntico. 113. As alegações da Recorrente a este respeito são sustentadas num único meio de prova, designadamente, nas declarações do Eng. DD, que, contudo, são vagas, incertas e não são corroboradas por qualquer outro meio de prova, não sendo suficientes para eliminar a força probatória do referido documento (cfr. arts. 369º, n.º 1 e 394º do CC), tendo o Tribunal a quo considerado que as declarações da referida testemunha não eram suficientes para afastar a prova documental produzida, não impugnada pela Recorrente. 114. A Recorrente pretende aditar à matéria de facto provada um “ponto segundo o qual a Recorrente corria o risco de avançar com uma obra que, a qualquer momento, teria de suspender por força da incompatibilidade do projeto de ampliação do hotel Sana com os Recalces em causa nos autos. (conclusões 167 a 171, referidas pela Recorrente “em vigésimo segundo lugar”), sustentando-se no depoimento do Eng.DD, que teria afirmado que não faria sentido prosseguir com as obras de escavação e contenção referentes ao projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa em face da existência dos recalces, pois a obra teria que ser interrompida. 115. Tal pretendido aditamento deve ser também indeferido, desde logo porque não é, sequer, facto instrumental de coisa nenhuma, pretendendo a Recorrente com o mesmo apenas “completar” a fundamentação da decisão – não fornecendo, pois, sequer qualquer base legal para tal requerida “completude”. 116. Por outro lado, é também inútil e redundante, pois já resulta do ponto 33 dos factos provados, escamoteando a Recorrente as suas próprias insuficiências, designadamente, o simples facto de que poderia, e deveria, se quisesse evitar sofrer os prejuízos miríficos que agora alega, ter avançado logo após a demolição do edifício Tudor em 2010 para a obra de escavação e contenção periférica projetada e aprovada pela CML, factos estes que o Tribunal a quo também refletiu nos factos provados 74 a 77. 117. As declarações prestadas pela testemunha DD tampouco corroboram o que pretende a Recorrente quanto à suspensão dos trabalhos, (cfr. ficheiro áudio n.º 20221011094150, sessão de julgamento de 11.10.2022, 02:26:00.2 a 02:26:12.5 mns.), sendo o contrário afirmado taxativamente pela testemunha EE (ficheiro áudio n.º 20221215153240, sessão de julgamento de 15.12.2022, 01:02:45.5 a 01:07:34.7 mns.), aliás também constante do parecer da A2P, pág. 30. 118. Não existem, pois, quaisquer razões para admitir a factualidade que a Recorrente pretende aditar, a qual de resto, não foi sequer alegada nos termos apresentados pretendendo apenas a Recorrente confundir o Tribunal ad quem. 119. Pretende também a Recorrente incluir um aditamento ao facto provado n.º 82 e a impugnação do facto provado n.º 83 da sentença recorrida (conclusões 172 a 179, referidas pela Recorrente “em vigésimo terceiro lugar”), os quais estabelecem que:
“82. Nessa mesma reunião foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo. 83. Os representantes da Autora não apresentaram qualquer solução técnica.” 120. Quanto ao ponto 82, sustenta a Recorrente que o mesmo deveria passar a refletir que a solução apresentada pelo Eng. EE constante do doc. de fls. 1396 dos autos (Bases para Análise de uma solução para a estrutura das empenas dos edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo”) “implicava a manutenção dos recalces existentes no subsolo do terreno da Autora”. 121. Contudo, o pedido da Recorrente deve, também, improceder, desde logo porque o Tribunal a quo refere-se ao teor integral do documento, que se encontra provado, e não a uma interpretação / conclusão que a Recorrente retira do documento. 122. Tal conclusão, retirada pela Recorrente, é apenas aquela, que na sua visão, lhe interessa, desconsiderando, no entanto, o contexto em que o documento foi apresentado, bem como o conteúdo e o significado global do mesmo. O documento considera que a comprovar-se a existência dos recalces em causa com as espessuras e profundidades constantes do projeto do edifício Cimianto – e só após o conhecimento objetivo dessa realidade existente – tal permitiria adaptar os procedimentos construtivos a essa realidade. 123. Quanto ao ponto 83, requer a Recorrente a sua eliminação, misturando factos e argumentos espúrios, que, na verdade, não afastam a realidade provada, devendo também ser indeferido. O mesmo vem na sequência da correspondência trocada entre as partes, conforme consta dos pontos 78 e 79 dos factos provados, que também dão corpo ao constante da carta junta como doc. 25 da p.i., de fls. 240, e do ponto 80 (conforme doc. 26 da p.i., fls. 244). 124. E as testemunhas também corroboraram a falta de apresentação de qualquer solução técnica pela Recorrente, que ela própria havia acertado que seria apresentada (cfr. declarações de parte do Eng. HH, ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, 00:45:33.0 a 00:46:47.4 mns.). 125. A Recorrente pretende mais um Aditamento à matéria de facto dada como provada de “um ponto segundo o qual, na reunião de 21 de setembro de 2012, também a Recorrente partilhou a nota técnica n.º 5 da Gapres com a Recorrida e seus técnicos (conclusões 180 a 186, referidas pela Recorrente “em vigésimo quarto lugar”), porquanto o que resulta dos pontos provados 84, 85 e 86 é uma “visão incompleta” do que se passou na “reunião da equipa técnica” dado que omite a nota técnica n.º 5 da Gapres de 17 de agosto de 2012 (fls. 336), a qual confirmaria uma incompatibilidade entre o recalce existente e o projeto de ampliação do Sana Lisboa. 126. Pretende, assim, a Recorrente que se inclua como aditamento parte do que consta dessa “nota técnica”. Todavia, tal pretensão deve ser indeferida, não se vislumbrando qualquer fundamento para que umas específicas frases dessa “nota técnica” sejam aditadas aos factos provados, desde logo por já resultar da matéria de facto provada, diretamente ou por remissão (cfr. pontos 33, 39, 84, por remissão, e ponto 88, por reprodução sumariada do que consta da carta da Recorrente de 02.10.2012), e, também, por ser manifestamente inútil.
127. E é inútil, porque insistindo a Recorrente numa suposta essencialidade de uma frase, constante dessa “nota técnica”, na qual se diz que é possível tecnicamente efetuar a remoção dos recalces, esquece que o que está em discussão na presente ação não é tal possibilidade, mas apenas saber, se face aos riscos e impactos que a mesma representa num prédio de 17 andares construído há mais de 50 anos, se justifica essa remoção, quando bastava a Recorrente fazer uma pequena alteração no seu projeto, que apenas estava em papel, como aliás acabou por o fazer em 2016, sendo para tal relevantes também os factos provados 96 a 100. 128. A Recorrente procede à impugnação dos pontos provados n.ºs 91 e 93, requerendo a sua eliminação por incorretamente julgados, e pretende que seja aditado à matéria de facto dada como provada mais um ponto relativo às diversas comunicações trocadas entre as partes (conclusões 187 a 193, referidas pela Recorrente “em vigésimo quinto lugar”) 129. Os pontos 91 a 93 da matéria provada contêm o seguinte: “91. A Autora não respondeu à Ré [leia-se, à carta de 26.02.2013 referida no ponto 90] 92. A Ré de novo entrou em contacto com a Autora, por carta, datada de 15.11.2013, enviada à Autora registada com aviso de receção e por esta recebida. 93. A Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contactos efetuados pela Ré.” 130. Ora também aqui as alegações da Recorrente improcedem na íntegra, para além da deselegante, para dizer o mínimo, referência à “postura parcial do Tribunal”, só porque não considerou provadas as “teses” da Recorrente. 131. Naturalmente que o teor de todos os documentos que o Tribunal a quo considerou como produzidos e/ou trocados entre as partes consideram-se como reproduzidos. 132. No mais, o facto de a Recorrente ter requerido uma providência cautelar com vista à remoção dos recalces, naturalmente não consubstancia qualquer resposta à carta da Recorrida de 26.02.2013 (doc. 49 da p.i., fls. 309) a qual nunca foi efetivamente respondida pela Recorrente. 133. Por outro lado, também é inquestionável que a carta da Recorrida de 15.11.2013 enviada à Recorrente, registada com aviso de receção e por esta recebida, tomando a iniciativa de convidar a Recorrente a retomar negociações numa postura de boa-fé e apesar de a providência por ela proposta ter sido indeferida (cfr. documento nº 47 da p.i., fls. 1410) não teve qualquer resposta. 134. E é essa a realidade concreta que o Tribunal a quo pretende assinalar, como bem o fez, na matéria provada e resulta dos pontos anteriores provados. Pelo que não tem qualquer sentido o alegado pela Recorrente quanto ao elenco que faz de todas as cartas que enviou à Recorrida desde 25.1.2012 até 9.8.2013, no ponto 479 das suas alegações, pois manifestamente não é a essa integral correspondência que o tribunal a quo se refere, devendo também ser indeferido o proposto aditamento.
135. A Recorrente procede à impugnação dos factos provados n.ºs 94, 95 e 102 da sentença recorrida (conclusões 194 a 197, referidas pela Recorrente “em vigésimo sexto lugar”), embora a Recorrente apenas pretenda efetivamente a alteração do ponto 95, quer no corpo da sua alegação, quer em conclusão, pelo que só sobre este ponto a Recorrida se pronunciará. 136. A redação do ponto 95 que consta da sentença proferida pelo Tribunal a quo é a seguinte: “95. A Ré sempre comunicou à Autora o seu entendimento de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens.” 137. Ora, desde logo, a Recorrente pretende, com a primeira frase da redação que propõe, um outro facto, isto é, que a partir de 2011 é que a Ré tomou conhecimento pela Autora da existência dos recalces. Conforme já adiantado, e desenvolvido em sede de ampliação do presente recurso, tal facto não é verdadeiro, pelo que desde já se remete para o que a esse propósito é referido pela Recorrida. 138. De resto, a Recorrente pretende a eliminação da palavra “sempre” e que se acrescente que a Recorrida “invocou a partir da sua [Ré] carta de 23.02.2013 que, atento o lapso de tempo decorrido desde a construção das fundações daquele edifício, há muito mais de 20 anos, existiriam direitos constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA”. 139. Ora, não se compreende a relevância destas alterações pretendidas pela Recorrente, nem a mesma as justifica, devendo a mesma improceder. A utilização da expressão “sempre”, deve ser enquadrada no contexto e nos factos concretos do presente litígio, expressando a palavra em causa que a posição da Recorrida efetivamente foi sistemática e coerente. 140. Cumpre destacar, a esse propósito e quanto a essa posição sistemática, o documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” (cfr. doc. 44 da contestação, fls. 1396) de onde resulta desde logo soluções possíveis para a questão dos recalces, bem como a carta enviada pela Recorrida à Recorrente de 11.12.2012 (cfr. doc. 46 da p.i., fls. 302), bem como o depoimento de JJ (ficheiro áudio n.º 20221215094407, sessão de julgamento de 15.12.2022, 01:12:05.7 mns.) e as declarações de parte do Eng. HH, ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, 01:21:48.8 a 01:22:19.5 mns. e 02:19:50.0 mns.). 141. Quanto ao restante, o que está em causa no ponto n.º 95 é o simples facto de a Recorrida efetivamente sempre ter tido a posição de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, uma vez que tal implica riscos para pessoas e bens. 142. A questão da invocação dos direitos constituídos é uma questão manifestamente diferente, de qualificação jurídica e, portanto, de direito, sendo que tais direitos efetivamente existem, tal como foi de resto invocado em sede de contestação.
143. A Recorrente impugna o facto provado n.º 97 da sentença recorrida (“Nunca tal projeto foi apresentado ou proposto pela Autora”) e requer aditamento à matéria de facto provada relativa ao relatório da Gapres de 17 de dezembro de 2012 (conclusões 198 a 206, referidas pela Recorrente “em vigésimo sétimo lugar”) 144. O “projeto” referido deve ser lido em conjunção com a factualidade considerada como provada no Ponto 96, o qual refere que: “A remoção dos recalces só seria viável com um projeto específico desenvolvido para o efeito no qual se previssem medidas de segurança e de compensação no edifício da Ré, de forma a evitar perigos para essa estrutura.” 145. A Recorrente considera que a possibilidade técnica de remoção dos recalces em causa nos autos foi objeto de parecer em 7 de setembro de 2011 e que, em 17 de dezembro de 2012, a GAPRES preparou um relatório técnico com uma proposta de solução para a remoção dos recalces e que a dar-se como provado que a Recorrente “[n]unca” teria “apresentado” ou “sequer proposto” um projeto para a remoção dos recalces – tal como o Tribunal Recorrido fez, seria supostamente redutor da realidade “em nítido e injusto benefício da Recorrida”. 146. Ora, também aqui a Recorrente não tem qualquer razão, confundindo questões e documentos, devendo também improceder. O “parecer” de 7.9.2011 (doc. 63 da p.i., de fls 378) contém 2 págs. e não é um projeto, o mesmo sucedendo com a “nota técnica” da GAPRES, subscrita pelo Eng.DD, de 17.12.2012, que tampouco consubstancia um “projeto”, como será do conhecimento comum, e o próprio Eng. DD confirmou (ficheiro áudio n.º 20221011094150, sessão de 11.10.2022, 00:12:57.8 a 00:13:52.6 mns.). 147. E é indesmentível, conforme provado pelo Tribunal a quo, que a Recorrente nunca apresentou qualquer projeto para a remoção dos recalces (cfr. também depoimento de Eng. EE, ficheiro áudio n.º 20230519101135, sessão de julgamento de 19.05.2023, 00:23:07.0 a 00:25:10.2 mns., e depoimento de JJ ficheiro áudio n.º 20221215094407, sessão de julgamento de 15.12.2022, 00:38:45.5 a 00:39:25.0 mns.). 148. E mesmo entrando-se na discussão sobre a quem competiria efetuar tal projeto, como parece querer a Recorrente com a alteração que propõe, a verdade é que a Recorrida estava legalmente impossibilitada de proceder a uma obra de demolição de edificação existente – concretamente de uma parte das fundações de um edifício de 17 pisos -, sujeita ao regime previsto no Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro (“RJUE”), em conformidade com o estatuído no artigo 2º, als. e) e g). 149. Nos termos previstos no artigo 4º, nº 2, f) desse mesmo diploma, tal obra carece da apresentação de um projeto e a emissão de uma licença administrativa. A remoção dos recalces exigida pela Recorrente estava, assim, sujeita a controlo de legalidade urbanística por parte do órgão competente da administração, sendo a Recorrente a única entidade com legitimidade para fazer aprovar uma tal obra executada na sua propriedade – cfr. artigo 9º do mesmo RJUE. 150. Era assim à Recorrente que cabia apresentar o projeto de remoção dos recalces, ainda que para a elaboração deste necessitasse do consentimento (e colaboração) da Recorrida.
151. A Recorrida pretende também confundir o Tribunal ad quem no que respeita ao memorando técnico junto como doc. 7 do articulado superveniente da Recorrida elaborado em 2015 (fls. 1550) ao pretender salientar que neste documento se refere que seriam os técnicos da Recorrida a conceber e desenvolver o projeto de remoção dos recalces, quando, na realidade, tal resultou de acordo entre as partes quanto à análise da suscetibilidade de remoção e de alteração do projeto da Recorrente (vide declarações de parte do Eng. HH, ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, minutos 01:23:40.9 a 01:25:38.9). 152. Por fim, sublinhe-se que o Eng. EE, no estudo anexo a esse memorando (e que constitui o doc. 6 do articulado superveniente da Recorrida, fls. 1541) não deixou de, nas conclusões, continuar a desaconselhar a remoção dos recalces do ponto de vista técnico. 153. A Recorrente procede à impugnação do facto provado n.º 100 (“Não se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras”) da sentença recorrida (conclusões 207 a 212, referidas pela Recorrente “em vigésimo oitavo lugar”), pugnando pela sua eliminação. 154. Mas também aqui deve improceder a impugnação da Recorrente. 155. As obras de execução de um projeto com vista à remoção dos recalces que envolvesse medidas de segurança e de compensação no edifício da Recorrida, de forma a evitar perigos para essa estrutura, estariam sempre condicionadas à aprovação pela CML de um projeto de reforço das fundações e estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, sem o qual ficaria em causa a segurança deste (vide pontos 96. a 99. da matéria provada). 156. Ora, à luz dos dados disponíveis, pelo menos no período temporal de 2011 a 2015 (data esta última em que se reiniciaram negociações entre as partes), era duvidoso se a CML aprovaria um projeto de remoção de recalces ligados monoliticamente às fundações do edifício da Recorrida e de medidas compensatórias a realizar neste edifício, sendo essa dúvida que consubstancia o facto que a Recorrente tenta ignorar, utilizando jogos de palavras para querer dizer outra coisa. 157. A questão da incerteza de aprovação por parte da CML da intervenção pretendida pela Recorrente, sendo que os projetos em questão sempre diriam respeito a operações que são tecnicamente muito sensíveis e que envolvem um risco para a segurança de pessoas e bens, incluindo o perigo de ruína do edifício da Recorrida, foi alegada pela Recorrida no art. 342.º da sua contestação, e contém indubitavelmente substrato factual. 158. A Recorrente impugna o facto provado n.º 101 (“Durante as negociações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Ré sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes”) da sentença recorrida (conclusões 213 a 216, referidas pela Recorrente “em vigésimo nono lugar”), pretendendo substituir “negociações” por “conversações” e acrescentando “mas implicando perda de área útil”. 159. Contudo, as alegações da Recorrente improcedem na íntegra, desde logo porque é incompreensível a substituição da palavra “negociações” por “conversações”, não apresentando a Recorrente qualquer justificação para o efeito.
160. Por outro lado, o que a Recorrente pretende é enfatizar, através da conjunção “mas”, a perda de área útil decorrente das soluções técnicas preconizadas pela Recorrida para, assim, desvalorizar as soluções por esta apresentadas que permitiriam, como permitiram, à Recorrente executar o seu projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, escamoteando a sua própria passividade face a essa execução. 161. Ora essa área sempre foi considerada irrelevante e, em concreto, nunca provada. Ou seja, para o Tribunal a quo, a questão da área supostamente perdida, de tão pequena e insignificante que seria, ou mesmo nula, não teve, e bem, qualquer relevância para a decisão, até porque o mesmo Tribunal considerou, a propósito do ponto 23 dos temas da prova que “a concreta área útil que seria (ou foi de facto) perdida é um elemento que não foi possível apurar, de toda a prova produzida, havendo contradição entre as conclusões chegadas”. 162. Note-se também que aquando da alteração do projeto que a Recorrente veio a efetuar em 2016, continuava-se sem saber, em concreto, que pretensas áreas perdidas eram essas, constando da ata da reunião técnica de 06.06.2016 (doc. 11, de fls. 1592 a 1617, junto com o articulado superveniente da Recorrida de 11.05.2018) que, “Deverão ser recalculadas as “Áreas perdidas” indicadas no mapa incluído no Memorando Técnico de 28 de outubro de 2015”, o que nunca sucedeu, sendo inclusive possível concluir que, afinal, não foram perdidas quaisquer áreas. 163. A Recorrente pretende aditar à matéria de facto dada como provada “um ponto segundo o qual a comissão técnica confirmou que é possível proceder à remoção dos recalces e que seria o Eng. EE a ter a incumbência de realizar o projeto para a remoção” (conclusões 217 a 219, referidas pela Recorrente “em trigésimo lugar”). 164. Porém, não assiste qualquer razão à Recorrente. 165. Desde logo, o Tribunal a quo retirou do memorando elaborado pela comissão técnica (doc. 7 do articulado superveniente da Recorrida de 02.05.2018 – fls. 1550 a 1560) os factos relevantes que estavam em discussão, tal como a Recorrente os colocou, os quais verteu nos pontos 105 a 108 da matéria de facto provada. O que pretende a Recorrente é retirar outros factos daquele documento, nomeadamente, quem iria conceber e desenvolver o projeto de remoção dos recalces, mas para efeitos que se desconhecem e cuja relevância se ignora neste contexto porque a Recorrente não explica. Assim, bastaria esta razão para que devesse ser indeferida a pretensão da Recorrente. 166. Para além disso, já consta da matéria provada que a remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível (Ponto 39), facto este que a Recorrida nunca negou, sendo a sua posição a que se encontra vertida no facto provado 94. 167. Cumpre destacar que, sem prejuízo de se ter concluído que a remoção dos recalces era efetivamente possível, tal realidade não pode ser separada do facto de que essa operação implicava sempre sérios riscos de segurança para pessoas e bens, como consta de forma expressa do relatório anexo ao memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), invocado pela Recorrente. 168. A Recorrente impugna e requer aditamento ao facto provado n.º 109 (conclusões 220 a 224, referidas pela Recorrente “em trigésimo primeiro lugar”), que dispõe que “O projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sem quaisquer alterações acima da cave “C1”.
169. A Recorrente pretende a alteração para a seguinte redação: «A solução de alteração do projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa para acomodar os recalces existentes sempre implicaria a remoção parcial dos recalces para inserção da caixa de elevadores, assim como a demolição das irregularidades de betão dos recalces que extravasem o limite do lote, ainda que sem quaisquer alterações acima da cave «C1», mas com uma perda da área de construção do Hotel da Autora estimada em 68,81 m2 e um ónus permanente no subsolo». 170. Torna-se evidente que a Recorrente, à semelhança do que já efetuou a respeito de outras questões, encontra-se simplesmente a tentar confundir o Tribunal ad quem, porventura para que este não se aperceba de uma realidade inultrapassável e que a sentença recorrida abarcou: tal como sempre defendeu a Recorrida, a Recorrente sempre pôde executar o seu projeto com alterações mínimas, tal como de resto as análises técnicas vieram a confirmar. 171. No mais, no que respeita às alterações pretendidas pela Recorrente, e como já vimos na presente resposta, a introdução da expressão “A solução de alteração do projeto” é perfeitamente irrelevante, pois a solução preconizada pela Recorrida era mínima e sem relevância funcional ou estrutural, sendo o projeto, na sua essência, o mesmo, embora depois a Recorrente, na alteração que introduziu em 2016, tenha pretendido melhorar a organização funcional dos espaços, sendo opção sua, como se encontra demonstrado no ponto 118 da matéria provada. 172. Tudo o que tinha de ser efetuado eram pequenos cortes nos recalces em causa. As alterações pretendidas pela Recorrente a respeito deste ponto visam apenas tentar distrair o Tribunal ad quem da questão fundamental, ou seja, que bastava uma pequena alteração do projeto da Recorrente, sem impacto funcional, para que esta pudesse iniciar a construção sem remoção dos recalces e toda a obra e os riscos que isso poderia implicar. 173. A Recorrente tenta assim “agarrar-se” cega e novamente à pretensa perda de área, mesmo que tal não tenha qualquer significado, como já se viu, e quanto ao alegado “ónus permanente” que ficaria no subsolo, cumpre recordar que de acordo com o próprio legal representante da Recorrente, ter um elemento no subsolo do seu terreno causava-lhe um simples “transtorno”, sendo para ele, acima de tudo, uma “questão de princípio” (ficheiro áudio n.º 20231115141623, sessão de julgamento de 15.11.2022, 02:22:53.3. a 02:23:51.9 mns.). 174. A Recorrente não alterou o projeto porque simplesmente não quis, e também, que a questão do suposto ónus do terreno mais não é do que uma questão de princípio, vulgo “teimosia”, razão pela qual se demonstra que os aditamentos pretendidos pela Recorrente não têm relevância neste contexto, tal como de resto admitido pelo seu próprio legal representante. 175. A Recorrente pretende mais um aditamento à matéria de facto dada como provada de um ponto segundo o qual, em janeiro de 2016, a Recorrida continuou a recusar remover os recalces, forçando a Recorrente a alterar o projeto de ampliação acomodando-o aos recalces (conclusões 225 a 232, referidas pela Recorrente “em trigésimo segundo lugar”)
176. Para este efeito a Recorrente alega que as testemunhas AA, DD e o representante legal da Recorrente BB referiram que em janeiro de 2016, as partes tiveram uma reunião na qual a Recorrida continuou a recusar remover os recalces, alegando ainda que tal seria demonstrado pela carta da Recorrente de 07.03.2016 (fls. 1620-1621 dos autos) e pela resposta da Recorrida através de carta datada de 28.03.2016 (fls. 1622 a 1623) dirigida à Recorrente. 177. Contudo, não assiste qualquer razão à Recorrente, sendo, desde logo, falso que a Recorrida se tenha recusado a remover os recalces, assim como também é falso que tal tenha “forçado” a Recorrente a proceder à alteração do projeto de ampliação do Hotel SANA Lisboa, acomodando-o aos recalces. 178. Com efeito, sem prejuízo de todas as demais razões que levariam necessariamente à escolha da solução de alteração do projeto da Recorrente, resultou claro e consensual, no documento da comissão técnica de 28 de outubro de 2015 (cfr. doc. 7 do articulado superveniente da Recorrida de 11.05.2018, fls. 1550), que o custo da remoção dos recalces seria substancialmente superior ao da adaptação do projeto. 179. Mas também resultou daquele documento que o projeto da Recorrente para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sem quaisquer alterações acima da cave “C1” e com uma perda de área, que a existir, sempre seria mínima (ou nula), de arrecadações, como aliás vinha a ser defendido, desde sempre, pela Recorrida (e também foi admitido pelo legal representante da Recorrente - ficheiro áudio n.º 20231115141623, sessão de julgamento de 15.11.2022, 00:52:13.3 a 00:53:23.9 mns.). 180. Na sequência da elaboração daquele documento, as partes acabaram por não chegar a qualquer acordo nas reuniões havidas, não se tratando, pois, de uma simples “recusa” da Recorrida em remover os recalces. 181. Por outro lado, a Recorrente procedeu à alteração do projeto de arquitetura da ampliação do Hotel Sana em 5.4.2016, tendo procedido igualmente à apresentação de alterações ao projeto de engenharia de escavação e contenção periférica em 22.3.2016 (cfr. doc. 3 do articulado superveniente, fls. 1520, e doc. 1 da Resposta da Recorrente, de fls. 1636), que contemplaram alterações na geometria do edifício de forma a não colidir com o espaço correspondente à floreira, da propriedade da Recorrida. 182. Os projetos alterados (cfr. doc. 3 do articulado superveniente da Recorrida, de fls. 1520), incompatibilidade essa que só pode ser imputada à Recorrente por mais um evidente erro de projeto. 183. No que respeita aos recalces, o projeto de engenharia de estruturas, de escavação e contenção periférica, comportou apenas uma alteração consistente na elaboração de rasgos nesses recalces para a entrada das caixas dos elevadores (cfr. doc. 1 de fls. 1636, da resposta da Recorrente de 21.05.2018 ao articulado superveniente da Recorrida). 184. Todas as restantes alterações em nada tiveram que ver com os recalces, sendo opções da Recorrente (inclusive destinadas a alterar a classificação do Hotel Sana Lisboa de 4 estrelas para 5 estrelas), tal como se descreveu na memória descritiva de projeto de arquitetura alterado de 05.04.2016, junta como doc. 3 ao articulado superveniente da Recorrida de 11.05.2018, de fls. 1520 e segs, sendo na sua grande maioria, destinadas a uma “intenção do Promotor de renovar a imagem global da unidade hoteleira (...
)” e, por isso, “com o intuito de valorizar e adaptar aos actuais requisitos da operação hoteleira, o Projecto foi revisto em todo o seu âmbito” (cfr. igualmente depoimento do Arq.to. KK - ficheiro áudio n.º 20221004141238, mns. 01:54:53.0 e ss.), sendo, pois, falsas, as referências da Recorrente a que foi “forçada” a alterar o projeto aprovado em 2009. 185. A Recorrente impugna o facto provado n.º 117 da sentença recorrida, que refere que “No projeto agora entregue, foram acomodados os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sendo que tal acomodação não implicou alterações acima da cave C1” (conclusões 232 a 240, referidas pela Recorrente “em trigésimo terceiro lugar”) 186. A Recorrente alega que o Tribunal a quo não fundamentou devidamente a sua decisão e, a acrescer, que da prova testemunhal e documental produzida decorreria “o oposto”, ou seja, que foi necessário proceder ao desbaste dos recalces, bem como à sua demolição parcial. 187. Contudo, as alegações da Recorrente improcedem na íntegra, mais uma vez, merecendo destaque novo “truque” da Recorrente ao sub-repticiamente pretender fazer desaparecer da matéria provada o facto inequívoco de que a alteração do seu projeto “não implicou alterações acima da cave “C1””. 188. Tal como consta da carta de 18.04.2016 da própria Recorrente, esta comunicou as alterações dos seus projetos à Recorrida, referindo que a alteração em causa “contem as alterações necessárias para a acomodação dos recalces tendo por base os resultados inferidos das sondagens realizadas” (cfr. doc. 2 do articulado superveniente, fls. 1517). 189. E no que respeita à intervenção concreta que foi efetuada nos recalces, o projeto de engenharia, de escavação e contenção periférica, refere que consistiu apenas na elaboração de rasgos nesses recalces para a entrada das caixas dos elevadores (cfr. doc. 1 junto com a Resposta da Recorrente ao articulado superveniente da Recorrida de 11.05.2018, a fls. 1636), ao encontro das soluções que a Recorrida e os seus técnicos já haviam preconizado muitos anos antes e que já se havia, há muito, disponibilizado a efetuar, tal como consta de forma clara da sua carta de 11.12.2012 (cfr. doc. 46 da p.i., fls. 302). 190. O que a Recorrente pretende é que o Tribunal ad quem se foque numa irrelevante questão de terminologia técnica (i.e.: “demolição parcial” vs “cortes” vs “rasgos” nos recalces) em vez de se focar no essencial, que consiste no facto de a intervenção que acabou por ser efetuada nada ter que ver com a remoção dos recalces. 191. A Recorrente pretende ainda um aditamento à matéria de facto dada como provada de “um ponto segundo o qual para viabilizar as alterações ao projeto entregue e cuja execução implicava o desbaste e remoção parcial dos recalces da recorrida, a recorrente solicitou e obteve a autorização desta” (conclusões 241 a 245, referidas pela Recorrente “em trigésimo quarto lugar”) 192. A Recorrente parece justificar tal aditamento com base numa alegada “intransigência da Recorrida” que “forçou” a Recorrente “com prejuízo (entre o mais) do pleno exercício da sua propriedade, avançar com a obra não implantando a construção na zona da invasão dos recalces da Recorrida”.
193. Contudo, o pedido de aditamento da Recorrente deverá improceder, desde logo porque, conforme já referido acima e pelas razões aí aduzidas, é falso que a Recorrente tenha de alguma forma sido “forçada” a alterar o seu projeto. 194. Por outro lado, resulta de todos os factos de natureza técnica provados quanto às alterações do projeto efetuadas pela Recorrente, que a construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa foi implantada precisamente na zona dos recalces, tendo sido feitos uns rasgos nos mesmos para acomodar a caixa dos elevadores, sendo absolutamente falsa a afirmação da Recorrente de que “não [implantou] a construção na zona da invasão dos recalces da Recorrida.” 195. A Recorrente pretende ainda um aditamento à matéria de facto dada como provada de “um ponto relativo aos resultados entre 2010 e 2013 e à projeção do que resultaria da exploração da ampliação do hotel de acordo com o plano de trabalhos de 2010” (conclusões 246 a 258, referidas pela Recorrente “em trigésimo quinto lugar”) 196. Contudo, o requerido aditamento da Recorrente deverá improceder, sendo certo que, desde logo, cumpre recordar que o relatório da Deloitte não é nenhum “relatório pericial”, mas sim uma mera opinião de uma auditora, produzida com base em alegados pressupostos fornecidos pela Recorrente e utilizando uma metodologia que a verdadeira prova pericial nos autos considerou errada, conforme resulta dos factos provados 135 e 136. 197. Com efeito, a única perícia que efetivamente foi realizada nos autos foi conduzida por três peritos nomeados pelo tribunal, que demonstraram que o método de cálculo no qual a Deloitte se baseou era manifestamente desadequado para o cálculo de lucros cessantes, de resto, de muito duvidoso enquadramento legal, factos aqueles que foram levados à matéria provada nos pontos 135 e 136. 198. Para além de outra fundamentação, na sentença recorrida justificou-se que não levar ao elenco dos factos provados a matéria alegada pela Autora relativa a receitas e despesas dos anos de 2013 a 2019 decorreu de os senhores peritos terem analisado tais elementos e deles extraído “a conclusão que interessa à decisão deste processo, ou seja, o previsível EBITDA médio diário e para cujo cálculo foram consideradas as aludidas despesas e receitas, bem como as taxas de ocupação verificadas”. 199. Ou seja, o que a Recorrente pretende, não pondo em causa a motivação da sentença acima descrita quanto à avaliação da prova pericial e consequentemente, dos factos provados sobre os números 129 a 133, é que sejam aditados aos factos provados aqueles que o próprio Tribunal excluiu na sua motivação. 200. Também é importante sublinhar que ficou demonstrado nos presentes autos que a metodologia de cálculo de lucros cessantes com base no EBITDA, conforme sustentado pela Recorrente, suportada na opinião da Deloitte, não é adequada, pois que desvirtua e distorce esse mesmo cálculo, inclusive à luz da lei, tendo a essa conclusão também chegado os senhores peritos (respostas aos quesitos 3º e 5º do relatório pericial) e corroborado pela KPMG, em parecer junto pela Recorrida à sua contestação e junto por linha aos autos (cfr. págs. 20 a 22, entre outras). 201. Tudo também tal como confirmado em audiência pelo perito LL, a instâncias do mandatário da Recorrente (ficheiro áudio n.º 20221025141334, sessão de julgamento de 25.10.2022, 00:20:37.5 mns., 01:05:55.9 a 01:06:00.8mns., 01:18:39.1 mns., 01:20:00.8 mns., 01:20:21.2 mns.), e pela explicação detalhada da testemunha MM, da KPMG (ficheiro áudio n.
º 20231115095648, sessão de julgamento de 15.11.2023, 00:22:53.6 a 00:24:49.7mns. e 00:27:04.0 mns.). 202. A Recorrente impugna o facto não provado n.º 7 (“Desde então – e até à presente data -, a Ré recusa-se a proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura acima mencionados”) da sentença recorrida (conclusões 259 a 266, referidas pela Recorrente “em trigésimo sexto lugar”), pretendendo que fique provado que “a Ré nunca aceitou proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura das fundações do Edifício”. 203. Contudo, as alegações da Recorrente improcedem na íntegra. Com efeito, desde logo, o que a Recorrente pretende, através de novo jogo de palavras (i.e., utilizando a expressão “nunca aceitou”, em vez de “recusou”) é que fique provado aquilo que o tribunal a quo claramente considerou como não provado a respeito da pretensa recusa da Recorrida em remover os recalces e que fundamentou muito claramente (págs. 25 e 26, 59 e 60 da sentença recorrida), sem que, aliás, a Recorrente contrarie essa fundamentação. 204. E no que respeita à prova que a Recorrente invoca para sustentar a sua posição, nomeadamente a carta de 26.02.2013 (fls. 309), é evidente que o facto de a Recorrida invocar direitos constituídos sobre os recalces não equivale a qualquer “recusa em remover os recalces”. Com efeito, tendo direitos sobre os recalces, tal significa apenas isso. 205. Aliás, prova que a Recorrida sempre manteve a remoção dos recalces como uma possibilidade foram as reuniões que se realizaram em 2012, e subsequentemente, em 2015, tendo inclusivamente acordado que um técnico contratado pela Recorrida (Eng.EE) analisasse a possibilidade da sua remoção (vide memorando técnico de 28.10.2015 - cfr. fls. 1550 dos autos). 206. No que respeita à carta de 07.03.2016 também invocada pela Recorrente (doc. 14 junto com o articulado superveniente da Recorrida), destaque-se que a mesma é enviada pela Recorrente à Recorrida e, sublinhe-se, assinada pela testemunha AA, sendo certo que não é por estar incluída em tal missiva uma imputação efetuada por parte da própria Recorrente de que a Recorrida se recusa “declaradamente” em remover os recalces, que tal realidade fica provada. 207. O tema da remoção dos recalces, ou seja, da eliminação de parte das fundações do imóvel da Recorrida, não pode ser colocado da forma leviana e superficial como a Recorrente sempre colocou, inclusivamente no recurso que ora se responde, querendo fazer a ideia simplista no julgador da remoção dos recalces como uma alternativa, isto é, que o alterar as fundações de um edifício era equivalente a uma alteração de um projeto no papel, como se fossem duas faces da mesma moeda, o que não é verdade, como qualquer observador comum compreenderá. 208. De resto, as explicações das testemunhas sobre a posição da Recorrente ilustram como não pode ser sufragada essa ideia simplista (cfr. JJ, ficheiro áudio n.º 20221005164151, sessão de julgamento de 25.10.2022, 00:19:05.6 mns.). 209. A Recorrida não poderia ter uma atitude mais racional e responsável do que a que teve, nunca se tendo recusado a que a Recorrente realizasse trabalhos pontuais nos recalces existentes, ainda que sob a sua supervisão, por uma questão de cautela e segurança quanto à execução dessa obra – e foi isso que a Recorrente veio a fazer, 7 (!) anos depois de ter demolido o Ed. Tudor.
210. A Recorrente impugna os factos não provados 10 e 11 da sentença recorrida (conclusões 267 a 275, referidas pela Recorrente “em trigésimo sétimo lugar”), pretendendo que fiquem provados factos relacionados com o valor dos terrenos do Hotel Sana Lisboa e a sua valorização no futuro. 211. Contudo, as alegações da Recorrente improcedem na íntegra, pois como bem considerou o Tribunal a quo, “A Autora não apresentou prova que substancie estas alegações, baseando-as em cálculos e avaliações internas”. 212. Em qualquer caso, o preço de aquisição e/ou o valor atual e/ou futuro dos terrenos adquiridos pela Recorrente e/ou dos edifícios neles construído, antes ou depois de qualquer remodelação, são completamente irrelevantes para os presentes autos, pois não se encontra em discussão no presente processo quanto é que os terrenos e/ou os edifícios nele implantados valem. 213. A Recorrente invoca a formulação de juízos conclusivos no rol de factos provados, requerendo a respetiva eliminação (conclusões 276 a 284 da Recorrente), concretamente quanto aos 29, 55, 75, 98, 99 e 100, as quais também devem improceder. 214. Sublinhe-se que a Recorrente incorre em considerações repetitivas, e também contraditórias, relativamente às alegações que fez anteriormente a respeito destes mesmos pontos, contribuindo, também aqui, para uma extensão e complexidade desnecessária do presente recurso, mas que em qualquer caso também deve improceder nesta sua impugnação. 215. Quanto ao ponto 29, destaque-se, mais uma vez, a absoluta incongruência da Recorrente ao pretender eliminar matéria provada que ela própria alegou na sua p.i. - respetivo art. 24.º. Ao que acresce que a expressão “ao longo de todo esse período” deve ser enquadrada na referência aos pontos anteriores da matéria provada (pontos 26, 27 e 28) referentes ao período entre 2012 e 75 Pág. 27 da sentença. 2013 e, mais pontualmente, a março de 2016 e janeiro de 2017. Os factos encontram-se, assim, concretamente limitados no tempo e a frase “jamais abdicou da sua posição” expressa factualmente que a Recorrente nunca abriu mão da sua posição, sendo não uma conclusão, mas sim uma realidade factual. 216. De resto, também é falso que tal factualidade não tenha sido alegada pela Recorrida, pois nos arts. 9.º, 12.º, 25.º, 30.º, 34.º, 37.º e 362.º da sua contestação encontram-se sucessivas alegações referentes à posição permanente da Recorrente no sentido da Recorrida ter necessariamente de remover os recalces. 217. Quanto ao ponto 55, ressalta-se uma vez mais a incongruência da Recorrente, que na impugnação que fez ao ponto 55 da matéria de facto provada, conforme resulta da conclusão formulada “em décimo segundo lugar”, apenas pediu a eliminação do trecho final do referido ponto, sem que invocasse que tal matéria era toda ela conclusiva. 218. A realidade de os recalces fazerem parte (integrante, no sentido comum, componente, no sentido jurídico) de fundações, consubstanciando uma única estrutura de betão é uma realidade puramente técnica e factual, tal como o é a realidade de serem onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Ed. Cimianto / Semapa.
219. E existem muitas expressões, ou mesmo substantivos, que antes de serem conceitos de Direito são também factos, como por exemplo, a expressões “prédio” ou “imóvel” que são realidades factuais e simultaneamente usadas como conceitos de Direito. 220. Quanto ao ponto 75, a fundamentação acima descrita e que a Recorrente invoca é deveras incompreensível e daquilo que se consegue extrair dessa fundamentação, é patente que a argumentação da Recorrente improcede na íntegra. 221. A frase “Os recalces não impediam a escavação e contenção” encerra em si a descrição de uma realidade factual, querendo simplesmente dizer que o facto de os recalces existirem não é factualmente impeditivo de se realizar uma atividade de escavação e contenção, tal como de resto resultou provado. 222. Quanto aos pontos 98 e 99, a justificação da Recorrente quanto à sua eliminação não tem qualquer fundamento, pois não se trata de quaisquer juízos “opinativos” quanto ao propósito do projeto de remoção dos recalces e reforço do edifício, mas sim perante um juízo de facto técnico-objetivo que resulta dos factos alegados e da prova produzida, nomeadamente a de natureza técnica (cfr. o Parecer Técnico da A2P junto por linha com a contestação, inter alia, págs. 28 e 31, bem como, os docs. 6 e 7 do articulado superveniente da Recorrida, de fls. 1541 e 1550, respetivamente). 223. Por fim, alega ainda a Recorrente que o ponto provado n.º 100 “constitui um juízo conclusivo sem qualquer base (“não se sabe”)”, sendo certo que a Recorrente impugnou este facto anteriormente (vide ponto 2.28 das alegações da Recorrente, pág. 145) e, por isso, as considerações da Recorrente encontram-se repetidas, sendo redundantes, remetendo-se, pois para o já se respondeu supra a respeito desta matéria. CONCLUSÕES REFERENTES ÀS CONTRA-ALEGAÇÕES DE DIREITO 224. A Recorrente tenta dar a aparência de que o presente processo é, de um ponto de vista jurídico, extremamente complexo, naquilo que parece ser uma tática, porventura seguida com o objetivo de que, no meio da confusão que tentou criar no presente processo, o Tribunal a quo, ou o ad quem, se possam equivocar, e assim, conceder alguma espécie de direito à Recorrente, que de resto, não tem. 225. Não obstante o presente processo conter alguma factualidade intrincada, em particular devido às questões técnicas/de engenharia que se colocam, a verdade é que do ponto de vista jurídico estamos perante uma simples ação de responsabilidade civil cujo ónus da prova relativamente aos respetivos pressupostos foi totalmente incumprido pela Recorrente. 226. A Recorrente, nas suas alegações, incorre numa série de erros de princípio, bem como de subsunção e interpretação jurídica, que inapelavelmente votam o seu recurso à respetiva improcedência. 227. O Tribunal “a quo” decidiu que ficou demonstrado que a Recorrida é, desde 24 de julho de 2006, titular do direito de superfície sobre a parcela de subsolo onde se encontram implantados os recalces, tendo adquirido tal direito por usucapião, não assistindo à Recorrente o direito a exigir que a Recorrida remova ou proceda à demolição de tais recalces. Nesses termos, a conduta da Recorrida é assim integralmente lícita.
228. A decisão proferida pelo Tribunal a quo que acolheu a argumentação da Recorrida vertida a título subsidiário na sua contestação e alegações finais, não merece qualquer censura. 229. Os tão falados recalces devem ser considerados como “partes componentes” (ou constitutivas) tendo uma ligação pertinencial ao edifício Semapa, “in casu”, atentas as respetivas funções, em benefício do edifício Tudor, ou no mínimo, como considerou o Tribunal “a quo”, em benefício dos dois edifícios. 230. O conceito de “parte componente” é utilizado nos arts. 408, n.º 2, 880, n.º 1, 1377, alínea a), e 1381, alínea a) do Código Civil. 231. Parte componente é, assim, uma parte de uma coisa determinante do seu modo de ser. Este conceito distingue-se da noção de «parte integrante», na definição que o art. 204, n.º 3 do CC dá desta: “coisa móvel ligada materialmente ao prédio com carácter de permanência”. 232. Os recalces em discussão não são, nem nunca foram, coisas móveis ou separadas do edifício Cimianto / Semapa. Na verdade, foram construídos como parte componente (ou constitutiva) do mesmo, mais precisamente porque ligados às suas fundações, com um caráter tendencialmente perpétuo, ou pelo menos, de modo a acompanhar a vida útil do edifício Cimianto / Semapa. 233. Tendo em consideração a sua composição e estrutura (bloco monolítico em betão armado) e respetivas funções, não é, sequer, de bom senso ponderar que os mesmos sejam substituídos ou removidos. Assim, tal como as paredes e os telhados (ou ainda mais do que) as fundações são partes componentes do edifício. 234. Tal contrapõe-se a outras realidades distintas, tais como os para-raios e (ou) os painéis de energia solar, que, essas sim, são “partes integrantes”. 235. O próprio parecer de Paulo Mota Pinto e Sandra Passinhas junto pela Recorrente reconhece que os recalces «são parte componente do Edifício SEMAPA e estão sujeitos ao direito real de propriedade que tem o edifício como objeto». 236. O art. 1524.º do Código Civil prevê, na sua redação atual, que: “O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações”. No caso aqui em análise, a vertente do direito de superfície que estaria em causa seria a da faculdade de “manter uma obra em terreno alheio”. 237. Também o art. 1525.º, n.º 2 do Código Civil prevê, relativamente ao respetivo objeto do direito de superfície, que: “1 – Tendo por objeto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2 – O direito de superfície pode ter por objeto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio”. [nosso destaque] 238. Esta redação apenas foi adotada com o Dec. Lei n.º 257/91 de 18 de julho, sendo que a redação anterior do n.º 2 determinava que: “O direito de superfície não pode ter por objeto a construção de obra no subsolo, a menos que ela seja inerente à obra superficiária”.
A segunda parte do preceito primitivo é assim expressa no sentido de viabilizar que o direito de superfície tivesse por objeto tal construção em subsolo, na medida em que integrasse obra superficiária predominantemente construída na superfície. 239. Mesmo ao abrigo desse regime legal primitivo, é defensável que a referida exceção abrangesse um caso como aquele que subjaz aos presentes autos. 240. O que inicialmente o Código Civil pretendia impedir era a existência de construções subterrâneas autónomas, tais como adegas ou parques de estacionamento, mas não segmentos não autónomos de construção, como alicerces. 241. Assim, poder-se-ia considerar que a existência de um direito de superfície que tivesse por objeto uma mera estrutura de betão que não constituía uma construção autónoma, seria permitida pela redação primitiva do n.º 2 do art. 1525, aplicável por analogia. 242. Do preâmbulo do Decreto-Lei 257/91, de 18 de julho decorre claramente, em interpretação próxima da autêntica, que, mesmo antes do diploma de 1991, poderia ser considerada como viável a existência de um direito de superfície sob solo alheio, desde que a obra não consistisse numa construção autónoma, pelo que se refuta o argumento da Recorrente no sentido de que o princípio da tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais impediria a respetiva constituição. 243. É assim possível constituir um direito de superfície numa parcela de subsolo alheio, no âmbito do regime após 1991, como já seria possível, nos termos indicados, antes desse regime. 244. O direito de superfície pode ser constituído por usucapião, tal como previsto no art. 1528.º do Código Civil que determina que: “O direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.” 245. Ficou também demonstrado nos presentes autos que a Recorrida sempre exerceu posse sobre os recalces em causa, de forma pacífica, de boa-fé e de modo público. 246. O argumento da Recorrente de que nunca poderia haver posse uma vez que dois dos administradores concretos da Recorrida demonstraram desconhecer a existência dos recalces é manifestamente falacioso. O desconhecimento dos recalces por parte de dois administradores específicos da Recorrida é perfeitamente irrelevante para a existência da posse. 247. Nos termos do art. 1251.º do Código Civil: “Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” e nos termos do art. 1252.º, n.º 2 do Código Civil: “Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º” 248. O art. 1257.º, n.º 2 do Código Civil retira alcance à exigência de intenção, constante do art. 1253.º, alínea a) do CC, uma vez que estabelece uma presunção de posse a favor dos sujeitos que exercem o poder de facto, a qual tem sido inclusivamente interpretada em termos amplos pelos nossos tribunais.
249. Em acórdão de uniformização de 14.5.1996, o STJ, a partir do art. 1252º, estabeleceu que a existência do corpus faz presumir a existência do animus, por meio da fórmula “podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa”, entendimento esse que foi reiterado muitas vezes pelo STJ, por exemplo, em acórdãos de 20.6.2000, de 21.6.2018 e de 15.11.2018. Também a doutrina atual tende claramente para conceções «objetivistas» da posse. 250. A imputação de conhecimento a pessoas, sejam elas singulares ou, como no nosso caso, coletivas, não se baseia determinantemente no conhecimento e/ou intenção subjetiva de cada um dos titulares concretos dos seus órgãos, podendo ser a própria sociedade constitutiva do conhecimento imputado. 251. A posse de um prédio não implica o conhecimento pelo possuidor de todas as suas partes componentes, muito menos do respetivo subsolo. Tal é mesmo por vezes impossível, sobretudo no tocante a partes menos relevantes e menos aparentes. 252. A posse de um prédio implica um comportamento e atos materiais correspondente ao exercício do direito de propriedade, ou de outro direito real, no tocante à generalidade do prédio, não no tocante a cada uma das suas partes componentes. 253. Sendo os recalces partes componentes do Edifício Semapa, a posse sobre os mesmos não depende do seu conhecimento específico, muito menos por duas pessoas concretas, antes é inerente à posse do Edifício Semapa no seu todo, posse essa que se presume ser daquele que exerce o poder de facto nos termos do art. 1252.º, n.º 2 do Código Civil, disposição legal essa plenamente aplicável nos presentes autos. 254. Essa presunção nunca foi ilidida pela Recorrente, sendo que, em momento algum, esta última apresentou o mais pequeno resquício de prova no sentido de que a posse do edifício Semapa e de todas as suas partes componentes fosse exercida por alguém que não o respetivo proprietário, nem tal resulta da matéria provada. 255. O “corpus” baseia-se fundamentalmente na simples existência da já mencionada ligação pertinencial ao edifício Semapa. 256. A respetiva materialidade consubstancia-se antes de mais numa relação social, sendo que enquanto a coisa estiver submetida à vontade efetiva do sujeito, exercendo-a de tal forma que este possa renovar a respetiva atuação material, então, tal como sucede no nosso caso, haverá “corpus”. 257. O que é determinante da existência da posse não é o comportamento do sujeito jurídico relativamente ao bem em causa, mas sim os termos das relações sociais que respeitem ao mesmo bem. 258. Sendo a Recorrida socialmente considerada (e juridicamente) como proprietária do Edifício Semapa, naturalmente que tal relação social abrange todas as partes componentes do mesmo. 259. Improcedem assim os argumentos da Recorrente no sentido de pretender excluir a demonstração do exercício da posse porquanto, na sua opinião, não resultou provado nos autos quem eram os proprietários anteriores, seja do edifício Cimianto/Semapa ou do edifício Tudor, e nessa medida, não havia sequer um sujeito suscetível de exercer a posse, sendo
que este tipo de argumentos roça a má-fé. 260. Foi a própria Recorrente que juntou com a sua p.i. a escritura de compra e venda do prédio confinante com o prédio da Recorrida e utilizado para a ampliação do hotel (cfr. doc. 4, fls. 52 a 56) e a respetiva certidão permanente do registo predial (cfr. doc. 5, fls 57) de onde consta expressamente que a vendedora e anterior proprietária era a sociedade Café – Sociedade de Construções, Lda. Tendo ainda sido junta pela Recorrida, por requerimento de 12.09.2022, certidão atualizada de registo do prédio da Recorrente, como documento n.º 3, que se encontra a fls. 1753 e segs. verso.,bem como, a certidão permanente do prédio da Recorrida (cfr. doc. 7, fls. 60 a 61) de onde consta expressamente que a anterior proprietária era a Longavia – Sociedade de Gestão e Investimento Imobiliário, S.A., proprietária desde a respetiva construção. 261. A Recorrente, agora, para defesa das suas teses, tenta convenientemente ignorar uma realidade, que ainda que possa ser configurada como factualidade acessória, ficou amplamente demonstrada e por todos conhecida, inclusivamente através de provas produzidas pela própria Recorrente, tenta inorar e desconsiderar. 262. A posse pode respeitar não só à atuação por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, como também, à atuação por forma correspondente ao exercício de outro direito real, sendo que o corpus da posse em cada um desses casos varia dependendo das circunstâncias do caso. 263. Não tem qualquer fundamento pretender que para a aquisição do direito de superfície por parte da Recorrida sobre a área de subsolo correspondente aos recalces tivesse de se verificar uma posse correspondente a um direito de propriedade autónomo sobre eles. 264. A estrutura normativa da posse, apoiada no dado de facto da exteriorização de um direito, prescinde do “animus”. 265. Na senda da jurisprudência supra referida do Supremo Tribunal de Justiça, a existência do “corpus” faz presumir a existência do “animus”, sendo que podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa. 266. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, a posse em causa foi exercida de uma forma pública. 267. O art. 1262.º do Código Civil prevê que: “Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados”. O “interessado” era precisamente o titular do direito de propriedade sobre o prédio onde existia o edifício Tudor, o qual, tal como ficou provado na sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, não podia desconhecer a construção e a existência dos recalçamentos sob a fundações do mesmo e as respetivas características de bloco monolítico ligado às fundações do edifício Cimianto. 268. A posse do proprietário do ed. Cimianto / Semapa sobre os recalces foi adquirida no momento da sua construção, que se deu de forma pública. Essa posse transmitiu-se à Recorrida, nos termos do art. 1263.º, b) do CC, e só poderia ter terminado por força de algum dos factos referidos no art. 1267.º do mesmo código, que não se verificaram, não tendo sido, sequer, alegados pela Recorrente.
269. O conhecimento relativamente à construção e manutenção dos recalces retira-se de forma evidente dos pontos 44.º a 48.º, 54.º, 57.º 58.º, 59.º 60.º e 63.º da matéria provada constante da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”. 270. Isto, para além dos factos que a Recorrida requer que sejam aditados (que, aliás, foram considerados na sentença recorrida como motivação) em sede de ampliação de recurso, e que demonstram a execução de alterações no exterior do edifício Tudor, nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto. 271. Não existe qualquer “salto lógico” do Tribunal a quo. Obviamente que alguém apenas permite a demolição de uma varanda do seu prédio, não se insurgindo contra a mesma, se tiver prestado consentimento relativamente a tal demolição. 272. A Recorrida manteve os recalces no terreno de total boa-fé, desconhecendo violar o direito de quem quer que fosse (até porque tal não ocorria) (art. 1260.º, n.º 1 do Código Civil), sendo certo que, até à carta da Recorrente de Abril de 2011, nunca ninguém se havia oposto à existência dos referidos recalces ou pedido a sua remoção, nem tal resulta da matéria provada nos autos. 273. A posse é, também, evidentemente pacífica uma vez que foi adquirida sem violência (art. 1261.º, n.º 1 do Código Civil). 274. Sendo a posse da Recorrida de boa-fé, não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião dá-se no termo de quinze anos (art. 1296.º do Código Civil). 275. A data de início da posse do edifício Semapa/Cimianto, incluindo das suas fundações, deu-se com a conclusão da construção do edifício Semapa e dos respetivos recalces em 1969. 276. O Tribunal a quo entendeu, assim, que o período entre 1969 e a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 257/91, de 18 de julho não poderia entrar para o cálculo do prazo da usucapião uma vez que até então, no entender do Tribunal, não seria ainda possível aplicar a figura do direito de superfície a construções de obra no subsolo, atenta a alegada restrição legal já referida. 277. Sem prejuízo de que, conforme já mencionado, dever ser entendido que a restrição vertida no referido Decreto-Lei n.º 257/91 não se aplicaria ao presente caso (para cuja argumentação aqui se remete por questões de economia processual), o entendimento do Tribunal a quo encontra-se plenamente de acordo com a lei. 278. Acrescendo que, mesmo se entendesse que não seria de se considerar que à posse da aqui Recorrida se somaria a posse do antecessor nos termos do art. 1256.º n.º 1 do Código Civil, sempre teria, no mínimo, de se considerar que o período de 15 anos se iniciaria com a aquisição do edifício Cimianto/Semapa pela Recorrida em 1993 (ponto 42 da matéria provada), o que faria com que o mesmo terminasse em 2008, ou seja, ainda 3 anos antes da carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011.
279. Em qualquer um dos cenários, é patente que a Recorrida adquiriu por usucapião um direito de superfície sobre a parcela de subsolo do terreno da Recorrente onde se encontram os recalces. 280. Não faz qualquer sentido pretender que o período referente ao exercício da posse apenas se inicie com a carta de 21.04.2011 como parece pretender a Recorrente nas suas alegações, sendo que o início do exercício da posse é muito anterior a essa data, seja por parte dos proprietários antecessores do edifício Cimianto/Semapa (1969) ou pela Recorrida (1993). 281. Resultou assim provado que se constituiu, por usucapião, na esfera jurídica da Recorrida e pelo facto de ter decorrido o prazo de 15 anos de exercício de posse pacífica, pública e de boa-fé, um direito de superfície sobre a parte da área do subsolo do terreno da Recorrente ocupado pelos recalces. 282. Sem prejuízo do supra exposto, cumpre também referir que, apesar de o Tribunal “a quo” não ter acolhido a solução de Direito proposta pela Recorrida nas sua contestação e alegações finais que sustentava que a parte do subsolo do prédio no qual se situam os recalces foi desintegrada do prédio da Recorrente à medida que os recalces foram construídos, isto com o consentimento do então proprietário, a aqui Recorrida mantém integralmente a sua posição, a qual pode sempre ser considerada pelo Tribunal “ad quem” em termos subsidiários ou alternativos. 283. Solução esta que também foi secundada pelo Professor NN, no parecer já aqui supra referido. 284. A este respeito, o n.º 1 do art. 1344 do Código Civil determina que “A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.”. Da parte final sublinhada do artigo supra resulta, assim, ser possível que uma parte do subsolo ou do espaço aéreo correspondente a um prédio pertença a um proprietário diferente. 285. In casu, assim sucede se existir a tal ligação pertinencial, exclusiva ou dominante, entre uma determinada parte do subsolo com outro prédio, sendo que o conjunto constituirá uma unidade predial estável. 286. Como já supra referido, o consentimento do anterior proprietário do imóvel onde foi edificada a ampliação do Hotel Sana Lisboa, resulta amplamente provado dos autos. 287. O direito de propriedade sobre o prédio onde se situa o Edifício Semapa passou a abranger os recalces, ligados às suas fundações, em toda a sua extensão, logo que os mesmos foram construídos, i.e., antes da construção do edifício terminar. 288. Assim, a parte do subsolo do prédio que atualmente é propriedade da Recorrente e na qual se situam os recalces foi desintegrada desse mesmo prédio, à medida que os recalces foram construídos, isto com o consentimento do então proprietário do prédio que atualmente é propriedade da Recorrente.
289. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, o que aqui apenas se conjetura de forma hipotética e por estrito dever de patrocínio, sempre se dirá que a situação qualificar-se-á como um caso de acessão industrial imobiliária nos termos e para os efeitos do art. 1343.º, n.º 1 do Código Civil, isto apesar de o Tribunal “a quo” assim não o ter considerado. 290. Para além de já terem decorridos muitos mais de três meses, a boa-fé da Recorrida resulta plenamente demonstrada, sendo que a construção dos recalces em causa constituiu inclusivamente a execução de um dever legal do então proprietário do edifício Cimianto - dever esse de proteção da construção vizinha previsto no art. 1348.º, nº 1 do Código Civil (vide pontos 52 e 53 da matéria provada). 291. Razões pelas quais a Recorrida adquiriu assim a propriedade do terreno ocupado, não tendo a Recorrente qualquer fundamento legal para exigir a sua remoção nem tão pouco qualquer compensação. 292. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, o que aqui apenas se conjetura de forma hipotética e por estrito dever de patrocínio, refira-se ainda que os recalces em causa podem ser qualificados como uma servidão nos termos e para os efeitos do art. 1344.º do Código Civil. 293. Nesse caso, a servidão onera o titular do prédio em que foi edificada a parte ampliada do Hotel Sana Lisboa e de que a Recorrente é atualmente proprietária, em favor do titular do prédio em que se situa o Edifício Semapa, atualmente da Recorrida. 294. As servidões voluntárias podem ter por objeto quaisquer conteúdos, sendo que o princípio da tipicidade dos direitos reais não se estende a este âmbito; este caso, o “conteúdo” seria precisamente o encargo de a Recorrente ter de respeitar os recalces monoliticamente ligados à estrutura do Edifício Semapa. 295. No caso subjacente aos presentes autos a servidão ter-se-ia assim constituído por acordo entre os proprietários dos dois prédios à data da construção do Edifício Semapa/Cimianto, ou por usucapião. 296. Sendo que não obsta a esta última hipótese a regra que determina que as servidões não aparentes não podem constituir-se por usucapião (art. 1548.º do Código civil), uma vez, conforme já exposto, que os recalces começaram por ser visíveis no sentido literal e continuaram a ser percecionáveis e conhecidos, pelos projetos com visibilidade pública que os previram, mesmo depois de acabados os trabalhos da sua implantação no prédio de que a Recorrente é atualmente proprietária. 297. De resto, se se entender, como a jurisprudência tem afirmado, que a impossibilidade em usucapir uma servidão não aparente reside na preocupação legal de se evitar tal constituição em situações em que a actuação/posse é exercida por mera tolerância ou, sem conhecimento, é manifesto que tal razão não se aplica ao presente caso, porquanto o proprietário do prédio à época da construção dos recalces teve necessariamente conhecimento da sua construção.
298. Em suma, se não se entender que a Recorrida tem todo o direito a manter os recalces no prédio de que a Recorrente seja a título de usucapião do direito de superfície ou por simples direito de propriedade, então sempre o teria a título de servidão. 299. Também não merece qualquer censura a decisão do tribunal “a quo” no sentido de ter considerado que a exigência de remoção dos recalces “sempre consistiria num exercício do direito de propriedade em abuso de direito” e “que violaria o princípio da boa fé concluir-se que a conduta da Recorrida constituiria ato ilícito gerador da responsabilidade civil”. 300. A Recorrente exime-se a discutir o que motivou a decisão do tribunal a quo e que dela consta, nesse capítulo, limitando-se a invocar o seu direito de propriedade sobre o imóvel que adquiriu e um direito de o aproveitar “em toda a extensão”, independentemente de todos os factos que ficaram provados na decisão que resultaram da prova produzida. 301. A Recorrente esquece que o pedido formulado na presente ação, de indemnização de supostos lucros cessantes decorrentes de um alegado atraso na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, foi indissociavelmente ligado pela Recorrente à invocação do direito de propriedade sobre o imóvel que adquiriu, e à pretendida obrigação da Recorrida em remover os recalces que se encontravam no seu subsolo. 302. O suposto atraso na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa só pode ser imputado à própria Recorrente, como os factos provados na decisão demonstram, apesar da confusão e descontextualização que a Recorrente pretendeu lançar sobre os mesmos em sede de impugnação da matéria de facto (veja-se, a título de exemplo, a impugnação pela Recorrente dos factos provados 65, 66, 67 e 68, sem qualquer fundamento, apenas com o propósito de tentar escamotear o erro de análise dos seus técnicos). 303. O direito de propriedade da Recorrente com a extensão que esta invoca – que não se admite, por este se encontrar limitado, conforme o acima dito no cap. II.II da presente contra-alegação, mas apenas se concede em benefício de raciocínio – não pode servir para justificar exigências desproporcionadas, por motivos fúteis (“transtornos”, como ressalta das declarações do representante legal da Recorrente, transcritas no capítulo II.I da presente peça), nem para constituir fundamento para o ressarcimento de supostos prejuízos que a Recorrente poderia ter evitado, extravasando os limites da boa fé. 304. A alegação da Recorrente, naquilo que se prefigura útil para a figura de abuso de direito, parte toda de factos que não ficaram provados na presente ação ou de outros que a Recorrente impugnou. 305. A Recorrente tem por certo que toda a matéria de facto por ela impugnada – ou pretendida aditar – será procedente e com isso baseia a sua discordância da decisão recorrida em sede de abuso de direito. No entanto, desconsidera a Recorrente que toda a matéria em que o tribunal a quo se baseou nessa parte se encontra absolutamente provada (cfr. pontos da matéria de facto provada 15 a 17, 31, 32, 39, 64 a 69, 71, 72, 74 a 77, 81 a 86, 94 a 100, alguns deles não impugnados pela Recorrente). 306. Ficou demonstrado à saciedade que a remoção dos recalces do subsolo do terreno da Recorrente, que implicava um corte das fundações do edifício Semapa, construído há mais de 50 anos, que sustentam 17 pisos, apesar de ser uma operação tecnicamente possível, era muito complexa e não evitava em absoluto riscos para a segurança de pessoas e bens.
307. Em contraposição, uma simples alteração de projeto, feita nuns desenhos, de forma a permitir a construção sobre esses recalces, não comportava tais riscos e teria pouco impacto nos espaços e funcionalidades da ampliação pretendida. 308. Esta é, desde logo, a “desproporção clamorosa” que torna abusiva a invocação do direito de propriedade pela Recorrente para obstar a esta última solução (para além da disparidade de custos, pois que vida humana não tem preço). 309. Também ficou demonstrado que esta última solução poderia ter sido levada a cabo ainda antes da aquisição definitiva do imóvel em questão pela Recorrente, ou da elaboração dos projetos de arquitetura e engenharia, se os seus técnicos não tivessem, negligente e indesculpavelmente, feito um erro de avaliação e análise do que se encontrava debaixo do subsolo, logo em 2008 (e 2009). 310. Ainda que a Recorrente não se encontrasse obrigada a alterar o seu projeto (o que apenas se admite por dever de patrocínio) como mais tarde o veio fazer, e no que concerne à construção, mantendo os recalces existentes, de acordo com a solução propugnada muitos anos antes pela Recorrida, ao não proceder a tal alteração ab initio, os prejuízos que invoca decorrentes do suposto atraso na conclusão da obra de construção do Hotel Sana Lisboa só a esta podem ser imputáveis, concretamente às suas decisões de gestão. 311. A Recorrente preferiu optar por exigir durante anos a “desobstrução do seu subsolo”, por tal lhe causar “transtorno” e ser uma “questão de princípio”, ao invés de, reconhecendo o erro dos seus técnicos, corrigi-lo, alterando o seu projeto, e porventura interpelar o vendedor do imóvel para ser ressarcida das limitações existentes no seu subsolo, se sofresse algum prejuízo. 312. E é esse “risco” assumido pela Recorrente a que a sentença se refere, sendo o pedido de ressarcimento dos alegados lucros cessantes abusivo, nem sequer tendo qualquer conexão com o direito de propriedade invocado. 313. Como ficou demonstrado, o alegado atraso na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, deveu-se a conduta e opções da Recorrente, que acabou por apenas mais tarde abarcar a solução de construir sobre os recalces, mantendo-os, com alguns pequenos rasgos para acomodar a caixa de elevadores, como a Recorrida sempre pugnou. 314. E diga-se, não se espera que alguém acredite que foi “forçada” a tal alteração quando na verdade se tratou de uma alteração do próprio conceito do projeto, que teria sempre de ser alterado por causa da questão da floreira, melhorando-o, até para permitir que o Hotel Sana Lisboa pudesse vir a ser classificado de 5 estrelas, após tal ampliação e reconfiguração do hotel existente, anteriormente de 4 estrelas, como resulta claro da factualidade provada e da leitura da memória descritiva do projeto de arquitetura (fls. 1520). 315. A Recorrente nunca procurou a Recorrida para encontrar uma solução expedita ou sequer para esclarecer as dúvidas que alegou ter desde 2009 sobre a existência, configuração e extensão dos recalces no subsolo seu prédio.
316. A Recorrente interrompeu negociações em curso, quando os técnicos mandatados pelas partes estavam prestes a encontrar e a sugerir, tal como mandatados, soluções conjuntas para o problema suscitado pela Recorrente, conforme o demonstram os factos provados e a correspondência trocada (cfr. factos provados 84 a 89). 317. A Recorrente agiu com má-fé nas referidas conversações tendo inclusive feito depender o início das mesmas de condições que nunca cumpriu apesar de com elas se ter comprometido, fazendo sempre a Recorrida crer que se estava num caminho conjunto a construir uma solução justa e proporcional, mas frustrando, sistematicamente, as referidas conversações sem qualquer motivo justificativo (factos provados 78 a 83). 318. A Recorrente nem sequer respondeu à última carta da Recorrida, datada de 15.11.2013, na qual se reiterava encontra-se disponível para uma solução consensual, apesar de a providência cautelar proposta pela Recorrente contra a Recorrida ter sido indeferida (factos provados 40, 41, 91 e 93). 319. A Recorrente sabe que o seu projetista interpretou mal o projeto de fundações do edifício da Recorrida, quer quando o consultou nas instalações desta em 2008, quer quando o consultou na Câmara Municipal de Lisboa em 2009 (factos provados 64 a 68, 70 e 71), e conformou-se com essa interpretação. 320. A Recorrente sabe que podia, e devia, ter iniciado a obra de escavação e contenção prevista no seu projeto para pôr os recalces a nu e poder efetivamente perceber-se a realidade existente no subsolo do seu prédio (factos provados 75 a 77) e não o quis fazer. 321. A Recorrente omitiu que foi ela própria que, em 27.04.2010, ou seja, ainda antes do dia em que diz ter-se apercebido da existência dos recalces no seu terreno, apresentou um pedido de prorrogação do prazo da licença de construção, que inicialmente era de 24 meses (factos provados 8, 10 e 11), sem que tal pedido de prorrogação se devesse a qualquer ato ou omissão da Recorrida. 322. A Recorrente tem total conhecimento e consciência que na origem de qualquer atraso na construção do seu projeto estão sucessivos erros graves do gabinete de engenharia por si contratado, quer na análise do projeto das fundações do edifício da Recorrida e na elaboração do projeto da Recorrente, quer em sede das diligências efetuadas para conhecer as características dos recalces, erros esses a que a ora Recorrida é totalmente alheia e não lhe podem, naturalmente, ser imputados. 323. Sempre seria, pois, violador do mais elementar princípio da boa-fé que a Recorrida fosse condenada a ressarcir esses prejuízos ainda que tivesse violado o direito de propriedade da Recorrente – o que, apenas se conjetura por cautela de patrocínio, mas se contesta. 324. Ao que acresce que ficou amplamente demonstrado que os recalces foram construídos da forma como o foram em benefício do prédio da Recorrente pois que, ainda que fosse para evitar o seu desmoronamento e no cumprimento de um dever da entidade então proprietária do imóvel onde foi erigido o edifício Cimianto / Semapa, a verdade é que não deixou de constituir benefício para o imóvel vizinho. E, agora, depois de demolido, e já não deles beneficiar, pretende a Recorrente abusivamente imputar à Recorrida ilicitude na sua não remoção.
325. A Recorrente encontra-se, também ilegitimamente, a tentar ver-se compensada, às custas da Recorrida, de um clamoroso erro de análise dos projetistas que a própria Recorrente contratou e da sua própria obstrução a que tal erro de análise pudesse ser ultrapassado. 326. Em suma, o exercício, por parte da Recorrente, do seu alegado direito de propriedade com a extensão que invoca, a entender-se não estar limitado pelos direitos da Recorrida sobre os recalces (o que apenas se admite por dever de patrocínio) e um pretenso direito indemnizatório de lucros cessantes com base numa alegada violação desse direito, é manifestamente ilegítimo e constitui claramente uma situação de abuso de direito, nos termos e para os efeitos do artigo 334º do Código Civil, o qual determina que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” 327. Não merece, pois, qualquer censura a decisão recorrida na parte em que decidiu, de forma subsidiária, sobre o abuso de direito da Recorrente, concluindo pela improcedência da ação também por essa razão, devendo a impugnação da Recorrente relativamente a esse segmento ser, igualmente, improcedente. 328. Em qualquer cenário, é também manifesto que a Recorrente não fez prova de qualquer um dos pressupostos da responsabilidade civil, como bem concluiu o Tribunal “a quo”. 329. Não obstante na decisão não se fazer uma análise de cada um dos pressupostos da responsabilidade civil em concreto como tais, por desde logo não se verificar o primeiro fundador do peticionado pela Recorrente – a ilicitude da conduta da Recorrida – prejudicando a análise dos restantes, o certo é que, em sede de abuso de direito, o Tribunal a quo acabou por tecer considerações que justificam também a não verificação da culpa e do nexo de causalidade, caso estes pressupostos tivessem sido individualmente analisados. 330. Note-se que se o Tribunal ad quem entender, nos termos do art. 665, n.º 2 do CPC, que procede o recurso da Recorrente mas nada obsta ao conhecimento da não verificação da totalidade dos pressupostos da responsabilidade civil e / ou da exceção de prescrição invocada pela Recorrida na sua contestação, terá de proceder à notificação referida no n.º 3 da mesma disposição legal, para que as partes se pronunciem sobre essa mesma matéria. 331. Em qualquer caso, no que respeita à licitude, remete-se para o já supra referido a respeito da aquisição pela Recorrida de direitos sobre os recalces e sobre a parcela de subsolo na qual os mesmos se encontram instalados. 332. A construção dos recalces constituiu, também, a execução de um dever legal do proprietário à época do Ed. Cimianto, dever esse de proteção da construção vizinha – cfr. art. 1348º, nº 1 do CC. E tratando-se de uma obra realizada resultante de um dever legal, foi também no interesse do proprietário do terreno onde a Recorrente pretendeu construir a ampliação do Hotel Sana. 333. Alegar que não se trata de um interesse do vizinho, mas sim de uma situação de sujeição, como pretende a Recorrente, não é mais do que um jogo de palavras, ainda que aparentemente suportadas em conceitos jurídicos.
334. A construção dos recalces sempre teria que ter-se por consentida, porque foi feita no interesse desse proprietário - fosse ele quem fosse - e sem a sua oposição, presumindo-se ser essa a sua vontade, uma vez que não pretenderia o desmoronamento de terras do seu terreno ou a ruína do seu edifício, tudo nos termos do artigo 340º, n.º 3 do Código Civil. 335. A Recorrente faz tábua rasa de tudo o que ficou provado, quer documentalmente, quer por depoimentos de testemunhas técnicas, a propósito da especial complexidade técnica, quer em termos de conceção, quer em termos de execução, de uma obra que consistia num corte das fundações de um edifício construído há mais de 50 anos e com 17 pisos (incluindo as subcaves), como se tal prova nunca tivesse existido. 336. Independentemente do que já se referiu quanto aos direitos da Recorrida sobre os recalces, não pode prefigurar-se, mesmo que tais direitos não existissem, qualquer facto ilícito da Recorrida. 337. Ao fim de 10 anos de litígio, a Recorrente decide subitamente alterar a sua causa de pedir passando, surpreendentemente, em sede subsidiária, a qualificá-la não como responsabilidade civil por factos ilícitos, mas sim por factos “lícitos”, cfr. pontos 1341 a 1346 e conclusão 510 – concluindo, aliás, incongruentemente, que a Recorrida sempre estaria obrigada a remover os danos causados pela implantação dos recalces que, depois, parece computar nos lucros cessantes peticionados (conclusão 511). 338. Seria uma flagrante violação do princípio da preclusão que fosse admitido à Recorrente, em sede de recurso, alterar a causa de pedir (senão mesmo do pedido, pois que se desconhece qual é a consequência, em sede de danos, para a Recorrente), alegando factos vagos e genéricos, para passar a fundamentar um qualquer direito indemnizatório em responsabilidade por factos lícitos, quando andou durante mais de 10 anos, no presente processo, a defender a ilicitude da conduta da Recorrida, tendo esse sido o fundamento com que formulou os seus pedidos na p.i. 339. Pelo que tal alegação da Recorrente não deve ser admitida, por corresponder à prática de um ato processual não permitido por lei, em violação do disposto nos arts. 130.º do CPC, consubstanciando a prática de um ato nulo, nos termos dos arts. 195.º, n.º 1 do mesmo código – o que, desde já se invoca, para todos os efeitos. 340. No que respeita à pretensa (e inexistente) culpa da Recorrida, ainda que tivesse havido uma recusa expressa da Recorrida em remover os recalces e tal recusa fosse ilícita, o que não se concede, sempre a mesma deveria considerar-se desculpável, por força da norma que prevê a colisão de direitos (art.º 335º, n.º 2 do CC). Com efeito, havendo direitos que colidem, caso sejam desiguais, prevalece o que deva considerar-se superior. 341. In casu, o direito (que é, também, simultaneamente um dever) do proprietário do Ed. Semapa – da Recorrida - consiste em preservar a integridade do mesmo, e com isso a segurança de pessoas e bens, livre de quaisquer riscos, mantendo a ligação monolítica dos recalces existentes. O direito do proprietário do terreno vizinho – da Recorrente – consiste em executar um projeto aprovado que supõe a inexistência de quaisquer recalces. 342. Perante o direito da Recorrida e as consequências da eliminação dos recalces na vida das pessoas e no património, uma vez que risco nulo nessa eliminação não é garantido, e o direito da Recorrente e as consequências de alteração do seu projeto, que não comporta quaisquer riscos para pessoas e bens, mas apenas uma diminuição de área de construção
que não tem qualquer significado, não há dúvida nenhuma que aquele outro sempre deveria prevalecer. 343. A Recorrida agiu com toda a diligência que lhe era exigível, praticando todos os atos razoáveis para tentar apurar a realidade existente debaixo do subsolo e encontrar soluções que possibilitassem a execução do projeto da Recorrente aprovado em 2009, apuramento esse relativamente ao qual, aliás, a Recorrente não mostrou qualquer interesse, como o demonstra a factualidade provada. 344. Apurada essa realidade por insistência da Recorrida e verificando-se que o impacto dos recalces na execução do projeto da Recorrente era mínimo, por ser ao nível das caixas dos elevadores, sendo facilmente ultrapassável (como se encontra documentalmente demonstrado, foi confirmado pelas testemunhas técnicas e consta dos factos provados), a Recorrida disponibilizou-se para encontrar as soluções para ultrapassar esse mínimo impacto e assim a Recorrente poder executar o seu projeto - o que a Recorrente recusou em 2012, insistindo, ilógica e irracionalmente, na “desobstrução do subsolo”, mais tarde justificado pelo representante legal da Recorrente como causando-lhe transtorno. 345. Atento o acima exposto conjugado com os factos que ficaram provados, não existe qualquer culpa da Recorrida pela não remoção dos recalces existentes no subsolo, não sendo uma omissão censurável – falhando também este pressuposto de responsabilidade civil. 346. Por seu turno, existe claramente culpa da Recorrente, em concreto, os termos e para os efeitos do artigo 570º nº 1 do Código Civil que “[q]uando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”. 347. Esta norma também contém um princípio de autorresponsabilização do lesado em cuidar com prudência dos seus interesses, evitando a ocorrência de danos no seu património. 348. A culpa da Recorrente afere-se face ao dano que alega ter sofrido, sob a forma de lucros cessantes, não a qualquer dever que se lhe impusesse que por ela não tivesse sido cumprido – mais uma vez, a colocação do tema é feita erradamente pela Recorrente. 349. É manifesta a culpa da Recorrente na produção do alegado resultado danoso, pois não atuou responsavelmente, de forma a obstar ao alegado “atraso” na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa e à ocorrência de danos no seu património ou, pelo menos, de modo a diminuí-los ou evitá-los, ainda que existissem (o que não se admite, mas a que apenas se alude por benefício de raciocínio). 350. Previamente à aquisição do Ed. Tudor a Recorrente teria de ter conhecido – e teve todas as condições para conhecer, inclusivamente disponibilizadas pela Recorrida, como ficou demonstrado - a realidade projetada existente debaixo do subsolo. 351. Tendo o gabinete de engenharia contratado pela Recorrente consultado o projeto das fundações do Ed. Cimianto, aquela teria tido a possibilidade de conhecer o projeto das mesmas antes da própria aquisição do Ed. Tudor. Só não o conheceu por erro de avaliação e negligência dos seus técnicos, com o qual a Recorrente sempre se conformou.
352. Se não fosse o erro dos seus técnicos, a que a Recorrida sempre foi alheia, a Recorrente teria três possibilidades: ou não adquiria o prédio, ou, optando por o adquirir, apenas teria de se queixar junto de quem o vendeu e não junto da Recorrida ou, ainda, elaborava o seu projeto considerando a existência daqueles recalces. 353. Antes da emissão da licença de construção (e aprovação dos projetos de arquitetura), a Recorrente conheceu – e teve todas as condições para conhecer – a realidade projetada existente debaixo do subsolo e conformou-se com essa realidade. 354. Para além da consulta dos projetos de fundações do Ed. Semapa na sede da Recorrida em 2008, os técnicos da Recorrente (e, portanto, a própria Recorrente, que não deveria desconhecer) tiveram acesso, consultaram e obtiveram cópias das peças daquele processo junto da CML, em 2009, onde se evidenciavam (como no projeto que foi consultado nas instalações da Recorrida) os perfis dos recalces das fundações do edifício da Ré e a sua ligação monolítica às fundações do edifício Tudor. 355. Apesar disso, persistiram em entregar os projetos de estruturas de especialidade como se aqueles recalces não existissem. Se os recalces tal como projetados tornavam impossível a execução do projeto de arquitetura apresentado na CML em 2008 para ser licenciado, poderia a Recorrente ter alterado esse projeto de arquitetura ainda antes de o mesmo ser aprovado e emitida a licença de construção (o que só veio a suceder em maio de 2010), o que não fez. 356. Tal como exposto em sede de alegações, a cronologia dos factos provados mostra que foi a Recorrente que, por ação ou omissão, e deliberadamente, foi atrasando o início da construção. 357. Os factos provados também mostram como a Recorrente se encontrava desinteressada em iniciar desde logo a construção da ampliação do hotel, pois não são consistentes com a urgência que propugnava, tal como resulta, designadamente, da troca de comunicações existente ao longo de, pelo menos, 2 anos. 358. A injustificada intransigência da Recorrente em alterar o seu projeto que, ab initio, poderia ter acomodado os recalces existentes no subsolo, demonstra, em todo o caso, que só à própria Recorrente o atraso na construção do hotel, se o houve, é imputável. 359. Não tendo acomodado o seu projeto de arquitetura aos recalces existentes, aquando da sua elaboração e até à emissão da licença de construção, o certo é que após a verificação da realidade existente no subsolo, em 2012, por via das sondagens efetuadas, a Recorrente poderia ter efetuado uma simples alteração do seu projeto, trabalhando sobre os recalces, conforme sugerido pela Recorrida, com uns simples cortes, e encontrando soluções técnicas de simples execução. Tal só sucedeu em 2016, por facto apenas imputável à Recorrente, como o demonstram os factos provados. 360. A Recorrente preferiu andar a reclamar lucros cessantes por um suposto atraso na construção da ampliação do seu hotel, de € 6.455,00 diários, quando a realidade é que poderia ter acomodado o seu projeto aos recalces existentes, ainda que depois viesse discutir com a Recorrente a suposta perda de área e o transtorno que lhe causavam os ditos recalces no seu subsolo.
361. Pelo que não pode deixar de concluir-se que qualquer atraso na construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa e o início da sua exploração é culpa exclusiva da Recorrente. 362. Face à matéria provada e à luz da lei aplicável, é também patente que a Recorrente não logrou provar a existência do requisito do dano, o que exclui qualquer pretensão indemnizatória, ainda que fossem provados os restantes pressupostos, o que apenas se admite por cautela de patrocínio. 363. Não obstante terem ficado demonstrados valores que a Recorrente despendeu (facto provado 137), o certo é que a Recorrente não logrou provar que tais valores correspondessem a quaisquer danos emergentes ressarcíveis, nomeadamente quanto a custos com pareceres, pois que, quanto ao parecer da “Neoturis” desconhece-se, nem tão pouco foi alegada, a razão pela qual tal pretenso parecer foi elaborado, e qual a sua conexão com os presentes autos, não tendo ficado provado o teor e a matéria de tal parecer, como reconhecido na sentença. 364. O mesmo sucede quanto ao parecer jurídico, que nem sequer se encontra junto aos presentes autos, pelo que bem andou a sentença ao referir que “desconhece-se o objeto e a finalidade de tal parecer, para além de que se destinaria a esclarecer questão suscitada em procedimento cautelar intentado pela aqui autora, e no qual não obteve vencimento”. 365. No que respeita aos restantes danos emergentes que a Recorrente pretendia que fossem apurados em sede de “execução de sentença”, pois havia afirmado que os mesmos apenas poderiam ser apurados após a conclusão da obra, não foram, no entanto, concretizados nesse momento, nem aliás, provados, tendo precludido qualquer direito de os determinar em execução de sentença, por força do disposto no art. 358º, n.º 1 do CPC. 366. Não existem assim quaisquer danos emergentes apurados ou a apurar em execução de sentença. 367. No que respeita aos lucros cessantes que a Recorrente invocou na sua p.i., e que identificou como decorrentes no atraso da construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, os mesmos foram sempre identificados como uma projeção/estimativa, calculados com base numa “margem líquida operacional” da exploração decorrente de um “histórico” do Hotel Sana Lisboa em funcionamento. 368. Tais lucros cessantes foram liquidados pela própria Recorrente através do já citado requerimento de 01.02.201882. A única alteração a que a Recorrente procedeu através do seu articulado superveniente de 13.09.2022 foi a de alterar o “período de contagem” de tais alegados lucros cessantes -mas não alterou o seu valor, nem o cálculo do valor diário de uma suposta perda líquida operacional. 369. A Recorrente ao basear o seu cálculo de lucros cessantes no critério do EBITDA (Earnings Before Interests, Taxes, Depreciations and Amortizations) utilizou um método de cálculo totalmente incompatível com o respetivo conceito jurídico e as regras legais quanto à sua reparação. Com efeito, de acordo com o artigo 564º, nº 1 do Código Civil, “lucro cessante” é o lucro frustrado caracterizado pelo corte ou frustração no rendimento ou património que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ou ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a um ganho.
370. Jamais o cálculo do dano poderia ser feito da forma como o faz a Recorrente, abstraindo por completo dos montantes de investimento necessários para obter o rendimento que alega deveria ter gerado o seu negócio, remetendo-se a este respeito para a jurisprudência referida em sede de alegações supra (art. 683). 371. A Recorrente nunca alegou, nem consequentemente provou, qual o valor do investimento que efetuou, quer com os projetos que fez aprovar em 2009, quer com os trabalhos de demolição, assim como também não alegou, nem provou, quais os custos previsíveis com a construção, quer outros quaisquer custos, nomeadamente os de financiamento, na data em que, segundo ela, iria iniciar as obras da ampliação do Hotel Sana Lisboa – 2010. 372. Como resulta do relatório dos peritos (e também amplamente demonstrado pelo parecer da KPMG, junto por linha aos autos pela Recorrida com a sua contestação), o montante diário de supostos lucros cessantes que liquidou em 2018, apurado no relatório da Deloitte que juntou à sua p.i. (cfr. doc. 66, de fls. 404 e segs.) – com base no chamado método EBITDA não tem em conta quaisquer custos de investimento, ao contrário do que entende a jurisprudência citada, pacífica nesta matéria. 373. Ainda que assim não fosse, a Recorrente não alegou, nem tão pouco provou, qual a data que previa para a abertura do hotel e, assim, porventura gerar receita, pelo que se desconhece qual o impacto efetivo de um suposto atraso na rendibilidade do mesmo. 374. Também não é possível efetuar-se o cálculo da rentabilidade de um investimento durante um determinado período em abstrato, sem se saber quando é que tal investimento começa e estará concluído, no caso, quando é que o hotel ampliado abriria as portas ao público, em execução do projeto da Recorrente aprovado pela CML em 2009, pois é esse que a Recorrente se queixa de não ter podido executar. 375. A pretensão indemnizatória da Autora contém assim uma omissão factual tanto a nível da alegação como a nível da prova, pois não pode ter como pressuposto um investimento “virtual”. 376. As vicissitudes ocorridas, quer com a construção (nunca alegada, limitando apenas a Recorrente a juntar um contrato relativo à empreitada de acabamentos – cfr. doc. 1 junto pela Recorrente ao seu articulado superveniente de 13.09.2022, a fls. 1815 verso), quer com os financiamento posteriormente contratados, são absolutamente irrelevantes para qualquer cálculo de lucros cessantes tal como indicado na p.i. e liquidado pela Recorrente em fevereiro de 2018 e, sobretudo, são absolutamente alheios a qualquer conduta da Recorrida. 377. A Recorrente também não logrou provar em que momento o período de atraso afinal correu, sendo certo que só veio lançar a confusão no processo com as datas que alterou no petitório. 378. Com o devido respeito, a Recorrente causou, com sucessivas alterações sem qualquer fundamento que se entendesse, a ininteligibilidade do seu próprio pedido indemnizatório de lucros cessantes, parecendo pretender que o Tribunal “escolhesse”, de entre um período de mais de 10 anos, qual o período concreto que deveria servir de base a um pretenso cálculo indemnizatório.
379. Não cabe ao tribunal “desfazer” a confusão criada pela Recorrente e suprir a falta de alegação e prova. Até porque se o fizesse estaria a considerar que todos os períodos, do ponto de vista económico, são a mesma coisa (recorde- se que 2011 a 2015 em Portugal foi período de crise económica) e a fazer cálculos abstratos, desfasados da realidade, pois o momento temporal em que faz um investimento é muito relevante e, acrescentamos nós, sobretudo quanto se estão a calcular perdas decorrente de um suposto atraso. 380. A causa de pedir e o pedido da Recorrente quanto a uns supostos lucros cessantes padecem de incorreções, omissões e contradições estruturais que impossibilitam a consideração e um cálculo válido de qualquer pretensão indemnizatória a título de lucros cessantes, pelo que só se pode concluir pela sua inexistência e /ou falta de prova. 381. A Recorrente também não provou minimamente o pressuposto do nexo de causalidade (art. 563.º do Código Civil). 382. Nem a construção e existência dos recalces no subsolo do prédio da Recorrente, nem a sua não remoção pela Recorrida, constituem causa adequada do alegado atraso de construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, do qual decorreria o suposto dano alegado pela Recorrente. 383. Foi a conduta da própria Recorrente que contribuiu de forma decisiva para a alegada produção dos danos que invoca e tal é relevante tanto para a questão da culpa da Recorrente (já supra enunciada) como para a questão do nexo de causalidade, uma vez que as condutas da própria Recorrente, para além de terem uma natureza culposa, têm também uma natureza voluntária e causal dos supostos danos em discussão. 384. A própria Recorrente estava numa posição absolutamente privilegiada para atuar de modo a evitar os danos que alega ter sofrido, pois estando investida de todas as condições e de poderes para o efeito, não avaliou, quando ainda tinha apenas celebrado o contrato-promessa de compra e venda do seu prédio (fls. 1748-A e segs.), de forma adequada, a configuração e a extensão dos recalces em causa, assim contribuindo de forma causal para a ocorrência de incompatibilidades (ainda que mínimas, como se viu) entre a existência dos recalces com os projetos que subsequentemente elaborou. 385. Bastaria a Recorrente não ter incorrido no erro de avaliação supra descrito, através dos técnicos da empresa GAPRES, que contratou, para se encontrar numa posição que lhe possibilitaria elaborar os projetos do novo edifício de modo a terem consideração a configuração dos recalces, ou em alternativa, se assim não quisesse, optar inclusivamente por não celebrar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel. 386. A causa adequada do pretenso dano da Recorrente emergiu assim, em primeira linha e num primeiro momento, de uma conduta omissiva e negligente da própria Recorrente e não da Recorrida. 387. O projeto da Recorrente teria sempre que ser alterado por violar o direito de propriedade da Recorrida, pois que o projeto inicial invadia, no subsolo e ao nível do piso térreo, a parcela correspondente a uma floreira situada no piso térreo do edifício da Recorrida cuja área e o respetivo subsolo pertence, e sempre pertenceu, ao lote de terreno da Recorrida.
388. Para além dos seus evidentes erros de análise e de projeto, a Recorrente tomou uma série de outras opções e de condutas que apenas a si podem ser imputáveis e que a colocaram na posição de suposta “lesada”, como decorre dos factos provados na sentença recorrida e da respetiva motivação, inclusive em sede de abuso de direito, e já atrás foi amplamente descrito a propósito da culpa da Recorrente. 389. Tais opções revelam simultaneamente negligência (no mínimo) e um cariz marcadamente dilatório, que contribuiu de forma decisiva para os supostos “atrasos” na construção e que a Recorrente procura, com má-fé, imputar à Recorrida. 390. A Recorrente admitiu a inexistência de qualquer nexo de causalidade ao alterar o seu projeto em 2016, nos mesmos termos que já tinham sido anteriormente sugeridos pela Recorrida, como o demonstra a factualidade técnica provada, e desistir do pedido de remoção dos recalces. 391. As alterações relacionadas diretamente com os recalces foram, para além dos rasgos nos recalces, em termos de solução estrutural, a circunstância de a parede de contenção junto aos recalces ser alterada, passando de “cortina de estacas” para parede resistente com 0.45m de espessura, sendo certo que tais alterações nem sequer estão refletidos no projeto de arquitetura, mas apenas no projeto de escavação e contenção periférica elaborado pelo GAPRES. 392. Todas as restantes alterações em nada tiveram que ver com os recalces, sendo opções da Recorrente, destinadas a uma “intenção do Promotor de renovar a imagem global da unidade hoteleira", sendo que, “com o intuito de valorizar e adaptar aos actuais requisitos da operação hoteleira, o Projecto foi revisto em todo o seu âmbito” (factos provados 117 e 118, e doc. 3 do articulado superveniente da Recorrida, fls. 1520; depoimento de KK, ficheiro áudio n.º 20221004141238, mns. 01:54:53.0). 393. A alteração do referido pedido consubstanciou, na verdade, uma confissão expressa da Recorrente de que (i) era possível construir o hotel com o projeto aprovado, e que (ii) as alterações que o mesmo devesse sofrer causavam-lhe impacto praticamente nulo. Por isso a Recorrente podia ter praticado os atos que estavam na sua inteira disponibilidade de modo a obviar à verificação dos danos que alega e que tenta, com má-fé, imputar à Recorrida, o que, por si só, é suficiente para excluir a existência de qualquer nexo de causalidade. 394. O pedido subsidiário da Recorrente no sentido de que “(...) ou caso assim não se entenda (o que não se concede), relegar o cálculo dos lucros cessantes para liquidação em execução de sentença, ao abrigo do disposto no art. 609º, n.º 2 do CPC.” também improcede. 395. A Recorrente não pode, apenas agora, em sede de recurso, uma vez que não o fez na p.i. nem em qualquer altura do processo que correu termos em 1.ª instância, proceder a uma alteração dos seus pedidos, desta feita adicionando um pedido subsidiário, sendo o mesmo processualmente inadmissível. 396. A liquidação já se encontra plenamente efetuada pela Recorrente, a qual, através de Requerimento apresentado em 01.02 2018,83 veio aos presentes autos liquidar o montante dos lucros cessantes alegadamente devidos tendo no respetivo requerimento referido inclusivamente que: “[É] agora também possível concretizar o pedido efectuado, quanto a lucros cessantes – o qual deve reportar-se ao n.
º de dias contados entre 21 de Abril de 2011 e aquela alteração [ou seja, 2035 dias (dois mil e trinta e cinco dias), contabilizando um total de € 13.135.925,00 (treze milhões, cento e trinta e cinco mil e 83 Referência citius n.º 28076193. novecentos e vinte cinco euros)], sem necessidade de apuramento em sede de execução de sentença” [ênfase adicionado]. 397. De resto, conforme supra exposto, a Recorrente não logrou provar qualquer um dos pressupostos da responsabilidade civil, designadamente os próprios danos que alega ter sofrido, pelo que também esta pretensão da Recorrente deverá improceder. CONCLUSÕES REFERENTES AO PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO 398. Sem prejuízo do demais exposto nas presentes alegações, a Recorrida vem, subsidiariamente, por cautela e dever de patrocínio, nos termos e para os efeitos do art. 636.º, n.º 2 do CPC, impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pela Recorrente, prevenindo assim a hipotética procedência de quaisquer questões por esta suscitadas. 399. O ponto 9 da matéria provada cuja redação é “[o] plano de trabalhos elaborado pela autora previa a conclusão das obras em 28 meses” deve considerar-se como não provado. 400. O documento intitulado como “Plano de Trabalhos” (cfr. doc. 16 junto com a p.i, fls. 199) e que serviu como base de fundamentação ao Tribunal “a quo” foi impugnado pela Recorrida na sua contestação (cfr. arts. 300.º a 304.º), sendo que o documento em causa não está assinado, desconhece-se totalmente de onde foi extraído - uma vez que é uma mera cópia - e nem sequer tem datas concretas, seja de início, ou de conclusão das obras. 401. Sendo um documento que não se encontra assinado, o mesmo nem sequer é um documento particular nos termos do art. 373.º, n.º 1 do Código Civil, e tendo sido devidamente impugnado pela Recorrida, também não tem qualquer força probatória. 402. No canto superior direito do documento surge um símbolo que aparenta ser de uma sociedade designada como “Edifer”, relativamente à qual a Recorrente, na sua p.i. nunca alegou ser a empresa empreiteira contratada para a execução do projeto elaborado em 2009. 403. Nunca foi junto qualquer contrato de planeamento, serviços e/ou empreitada que demonstrasse qualquer ligação da Edifer com o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa. Aliás, o único contrato de empreitada (de acabamentos) junto aos autos pela Recorrente foi celebrado com outra empresa, designadamente com a Domingos da Silva Teixeira, S.A. (cfr. doc. 1, de fls. 1815 verso, junto com o articulado superveniente da Recorrente de 13.09.2022). 404. Não existe na correspondência trocada entre as partes (cfr. docs. 19 e 21 a 55 da p.i., respetivas fls. 113 e 225 a 326) qualquer referência a um prazo de conclusão das obras, sendo que nas negociações havidas, quer entre os representantes das partes, quer entre os técnicos, nunca tal foi referido. 405. Em nenhum dos documentos de prestação de contas da época apresentados pela Recorrente se faz qualquer referência a este projeto, nomeadamente nos relatórios de gestão relativos às contas de 2010 a 2012, como o exige o artigo 66º do Código das Sociedades Comerciais.
406. O documento em causa encontra-se, assim, totalmente desconexo da restante prova produzida, pelo que não pode constituir prova idónea para a matéria constante do facto provado n.º 9, devendo assim o mesmo ser considerado não provado. 407. O ponto 39 da matéria provada cuja redação é “A remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível, tendo sido apresentada pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012” deve ser alterado para “A remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível, embora não isenta de riscos, tendo sido apresentada pela respetiva equipa técnica à Autora em dezembro de 2012”. 408. Com efeito, a factualidade considerada como provada pelo Tribunal a quo não se encontra completa, omitindo factos que são relevantes para a presente ação porque estão na base da posição que a Recorrida sempre manifestou à Recorrente a propósito da remoção dos recalces. 409. É assim importante fazer constar da matéria provada que, sem prejuízo da remoção dos recalces ser tecnicamente possível, a mesma implicaria sempre riscos para a segurança de pessoas e bens (cfr. arts. 36.º, 334.º e 410.º da contestação). 410. Tal resulta claro do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE intitulado como “Soluções possíveis para questões dos recalces existentes” (doc. 6 do articulado superveniente da Recorrida, de fls. 1541), dos depoimentos do Eng. EE (ficheiro áudio n.º 20230519101135, sessão de julgamento de 19.05.2023, 00:40:02.9, 01:39:55.7; JJ (ficheiro áudio n.º 20221005164151, sessão de julgamento de 25.10.2022, 00:37:13.3, 00:44:05.8, 01:12:05.7, 01:12:09.6 , 01:52:05.0 e das declarações de parte prestadas pelo Eng. HH (ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, 01:21:48.8 a 01:22:19.5 e 02:19:50.0. 411. Deverá também ser acrescentado o seguinte ponto à matéria de facto: “A construção do Edifício Cimianto obrigou a várias alterações no Edifício Tudor – nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto”. 412. Tais factos foram alegados pela Recorrida na sua Contestação (Art. 105.º) e resultaram provados através dos docs. 11 (fotografias da época) e 17 da contestação (fotografias que demonstram as alterações ao Ed. Tudor decorrentes da construção do edifício Cimianto - fls. 784 e 1143, respetivamente), bem como o depoimento da testemunha FF, a única que acompanhou diretamente os trabalhos executados na altura (ficheiro áudio n.º 20221025155759, sessão de julgamento de 25.10.2022, 00:15:04.6 a 00:15:15.3, 00:29:04.7 e 00:29:08.3. 413. O próprio Tribunal a quo fez referência na sua fundamentação a esta realidade, mas não a transpôs para a lista de factos provados. 414. Atento o caráter marcadamente estrutural das intervenções em causa, é patente que as alterações referidas nunca poderiam ter ocorrido sem o consentimento do respetivo proprietário, o que, naturalmente, sucedeu também quanto às intervenções no subsolo do seu prédio - isto não obstante para nenhuma delas existir documento escrito.
415. Tal matéria é relevante, uma vez que evidencia a natureza e a extensão das intervenções efetuadas, a qual, por seu turno, é também reveladora de que as mesmas nunca poderiam, logicamente, ter ocorrido sem o consentimento do então proprietário - sendo indicadoras que tal consentimento também existiu para a construção dos recalces sob as fundações do edifício Tudor, que relembre-se, estavam ligados monoliticamente às fundações do edifício Semapa/Cimianto. 416. O ponto 63 da matéria provada cuja redação é “[a] construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento quer do proprietário do imóvel, quer da Câmara Municipal de Lisboa.” deve ser alterado para “A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor e conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”. 417. Com efeito, sem prejuízo de o juízo efetuado pelo Tribunal a quo a respeito do ponto 63 estar correto, a verdade é que, com o devido respeito, se encontra incompleto. Tal ponto deve fazer referência não só ao “conhecimento” do proprietário do edifício Tudor, mas também, ao “consentimento” deste, embora este se possa deduzir daquele. 418. A natureza e a extensão das intervenções que foram executadas no edifício Tudor demonstram, claramente, que as mesmas apenas poderiam ter ocorrido com o consentimento do respetivo proprietário. 419. Face à restante matéria provada (nomeadamente, pontos 54, 58, 59 e 60 não pode deixar de se considerar expressamente provado que a construção dos recalces foi feita com o conhecimento e com o consentimento, ainda que não escrito e, no mínimo, tácito, do proprietário do Ed. Tudor à época. 420. O depoimento da testemunha FF, a única que acompanhou na altura a execução da obra, foi claríssimo na sua explicação acerca dos factos e razões pelas quais teve necessariamente de haver consentimento do então proprietário do edifício Tudor (ficheiro áudio n.º 20221025155759, sessão de 25.10.2022, “00:28:01.7 a 00:31:29.3), tal como o depoimento da testemunha Eng.EE que declarou ser evidente que essa invasão foi a invasão do terreno adjacente foi pacífica e consentida (ficheiro áudio (20221215153240) sessão de julgamento de 15.12.2022, 00:35:16.2), tendo inclusivamente feito constar as suas considerações do Parecer técnico elaborado pela A2P (inter alia, pág. 20). 421. Também o Eng. GG, cujo depoimento foi junto como doc. 16 à contestação da Recorrida juntamente com as transcrições de outros depoimentos prestados na referida providência (fls. 917 a 1142) explicou claramente as razões pelas quais teve necessariamente de haver aceitação da parte do proprietário do terreno adjacente. 422. São também várias as passagens da sentença proferida a respeito da questão do consentimento, designadamente na respetiva motivação (págs 67 e 68, 82, 83, 84, 90 e 91). 423. Mesmo admitindo-se que o Tribunal a quo simplesmente concluiu sobre a existência do “consentimento” como o resultado lógico da factualidade considerada como provada, em particular do facto do então proprietário do edifício Tudor conhecer as intervenções que estavam a ser efetuadas, considera-se relevante que a realidade concreta desse mesmo consentimento também conste expressamente dos factos provados.
424. Devem também ser aditados os seguintes pontos à matéria provada: - “Em 27.11.2007, a Autora, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a Café - Sociedade de Construções Lda., enquanto promitente vendedora, um “Contrato Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real”, através do qual prometeu comprar à referida sociedade, livre de ónus ou encargos, o prédio urbano sito no Avenida 2, freguesia de São Sebastião da Pedreira, descrito na 9.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º ... e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o artigo ... (“Ed. Tudor”), prédio esse que foi subsequentemente adquirido pela Autora com vista à ampliação do Hotel Sana Lisboa”; - “Da cláusula 8.ª do CPCV consta que “A sociedade promitente vendedora autoriza, desde já, a sociedade promitente compradora a praticar todos os actos de pedidos de informação prévia, licenciamento e/ou entrega de projectos junto das autoridades licenciadoras (designadamente, projecto de arquitectura, escavação, demolição, contenção periférica, estrutura se de especialidades) por forma a iniciar o processo de licenciamento de construção, suportando a sociedade promitente compradora os custos inerentes”. 425. Tal resulta do “Contrato Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real” celebrado em 27.11.2007 entre a Recorrente, na qualidade de promitente compradora, e a Café - Sociedade de Construções Lda. na qualidade de promitente vendedora, junto como doc. 2 junto com o requerimento de 12.09.2022 da Recorrida, de fls. 1748-A). 426. A celebração deste CPCV é relevante para a matéria em discussão nos presentes autos. Com efeito, consta da cláusula 8.ª do CPCV, entre outras, que: “A sociedade promitente vendedora autoriza, desde já, a sociedade promitente compradora a praticar todos os actos de pedidos de informação prévia, licenciamento e/ou entrega de projectos junto das autoridades licenciadoras (designadamente, projecto de arquitectura, escavação, demolição, contenção periférica, estrutura se de especialidades) por forma a iniciar o processo de licenciamento de construção, suportando a sociedade promitente compradora os custos inerentes)”. 427. O projeto de arquitetura da ampliação do Hotel Sana foi entregue na CML em junho de 2008 - ou seja, 7 meses depois da celebração do CPCV e vários meses antes da correspondente celebração da correspondente escritura pública - tendo posteriormente, e ainda no decurso do ano de 2008, sido apresentados vários aditamentos à respetiva memória descritiva (docs. 11 a 14 da p.i., fls. 64 a 88). 428. O documento em questão prova que a Recorrente teve toda a oportunidade de consultar o projeto de estruturas e memória descritiva do edifício da Recorrida, e documentos conexos, ainda antes de sequer ter elaborado e aprovado o seu próprio projeto de arquitetura. 429. Assim, caso a Recorrente tivesse atuado de forma diligente ter-se-ia facilmente apercebido da existência dos recalces no seu terreno, e se assim quisesse, poderia optar por não adquirir, uma vez que de acordo com a própria Recorrente, tais recalces seriam um “ónus no seu terreno”. 430. Devem também ser aditados os seguintes pontos à matéria de facto:
- “O projeto inicial da Autora para ampliação do seu Hotel invadia, no subsolo e ao nível do piso térreo, a parcela correspondente a uma floreira situada no piso térreo do edifício da Ré, com uma configuração triangular e uma área de 1,97 m2. - Tal parcela estendia-se por 7 caves no subsolo e na fachada do piso térreo, representando no total 15,76 m2. - Em 14.04.2016, aquando da alteração do projeto, a geometria do edifício foi retificada, de modo a não colidir com a floreira da Ré e com os recalces das fundações. 431. Tal matéria foi alegada nos arts. 140º a 148.º da contestação e resultou provada através dos docs. 7, 8 a 14-A juntos com P.I, docs. 19, 20 a 30 juntos com a Contestação. 432. Mais, dúvidas houvesse, a Recorrente reconheceu de forma expressa que tal parcela efetivamente é propriedade da Recorrida, aquando da alteração do projeto em 05.04.2016, conforme resulta da respetiva memória descritiva do projeto de arquitetura (cfr. doc. 3 junto com o articulado superveniente da Recorrida, de 11.5.2018, fls. 1520). 433. Tal matéria é particularmente relevante uma vez que fica evidente que toda a narrativa da Recorrente no sentido de que “foi forçada a alterar o projeto em 2016 atenta a recusa da remoção dos recalces por parte da Recorrida” é falsa, porquanto acabou por ter de o alterar, também, por violar o direito de propriedade da Recorrida. 434. Os pontos 132, 133, 148, 149, 150, 152, 153 e 154 da matéria provada referentes ao cálculo dos lucros cessantes devem ser eliminados. A Recorrente incorreu num evidente erro de metodologia, pelo que todos os factos relacionados com cálculos efetuados segundo essa metodologia devem ser eliminados da matéria provada. 435. A fundamentação vertida pelo Tribunal “a quo” na sentença encontra-se, com o devido respeito, errada, nomeadamente no que respeita à inclusão dos factos provados 132 e 133, pois o Tribunal a quo desconsiderou totalmente que os lucros cessantes invocados pela Recorrente na sua p.i., fundados, segundo a Recorrente, numa perda diária de lucro líquido de € 6.455,00, “valor calculado com base nos resultados de exploração do Hotel Sana Lisboa nos quatro últimos anos (2010 a 2013)” (art 42.º da p.i.), já tinham sido expressamente liquidados pela Recorrente no seu requerimento de 01.02.2018. 436. Tal requerimento foi admitido por despacho proferido em sede de audiência prévia realizada em 06.06.2018 já transitado em julgado quanto a essa liquidação, com base no lucro líquido diário que a Recorrente alegou na sua p.i. ter deixado de auferir. 437. Nada haverá a apurar quanto a qualquer outro suposto lucro líquido diário cessante, referente a exercícios anuais não alegados na p.i., sendo absolutamente irrelevantes seja qual for a solução de direito, atenta a liquidação efetuada pela Recorrente, os factos constantes dos pontos 132 e 133 da matéria provada, não podendo o processo comportar atos inúteis. 438. O mesmo sucede relativamente aos factos provados nos pontos 148, 149, 150, 152, 153, 154 da decisão. Com efeito, por articulado superveniente da Recorrente de 13.09.202286 veio, entre outros, a Recorrente fazer “novas contas” quanto a uma suposta perda de lucro líquido diário para o período de 10.12.2012 até 30.01.2020, alegando que só a partir de 10.12.
2012 estaria a Recorrente apta a auferir lucros com a exploração da ampliação do hotel (ponto 38 do referido requerimento) contabilizando um período de suposto atraso de 2607 dias (ponto 39 do referido requerimento). 439. A Recorrente alegou em tal requerimento que (…) a Autora entende que o valor do pedido deve estar limitado a esse montante total (acrescido de juros), sem prejuízo de os cálculos poderem variar considerando o período de atraso que vier a ser considerado pelo Tribunal e o valor do lucro cessante por ano que vier a ser provado nos autos. Sublinhe-se este ponto muito importante: com este pedido a Autora não procura aumentar o valor da indemnização a receber da Ré – que entende ser devida e adequada, acrescida de juros – mas apenas adequar o pedido aos factos atualizados de acordo com a lei.” 440. Assim, não obstante quaisquer outros novos cálculos efetuados pela Recorrente, a verdade é que o pedido indemnizatório liquidado em 2018 encontra-se calculado com base no mesmo valor de lucro líquido diário 86 Ref. citius 33564584. supostamente perdido que foi alegado na p.i., tendo apenas sido alterado o número de dias correspondente ao período de suposto atraso e que serviu de base ao valor liquidado, com afirmação expressa da Recorrente de que tal montante indemnizatório se mantinha exatamente como formulado pelo seu requerimento de 2018. 441. Não existe assim utilidade para os presentes autos, sendo irrelevantes os factos constantes dos pontos 148 a 154 da matéria de facto provada para cálculo do valor indemnizatório liquidado pela Recorrente em 2018. 442. As regras previstas nos arts. 359.º e ss. do CPC, bem como o princípio geral da preclusão e o expressamente previsto quanto à liquidação em sede de pedido genérico efetuado na p.i. (art. 556.º, n.º 2 do CPC) não admitem outros variados e sucessivos incidentes de liquidação sobre a mesma realidade. 443. Em qualquer cenário, ficou claramente demonstrado nos presentes autos que a metodologia de cálculo de lucros cessantes com base no EBITDA não é adequada, pois que desvirtua e distorce esse mesmo cálculo à luz da lei. 444. Tal ficou bem demonstrado, tanto através do relatório junto pela KPMG com a contestação, como através dos esclarecimentos prestados pela testemunha Dr. OO através da prova pericial produzida pelos peritos, os quais (PP, presidente, nomeado pelo tribunal, e LL), os quais declararam, de forma clara respetivo relatório, que: - “O EBITDA não é o critério adequado para o cálculo dos lucros cessantes que a autora deixou de auferir como consequência do alegado atraso na execução da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa, exatamente por não considerar a totalidade dos gastos suportados pela empresa, nomeadamente os juros, as depreciações e amortizações e, no fim, o imposto sobre lucros também suportado pela empresa. Só deduzidos todos estes valores ao EBITDA é que se apura o lucro líquido final que a empresa deixou de auferir, em consequência do alegado atraso na execução da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa”. (Quesito 5) e- “Os peritos consideram que, para efeitos de apuramento das perdas/prejuízos resultantes do atraso numa obra de ampliação de um hotel, deverão ser considerados todos os custos elencados, pois ao não se considerar no apuramento das perdas/prejuízos algum daqueles valores, esse apuramento resultaria incompleto e não traduziria a perda final efetivamente apurada em consequência do atraso” (Quesito 3) (sublinhado nosso).
445. A este respeito, vide também em particular os esclarecimentos prestados em audiência de discussão e julgamento pelo perito LL a instâncias do mandatário da Recorrente (ficheiro áudio n.º 20221025141334, sessão de 25.10.2022, 00:20:37.5, 01:05:55.9, 01:06:00.8, 01:18:39.1, 01:20:00.8, 01:20:21.2) de onde resulta de forma clara as razões pelas quais o EBITDA é um método de cálculo errado para os lucros cessantes. 446. O ponto 137 da matéria provada a respeito da factualidade conexa com os pretensos danos emergentes também deve ser eliminado, sendo que com o devido respeito, o Tribunal “a quo” errou ao considerar tal matéria como provada. 447. O próprio Tribunal a quo considera na fundamentação da sentença que não ficou provado o teor ou a matéria do parecer técnico referente a consultoria turística, nem tão pouco o objeto e a finalidade do parecer jurídico, e consequentemente, não ficou provada qualquer relação com os presentes autos, pelo que não tem qualquer utilidade que tal matéria conste dos factos provados. 448. No que respeita aos serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados; estudos técnicos; custos com a remoção localizada de recalces, horas internas da A. e da organização em que a mesma se insere, os mesmos reportam-se aos custos que a Recorrente pretenderia que fossem apurados em sede de execução de sentença (vide alínea b) do pedido final constante da p.i. e alínea c) do requerimento da Recorrente de 01.02.2018., ref. Citius 17773517). 449. Tais custos nunca foram em momento algum concretizados, tendo a Recorrente se limitado a efetuar uma referenciação genérica na sua p.i. e no requerimento de 01.02.20218, que não encontrou respaldo no domínio da factualidade provada. 450. A Recorrente não concretizou os danos em causa, tornando-os líquidos, pelo que viu o seu direito precludido, nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPC, o qual determina que: “Antes de começar a discussão da causa, o autor deduz, sendo possível, o incidente de liquidação para tornar líquido o pedido genérico, quando este se refira a uma universalidade ou às consequências de um facto ilícito”. 451. Nessa medida, não o tendo feito, a Recorrente não pode ser ressarcida, nem no âmbito dos presentes autos, nem em sede de execução de sentença, pelo que também neste caso não existe qualquer utilidade em tal matéria passar para a matéria provada. 452. Os pontos 1 e 2 da matéria de facto não provada devem dali ser eliminados e concomitantemente aditados à matéria provada nos seguintes termos: - “A Ré sempre esteve convicta de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época; e que - A Ré esteve sempre de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária.” 453. Com o devido respeito, o Tribunal a quo errou ao considerar esta matéria como não provada.
454. O facto de a testemunha JJ, e em sede de declarações de parte, o Eng. HH, terem afirmado que desconheciam a existência dos recalces não é necessariamente equivalente ao desconhecimento da Recorrida. 455. A Recorrida, desde a aquisição do seu imóvel, teve sucessivos conselhos de administração, sendo que JJ apenas foi administrador da Recorrida entre 2008 e 2013 e HH exerce funções como vogal do conselho de administração desde 23.10.2018 (cfr. certidão permanente da Recorrida cuja cópia se encontra a fls. 1743 a 1743 verso). 456. A aquisição do imóvel pela Recorrida ocorreu em 18.03.1993, inclusive por via de uma fusão com entidade (“Longavia, SA”) do grupo a que pertence a Recorrida (cfr. doc. 7 junto com a p.i., fls. 60 e 61), ou seja, existiram diversos conselhos de administração, como se disse acima, com configurações diferentes, antes do exercício de funções de JJ e HH. 457. As respetivas declarações foram unicamente no sentido de que eles próprios desconheciam a existência dos recalces e não equivalem nem demonstram que a Recorrida apenas teve conhecimento da existência dos recalces com a carta de interpelação da Recorrente de 21.04.2011, nem tal questão pode ser enquadrada nesses termos. 458. A imputação de conhecimento a pessoas coletivas não se baseia no conhecimento de cada um dos titulares dos seus órgãos, em cada momento, podendo ser a própria pessoa coletiva constitutiva do conhecimento imputado. 459. Independentemente de tal suposto desconhecimento ser irrelevante para efeitos da qualificação dos direitos da Recorrida sobre os recalces e do espaço por eles ocupado no prédio da Recorrente, a verdade é que não se pode concluir, como fez o Tribunal a quo, que a Recorrida não estivesse convencida que: i) Os recalces foram legalmente construídas e com autorização do respetivo proprietário à época; ii) Tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente; e iii) Os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária. 460. Tais convicções da Recorrida decorrem do facto de o prédio da Recorrida ter sido objeto de licença de construção e de licença de utilização, como está amplamente documentado nos autos (e nomeadamente provado no ponto 44 e 57 da matéria de facto provada), o que, à partida, é um elemento relevante para a Recorrida não poder deixar de ter a convicção de que o seu prédio foi legalmente construído, incluindo as suas fundações. 461. Nunca, ao longo de décadas, a Recorrida foi objeto de qualquer reclamação de terceiro, aliás não alegado, nem consequentemente provado pela Recorrente, relativamente a uma suposta violação de direitos desses terceiros, nomeadamente dos seus vizinhos, de onde, é irrelevante também para este efeito quanto à convicção da Recorrida, conhecer ou desconhecer a exata configuração dos recalces. 462. O ponto 3 da matéria de facto não provada com a redação “Resulta também bem claro dos elementos do processo de licenciamento do Edifício Cimianto / Semapa que os recalces, pela sua natureza, foram construídos no terreno vizinho com intenção de ocupação definitiva e, por isso, com intenção, por parte do então proprietário de agir como verdadeiro titular de um direito sobre os recalces e o terreno ocupado por estes.” deve dali ser eliminado e concomitantemente aditado à matéria provada.
463. Com o devido respeito, o Tribunal a quo errou ao considerar a primeira parte do ponto 3 acima transcrito como não provado. Contrariamente ao referido em sede de fundamentação, não nos encontramos perante qualquer “alegação conclusiva” mas sim factual. 464. Mais, está provado que os recalces estão monoliticamente ligados às fundações do edifício da Recorrida num bloco único, encontrando-se, por isso, ali completamente integrados. Tal foi demonstrado à saciedade nos presentes autos, encontrando-se provada, nos pontos 48, 50, 51, 55, 61, 62 da matéria de facto a sua estrutura e configuração, dada a extensa prova testemunhal e os desenhos constantes das plantas anexas à presente ação. 465. A própria “natureza” e estrutura dos recalces, executados em betão armado, implica que os mesmos tenham sido construídos sob parte do terreno vizinho com a intenção de “ocupação definitiva”. 466. Ninguém faz uma obra desta envergadura em betão armado como é documentado no parecer da A2P junto por linha à contestação da Recorrida, com uma função “temporária”, pelo que é da própria natureza, isto é, da configuração e estrutura dos recalces, que decorre logicamente a intenção de ocupação definitiva. 467. Sendo também relevante que tal tenha sucedido nos anos 60 e que desde então até ao início do litígio com a Recorrente tenham decorrido mais de 40 e, até hoje, quase 50, ali permanecendo os recalces. 468. Concluindo, quanto à presente ampliação, deve a mesma ser admitida, pois ao não contemplar as eliminações, alterações e aditamentos requeridos, a sentença viola, sem limitar, o art. 607.º, n.º 3 e n.º 4 CPC. Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, e, em consequência, deverá manter-se na íntegra a Sentença Recorrida. * A A. apresentou Resposta, Concluindo: “1. Através das respetivas contra-alegações, a Recorrida veio, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 636.º do CPC, requerer a ampliação do objeto do recurso, impugnando a decisão proferida pelo Tribunal a quo “sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pela Recorrente, prevenindo assim a hipotética procedência de quaisquer questões por esta suscitadas” (cfr. artigo 722.º das contra-alegações); 2. Sucede, porém, que o propugnado pela Recorrida em sede de ampliação do objeto do recurso não tem, salvo o devido respeito, qualquer fundamento à luz da prova produzida nos presentes autos, razão pela qual a decisão do Tribunal Recorrido deve, nessa parte, ser mantida; ***
3. Em primeiro lugar, e através das conclusões n.os 398.º a 406.º das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida pugna pela conversão do ponto n.º 9 da matéria de facto provada em facto não provado, mas, salvo melhor opinião, sem qualquer fundamento; 4. Desde logo, o documento n.º 16 junto com a petição inicial constitui o plano de trabalhos relativo à execução do projeto original de construção da ampliação do HOTEL SANA LISBOA para o lote de terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR (dado como provado nos pontos n.ºs 6, 7 e 8 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida); 5. Na realidade, o documento n.º 16 junto pela Recorrente com a petição inicial contém a previsão da evolução temporal das seguintes fases de execução dos trabalhos de construção da ampliação original do HOTEL SANA LISBOA: (i) Consignação; (ii) Aprovação do Plano de Segurança e Saúde; (iii) Início dos Trabalhos; (iv) Escavação e Contenção Periférica; (v) Estrutura em Betão-Armado; (vi) Acabamentos; (vii) Instalações Especiais; e (viii) Receção Provisória; 6. Além disso, nesse documento n.º 16 junto pela Recorrente com a petição inicial, encontrava- se discriminada a evolução da instalação da estrutura em betão armado, entre o mês 5 e o mês 16, ao longo dos vários pisos da ampliação original do HOTEL SANA Lisboa, mais concretamente, (i) as caves C7 a C1; os pisos P0 a P12; e a cobertura; 7. Por outro lado, o documento n.º 16 junto pela Recorrente com a petição inicial faz expressa referência a que o cronograma dos trabalhos nele previstos dizem respeito ao “Sana Lisboa Park Hotel – Ampliação”; 8. Acresce que a prova produzida nos presentes autos demonstra que a previsão era a de que as obras de ampliação do HOTEL SANA iriam demorar cerca de dois anos, o que se encontra em consonância com o teor do documento n.º 16 junto com a petição inicial, conforme resulta dos seguintes depoimentos testemunhais (i) AA (cfr. sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 00:30:00 a 00:31:00); (ii) QQ (cfr. sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018154755_11342775_2871018, aos minutos 00:07:00 a 00:08:30); (iii) DD (cfr. sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:37:00 a 00:38:00); (iv) KK (cfr. sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004141238_11342775_2871018, aos minutos 00:26:40 a 00:29:00); (v) CC (cfr. sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004162803_11342775_2871018, minutos 00:07:40 a 00:08:30); e (vi) RR (cfr. sessão de julgamento de 8 de novembro de 2023, ficheiro áudio n. º20231108094130, aos minutos 00:09:23.1 a 00:10:10.6); 9. No mesmo sentido, também o representante legal da Recorrente, o Senhor BB, explicou, em sede de declarações de parte, na sessão de julgamento de 15 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231115141623, aos minutos 00:17:03.3 a 00:18:32.8, que a previsão da duração das obras de ampliação do HOTEL SANA LISBOA para o lote de terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, de acordo com o projeto original, era de 26 a 28 meses, o que, uma vez mais, confirma o teor do documento n.º 16 junto com a petição inicial; 10. Noutro prisma, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, o facto de no documento n.º 16 junto com a petição inicial surgir a designação da empresa EDIFER em nada afeta ou diminui o seu valor probatório no que respeito à previsão de duração das obras de ampliação do HOTEL SANA LISBOA de acordo com o projeto original, na medida em que resultou da prova produzida, em particular do depoimento da testemunha KK, arquiteto responsável
pela elaboração do projeto de ampliação original do HOTEL SANA LISBOA, que estava previsto que seria a EDIFER a realizar as aludidas obras de ampliação (cfr. sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004141238_11342775_2871018, aos minutos 00:26:40 a 00:29:00); 11. Por outro lado, o facto de a EDIFER ter sido a empresa contratada pela Recorrente para desenvolver o projeto de ampliação original do HOTEL SANA LISBOA nada tem que ver com o ponto provado n.º 9 da douta sentença recorrida e que se prende com o facto de a previsão da duração das obras de ampliação ser de 28 meses, pelo que, em qualquer caso, jamais constituiria qualquer motivo para dar como não provado o ponto provado n.º 9 da douta sentença recorrida; 12. Acresce que não se compreende o argumento segundo o qual não existiria na “correspondência trocada entre as partes (…) qualquer referência a um prazo de conclusão das obras”, pelo que o ponto provado n.º 9 da douta sentença recorrida deveria ser eliminado; 13. Efetivamente, ao longo das várias interpelações remetidas à Recorrida, a Recorrente sempre solicitou a remoção “imediata” dos recalces em causa nos autos, por forma a poder prosseguir com a continuação das obras de ampliação do HOTEL SANA LISBOA de acordo com o projeto inicial (cfr., por exemplo, carta de interpelação de 21 de abril de 2011, junta a fls. 113 e seguintes dos autos); 14. De resto, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, no relatório de gestão da Recorrente relativo ao exercício de 2013 consta que o “projecto de construção da ampliação da unidade SANA Lisboa, está condicionado por factores alheios à Empresa, mantendo a Administração o seu empenhamento em solucionar esta situação o mais rápido possível, de forma a dar continuidade ao processo de remodelação já iniciado no edifício actualmente existente” (cfr. documento n.º 77 junto com a petição inicial; fls. 527 dos autos); 15. Noutro prisma, a verdade é que o ponto provado n.º 9 da douta sentença recorrida, segundo o qual o “plano de trabalhos elaborado pela autora previa a conclusão das obras em 28 meses”, nada tem que ver com os relatórios de gestão da Recorrente, pelo que o argumento da Recorrida não tem, salvo o devido respeito, qualquer fundamento; 16. Em face do supra exposto, deve ser julgado integralmente improcedente o pedido de eliminação do ponto n.º 9 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida; *** 17. Em segundo lugar, através das conclusões n.os 407 a 410 das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida sustenta que o ponto n.º 39 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida deveria ser alterado para passar a integrar a expressão “embora não isenta de riscos”, mas, salvo melhor opinião, sem qualquer fundamento; 18. Desde logo, ao contrário do que sustenta a Recorrida, do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015, não decorre que a solução de remoção integral dos recalces seria arriscada para a integridade de pessoas e bens, conforme a Recorrida invoca nas suas contra-alegações de recurso;
19. Efetivamente, o que decorre do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015, é antes que a “realização do corte dos recalces (…) obriga a um planeamento muito rigoroso das operações, designadamente o seu faseamento, de modo a manter sob controlo rigoroso as condições de segurança estrutural do edifício Cimilonga e dos bens nele instalados, além de implicar a adopção de medidas cautelares” (cfr. fls. 1541 e seguintes), isto é, que a solução de remoção de recalces “obriga a um planeamento muito rigoroso das operações”, mas não que essa obra de remoção dos recalces seja, de per si, mais arriscada que qualquer outra obra de engenharia; 20. Acresce que, nas conclusões do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015, é referido que a “solução mais simples tecnicamente corresponde a preservar os recalces, evitando trabalhos complexos e dispendiosos para assegurar a eventual remoção com todas as garantias de segurança; esta solução obriga a adaptar geometricamente o projeto existente, embora com mínimas ou nulas perturbações funcionais e há uma perda de área bruta, embora esta possa ser pouco mais de 20 m2” (cfr. fls. 1541 e seguintes); 21. Assim sendo, é o próprio documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015, que refere que a operação de remoção dos recalces poderia exigir “trabalhos complexos e dispendiosos” para “assegurar a eventual remoção com todas as garantias de segurança”, razão pela qual é de concluir que este documento jamais refere que a solução de remoção integral dos recalces “implicaria sempre riscos para a segurança de pessoas e bens”, como a Recorrida alega no artigo 737.º das contra-alegações de recurso, mas, pelo contrário, que era possível remover os recalces “com todas as garantias de segurança” (ainda que pudesse exigir “trabalhos dispendiosos e complexos”) (cfr. fls. 1541 e seguintes, mais concretamente página 12 do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015), o que é completamente diferente do que sustenta a Recorrida; 22. Noutro prisma, a demonstração cabal e inequívoca que a solução de remoção integral dos recalces não é arriscada para a segurança de pessoas e bens é que os técnicos nomeados pela Recorrente e pela Recorrida, quando apresentaram o memorando técnico conjunto de 28 de outubro de 2015, após analisarem as vantagens e desvantagens de cada uma das soluções (isto é, manutenção dos recalces e adaptação do projeto de ampliação ou remoção integral dos recalces), jamais afirmaram que a solução de remoção integral dos recalces em causa “implicaria sempre riscos para a segurança de pessoas e bens” (cfr. fls. 1550 dos autos – Doc. 7 junto com o articulado superveniente da Ré); 23. De acordo com um juízo de experiência comum, seria totalmente anómalo que, se a operação de remoção integral dos recalces não fosse viável em condições de total segurança para as pessoas e bens do Edifício SEMAPA, a Comissão Técnica da AZIMAR / CIMILONGA não tivesse exarado por escrito essa potencial desvantagem da “remoção dos recalces” no memorando técnico conjunto de 28 de outubro de 2015; 24. Por outro lado, o próprio técnico nomeado pela Recorrida, o Eng. EE, concebeu duas soluções técnicas alternativas para se proceder à remoção integral dos recalces sem nunca mencionar que qualquer uma das soluções “implicaria sempre riscos para a segurança de pessoas e bens” (cfr. documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE, e datado de setembro de 2015 – fls. 1550 e seguintes dos autos);
25. Ademais, a prova testemunhal produzida nos presentes autos também demonstrou que a solução de remoção integral dos recalces em causa nos autos não “implicaria sempre riscos para a segurança de pessoas e bens”, como a Recorrida alega no artigo 737.º das contra- alegações de recurso. Pelo contrário. A prova produzida demonstra que a solução de remoção integral dos recalces em causa nos autos era de execução simples e segura (cfr. (i) DD (na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:31:00 a 01:34:00); (ii) SS (na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018142345_11342775_2871018, aos minutos 00:15:00 a 00:21:00); 26. Em face do supra exposto, deve ser julgado integralmente improcedente o pedido de alteração do ponto n.º 39 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida, em particular negar- se a introdução da parte “embora não isenta de riscos” requerida pela Recorrida (isto sempre sem prejuízo da impugnação da parte final do ponto n.º 39 da matéria de facto provada já requerida pela Recorrente – cfr. ponto 2.7 das alegações de recurso da Recorrente); *** 27. Em terceiro lugar, através das conclusões n.os 411 a 415 das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida sustenta que deveria ser aditado um ponto à matéria de facto provada relacionado com as alegadas alterações no Edifício TUDOR advenientes da construção do Edifício CIMIANTO, mas, salvo melhor opinião, sem qualquer fundamento; 28. Desde logo, a memória descritiva e restante documentação relativa à construção do Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA) não contém qualquer menção ao emparedamento de qualquer saguão ou à demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR (na parte em que invadia o lote de terreno onde foi edificado o Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA)), conforme reconhece a própria Recorrida no artigo 744.º das contra-alegações de recurso; 29. Sendo que, e salvo melhor opinião, se tivesse existido consentimento do então proprietário para essas intervenções, e de acordo com um juízo de experiência comum, seria provável que existisse documentação escrita a autorizar a realização das mesmas, o que não sucede no caso concreto; 30. Por outro lado, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, o facto de essas intervenções poderem ter ocorrido (isto é, o emparedamento de um saguão e a demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR), não significa que os então proprietários do Edifício TUDOR (em relação aos quais não foi efetuada qualquer alegação e, muito menos, prova sobre quem seriam à data dos factos) tivessem consentido ou sequer tomado conhecimento da construção dos recalces em causa nos autos; 31. Na realidade, e salvo melhor opinião, não há nenhuma regra de experiência que permita que o conhecimento ou até o consentimento relativamente ao emparedamento do saguão e a demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR leve à conclusão de que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) tivessem conhecimento e consentido na construção dos recalces em causa nos autos no subsolo onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR;
32. O que o Tribunal a quo entendeu, salvo o devido respeito, incorretamente, na douta sentença recorrida foi que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) teriam tido, “necessariamente”, conhecimento do projeto e, assim, assentido “no mesmo”, “visto que implica[ria] intervenções no seu imóvel” (cfr. página 68 da douta sentença recorrida); 33. Ora, há uma petição de princípio neste raciocínio do Tribunal a quo, na medida em que, como admite a própria Recorrida, a memória descritiva e restante documentação relativa à construção do Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA) não contém qualquer menção ao emparedamento de qualquer saguão ou à demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR, razão pela qual, como é óbvio, o facto de estas intervenções poderem ter ocorrido não pode levar-nos à conclusão de que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)), teriam tido, “necessariamente”, conhecimento do projeto; 34. As regras de experiência permitem partir, justamente, do princípio de que os projetos de construção de edifícios não são conhecidos pela respetiva vizinhança, pelo que o mais provável (e não foi efetuada prova em sentido contrário) é que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) nem sequer tiveram conhecimento do projeto de construção do Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA); 35. Assim sendo, e salvo melhor opinião, inexiste um nexo lógico que permita, partindo da premissa relativa ao conhecimento pelos então proprietários do Edifício TUDOR do “emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso”, alcançar a conclusão do conhecimento pelos então proprietários do Edifício TUDOR do projeto de fundações do Edifício SEMAPA e que o mesmo implicaria a inserção de recalces no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR; 36. Noutro prisma, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, no caso concreto, o emparedamento de qualquer saguão não só não constitui uma intervenção estrutural, como atendendo às respetivas funções (entrada de luz e ar), e ao facto de o saguão se encontrar aberto diretamente para o lote de terreno onde viria a ser edificado o Edifício CIMIANTO (hoje denominado Edifício SEMAPA), poderia ser tapado pela edificação deste Edifício CIMIANTO, como veio a ser, sem a autorização dos então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)); 37. Acresce que a demolição parcial da varanda do 3.º Andar do Edifício TUDOR também não permite concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) tivessem consentido nessa demolição; 38. Efetivamente, a parte da varanda do 3.º Andar do Edifício TUDOR que foi demolida invadiria o lote de terreno onde veio a ser erigido o Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA), pelo que, de acordo com as regras de experiência, não se pode presumir que necessária a autorização dos então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)), na medida em que, na realidade, essa parte da varanda era invasiva do lote de terreno onde veio a ser erigido o Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA); 39. Por outro lado, não foi efetuada qualquer prova nos presentes autos sobre quem era ou eram os proprietários do Edifício TUDOR na data em que teria sido emparedado o saguão e ou demolida a parte da varanda do Edifício TUDOR;
40. Ora, como é que se pode extrair a conclusão de que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) teriam consentido no aludido emparedamento do saguão e na demolição parcial da parte da varanda invasiva do terreno onde veio a ser edificado o Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA), quando nem sequer se sabe quem eram os proprietários? 41. Ademais, a testemunha FF reconheceu no seu depoimento que não soube de qualquer autorização ou consentimento por parte então proprietários do Edifício CIMIANTO (hoje Edifício SEMAPA) para o emparedamento do saguão e demolição parcial da varanda, ao contrário do que sustenta a Recorrida no artigo 749.º das respetivas contra-alegações, mas que apenas que efetuou uma mera suposição sobre essa autorização ou consentimento; 42. Efetivamente, a testemunha FF, apesar de ter referido que “deveria” ter havido negociações a propósito dos recalces, revelou no seu depoimento que não participou em quaisquer negociações, nem sequer conheceu os então proprietários do edifício TUDOR ou, naturalmente, alguma vez falou com eles (cfr. depoimento prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00); 43. De resto, a testemunha FF admitiu no seu depoimento que não soube, nem assistiu a quaisquer negociações, bem como que quando referiu que “teve de haver negociações” foi uma mera “suposição” (cfr. depoimento prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:36:00 a 00:37:15); 44. Assim sendo, não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que, nos anos 60 do século passado, tenham sequer existido conversações ou negociações entre os então proprietários do edifício SEMAPA e do Edifício TUDOR tendo em vista o pretenso emparedamento do saguão ou a demolição parcial da varanda do 3.º andar do Edifício TUDOR; 45. Em face do supra exposto, deve ser indeferido o pedido da Recorrida de aditar um ponto à matéria de facto relacionado com o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto, por o mesmo não ter relevância para a boa decisão da causa; *** 46. Em quarto lugar, através das conclusões n.os 416 a 423 das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida sustenta que o ponto n.º 63 da matéria de facto provada deveria ser alterado para passar a incluir a expressão “e consentimento”, mas, salvo melhor opinião, sem qualquer fundamento de facto ou de Direito; 47. Desde logo, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, as pretensas intervenções no Edifício TUDOR – isto é, o emparedamento do saguão e a demolição parcial da varanda do Edifício TUDOR na parte em que invadia o lote de terreno onde veio a ser erigido o Edifício CIMIANTO – não permitem, de acordo com as regras de experiência, concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) tenham consentido na instalação dos recalces em causa nos autos;
48. Na realidade, o emparedamento de qualquer saguão não só não constitui uma intervenção estrutural, como atendendo às respetivas funções (entrada de luz e ar), e ao facto de o saguão se encontrar aberto diretamente para o lote de terreno onde viria a ser edificado o Edifício CIMIANTO (hoje denominado Edifício SEMAPA), poderia ser tapado pela edificação deste Edifício CIMIANTO, como veio a ser, sem a autorização dos então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)); 49. Por outro lado, a varanda que existia no 3.º andar do antigo Edifício TUDOR encontrar-se-ia parcialmente instalada no lote de terreno onde veio a ser erigido do Edifício CIMIANTO (atual Edifício SEMAPA), razão pela qual os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) sempre se encontrariam obrigados à sua demolição na parte em que invadia o lote de terreno vizinho; 50. Acresce que, em qualquer caso, essas intervenções no Edifício TUDOR, isto é, o emparedamento do saguão e a demolição de parte da varanda do 3.º andar do antigo Edifício TUDOR, jamais permitiriam, aplicando as regras de experiência comum, concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) teriam consentido na instalação dos recalces em causa nos autos; 51. Noutro prisma, os factos provados n.os 54, 58, 59 e 60 da douta sentença recorrida não permitem dar por demonstrado que os então proprietários do Edifício TUDOR (que não se sabe quem era(m)) teriam consentido na instalação dos recalces em causa nos autos no subsolo; 52. Efetivamente, o ponto provado n.º 54 da douta sentença recorrida, segundo o qual a “execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi sendo permanentemente fiscalizada pelos fiscais da CML”, não permite concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR tenham autorizado ou consentido na implementação dos recalces em causa nos autos, pois o licenciamento de uma obra e a sua fiscalização pela Câmara Municipal de Lisboa nada têm que ver, de acordo com as regras de experiência, com a concessão de consentimento ou autorização por parte de um particular (isto sempre sem prejuízo da impugnação do ponto provado n.º 54 vertida no capítulo 2.11 das alegações de recurso da Recorrente); 53. Por outro lado, o ponto provado n.º 58 da douta sentença recorrida, segundo o qual “para se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalce das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje Terreno da Autora”, também não permite presumir qualquer consentimento ou autorização dos então proprietários do Edifício TUDOR na implantação dos recalces em causa nos autos, na medida em que, e sempre sem prejuízo da impugnação do ponto n.º 58 da douta sentença recorrida vertida no capítulo 2.13 das alegações de recurso da Recorrente, a verdade é que seria contrário às regras da experiência comum que alguém disponibilizasse o jardim para instalação do estaleiro de obras do vizinho e, além disso, admitisse ainda ficar perpetuamente onerado com os recalces em causa nos autos! 54. Além disso, o ponto provado n.º 59 da douta sentença recorrida – segundo o qual a “obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora” – também não permite concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR tenham autorizado ou consentido na implementação dos recalces em causa nos autos, pois (e sem prejuízo da impugnação do ponto provado n.º 59 vertida no capítulo 2.
13 das alegações de recurso da Recorrente), o facto de ter ficado (erradamente) demonstrado que a obra foi feita “à vista de todos” (o que é conclusivo) não significa que os então proprietários do Edifício TUDOR tenham visto ou muito menos consentido a instalação dos recalces; 55. Aliás, não foi provado – nem sequer alegado – sobre quem seriam os proprietários do Edifício TUDOR à data em que foi construído o Edifício CIMIANTO, pelo que não se sabe onde moravam, onde se encontravam, se viram, ou não, a obra. Nada, mas mesmo nada, foi alegado ou provado a este respeito; 56. De resto, presumir que teria existido consentimento para a instalação de uns recalces apenas porque uma obra teria sido feita “à vista de todos” introduz um perigoso precedente segundo o qual qualquer obra à vista de todos em terreno alheio implicaria consentimento do proprietário do terreno alheio, sendo certo que os atos abdicativos – como seja a instalação de uma estrutura própria em terreno alheio – não se podem presumir! 57. Noutro prisma, o ponto provado n.º 60 da douta sentença recorrida – segundo o qual o “acesso à obra a partir da Fontes Pereira de Melo era realizado através do terreno do Edifício Tudor” - também não permite concluir que os então proprietários do Edifício TUDOR tivessem consentido na instalação dos recalces em causa nos autos, pois afigura-se ilógico, do ponto de vista das regras de experiência comum, que alguém disponibilize o seu jardim para estaleiro da obra do vizinho e, além disso, também autorize, sem qualquer contrapartida, a instalação de recalces no seu subsolo com caráter de perpetuidade! 58. Noutro prisma, não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que tenha sido acordada e / ou liquidada qualquer contrapartida ao (ou aos) proprietário (s) do então Edifício TUDOR para que fossem, nos anos 60 do século passado, instalados os recalces invasivos (monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA) do subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR; 59. Naturalmente que, de acordo com as máximas de experiência comum, a instalação de recalces invasivos do subsolo de um terreno – como sucede no caso concreto –, para ser autorizada e passar a constituir um ónus permanente, deveria ser objeto de uma compensação ou contrapartida aos proprietários do terreno do Edifício TUDOR; 60. Acresce que a prova de que não houve qualquer consentimento por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR para a instalação dos recalces em causa nos autos é o facto de não existir nos autos um único documento contendo qualquer consentimento ou autorização, conforme foi reconhecido pela própria Recorrida no artigo 757.º das respetivas contra-alegações; 61. Ademais, e ao contrário do que sustenta a Recorrida, inexiste qualquer fundamento para se concluir por um consentimento tácito por parte dos então proprietários do edifício TUDOR, pois, no caso concreto, a implantação dos recalces no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR não visou beneficiar este último, mas, quando muito, impedir um prejuízo para o mesmo, na medida em que, com a deslocação de terras resultante da construção do Edifício SEMAPA, poderiam advir danos para o Edifício TUDOR, pelo que jamais se poderia considerar que teria ocorrido um consentimento presumido ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 340.º do Código Civil, visto que os recalces não foram implantados no interesse do então proprietário Edifício TUDOR (mas antes evitar um potencial prejuízo resultante da construção do então Edifício CIMIANTO);
62. Noutro prisma, as testemunhas FF, EE e GG não sabem quem eram os então proprietários do Edifício TUDOR à data da construção do Edifício CIMIANTO, nunca falaram com eles, nunca os conheceram, nem assistiram a quaisquer conversações e/ou negociações que tivessem levado ao consentimento na instalação dos recalces em causa nos autos por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR; 63. Assim, as opiniões das testemunhas FF, EE e GG mais não passam de meras suposições de pretenso consentimento por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR; 64. Desde logo, a testemunha Eng. FF, apesar de ter referido que “deveria” ter havido negociações a propósitos dos recalces, revelou no seu depoimento que não participou em quaisquer negociações, não conheceu os então proprietários do edifício TUDOR, nem alguma vez falou com eles (cfr. depoimento prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00); 65. De resto, a testemunha FF admitiu no seu depoimento que não soube, nem assistiu a quaisquer negociações, bem como que, quando referiu que “teve de haver negociações”, foi uma mera “suposição” (cfr. depoimento prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:36:00 a 00:37:15); 66. No mesmo sentido, a testemunha EE reconheceu, a instâncias do Mandatário da Recorrente, que, à data em que foi construído o Edifício CIMIANTO, não conheceu os proprietários do Edifício TUDOR ou sequer os donos de obra da construção do Edifício CIMIANTO (cfr. sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:44:15.4 a 01:45:04.4); 67. Além disso, no respetivo depoimento, a instâncias do mandatário da Recorrente, a testemunha EE admitiu que se encontrava a fazer uma mera suposição relativamente à pretensa autorização/consentimento dos então proprietários do Edifício TUDOR (cfr. sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:45:04.4 a 01:48:30.0); 68. Acresce que a testemunha EE confirmou em Tribunal que reviu o processo de licenciamento de construção do Edifício CIMIANTO na Câmara Municipal de Lisboa e não encontrou qualquer autorização por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR para instalação dos recalces em causa nos autos (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 19 de maio de 2023, ficheiro áudio n.º 20230519101135, aos minutos 01:35:20.0 a 01:35:38.2); 69. Identicamente, a testemunha GG, a que a Recorrida alude no artigo 761.º das respetivas contra-alegações, também reconheceu que jamais falou com os então proprietários do Edifício TUDOR, nem assistiu a quaisquer conversações entre estes últimos e o promotor da construção do Edifício CIMIANTO (cfr. páginas 15 e 32 do documento n.º 16 junto com a contestação da Ré (cfr. fls. 917 a 1142); 70. Noutro prisma, não foi sequer efetuada qualquer prova nos presentes autos de que, nos anos 60 do século passado, o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR tivessem tido conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno e que teriam ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA;
71. A testemunha arrolada pela Recorrida, o Senhor FF, única testemunha que afirmou ter acompanhado as obras de construção do Edifício Semapa, admitiu, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00, que nunca sequer viu o (ou os) proprietário (s) do então Edifício Tudor a verificarem a obra; 72. Em todo o caso, a verdade é que, mesmo que o (ou os) proprietário (s) do então Edifício Tudor tivesse(m) tido efetivo conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno (sempre sem conceder), jamais ficou provado que a instalação dos mesmos adviesse de qualquer autorização, como, além disso, também não ficou sequer demonstrado que um eventual observador da obra de construção do Edifício SEMAPA conseguisse perceber que os recalces implantados tivessem ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA, o que gerou o problema de não se ter podido demolir os ditos recalces com a demolição do Edifício TUDOR já em 2011; 73. Neste sentido, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:35:00 a 00:36:30, a testemunha FF explicou que não seria fácil para um eventual observador externo das obras de fundação do Edifício CIMIANTO compreender que os recalces se encontravam monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA; 74. Neste mesmo sentido, o Senhor GG, que ainda foi Diretor da obra de construção do Edifício SEMAPA entre 1967 e 1972, e que prestou depoimento de testemunha no âmbito do procedimento cautelar que correu termos nas Varas Cíveis de Lisboa (7.ª Vara Cível), sob o processo n.º 462/13.6TVLSB, explicou nesse processo que o carácter monolítico dos recalces jamais poderia ser reconhecido pelo público, no decurso da obra – cfr. fls. 1139 dos autos - pontos 335 e seguintes da transcrição junta como Doc. 16 da Contestação; 75. Em face do supra exposto, deve ser julgado integralmente improcedente o pedido de alteração do ponto n.º 63 da matéria de facto provada da douta sentença recorrida, em particular negar- se a introdução da parte “e consentimento” requerida pela Recorrida; *** 76. Em quinto lugar, através das conclusões n.os 424 a 429 das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida requer o aditamento de determinados pontos à matéria de facto provada relacionados com o Contrato-Promessa de aquisição do lote de terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR; 77. Antes de mais, os pontos que a Recorrida pretende aditar à matéria de facto provada decorrem do contrato-promessa juntos aos autos, pelo que, nessa medida, são factualmente rigorosos; 78. Contudo, a verdade é que, salvo melhor opinião, esses pontos não têm relevância para a boa decisão da causa, razão pela qual não devem ser aditados à matéria de facto provada, sendo que as conclusões que a Recorrida retira desses factos são infundadas; 79. A autorização prevista na cláusula 8.ª do Contrato-Promessa estava destinada à obtenção do licenciamento da obra de construção na parcela de terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, o que a Recorrente utilizou até mesmo antes de celebrar o contrato de aquisição definitiva em 12 de março de 2009 (cfr. facto provado n.
º 3 da douta sentença recorrida), sendo que a Câmara Municipal de Lisboa, a qual, nos anos 60 do século passado, licenciou as obras de construção do Edifício CIMIANTO (com os recalces), aprovou igualmente o projeto original de ampliação do HOTEL SANA LISBOA apresentado pela Recorrente sem levantar quaisquer obstáculos (ainda que o projeto de ampliação original era e é incompatível com os recalces anteriormente aprovados pela mesma Câmara Municipal de Lisboa); 80. Nessa medida, não se compreende como pode ser imputada falta de diligência à Recorrente quando esta última iniciou o processo de licenciamento ainda antes da aquisição definitiva do lote de terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR; 81. Na realidade, o que se passa é que a Recorrida – a partir do momento em que passou a existir um interesse atual, objetivo e sério na utilização de toda a extensão horizontal e vertical do lote onde se encontra o Edifício TUDOR – estava obrigada a proceder à remoção dos recalces e não o fez! Sibi imputet! 82. Em face do supra exposto, deve ser julgado improcedente o pedido de aditamento de pontos à matéria de facto provada relacionados com o contrato-promessa de aquisição do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, na medida em que esses pontos não são relevantes para a boa decisão da causa; *** 83. Em sexto lugar, a Recorrida vem, através das conclusões n.os 430.º a 433.º das respetivas contra-alegações de recurso, requerer o aditamento de três pontos à matéria de facto provada relativamente à existência de uma floreira pertencente ao Edifício Semapa e ao seu impacto no projeto inicial da Recorrente e na alteração ao mesmo ocorrida em 2016; 84. No que respeita ao impacto causado pela floreira no projeto inicial da Recorrente: (i) conforme explicado pelas testemunhas KK (cfr. sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004141238_11342775_2871018, a partir do minuto 02:11:00) e Eng. DD (cfr. sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011141224_11342775_2871018, a partir do minuto 00:35:00), a interferência causada pela floreira jamais obstaria à continuidade dos trabalhos de construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa, sendo possível dar início aos trabalhos e pedir depois a respetiva alteração, que seria, nas palavras do Eng. DD, um “ajuste mínimo” e (ii) de acordo com o disposto no artigo 83.º, n.º 1, do DL n.º 555/99, é possível realizar em obra alterações ao projeto e é perfeitamente normal e expectável que, num projeto com a dimensão do projeto do Hotel Sana Lisboa, existisse esta necessidade; 85. No que respeita à alteração do projeto ocorrida em 2016, importa esclarecer que, como explicado pelas testemunhas KK e Eng. DD nos depoimentos acima referidos, a questão da floreira constituía um aspeto mínimo – em importância no quadro geral do projeto e em tamanho (1,97 m2) – pelo que, a alteração relativa a este ponto foi meramente acessória e poderia ter ocorrido em qualquer outro momento de execução do projeto; 86. Desta forma, a real e principal motivação da alteração do projeto em 2016 foi a recusa ilícita da Recorrida em remover os recalces, que se encontra espelhada nos depoimentos de AA (8), nas declarações de parte do Senhor BB (9), no depoimento do Eng. DD (10) e na carta da Recorrente para a Recorrida datada de 7 de março de 2016, na qual a Recorrente imputou à Recorrida a recusa na remoção dos recalces e informou que iria proceder à alteração do projeto de ampliação (cfr. fls 1524 e ss. dos autos e Doc. n.
º 5 junto com o articulado superveniente) que, por carta de 28 de março de 2016, (8) Cfr. Depoimento prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 01:09:00 a 01:11:00 e transcrito nas Alegações de Recurso da Recorrente, ponto 542, p. 154. (9) Cfr. Declarações de parte prestadas na sessão de julgamento de 15 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231115141623, aos minutos 00:56:22 a 01:00:54.5 e transcritas nas Alegações de Recurso da Recorrente, ponto 544, p. 154. (10) Cfr. Depoimento prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011141224_11342775_2871018, aos minutos 00:37:40 a 00:40:00 e transcrito nas Alegações de Recurso da Recorrente, ponto 546, p. 156. respondeu à carta da Recorrente e não negou que se recusou a proceder à remoção dos recalces; 87. Assim, ante a intransigência da Recorrida em remover os recalces – e não devido à existência de uma floreira com um impacto mínimo no seu projeto – e tornando-se financeiramente insustentável para a Recorrente manter a obra imobilizada, foi a mesma forçada a alterar o projeto, acomodando os recalces, tal como referido expressamente pela testemunha AA (cfr. sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, aos minutos 01:11:00 a 01:15:00); 88. Por último, importa salientar que a questão da floreira levantada pela Recorrida permite, mutatis mutandis, perceber que a Recorrida está ciente de que corpos estranhos e invasivos do direito de propriedade podem causar atrasos na execução de projetos de construção; 89. Em face do supra exposto, deve ser indeferido o pedido da Recorrida de aditamento à matéria de facto provada de pontos relacionados com a floreira pertencente ao Edifício SEMAPA, por os mesmos não terem relevância para a boa decisão da causa. *** 90. Em sétimo lugar, a Recorrida, através das conclusões n.os 434 a 445 das respetivas contra-alegações de recurso, propugna que os pontos n.os 132, 133, 148, 149, 150, 152, 153 e 154 sejam eliminados da matéria de facto provada, o que, atendendo à prova produzida nos presentes autos, não tem qualquer fundamento; 91. Na Petição Inicial, a Recorrente invocou que, por cada dia em que a ampliação do Hotel Sana Lisboa não esteve em exploração, deixou de auferir um montante diário de €6.455,00, valor esse que foi calculado pela Deloitte com base nos resultados de exploração do Hotel nos anos de 2010 a 2013; 92. Através de requerimento de 01.02.2018, no seguimento da alteração junto da Câmara Municipal de Lisboa do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, sem a total remoção dos recalces, a Recorrente solicitou a alteração do pedido de condenação, explicitando que os lucros cessantes deveriam ser contabilizados desde 21.04.2011 até à data em que a alteração da licença de construção foi aprovada pela Câmara Municipal de Lisboa, 14.11.2016 – pelo que, tendo decorrido, entre 21.04.2011 e 14.11.
2016, um total de 2034 dias, e multiplicando este número de 2034 dias, e multiplicando este número de dias pelo valor diário que a Recorrente deixou de auferir (€6.455,00), a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor de €13.135.925,00; 93. Através de Articulado Superveniente de 13.02.2022, a Recorrente alterou o pedido formulado para que os lucros cessantes fossem contabilizados por referência ao período entre a data em que de acordo com o programa de trabalhos aprovado em 2010 estava projetada a conclusão das obras de ampliação (ou seja, 10.12.2012) e a data em que estava projetada a conclusão das obras de ampliação nos termos do contrato de empreitada celebrado em 09.11.2018 (ou seja, 30.01.2020) – pelo que, tendo decorrido, entre 10.12.2012 e 30.01.2020, um total de 2607 dias, e multiplicando este número de dias pelo valor de €6.455,00, a Recorrente teria direito a ser indemnizada no valor total de €16.828.185,00; 94. Sem prejuízo, e uma vez que através do requerimento de 01.02.2018 a Recorrente já tinha procedido à ampliação do pedido e que este se encontrava, portanto, liquidado, a Recorrente invocou que o valor do pedido deveria estar limitado a esse valor; 95. O apuramento do lucro líquido diário cessante atendendo apenas aos resultados de exploração de 2010 a 2012 e a liquidação do pedido indemnizatório efetuada pela Recorrente em 01.02.2018 não obstam à relevância dos factos vertidos nos pontos n.os 132, 133 e 148 a 154 para a boa decisão da causa, uma vez que estes são essenciais para demonstrar a adequação do valor de perda diária obtido pela Recorrente e no qual o seu pedido se baseia (€6.455,00), oferecendo ao julgador segurança e objetividade quanto ao mesmo; 96. Os pontos provados n.os 132 e 133 correspondem às respostas dos Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal e que o Tribunal a quo entendeu não possuir, nem ter de possuir conhecimentos técnicos que lhe permitam colocar em causa as suas conclusões; 97. Por conseguinte, e conforme explicado pela testemunha TT (cfr. sessão de julgamento de 7 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231107104400, a partir do minuto 00:09:31), os Senhores Peritos chegaram a valores de EBITDA muito superiores ao que serviu de base ao pedido da Recorrente – a saber, no período entre 2013 e 2017, um EDITA média diário de €7.626,00 e, no período entre 2018 e 2019, um EBITDA médio diário de €10.171,00 – o que demonstra que o mesmo é ajustado e até conservado; 98. Noutro prisma, considerando que os lucros cessantes são sempre a recriação de uma realidade hipotética e que correspondem, in casu, aos prejuízos resultantes do atraso na abertura da ampliação do Hotel Sana Lisboa, os resultados efetivamente obtido após a abertura da parte ampliada em Setembro de 2021 – i.e., os resultados de exploração respeitantes a 2022 e 2023 – devem ser tidos em consideração, por forma a demonstrar a objetividade dos valores propostos pela Recorrente e dar mais segurança ao julgador no apuramento dos lucros cessantes; 99. Assim sendo: (i) em 2022, sem custos de investimentos, o Hotel Sana Lisboa teve um resultado de exploração de €10.762.563,00 (cfr. pontos provados n.os 148, 149 e 150); (ii) no 1.º semestre de 2023, sem custos de investimentos, o Hotel Sana Lisboa teve um resultado de exploração de €6.366.192,00 (cfr. pontos provados n.os 148, 149 e 150) e (iii) por conseguinte, entre 1 de janeiro de 2022 e 30 de junho de 2023, sem custos de investimentos, o Hotel Sana Lisboa teve resultados de exploração de €17.117.754,00 (cfr. ponto provado n.º 150);
100. Com efeito, atendendo à proporção do número de quartos da ampliação (92 quartos) em relação ao edifício já existente (379 quartos), temos que a ampliação representa 24,27% dos resultados de exploração, entre 1 de janeiro de 2022 e 30 de junho de 2023, o que perfaz um valor de €4.154.478,90 e, dividindo este valor pelo número de dias 1 de janeiro de 2022 e 30 de junho de 2023 (546 dias), obtém-se um valor médio diário de €7.608.94 e, se contabilizados os custos de investimento, um valor médio diário de €7.581,23; 101. Pelo que, os resultados concretos, efetivos e reais da exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa demonstram que a exploração da ampliação efetivamente construída do Hotel Sana Marquês gera um lucro diário médio superior ao que está na base de cálculo da indemnização peticionada pela Recorrente, o que, naturalmente, transmite segurança e certeza na atribuição dos lucros cessantes reclamados; 102. Por último, sobre a adequação do EBITDA para efeitos de cálculo dos lucros cessantes, salienta-se que a metodologia de cálculo utilizada para esta operação é uma questão de direito e não uma questão de facto – que consiste numa afirmação suscetível de ser considerada verdadeira ou falsa –, pelo que deve o Tribunal ad quem, na parte referente às alegações sobre a adequação do EBITDA, julgar a ampliação do objeto do recurso inadmissível; 103. Caso assim não se considere, sem conceder, reitera-se, tal como resulta da adenda de 19 de outubro de 2022 ao relatório da Deloitte, que o EBITDA é o critério adequado para efeitos de cálculo de lucros cessantes, esclarecendo-se que: (i) relativamente aos gastos suportados com as obras de ampliação do Hotel Sana Lisboa – a saber, o custo de aquisição do terreno, o custo com as obras de ampliação e respetivos equipamentos, a celebração de dois contratos de empréstimo para efeitos de realização das obras e os juros de financiamento bancário, que a Recorrente já suportou e continuará a suportar –, estes foram efetivamente incorridos pela Recorrente (cfr. ponto provado n.º 138), pelo que não faz sentido que sejam novamente abatidos ao cálculo da indemnização por lucros cessantes, sob pena de dupla penalização; (ii) as amortizações não podem ser aceites como um conceito adequado para efeitos de cálculo da indemnização, uma vez que são operações meramente contabilísticas, que não representam uma saída/gasto efetivo de dinheiro; e (iii) os gastos com impostos não podem ser deduzidos ao EBITDA, tendo em consideração que qualquer indemnização estará sujeita a imposto, nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alínea i), do Código do IRC; 104. Em face do supra exposto, deve ser julgado integralmente improcedente o pedido de eliminação dos pontos n.os 132, 133, 148, 149, 150, 152, 153 e 154 da matéria de facto dada como provada. *** 105. Em oitavo lugar, a Recorrida, através das conclusões n.os 446 a 451 das respetivas contra-alegações de recurso, requer a eliminação do ponto n.º 137 da matéria de facto provada, 106. Os montantes em causa correspondem aos danos emergentes, isto é, aos montantes efetivamente despendidos pela Recorrente aquando da formulação do pedido e que estes foram exclusivamente causados pela recusa da Recorrida em remover os recalces invasivos solidários com a estrutura do Edifício SEMAPA;
107. O parecer técnico, elaborado pela NEOTURIS, é, como resulta da respetiva fatura, um “Parecer referente à ampliação do Hotel Sana Lisboa” (cfr. Doc. n.º 80 junto com a Petição Inicial) o que está, efetivamente, em discussão nos presentes autos e, da mesma forma, o parecer jurídico elaborado pela Dra. RITA LYNCE DE FARIA incide, como resulta da respetiva nota de honorários, sobre “a questão suscitada no procedimento cautelar que corre os seus termos na 7ª vara cível do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 462/13.6TVLSV” (cfr. Doc. n.º 79 junto com a Petição Inicial), sendo que neste procedimento cautelar, que antecedeu a presente ação, a Recorrente pediu a condenação da Recorrida na remoção dos recalces do Edifício SEMAPA; 108. Não assiste razão à Recorrida quando afirma, relativamente ao parecer técnico e ao parecer jurídico, que “não ficou provada qualquer relação com os presentes autos”, uma vez que resulta do que acima se expôs a existência de um nexo de causalidade entre o facto ilícito – a recusa da Recorrida na remoção dos recalces – e a emissão dos respetivos pareceres, em cujo custo a Recorrente incorreu, o que é suficiente para a condenação da Recorrida no pagamento da indemnização peticionada a título de danos emergentes; 109. No que respeita aos custos com serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados, estudos técnicos, custos com a remoção localizada dos recalces, horas internas da Recorrente e da organização em que a mesma se insere, importa referir que os mesmos foram relegados para execução de sentença uma vez que, à data da formulação do pedido – na Petição Inicial, em 2014, e no Articulado Superveniente de 2022 – e ainda na presente data, uma vez que a presente ação ainda corre termos, não é possível liquidar este montante na totalidade (i.e., não existem, nos termos do disposto no artigo 609.º, n.º 2, do CPC, “elementos para fixar o objeto ou a quantidade”, pelo que “o tribunal condena no que vier a ser liquidado”); 110. Desta forma, a Recorrente reitera o seu pedido de condenação no pagamento de danos emergentes no montante de €14.760,00, acrescido do montante a apurar em execução de sentença. 111. Em face do supra exposto, deve ser indeferida a impugnação relativa ao ponto n.º 138 da matéria de facto dada como provada, devendo este continuar a constar do elenco de factos provados. *** 112. Em nono lugar, através das conclusões n.os 452.º a 461.º das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida sustenta que devem ser retirados da matéria de facto não provada e aditados à matéria de facto provada os seguintes pontos: “1. A Ré esteve sempre convencida de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do proprietário à época; e que 2. A Ré esteve sempre de boa fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária.”
113. Para tanto, a Recorrida alega que: o desconhecimento da existência dos recalces por parte de HH e JJ não equivale ao desconhecimento da Recorrida, bem como que o conhecimento da Recorrida (i) de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época; (ii) de que tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente e (iii) de que os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária) decorre de o prédio ter sido objeto de licença de construção e de utilização. 114. Sucede que, salvo melhor opinião, à luz da factualidade demonstrada nos presentes autos, não há qualquer fundamento para eliminar os referidos pontos da matéria de facto não provada, nem para os aditar à matéria de facto provada. 115. O ponto 1 analisa-se em quatro segmentos: convencimento, desde sempre, por parte da Recorrida de que o proprietário, à data, do prédio Tudor, autorizou a construção dos recalces e de que estes foram legalmente construídos. O ponto 2 desdobra-se, por sua vez, em 3 segmentos: boa-fé da Recorrente, convencimento, pela Recorrente, do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária. 116. Ambos os pontos estão eivados de conceitos de direito, de ilações conclusivas e de conceitos indeterminados (“foram legalmente construídos”, “com autorização do respetivo proprietário à época”, “A Ré esteve, pois, sempre de boa-fé”, “convicta do direito a manter a obra”, “parte integrante”), que não foram materializados em factos, pelo que está em causa matéria que não pode ser sequer objeto de prova, sob pena de o direito ser definido pelos depoimentos ou por outros meios de prova, o que manietaria o juiz no exercício do seu essencial e indelegável múnus (selecionar, interpretar e aplicar o direito – cfr. n.º 3 do art. 5.º do CPC), com a agravante de essa neutralização da atividade central do juiz ser feita por quem não dispõe de conhecimentos jurídicos e não apresenta garantias de isenção e de imparcialidade. Esta é razão per se suficiente para que os pontos 1 e 2 constem da lista de pontos não provados. 117. É sobre a Recorrida (Ré) que impende o ónus de provar a verificação dos pontos em apreço, na medida em que é matéria que lhe é favorável e com a qual aquela pretende dar alegado suporte “de facto” a três exceções perentórias que invoca (usucapião, acessão imobiliária e consentimento do lesado). Porque assim, em caso de dúvida (caso existisse, e não existe), o Tribunal sempre deveria, quanto a estes pontos, decidir contra a Recorrida. 118. A impossibilidade de se considerar provado que a Recorrida estava convencida desde sempre de que os recalces foram construídos com “autorização do proprietário à época” resulta, desde logo, da própria circunstância de a Recorrida só ter tomado conhecimento da existência dos recalces em 21.04.2011. Este facto (desconhecimento da existência de recalces em momento anterior) resulta do depoimento prestado pelo Eng. HH (cfr. depoimento prestado em 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 02:01:40.0 a 02:03:08.6), representante da Recorrida, bem como do depoimento prestado pela testemunha JJ (cfr. sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215094407_11342775_2871018, aos minutos 01:07:00 a 01:09:
20), onde este afirmou, de modo expresso, não só esse seu desconhecimento, como também o desconhecimento da administração da Cimilonga e da própria equipa da Cimilonga (não circunscrevendo esse desconhecimento, note-se, a uma particular administração ou equipa em exercício num certo período temporal). Esse desconhecimento decorre também da carta que a Recorrida enviou ao LNEC em 6 de maio de 2015, onde reconhece só ter tido conhecimento dos recalces em abril de 2011. Ora, desconhecendo a Recorrida os recalces, não podia a mesma, evidentemente, ter desde sempre conhecimento de hipotética autorização aos mesmos respeitante, o que evidencia a falsidade do legado e, por isso, a manifesta impossibilidade de o ponto em causa ser julgado provado. 119. É também insuscetível de prova esse conhecimento da Recorrida, na medida em que ele incidiria sobre alegada autorização dada pelo proprietário do prédio Tudor à data da colocação dos recalces. Ora, em nenhum momento (nem em sede de alegação, nem, consequentemente, em sede de prova) logrou a Recorrida demonstrar, nem mesmo invocar, quem seria esse proprietário, não dando dele absolutamente nenhum elemento, o que significa que nem mesmo se sabe o seu nome, estado civil, idade, profissão, local de residência ou de trabalho, nem se e, a essa data, essa ignota figura se encontrava ou não em Portugal, se era titular da propriedade a título singular, em regime de compropriedade ou em regime de comunhão… Absolutamente nada. Trata-se de uma figura de estilo, desprovida de qualquer conteúdo; uma mera linha de contorno, sem nenhum conteúdo. É um desenho, não uma realidade. Seria, pois, absurdo, quase distópico, que o Tribunal pudesse, mesmo em tese, afirmar que a Recorrida atuou convencida de que os recalces foram construídos com autorização de quem não passa senão de um vazio, de uma “abstração” de sujeito. 120. Acresce que não só não ficou demonstrado que tenha sido concedida qualquer autorização, como tudo evidencia o contrário. Com efeito, a testemunha FF (cfr. sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00) explicou que nunca assistiu, nem tomou conhecimento da existência de quaisquer negociações e que quando referiu que “deveria” ter havido negociações entre os proprietários dos dois prédios, essa afirmação era apenas uma suposição sua, um pensamento seu. Por outro lado, a testemunha FF (arrolada pela Recorrida) (cfr. sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, entre os minutos 00:32:00 e 00:34:00) explicou que os recalces não foram colocados a partir do prédio TUDOR, donde se retira que para a sua colocação não foi sequer necessário conhecimento desse proprietário (muito menos implicou a sua autorização). Por outro lado, as máximas de experiência comum e padrões médios de razoabilidade ditam que, estando em causa um imóvel, caso tivesse sido concedida qualquer autorização, esta teria sido requerida e prestada de forma expressa e por escrito. Ora, a Recorrida nunca apresentou uma autorização nos termos expostos que, a existir, teria certamente sido junta ao processo camarário de licenciamento do projeto de construção do Edifício SEMAPA (e não o foi) até para salvaguarda da sua própria posição jurídica. Também por estas razões (evidenciadoras da inexistência de autorização), assim, o ponto 1 não podia ser julgado provado. 121. De notar, ainda, que, mesmo que se provasse (e de nenhum modo se provou) que tinha havido concessão de autorização, nem assim o ponto 1 se poderia incluir na lista dos factos provados, na medida em que este ponto respeita ao conhecimento, pela Recorrida, de tal (inexistente) autorização. Conhecimento que a nenhum título ficou provado. Tanto mais que esta não era a proprietária do prédio SEMAPA à data em que os recalces foram colocados (só se tendo tornado titular do direito de propriedade quase um quarto de século depois).
122. Em suma, ficou demonstrado que não é verdade que a Recorrida esteve sempre convicta de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época, pelo que bem decidiu o Tribunal quando não julgou provada esta afirmação da Recorrida. 123. Importa, agora, considerar o Ponto 2 (“A Ré esteve, pois, sempre de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária”), que se desdobra em três segmentos: boa-fé da Recorrente, convencimento, pela Recorrente, do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária. 124. Vale, quanto a este ponto, o mesmo tipo de considerações expendidas quanto ao ponto 1, ou seja, as seis centrais considerações aí enunciadas. 125. Desde logo, também este ponto está cheio de conceitos de direito, abstratos e conclusivos (boa-fé da Recorrente, direito, parte integrante), por isso insuscetíveis de prova, o que por si só evidencia que, contrariamente ao pretendido pela Recorrida, este ponto jamais podia constar na lista dos factos provados. 126. Por outro lado, e pelas razões acima referidas, também aqui estão em causa afirmações cuja demonstração (se tivessem sido desmembradas em factos) impenderia sobre a Recorrida, pelo que o ónus da prova daquelas impende sobre essa parte (na dúvida, o Tribunal tem o dever de decidir contra a Recorrida). 127. Acresce que, desconhecendo a Recorrida (pelas razões acima identificadas) a existência dos recalces até ao dia 21 de abril de 2011, perde qualquer sentido e base (não só jurídica, como lógica) afirmar que, até então, a mesma se encontrava de boa-fé, convicta do direito a mantê-los no solo e de que os mesmos fazem parte integrante do seu edifício. Por outro lado, após a interpelação, nessa data, tendo a Recorrente confrontado a Recorrida com a violação do direito de propriedade daquela, a Recorrida passou, necessariamente, a estar de má-fé. 128. De referir, em complemento, que, em qualquer circunstância, não sendo sustentável, pelas diversas razões acima enunciadas nos pontos 118 a 122, considerar provado que a Recorrida estava convencida de que o proprietário, à data, do prédio TUDOR, deu autorização para a construção dos recalces (ponto 1), não se pode considerar provado que a Recorrente agiu de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo e de que os recalces faziam parte integrante do seu prédio (ponto 2). 129. Tudo o exposto evidencia, assim, que o Tribunal recorrido decidiu bem quando não incluiu este ponto na lista dos factos provados. 130. Numa referência, agora conjunta, aos pontos 1 e 2, importa salientar que, ciente, a Recorrida, da evidente ausência de prova do que afirma nos pontos 1 e 2, refere, agora, nos pontos 818 e 819 das suas alegações, que a prova da sua convicção de que – (i) os recalces foram legalmente construídas e com autorização do respetivo proprietário à época; e (ii) tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente; (iii) os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária - residiria na circunstância de a construção do edifício Semapa ter sido objeto de licença de construção e de licença de utilização.
Ora, a ausência de nexo entre uma circunstância (existência de alegada autorização por desconhecido proprietário do prédio TUDOR) e outra (existência de licença de construção e de utilização) é manifesta, na medida em que, desde logo, as licenças de construção e de utilização correspondem a atos de natureza administrativa, emitidos à luz de normas jurídicas administrativas, através das quais se procede ao controlo administrativo da compatibilidade de uma edificação com parâmetros de natureza administrativa. Não atestam, como é claro, que o edificado não ofende direitos de natureza civil, pelo que não constituem base a qualquer título legítimo para inferir ser verdadeiro o que a Recorrida ora enunciou sob (i), (ii) e (iii). 131. Acresce que, em todo o caso, o que relevaria, para o presente efeito, seria, não a existência de licença de construção e de licença de utilização, mas o efetivo conhecimento, pela Recorrida, da existência e do teor dessas licenças, o que não foi alegado, muito menos demonstrado. 132. Nem, por outro lado, ao contrário do que a Recorrida refere, as referidas afirmações (i), (ii) e (iii) deveriam ser consideradas provadas em virtude de, segundo alega, não ter havido reclamação de terceiros junto da Recorrida. De resto, evidência de que houve reclamação é a interpelação que a Recorrente dirigiu à Recorrida, em 21 de abril de 2011 (cfr. ponto 17 dos factos provados), exigindo a retirada imediata e urgente dos recalces. 133. Note-se, em todo o caso, que a inexistência de reclamações dos vizinhos nunca seria base legítima para daí inferir a convicção, pela Recorrida, dos aspetos que refere sob (i), (ii) e (iii), pois pode não haver reclamações de terceiros e, ainda assim, o sujeito não estar convencido de que: (i) os recalces foram legalmente construídas e com autorização do respetivo proprietário à época; e (ii) tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente; (iii) os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária. Basta que, por exemplo, o sujeito em causa desconheça a existência dos recalces (como, aliás, sucedeu com a Recorrida, conforme acima explicitado no ponto 133). 134. Ao que acresce que a ausência de reclamação por terceiros, enquanto ocorreu, não se deveu ao facto de entenderem que não lhes assistia o direito cuja ofensa vieram a expor, 135. mas tão só à circunstância de os recalces se encontrarem ocultos (no subsolo) e, assim, ao facto de os terceiros não terem conhecimento de que o seu direito está a ser ofendido. 136. Nesta medida, ainda que a Recorrida tivesse tido desde sempre conhecimento da existência dos recalces (e não tinha), sempre aquela não poderia invocar o facto de terceiros não reclamarem como base legítima para a mesma formar convicção de que: (i) os recalces foram legalmente construídas e com autorização do respetivo proprietário à época; e (ii) tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente; (iii) os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária. 137. Termos em que, que por tudo o exposto, conclui-se ter ficado demonstrado que as afirmações constantes nos referidos pontos 1 e 2 são falsas, devendo ser (como foram) julgadas não provadas.
138. Em qualquer circunstância, cumpre sublinhar que, se esta última prova não tivesse sido feita (e foi-o), certo é que não ficou provado que os pontos (1 e 2) em apreço se tenham verificado, pelo que, nessa hipótese, incumbindo o ónus da prova à Recorrida e não se tendo esta desincumbido dele, sempre as invocações em apreço se teriam de considerar não provadas, como, bem, o Tribunal a quo decidiu. 139. O sentido da decisão proferida (inclusão destes pontos na lista dos factos não provados) revela-se, assim, irrepreensível, devendo esta manter-se. 140. Em face do supra exposto, deve ser indeferida a impugnação relativa aos pontos n.os 1 e 2 da matéria de facto dada como provada, devendo estes continuar a constar do elenco de factos não provados. *** 141. Por fim, através das conclusões n.ºs 462.º a 467.º das respetivas contra-alegações de recurso, a Recorrida sustenta que deve ser retirado da matéria de facto não provada e aditado à matéria de facto provada o segmento sublinhado do seguinte ponto: “Resulta também bem claro dos elementos do processo de licenciamento do Edifício Cimianto / Semapa que os recalces, pela sua natureza, foram construídos no terreno vizinho com intenção de ocupação definitiva e, por isso, com intenção, por parte do então proprietário de agir como verdadeiro titular de um direito sobre os recalces e o terreno ocupado por estes.” 142. Para tanto, a Recorrida sustenta que: os recalces estão monoliticamente ligados às fundações do edifício da Recorrida, bem como que foram construídos em betão armado, o que demonstraria a intenção de ocupação definitiva. 143. Sucede que, salvo melhor opinião, à luz da factualidade demonstrada nos presentes autos, não há qualquer fundamento para eliminar o referido ponto da matéria de facto não provada, nem para o aditar à matéria de facto provada. 144. Importa começar por referir que, como bem nota o Tribunal Recorrido, está em causa um ponto (ponto 3) preenchido por múltiplos conceitos vagos, indeterminados, de direito e conclusivos (“elementos do processo de licenciamento”; “pela sua natureza”; “terreno vizinho”; “intenção de ocupação definitiva”). Conceitos que, pelas razões acima enunciadas no ponto 116 destas conclusões (que aqui se dão por reproduzidas), não podem ser objeto de prova, o que é per se suficiente para demonstrar o acerto da decisão do Tribunal a quo quando não considerou esta afirmação provada. 145. De acrescer, como razão suplementar que evidencia a correção da decisão recorrida, a circunstância de, como Tribunal a quo refere e a Recorrida não contesta, em nenhum momento se ter feito prova, nos autos, quanto à intenção do proprietário do prédio SEMAPA. Nem, de resto, tal prova poderia ser feita, na medida em que o proprietário, à data, do edifício SEMAPA, nunca foi, sequer minimamente, identificado nos autos, nem mesmo em sede de alegação. A prova referir-se-ia à autorização de quem? Tanto é, assim, também motivo por si só suficiente para demonstrar a correção da decisão proferida.
146. Por outro lado, o argumento da Recorrida carece de qualquer fundamento, pois, a circunstância de os recalces estarem unidos por betão às fundações do edifício da Recorrida nada diz quanto à intenção que poderá ter presidido à sua colocação. O que, para esse efeito, releva, é a circunstância de os recalces serem removíveis ou não. 147. Ora, várias fontes de prova evidenciaram essa natureza (removível): assim o esclareceu a equipa técnica da Recorrida, que confirmou que a remoção é “tecnicamente possível” (cfr. parecer da A2P (empresa integrada pelo Eng. EE), datado de setembro de 2014); foi essa a razão que esteve na base da carta dirigida pela Recorrente à Recorrida, em 21 de abril de 2011 – cfr. fls. 113 dos autos –, solicitando que esta procedesse à remoção dos recalces; foi também esse o sentido do depoimento prestado pela testemunha KK, (cfr. sessão de julgamento de 4 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221004141238_11342775_2871018, aos minutos 00:52:00 a 00:53:00). E foi isso o atestado (a título não remunerado) pelo relatório emitido pelo LNEC, bem como na nota técnica da GAPRES n.º 5, datada de 17 de agosto de 2012, onde se esclareceu que era tecnicamente possível remover os recalces existentes no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA (cfr. fls. 338 dos autos – documento n.º 58 junto com a petição inicial). 148. Como decorre de tudo o explicitado, ficou demonstrado que, mesmo se o teor do Ponto 3 se encontrasse desdobrado em factos (e não está), não corresponderiam à verdade, pelo que nunca poderia esse ponto ser incluído entre os factos provados. 149. Por outro lado, mesmo se a demonstração de falsidade não tivesse sido feita (e foi-o), certo é que a Recorrida, a quem tais “factos” seriam favoráveis e sobre quem impende o ónus da prova, não logrou fazer a prova dos mesmos, pelo que, na dúvida, sempre o Tribunal decidiria contra esta, considerando não provado o teor dessas afirmações. 150. Em suma, de tudo o exposto resulta que a única decisão adequada no que diz respeito a este ponto, foi aquela que o Tribunal a quo adotou, incluindo-o entre a lista dos factos não provados. Decisão que se deve, assim, manter. 151. Em face do supra exposto, deve ser indeferida a impugnação relativa ao ponto n.º 3 da matéria de facto dada como provada, devendo estes continuar a constar do elenco de factos não provados. NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE V.AS EX.AS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE A AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO REQUERIDA PELA RECORRIDA SER JULGADA INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE, NA MEDIDA EM QUE, À LUZ DA PROVA PRODUZIDA, NÃO HÁ FUNDAMENTO PARA ALTERAR A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO NOS TERMOS QUE VÊM REQUERIDOS PELA RECORRIDA.” * Colhidos os vistos cumpre decidir. *** II. Questões a decidir:
Como resulta do disposto pelos artigos 5º; 635º, n.º 3 e 639º n.º 1 e n.º 3, todos do Código de Processo Civil (e é jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores) para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o objeto do recurso é delimitado em função das conclusões formuladas pelo recorrente. Deste modo no caso concreto as questões a apreciar consistem em: - Da reapreciação da Matéria de Facto; - Se da mesma resultam fundamentos para alterar o que ficou decidido na Sentença e condenar a R. no peticionado pela A., concretamente, se se verifica um facto ilícito por parte da R., nos termos do art.º 483º do Código Civil, consistente na recusa em remover os recalces, causando assim os invocados prejuízos à A., constituindo-se na obrigação de indemnizar esta. *** III. Fundamentação de Facto. São os seguintes os factos a ter em consideração no Recurso, tal como resultou da Sentença proferida e com as alterações da reapreciação da matéria de facto (RMF) decidida infra: 1. A Autora é proprietária e entidade exploradora do Hotel Sana Lisboa, atualmente Hotel EPIC Sana Marquês, situado na Avenida 3, em Lisboa. (facto assente 1) 2. Em 2015, o Hotel Sana Lisboa dispunha de 281 quartos, 6 suites e 11 salas de reuniões. (facto assente 2) 3. Em 12 de Março de 2009, a Autora adquiriu, para a ampliação das instalações do referido Hotel, e pelo valor de €16.800.000,00 (dezasseis milhões e oitocentos mil euros), o terreno contíguo ao mesmo, com uma área de 813,74 m2. (facto assente 3) 4. A Autora é, à presente data, a plena proprietária do referido prédio, sem que quaisquer ónus, encargos ou limitações de outra natureza impendam sobre o mesmo. (facto assente 4) 5. O dito prédio confina com o edifício comummente designado por edifício Semapa / Cimianto, o qual é propriedade da Ré. (facto assente 5) 6. A Autora elaborou um projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa que utiliza a área da parcela adquirida em toda a sua extensão, em concreto, da estrema sul-sudoeste (confinante com o Hotel) à estrema norte-nordeste (confinante com o edifício Semapa / Cimianto), procedendo ao aproveitamento do subsolo na projeção vertical da área de superfície utilizada para a implantação da construção.
7. O referido projeto de ampliação preconizava o aumento da capacidade do Hotel Sana Lisboa, o qual passaria, após a respetiva execução, a dispor de mais 126 quartos, de novas zonas sociais e de serviços (comunicando diretamente coma unidade existente) e de duas novas salas de reuniões, com 550 m2 cada. 8. As licenças relativas ao projeto de ampliação foram deferidas pela Câmara Municipal de Lisboa, que emitiu licença de construção em 30.12.2009, e aprovou a emissão dos três respetivos alvarás de construção, de demolição, e de ocupação de via pública, em 28 de maio de 2010. 9. O plano de trabalhos elaborado pela autora previa a conclusão das obras em 28 meses. 10. Em 27.04.2010 a autora apresentou um pedido de prorrogação do prazo da licença, que inicialmente era de 28 meses. 11. O prazo de construção previsto no alvará de licença de construção é de 5 anos. 12. Em 9 de agosto de 2010, tiveram início os trabalhos, tendo-se procedido à “Montagem do estaleiro e vedação do perímetro da Obra”; e prosseguiram com a demolição do edifício Tudor. 13. Em 4 de outubro de 2010, foram encontrados, no âmbito dos trabalhos em curso, vestígios de betão aparentemente pertencentes à estrutura do edifício Semapa / Cimianto. 14. Em 9 de outubro de 2010, foram desmobilizados os meios afetos aos trabalhos, sendo estes suspensos. 15. A Autora procedeu então a sondagens e averiguações, tendo concluído posteriormente que, com probabilidade, os referidos elementos de betão pertenceriam a uma estrutura com função de fundação, recalce e contenção de terras do projeto do edifício Semapa / Cimianto. [16. Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Autora.] Alterado na decisão sobre a RMF para: “16. Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Ré”. 17. Por carta datada de 21 de abril de 2011, a Autora comunicou à Ré a existência dos ditos recalces e o carácter invasivo dos mesmos em relação à sua propriedade, interpelando-a à imediata e urgente remoção dos mesmos. 18. A carta mencionada supra enviou ainda relatório técnico elaborado pela GAPRES, denominado “Penetração das Fundações do Edifício Semapa”, datado de abril de 2011, e no qual são reproduzidas peças desenhadas do projeto do edifício Semapa / Cimianto.
19. As partes encetaram contatos informais, e a Ré contratou assessoria técnica. 20. Em 18 de agosto de 2011 a Ré apresentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, requerimento de providência cautelar, onde pedia a suspensão de eficácia dos atos de aprovação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, 21. Procedimento cautelar esse que foi julgado improcedente por decisão datada de 19 de abril de 2012. 22. Em 18 de janeiro de 2012, encontrando-se ainda a decorrer tal processo cautelar, a Ré dirigiu à Autora uma carta procurando retomar os contactos, tendo em vista a resolução da questão em apreço. 23. Em 25 de janeiro de 2012, a Autora respondeu à Ré, transmitindo o seguinte: “estando em causa a total e definitiva desobstrução do nosso subsolo, com a alteração da solução estrutural monolítica existente no vosso edifício, e sendo para nós óbvio que o respetivo projeto só pode ser desenvolvido por V.as Ex.as, desde já nos disponibilizamos para, através dos nossos técnicos, analisar as propostas, ao nível da engenharia e da subsequente obra, que entendam colocar à nossa consideração”. 24. Na referida carta, a Autora alertou ainda a Ré para o seguinte: “Uma palavra final é ainda devida para sublinhar o carácter de extrema urgência na superação do impasse criado e na obtenção de uma solução expedita, devendo V.as Ex.as ter sempre presentes os avultados prejuízos já causados e o seu continuado agravamento, a cada dia que passa”. 25. Reiniciaram-se então os contactos entre a Autora e a Ré, as quais trocaram entre si, além das acima referidas, 33 cartas. 26. Tais contactos decorreram de 2 de fevereiro de 2012 a 15.11.2013, e foram retomados em 07.03.2016 e até 30.01.2017. 27. Foram ainda realizadas duas reuniões de uma Equipa Técnica constituída entre as partes, em 22.03.2012 e 21.09.2012. 28. Em várias das cartas enviadas a Ré manifestou a pretensão de que a Autora reconhecesse a realidade existente, fossem mantidos os recalces, e procedesse a Autora à adaptação / alteração do projeto inicial. 29. A Autora, ao longo de todo esse período, jamais abdicou da sua posição, no sentido de pretender que a Ré procedesse à remoção dos ditos recalces. 30. Informando também que a situação causava prejuízos pecuniários, que entendia imputáveis à Ré. 31. No âmbito dos trabalhos da referida Equipa Técnica, a Autora e a Ré procederam a sondagens que demonstram a existência dos recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa / Cimianto.
32. Tais recalces, implantados no subsolo do terreno da Autora, são solidários com a estrutura do edifício Cimianto / Semapa, encontrando-se ligados monoliticamente a esta. 33. A sua existência inviabiliza a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, tal como aprovado em 2009. 34. Os resultados das sondagens realizadas pela Autora demonstraram a existência de recalces na zona sob a empena do antigo edifício Tudor, abrangendo um comprimento de cerca de 17 m, a contar do Largo do Andaluz. 35. Nesta zona os elementos de recalce têm uma geometria compatível com o indicado no projeto original do edifício Semapa / Cimianto, embora possam ter alguma irregularidade quanto à espessura invasiva (a vala de sondagem realizada do lado do SANA Lisboa revelou uma espessura invasiva genérica da ordem de 0,70 m mas com máximo da ordem de 1,10 m). 36. Já de acordo com as furações da parede feitas pela Ré, a partir das caves do edifício Semapa / Cimianto, é possível concluir que na zona mais próxima da Av. Fontes Pereira de Melo (área do antigo jardim Tudor), existem espessuras efetivas de betão variando entre 0,37 e 0,62 m. 37. Estes valores são muito inferiores aos previstos no projeto original do edifício (1,50 m), o que demonstra que, nessa zona, a obra executada se afastou do projeto aprovado. 38. A estrutura global do edifício SANA Lisboa previa a construção de uma parede de empena em betão armado a toda a altura do edifício e essa parede deveria manter a sua verticalidade a toda a altura. 39. A remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível, tendo sido apresentada pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012. 40. Em 8 de março de 2013, a Autora requereu, contra a Ré, uma providência cautelar destinada à remoção dos recalces invasivos, tendo corrido termos, nestas Varas Cíveis de Lisboa, sob o n.º 462/13.6TVLSB. 41. Por decisão final de 15.10.2013 foi a requerida providência indeferida. 42. A ré adquiriu o edifício Cimianto / Semapa em 1993. 43. O edifício Cimianto / Semapa ocupa um lote de terreno delimitado a norte pelo acesso ao viaduto que faz o atravessamento da Avenida 3 sobre a Rua 4 e pelo seu muro (ala sul), a poente pela Avenida 3, a sul pelo lote onde se implantava o edifício Tudor, e a nascente pelo Largo do Andaluz. 44. A construção do edifício Cimianto / Semapa foi objeto de licenciamento pela CML pela licença nº410 de 12.11.1966. 45. O licenciamento do edifício Cimianto / Semapa foi emitido com base em memória descritiva e peças desenhadas que previam a existência de fundações com recalces no terreno vizinho, atualmente propriedade da autora.
46. Os recalces das fundações - e os respetivos perfis - encontram-se expressamente previstos nas peças desenhadas que constam do referido processo camarário. 47. O projeto encontra-se disponível na Câmara Municipal de Lisboa, para consulta. 48. O licenciamento da construção do Edifício Cimianto previu expressamente a existência de uma estrutura monolítica de recalces por baixo das paredes do Edifício Tudor que se encontram ligados às fundações do edifício da Ré e das mesmas fazem parte integrante. 49. O projeto do edifício Cimianto / Semapa previa a construção de 7 pisos contados a partir do piso de entrada na Avenida 3, dos quais 5 se situavam aproximadamente entre a cota da avenida e o Largo do Andaluz, sendo os dois níveis inferiores escavados abaixo da cota deste Largo, portanto, totalmente enterrados. 50. A solução encontrada para construção da empena confinante a sul com o edifício Tudor foi a de criação de uma estrutura destinada a: i. suportar o peso da estrutura do edifício Cimianto / Semapa; ii. resistir e equilibrar os impulsos das terras que permaneceriam do lado do edifício Tudor; iii. assegurar a estabilidade e segurança do edifício Tudor. 51. Tal estrutura constitui os denominados recalces. 52. Os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras. [53. A construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor.] Facto Eliminado na sequência da RMF [54. A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi sendo permanentemente fiscalizada pelos fiscais da CML.] Alterado na decisão sobre a RMF para: “54. A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi fiscalizada pelos fiscais da CML vinte e duas vezes no período de 10 de Fevereiro de 1967 a Abril de 1968.” 55. Os recalces fazem parte integrante das fundações do Edifício Cimianto / Semapa, sendo uma única estrutura de betão, onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa. 56. A construção da estrutura do edifício, incluindo as suas fundações, tal como inicialmente projetado e correspondente à primeira fase da obra, ficou terminado durante o ano de 1969.
57. Na sequência de vistoria à construção do edifício Cimianto / Semapa foi emitida a competente licença de utilização. 58. Para se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje Terreno da Autora. 59. A referida obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora. 60. O acesso à obra a partir da Fontes Pereira de Melo era realizado através do terreno do Edifício Tudor, na área que se designa como “Jardim Tudor”, existente entre o edifício entretanto demolido e a Av. Fontes Pereira de Melo, área essa que foi igualmente utilizada como estaleiro temporário durante a execução da obra. 61. Os recalces encontram-se implantados no terreno da Autora desde, pelo menos, 1969, data em que terminaram as obras de construção das fundações do Edifício Cimianto. [62. E mantêm-se até hoje, tal como foram construídos há mais de 40 anos.] Alterado na decisão sobre a RMF para: “62. E mantêm-se até hoje [leia-se os recalces], com as alterações que foram introduzidas nos recalces em 2016 para implementação da ampliação do Hotel Sana no terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, em particular o corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2”. Facto Aditado na decisão sobre a RMF: “62-A. Não consta do processo de licenciamento camarário relativo à construção, nos anos 60 do século passado, do Edifício SEMAPA qualquer autorização ou sequer declaração de conhecimento da instalação dos recalces invasivos no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR por parte dos então proprietários deste”. [63. A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento quer do proprietário do imóvel, quer da Câmara Municipal de Lisboa.] Alterado na decisão sobre a RMF para: “63. A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor e conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”. Facto Aditado na decisão sobre a RMF: “63-A. A construção do Edifício Cimianto obrigou a várias alterações no Edifício Tudor – nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto”.
64. Em março de 2008 o projetista da Autora, Eng.º DD, consultou os projetos de estruturas do então designado Edifício Cimianto nas instalações da Ré, acompanhado de um engenheiro desta, o Eng.º HH. 65. Na referida reunião foram facultados ao Eng.ºDD todos os elementos do processo existentes; 66. Tendo sido objeto de análise por aquele a planta de fundações do edifício, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré. Facto Aditado na decisão sobre a RMF: «66-A. Na sequência da reunião de março de 2008 nas instalações da Cimilonga, o Eng. DD, tendo tido acesso à planta a fls. 717 dos autos, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré, não se apercebeu nessa data, da existência de recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR». 67. Um mês depois, em 16.04.2008, o mesmo Eng.º DD requereu a consulta do processo junto da Câmara Municipal de Lisboa, bem como a reprodução simples de documentos não especificados. 68. Quando notificado para o efeito, não realizou a consulta, tendo o pedido sido arquivado. 69. Os projetos de um novo edifício a implantar no terreno que a Autora viria a adquirir em março de 2009 foram elaborados com data de 30 de abril de 2008. 70. Na carta de 22.07.2009, enviada pela Autora à Ré, aquela comunica que ia dar início às obras de escavação e demolição nessa data. 71. Em 24.07.2009, o Eng.º UU, da mesma empresa GAPRES, requereu, novamente, a consulta do processo camarário do edifício da Ré, bem como a reprodução simples de documentos. 72. Tendo tal pedido de reprodução sido deferido em 21.09.2009. 73. Em 08.09.2009 foram os projetos de especialidades submetidos a aprovação da Câmara Municipal de Lisboa. 74. Os trabalhos relativos à obra de construção propriamente dita, com a escavação e contenção, nunca foram iniciados pela Autora. 75. Os recalces não impediam a escavação e contenção. 76. A execução da obra de contenção e escavação poria a descoberto os recalces.
77. A remoção dos recalces só seria possível após escavação e contenção no terreno. 78. A Ré propôs, em carta de 02.03.2012, a constituição de uma equipa técnica para encontrar soluções para o problema e que se fizessem sondagens e prospeções adicionais, com vista à verificação, in loco, da localização e extensão dos recalces no terreno da Autora. 79. A Ré também sugeriu um prazo de cerca de 30 dias para apresentação de alternativas pela Equipa Técnica que “promovam a compatibilização do projeto SANA com a realidade existente”. 80. Em resposta àquela proposta da Ré, por carta de 16.03.2012, a Autora propôs uma reunião nos dias 22 ou 23 de março de 2012, destinada à “apresentação, por cada parte, em síntese escrita e desenhada, de proposta de solução técnica para assegurar a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa e a compatibilização com o mesmo do edifício Cimilonga sito na parcela confinante”. 81. Em 22.03.2012 reuniu a Equipa Técnica, nas instalações da Ré, tendo ficado decidido, e feito constar em ata, que: “2. Foi identificado pelas duas partes dois pontos críticos do projeto de arquitetura, a saber: a) as caixas de elevador; b) as caixas de escadas. Relativamente às caixas de elevadores é opinião de todos que o impacto de execução das mesmas no recalce existente é pontual e portanto fácil e tecnicamente ultrapassável. No que diz respeito à caixa de escadas, dada a impossibilidade de relocalizar, torna-se necessário averiguar o grau de flexibilidade da sua geometria, por um lado, e por outro, as possibilidades de reforço estrutura eventualmente necessárias no muro do edifício Cimianto. Para resolução deste problema é opinião dos técnicos que é importante conhecer em detalhe a pré-existência oculta (...)” [82. Nessa mesma reunião foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo”.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “82. Nessa mesma reunião foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” onde constava: “1. A estrutura existente na empena em que confinam os edifícios Semapa (antigo edifício Cimianto) e o antigo edifício da Tudor, agora destinado à ampliação do Hotel Sana, foi concebida, e em princípio executada, como uma estrutura funcionalmente partilhada pelos dois edifícios confinantes; essa estrutura funciona como estrutura de suporte de terras na zona das caves do edifício Semapa, como estrutura de suporte da empena deste edifício e das cargas que a esta são transmitidas piso a piso e foi simultaneamente a estrutura de recalçamento da empena Norte do edifício Tudor e do muro do jardim da mesma propriedade, edifício e muro entretanto demolidos.
2 – Não está ainda esclarecida a constituição, geometria e profundidade dos recalcamentos do edifício Tudor, o que deverá ser prioridade imediata, de modo a ser aferida a realidade existente. A avaliar pelos elementos de projecto disponíveis em relação ao edifício Semapa, pressupondo sempre que o executado coincide com o projectado, a estutura existente ao nível das caves do edifício Semapa projecta-se como estrutura de recalçamento para o interior do lote do antigo edifício Tudor numa espessura variável entre cerca de 0,5m e 1,0m, com algumas penetrações locais mais profundas. 3. A estrutura prevista para a contenção das caves mais baixas da ampliação do Hotel projecta-se para o interior do lote numa espessura variável consoante a solução adoptada seja a de estacas moldadas ou de parede de Munique, sendo certo que essa «penetração» será em algumas zonas superiores à que resulta dos recalcamentos que se admite existirem, por consequência dos requisitos de execução das estacas e porque haverá ainda que «forrar» essa estrutura de contenção pelo interior, já que as estacas não dão acabamento compatível; deve notar-se que as implicações estruturais destas paredes não estão geometricamente estabelecidas nos desenhos de arquitectura que foram analisados. 4. Considera-se que a existência, a comprovar-se, dos recalcamentos com as espessuras e profundidades constantes do projecto do edifício Cimianto, permitirá adaptar os procedimentos construtivos, sendo viável o estudo e execução de uma solução de recalçamento, similar à que foi realizada há cerca de 40 anos, mas agora desde a base do antigo recalçamento (aproximadamente a cota de fundação da empena do edifício Cimianto) até à cota de fundação da última cave do Hotel Sana. 5. Esse recalçamento a realizar por técnicas tradicionais (recalçamento em toda a espessura da estrutura existente) ou por recurso à construção faseada de paredes de Munique sob a fundação existente, permitirá substituir a execução da solução de estacaria prevista no projecto do Hotel, provavelmente com significativos benefícios ao nível da redução de custos. 6. Este tipo de alteração da solução construtiva deverá ser acompanhado de uma análise e definição de alterações arquitectónicas desta solução com os requisitos funcionais do hotel. 7. A análise detalha desta solução e dos ajustes necessários só poderá ser desenvolvida de forma fidedigna com o conhecimento objetivo da realidade existente, não havendo nada que obste a que tal seja possível”. 83. Os representantes da Autora não apresentaram qualquer solução técnica. 84. Posteriormente à realização de sondagens, em reunião da Equipa Técnica de 21.09.2012, foram entregues por ambas as partes os respetivos relatórios das sondagens efetuadas para aprofundar a realidade existente, no que concerne aos recalces. 85. Nessa reunião, a Ré apresentou um Memorando que visava “ilustrar o impacto dos resultados obtidos no projeto ampliação do Hotel Sana e analisar a interpretação dos mesmos”. 86. Nesse Memorando, conclui-se que: “9. Perante os resultados obtidos, e tendo presente os pontos críticos de compatibilização do Projecto Sana, identificados no número 2 da acta da reunião de 22 de Março de 2012, constata-se que: (i) no que diz respeito às caixas de elevadores, cujo ‘impacto de execução (...
)nos recalces existentes é pontual e portanto fácil e tecnicamente ultrapassáveis’ (sic da acta da reunião), confirma-se a existência desse recalce, ao que tudo indica, coma geometria definida no Projecto Sana. (ii) no que diz respeito à caixa de escadas, ‘impossível de relocalizar’; (sic da acta da reunião), as informações recolhidas através das sondagens apontam para que não tenha sido executado qualquer recalce nesta zona (..) Assim, em face aos resultados obtidos e à não existência de qualquer recalce, nada deverá obstar à execução do Projecto Sana actual”. 87. Por carta de 02.10.2012, a Ré informou a Autora da sua disponibilidade para nova reunião da Equipa Técnica no dia 08.10.2012, com vista à avaliação das alternativas de compatibilização do projeto de expansão do Hotel Sana com o edifício Semapa, a partir dos resultados das sondagens partilhadas. 88. A Autora, por carta do mesmo dia 02.10.2012, informou a Ré que, em face do relatório do GAPRES elaborado em 17.08.2012 bem como relatório da H. Tecnic, elaborado em 03.07.2012, é tecnicamente possível remover tais elementos invasivos; transmitindo a posição final e definitiva, no sentido da exigência imediata de desobstrução do nosso subsolo. 89. Por cartas de 03.10.2012, de 23.10.2012 e de 11.12.2012, a Ré manifestou a sua disponibilidade para a continuação do processo negocial com análise de alternativas pela Equipa Técnica que permitissem compatibilizar o projeto com os recalces existentes. 90. Por carta de 26.02.2013, a Ré reiterou junto da Autora a inexistência de qualquer responsabilidade pelos constrangimentos da execução do projeto e a inexistência de qualquer pressuposto anteriormente assumidos quanto à alegada assunção de responsabilidades pela existência dos recalces. [91. A Autora não respondeu à Ré.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “91. A Autora respondeu à Ré por carta de 4 de Abril de 2013, e ocorreu a troca de correspondência entre as partes por cartas de 22 de abril de 2013; 21 de maio de 2013; 9 de julho de 2013; 25 de julho de 2013 e 9 de agosto de 2013.” 92. A Ré de novo entrou em contacto com a Autora, por carta, datada de 15.11.2013, enviada à Autora registada com aviso de receção e por esta recebida. [93. A Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contactos efetuados pela Ré.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “93. A Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contactos efetuados pela Ré até 7/3/2016, em que a A. envia uma carta à R. a referir que vai proceder à alteração do projecto.” 94. A Ré sempre afirmou e manteve a posição de que a remoção dos recalces seria uma operação tecnicamente muito sensível e que havia alternativas menos gravosas para os interesses da Ré, relacionados com a segurança do seu edifício, e sem impactos significativos no projeto da Autora, que podiam ser implementadas.
95. A Ré sempre comunicou à Autora o seu entendimento de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens. 96. A remoção dos recalces só seria viável com um projeto específico desenvolvido para o efeito no qual se previssem medidas de segurança e de compensação no edifício da Ré, de forma a evitar perigos para essa estrutura. 97. Nunca tal projeto foi apresentado ou proposto pela Autora. 98. Tal remoção estaria condicionada à aprovação pela CML de um projeto de reforço das fundações e estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, sem o qual ficaria em causa a segurança deste. 99. Sem um projeto de reforço da estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, associado ao projeto de remoção dos recalces, a ora Ré não podia proceder à remoção dos recalces. [100. Não se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras.] Facto eliminado na decisão sobre a RMF. [101. Durante as negociações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Ré sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “101. Durante as negociações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Autora sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes.” Factos aditados na decisão sobre a RMF: “101-A. O projeto inicial da Autora para ampliação do seu Hotel invadia, no subsolo e ao nível do piso térreo, a parcela correspondente a uma floreira situada no piso térreo do edifício da Ré, com uma configuração triangular e uma área de 1,97 m2. 101-B. Tal parcela estendia-se por 7 caves no subsolo e na fachada do piso térreo, representando no total 15,76 m2. 101-C. Em 14.04.2016, aquando da alteração do projeto, a geometria do edifício foi retificada, de modo a não colidir com a floreira da Ré e com os recalces das fundações.” 102. A Ré sempre defendeu que, ponderados os interesses em presença, seria sempre menos gravosa a pequena e fácil alteração que a Autora teria que fazer no seu projeto - na zona da caixa dos elevadores -, do que a remoção dos recalces das fundações, com todas as consequências que uma obra dessa natureza acarreta, e cujo custo se estimava em cerca de
€250.000,00. 103. As partes retomaram conversações no ano de 2015, com o impulso decisivo da Câmara Municipal de Lisboa. 104. No dia 28 de outubro de 2015 reuniu uma Comissão Técnica, constituída por técnicos nomeados por ambas as partes. 105. Nessa reunião foi apresentado, pelos técnicos da Ré, um documento elaborado pela empresa da especialidade A2P e subscrito pelo Eng. EE e intitulado “Soluções possíveis para questões dos recalces existentes”. 106. A Comissão Técnica elaborou na mesma data, um documento conjunto intitulado “Soluções para a resolução da questão decorrente da existência de recalces salientes do Edifício Semapa”, do qual ficou a constar como anexo o referido documento elaborado pela A2P. 107. A comissão Técnica analisou as duas alternativas existentes, ou seja: a. A remoção dos recalces. b. A alteração do projeto de ampliação do Sana Lisboa para o ajustar à geometria dos recalces existentes. 108. Da referida análise resultou que a primeira solução teria um custo estimado dentre 200.000 euros e 250.000 euros e a segunda solução representaria um sobrecusto estimado de cerca de 95.000 euros [109. O projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sem quaisquer alterações acima da cave “C1”.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “109. O projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes, procedendo ao corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e ao desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2, sem necessidade de outras demolições e sem quaisquer alterações acima da cave “C1”.” 110. Em 14 de abril de 2016 a autora apresentou um pedido de alteração da Licença na Câmara Municipal de Lisboa, tendo em vista a possibilidade de executar a ampliação do Hotel Sana, sem a remoção dos recalces. 111. Pedido esse que veio a ser aprovado, tendo sido emitido o respetivo alvará, em 14 de novembro de 2016. 112. Os autos que corriam termos no TAC de Lisboa foram extintos por inutilidade superveniente da lide;
113. A autora procedeu à alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa visando expressamente adaptá-lo aos recalces. 114. A Autora comunicou à Ré, por carta datada de 18 de abril de 2016 a alteração do projeto 115. O pedido de alterações foi acompanhado de Memória Descritiva, datada de 5 de abril de 2016, da qual decorre que a Autora reconhece a existência de um conflito entre as fundações do edifício Semapa e o seu projeto e que resolver tal conflito foi o objetivo principal do projeto de alterações. 116. Por carta datada de 21 de setembro de 2016, a Autora Azimar veio declarar perante a aqui Ré que “a supressão da cave 7 é opção sua e não decorrer de quaisquer necessidades técnicas que advenham de adaptações, que, com o objectivo de acomodar a existência dos recalces do Edifício Semapa, foram introduzidas no Projeto de Escavação e contenção Periférica e no Projecto de Arquitectura. Mais declara que se compromete a solicitar ao Arquitecto KK a rectificação da Memória Descritiva do Projecto de Arquitectura e a submeter essa rectificação à Câmara Municipal de Lisboa”. [117. No projeto agora entregue, foram acomodados os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sendo que tal acomodação não implicou alterações acima da cave “C1”.] Facto alterado na decisão sobre a RMF para: “117. No projeto agora entregue, foram acomodados os recalces existentes com o corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2, sendo que tal acomodação não implicou alterações acima da cave “C1”. 118. Parte das alterações ao projeto não decorreram da existência dos recalces mas de mera opção da Autora, em termos de organização dos espaços funcionais. 119. As alterações foram plasmadas em sede de Projeto de Escavação e contenção Periférica, tendo a Ré expressamente manifestado a sua concordância com as referidas alterações em declaração emitida a solicitação da Autora e enviada à mesma por carta datada de 21 de setembro de 2016. 120. Na versão final do Projeto de Escavação e contenção Periférica, submetida à Câmara Municipal de Lisboa, a solução de “cortina de estacas” (com uma espessura global de 0.85 m) foi substituída por uma “parede resistente” (com uma espessura global de 0.45m). 121. Por carta datada de 23 de junho de 2016, a autora comunicou à Ré, que iria iniciar em breve os trabalhos de construção, incluindo os trabalhos de escavação e contenção periférica, descrevendo a natureza dos trabalhos de contenção periférica a realizar e solicitando a realização de uma vistoria conjunta ao edifício. 122. Vistoria que foi realizada, na sequência de pedido de agendamento dos técnicos da Azimar.
123. O projeto de ampliação e remodelação do Hotel SANA Lisboa foi realizado em três fases; a) Uma primeira fase, denominada “Empreitada de Demolições”; b) Uma segunda fase, denominada “Empreitada de Escavação, Contenção Periférica, Fundações, Estrutura, Redes Enterradas, Redes de Terras e Rede de Drenagem” (doravante “Empreitada de Escavação e Estrutura”); c) Uma terceira fase, denominada “Empreitada de Acabamentos e Instalações Especiais” (doravante “Empreitada de Acabamentos”). 124. Em 07.06.2018, estavam ainda em curso as obras da Empreitada de Escavação e Estrutura, que apenas foram concluídas em 07.12.2018. 125. As obras da Empreitada de Acabamentos tiveram início em 09.11.2018, data em que foi celebrado o contrato de Empreitada de Acabamentos, aí se prevendo que o prazo para conclusão das obras seria 30.01.2020. 126. O Hotel SANA Lisboa esteve em funcionamento até 24.11.2019, data em que foi encerrado temporariamente para o prosseguimento das obras de ampliação e remodelação do hotel. 127. Em virtude de atrasos registados nas obras da Empreitada de Escavações e nas obras da Empreitada de Acabamentos, os trabalhos de ampliação e remodelação do hotel apenas ficaram concluídos em 20.08.2021, data em que se procedeu à receção provisória da obra. 128. O hotel reabriu ao público em setembro de 2021. 129. Em 2010, o Hotel Sana Lisboa registou uma taxa de ocupação média de 70,9 %, com um número total de 70.282 quartos vendidos 130. Em 2011, o Hotel Sana Lisboa registou uma taxa de ocupação média de 73,3 %, com um número total de 76.764 quartos vendidos (cfr. doc. n.º 70). 131. Em média, a exploração do Hotel Sana Lisboa registou, nos anos de 2010 a 2013, uma ocupação anual de cerca de 72,1 %, 132. Considerando os pressupostos “taxa de ocupação e receitas e custos verificados no Hotel Sana nos anos de 2013 a 2017”, tendo em conta a variabilidade / elasticidade dos gastos variáveis de exploração, e outros que se mantêm idênticos, e ainda considerando os custos com a contratação de cerca de 30 trabalhadores, é possível prever que, com a ampliação do Hotel Sana prevista em 2009, o rendimento líquido operacional (EBITDA) atingiria os seguintes valores médios diários: a) 2013: €5.762,00 b) 2014: €6.862,00
c) 2015: €8.240,00 d) 2016: €8.192,00 e) 2017: €9.075,00. 133. Considerando os mesmos pressupostos, aplicados aos anos de 2018 e 2019, teríamos um valor de EBITDA médio diário de: a) 2018: 10.399,00; b) 2019: 9.943,00. 134. Para efeitos de apuramento destes valores (EBITDA) não foram considerados: a) custos de investimento, nomeadamente, custo do terreno e custos de construção e equipamento; b) custos e formas de financiamento; c) custos com impostos no decorrer do negócio; d) custos de reposição / manutenção de investimento. 135. O EBITDA é uma medida do desempenho operacional das empresas e que, por não considerar os juros, os impostos sobre lucros, e as amortizações e depreciações, é normalmente muito utilizado na avaliação comparativa do desempenho das empresas. 136. O EBITDA não considera a totalidade de gastos suportados pela empresa, nomeadamente, os juros, as depreciações e amortizações e, no fim, o imposto sobre lucros, e só deduzidos todos estes valores ao EBITDA se apura o lucro líquido. 137. Até à presente data, a Autora despendeu: a) Com a elaboração de parecer técnico relativo em consultoria turística, prestada pela Neoturis, €4.920,00 (quatro mil, novecentos e vinte euros) (IVA incluído); b) Com elaboração de parecer jurídico, da autoria da Dr.ª VV, €9.840,00 (nove mil, oitocentos e quarenta euros) (IVA incluído); c) A Autora despendeu ainda quantias com serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados; estudos técnicos; custos com a remoção localizada de recalces, horas internas da A. e da organização em que a mesma se insere. 138. As obras de ampliação e remodelação do Hotel EPIC Sana Marquês implicaram um investimento da Azimar no montante total de €30.537.769, sendo que o montante de €21.588.643 respeita às obras de ampliação do hotel no terreno contíguo onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor e respetivos equipamentos e, por outro lado, o montante de €8.949.127 respeita às obras de remodelação do edifício já existente do hotel.
139. Para efeitos de realização das obras de ampliação do hotel, a Azimar contraiu financiamento, através da celebração de dois contratos de empréstimo, no montante total de €15.000.000. 140. Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo – Linha de Apoio à Qualificação da Oferta” celebrado, em 25.11.2016, entre a Autora, o Banco BPI, S.A. e o Turismo de Portugal, IP. 141. Em 07.06.2018, estava em vigor e em execução um “Contrato de Empréstimo” celebrado, em 25.11.2016, entre a Azimar e o Banco BPI, S.A.. 142. Até à presente data (13.09.2022), a Azimar pagou o montante total de €743.512,63 a título de juros do financiamento relativo às obras de ampliação do hotel. 143. Em 20.09.2021, a CML emitiu o alvará de autorização de utilização para fins turísticos do hotel. 144. O Hotel SANA Lisboa, que junta o edifício já existente e o edifício resultante das obras de ampliação, abriu ao público em regime normal em 21.09.2021. 145. Em 21.09.2021, a Autora requereu ao Turismo de Portugal a realização de uma auditoria para efeitos de atribuição de classificação de 5 estrelas ao hotel EPIC Sana Marquês. 146. E em 03.02.2022, a Azimar foi notificada da decisão do Turismo de Portugal de atribuir ao Hotel EPIC Sana Marquês a classificação de 5 estrelas. 147. Desde a reinauguração em 2021 até à presente data, os custos de manutenção do investimento do hotel SANA Lisboa foram praticamente inexistentes, sendo que no futuro a Autora estima ter custos de manutenção de investimento da ampliação do hotel no valor anual aproximado de €140.000. 148. A exploração do Hotel Epic SANA, da Autora, gerou uma faturação total até 30 de junho de 2023, desde 01 de janeiro de 2022, de €36.452.810,00, sendo €23.477.963,00 relativos a 2022 e €12.974.847,00 ao primeiro semestre de 2023. 149. No mesmo período, a exploração do Hotel Epic SANA implicou que a Autora suportasse custos no valor total €19.397.395,00, dos quais €12.738.265,00 relativos a 2022 e €6.659.130,00 relativos ao primeiro semestre de 2023, 150. Pelo que o Hotel Epic SANA teve um resultado de exploração (sem custos de investimento) positivo nesse ano e meio de €17.117.754,00, dos quais €10.762.562,00 são relativos a 2022 e €6.355.192,00 são relativos ao primeiro semestre de 2023 (o que corresponde a uma margem líquida de 45,84% em 2022 e 48,98% em 2023). 151. A proporção do número de quartos da parte ampliada do Hotel (92 quartos) representa no total de quartos atual do Hotel Epic SANA (379), cerca de 25% (24,27%).
152. No último ano e meio, até 30 de junho de 2023, a parte ampliada do Hotel Epic SANA gerou um lucro, antes de impostos, juros e amortizações (EBITDA), de €7.608,94 (€4.154.478,90 / 546 dias) por dia. 153. Se se tiver em conta os custos com o investimento, a parte ampliada do Hotel Epic SANA gerou um lucro de, pelo menos, €4.139.349,22 (€ 17.055.415,00 * 24,27%), o que equivale a lucro diário de €7.581,23 (€ 4.139.349,22 / 546 dias). 154. Entre 1 de janeiro de 2022 e 31 de agosto de 2023, o Hotel Epic SANA teve as seguintes taxas de ocupação e preços médios por quarto: 2022 TX Ocupação Preço Médio jan/22 6,21% 183,95 € fev/22 13,36% 181,65 € mar/22 26,56% 175,24 € abr/22 54,42% 201,92 € mai/22 64,71% 231,63 € jun/22 71,10% 237,00 € jul/22 65,96% 235,06 € ago/22 57,36% 226,12 € set/22 79,32% 243,51 € out/22 77,29% 249,05 € nov/22 56,65% 211,99 € dez/22 31,20% 199,47 € 2023 TX Ocupação Preço Médio jan/23 26,78% 202,08 € fev/23 29,05% 196,64 € mar/23 48,09% 206,10 € abr/23 66,94% 227,40 €
mai/23 80,15% 252,45 € jun/23 73,85% 251,46 € jul/23 64,68% 228,53 € ago/23 56,85% 231,93 € 155. Os juros pagos pela Autora, nos financiamentos relativos às obras de ampliação do Hotel Epic SANA, entre 25.11.2022 e 25.08.2023 são no total de €329 688,87. B. Factos não provados Não se dão como provadas alegações de direito ou conclusivas, excluindo-se os (aliás, poucos) casos em que a conclusão constitui um facto que deriva dos anteriormente enunciados. Não resultaram provados quaisquer outros factos. Designadamente, não resultou provado: [1. A Ré sempre esteve convicta de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época; e que 2. A Ré esteve sempre de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária.] Facto 1 e 2 eliminados dos Factos Não Provados na decisão sobre a RMF. Tal factualidade não pode ser dada como provada na forma como vem alegada, porquanto da prova produzida se retira que a ré apenas teve conhecimento da existência dos recalces com interpelação da autora, em 2012, portanto, não poderia ter tal convicção anteriormente a esta comunicação, se bem que é notório, pela defesa apresentada, que a tem desde então. [3. Resulta também bem claro dos elementos do processo de licenciamento do Edifício Cimianto / Semapa que os recalces, pela sua natureza, foram construídos no terreno vizinho com intenção de ocupação definitiva e, por isso, com intenção, por parte do então proprietário de agir como verdadeiro titular de um direito sobre os recalces e o terreno ocupado por estes.] Facto 3 eliminado dos Factos Não Provados na decisão sobre a RMF. Trata-se de alegação conclusiva, e não foi feita prova sobre a intenção do então proprietário, pelo que esta apenas poderá ser aferida com a imputação dos factos ao direito.
4. As conversações sempre serviram, conforme acordado, o objetivo de compatibilizar o projeto da Autora com os recalces do edifício da Ré, após determinação da realidade pré-existente por sondagens a serem realizadas, também como acordado entre as partes, uma vez que as que haviam sido realizadas a pedido da Autora pecavam por várias deficiências. Conforme resulta, desde logo, do teor das comunicações escritas mantidas entre as partes, a posição da ré sempre foi a aqui exposta e por si alegada; porém, a autora não aceitou simplesmente tal compatibilização, e para si as negociações tiveram como propósito apurar a realidade existente e possibilidades técnicas de intervenção. 5. Os recalces não fazem parte integrante das fundações do edifício SEMAPA. 6. A função dos recalces foi esgotada com a demolição do edifício Tudor, pré-existente no lote da A. Conforme resulta da documentação técnica produzida, inclusivamente pela GAPRES, os recalces têm a função de fundação do edifício Cimianto / Semapa, para além de outras; e tanto assim é que se encontram monoliticamente ligadas a este. 7. Desde então – e até à presente data –, a Ré recusa-se a proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura acima mencionados. Da prova produzida apenas se retira que a ré nunca abraçou a solução de remoção de recalces sem que antes fossem realizadas sondagens e estudos, e estudadas alternativas; apenas feitos tais trabalhos, e face à possibilidade comprovada de alteração do projeto para acomodação dos recalces, sem riscos para o edifício Cimianto / Semapa, a ré deu a entender que não procederia à remoção. 8. A taxa de ocupação média situa-se, atualmente, na ordem dos 55,80% (no período entre 1 de janeiro de 2023 a 31 de agosto de 2023) porquanto o Hotel Epic Sana reabriu como hotel de 5 estrelas (sendo conhecido que os hotéis de 5 estrelas têm, no setor, taxas de ocupação inferiores aos de 4 estrelas). 9. Em contrapartida, o preço médio por quarto (no período entre 1 de janeiro de 2023 a 31 de agosto de 2023) é de € 224,57 (na medida em que os hotéis de 5 estrelas têm, no setor, preços médios por quarto superiores aos de 4 estrelas). A Autora não apresentou prova que substancie estas alegações, aliás conclusivas. As taxas de ocupação são as transcritas nos factos provados, e resultam dos registos internos da autora. 10. Na presente data, o terreno adquirido pela Autora em 12.03.2009 por €16.800.000, onde está o hotel e onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor, tem o mesmo valor ou até um valor superior àquele pelo qual foi adquirido, sendo que, importa notar, daqui a 20 anos o terreno também terá um valor idêntico ou superior àquele pelo qual foi adquirido. 11. De igual modo, o edifício agora construído no terreno onde estava o antigo edifício Tudor, daqui a 20 anos, com uma manutenção adequada, terá um valor idêntico ou até (muito) superior ao valor que custou a sua construção, conforme, aliás, sucede com o edifício do hotel construído pela Autora em 2004, cuja construção (incluindo o valor de
aquisição do terreno e custos de remodelações) custou à Autora cerca de €30 milhões e que hoje tem um valor real de aproximadamente € 125 milhões, e que mesmo antes da recente remodelação e passagem para hotel de 5 estrelas, já valia € 69 milhões, em 2011 e 2016, € 91,5 milhões em 2019. A Autora não apresentou prova que substancie estas alegações, baseando-as em cálculos e avaliações internas. 12. Em 25.02.2008, no âmbito do processo de preparação do projeto de ampliação do Hotel Sana, o Eng.º DD, projetista da Autora da empresa GAPRES, apresentou um requerimento na CML para consulta do processo de licenciamento do edifício da Ré. 13. Em 14.09.2009, depois da apresentação junto da CML do projeto de estruturas/contenção, da autoria da mesma GAPRES, os projetistas deste gabinete procederam à consulta do processo de licenciamento do Edifício da Ré junto da Câmara Municipal de Lisboa, consulta realizada pelo mesmo Eng. UU. O documento para o qual a alegação da Ré remete é omisso quanto a pedidos de acesso nestas datas. *** IV. Da Reapreciação da Matéria de Facto. Nas suas alegações de recurso, constata-se que tanto a A. como a R., em sede de ampliação de recurso, pretendem ver reapreciada a matéria de facto. Sobre a impugnação da matéria de facto refere o art.º 640º do Código de Processo Civil que: “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto 1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere
relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.” Como sintetiza Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Ed., pg. 165 e 166, o Recorrente deve: - Indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; - Especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; - Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considera oportunos; - O recorrente pode sugerir à Relação a renovação da produção de certos meios de prova, nos termos do artigo 662º, n.º 2, a), ou mesmo a produção de novos meios de prova nas situações referidas na alínea b); - O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente. Concomitantemente, o recurso deve ser rejeitado, total ou parcialmente, sempre que se verifique alguma das seguintes situações: - Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto, conf. art.º 635º, n.º 4 e 641º, n.º 2, b); - Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados – art.º 640º, n.º 1, a); - Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados;
- Falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; - Falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação. Finalmente, a inobservância destes requisitos leva à rejeição (total ou parcial) do recurso para reapreciação de matéria de facto sem possibilidade de aperfeiçoamento (como defendido por Abrantes Geraldes, ob. cit., pg. 167). Observados estes pressupostos quer pela A. quer pela R. impõe-se ainda referir o seguinte: Como supra dito, o actual Código de Processo Civil introduziu um duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, sujeitando a sua admissão aos requisitos previstos pelo art.º 640º do Código de Processo Civil. Para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada convicção, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes. Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, “(…) tal não impede a Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada” (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389). Na análise do recurso de facto importa, por um lado, atender a que a regra do nosso sistema de recurso é o da reponderação e não de reexame e que, por outro, vigora entre nós o princípio da livre convicção do julgador, mas essa aquisição de convicção tem que ser ponderada e fundamentada, como decorre do art.º 607º do Código de Processo Civil. O julgador tem liberdade para formar a sua convicção sobre os factos, mas o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente” - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., pág.348. O que ao tribunal de segunda jurisdição compete é, então, apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos, gozando dos poderes conferidos pelo art.º 662º do Código de Processo Civil, que dispõe no seu n.º 1:
“A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa” ou seja, não basta que da prova produzida seja possível extrair outra convicção (o que acontecerá bastas vezes) antes decorre que a alteração só poderá ocorrer se houver elementos que “imponham” outra resposta, ou seja, se se denotar um erro na resposta dada. Ao recorrente incumbe assim não só indicar os meios probatórios que impõem uma decisão diferente, mas também lhe incumbirá apontar as razões pelas quais os meios que o juiz indicou, como tendo estado na base da sua convicção e que fundamentam a resposta, devem ceder perante os elementos que o recorrente indica no recurso. Mas para além destes requisitos e pressupostos, é necessário ainda que qualquer alteração se revista de relevância para o mérito da demanda. A impugnação de factos que tenham sido considerados provados ou não provados e que não sejam importantes para a decisão da causa, não deve ser apreciada, na medida em que alteração pretendida não é susceptível de interferir na mesma, atenta a inutilidade de tal acto, sendo certo que de acordo com o princípio da limitação dos actos, previsto no art.º 130.º do Código de Processo Civil não é sequer lícita a prática de actos inúteis no processo. Veja-se a este propósito o que se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/05/2017, Proc. n.º 4111/13.4TBBRG.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt: “O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo. Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir. Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questão que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.” O tribunal de recurso não pode assim reapreciar matéria que se revelar inútil para a solução da causa – artigo 130º do Código de Processo Civil – e esta inutilidade verifica-se também com repetições ou consagrações de outros modos de enunciar o mesmo facto. Feitas estas considerações, entremos na análise das requeridas reapreciações da matéria de facto;
* A Recorrente pretende ver aditado o seguinte Facto instrumental: «Nem no momento da celebração do contrato-promessa, nem no momento da celebração da escritura definitiva de compra e venda, entre a Autora e a sociedade CÁFE – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA., do terreno contíguo ao Hotel Sana Lisboa, com uma área de 813,74 m2, sito no Largo de Andaluz n.ºs 5 a 11 e na Avenida Fontes Pereira de Melo n.ºs 12 e 12-A, em Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., da freguesia de Lisboa, e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o n.º..., foi referida a existência de quaisquer recalces monoliticamente ligados ao Edifício SEMAPA e existentes no subsolo desse mesmo terreno (cfr. Docs. 1 e 2 juntos com a réplica)»; Ora, este facto é irrelevante para a discussão da causa, na medida em que estão assentes os factos n.º 3 e 4 e considerando que a R. é alheia ao negócio em causa. * A Recorrente pretende ver aditado o seguinte facto instrumental: «A aquisição pela Autora do terreno contíguo ao Hotel Sana Lisboa, com uma área de 813,74 m2, livre de quaisquer ónus ou encargos, sito no Largo de Andaluz n.ºs 5 a 11 e na Avenida Fontes Pereira de Melo n.ºs 12 e 12-A, em Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., da freguesia de Lisboa, e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o n.º ..., foi efetuada com capitais próprios da Autora»; O facto em causa não pode ser considerado instrumental, na medida em que a menção a “capitais próprios” é um conceito jurídico-financeiro que envolve uma análise jurídica e circunstanciada de factualidade (capitalização de sociedades) que a A. não alegou nos articulados. Por outro lado, atendendo ao pedido em causa nos autos e que cumpre apreciar não se vislumbra a utilidade para o requerido aditamento. * Pretende a Recorrente que se proceda ao aditamento ao ponto provado n.º 8, no qual se exarou: “8. As licenças relativas ao projeto de ampliação foram deferidas pela Câmara Municipal de Lisboa, que emitiu licença de construção em 30.12.2009, e aprovou a emissão dos três respetivos alvarás de construção, de demolição, e de ocupação de via pública, em 28 de maio de 2010”, do seguinte: «As licenças relativas ao projeto de ampliação foram deferidas pela Câmara Municipal de Lisboa, que emitiu licença de construção em 30.12.2009, e aprovou a emissão dos três respetivos alvarás de construção, de demolição, e de ocupação da via pública, em 28 de maio de 2010, não obstante essa mesma Câmara Municipal de Lisboa ter aprovado, nos anos 60 do século passado, o projeto de construção dos recalces invasivos solidários com estrutura da propriedade da Ré».
Ora, tal aditamento é manifestamente inútil face aos factos provados n.º 44 a 46: “44. A construção do edifício Cimianto / Semapa foi objeto de licenciamento pela CML pela licença nº 410 de 12.11.1966. 45. O licenciamento do edifício Cimianto / Semapa foi emitido com base em memória descritiva e peças desenhadas que previam a existência de fundações com recalces no terreno vizinho, atualmente propriedade da autora. 46. Os recalces das fundações - e os respetivos perfis - encontram-se expressamente previstos nas peças desenhadas que constam do referido processo camarário.” Acresce que a conduta da CML não é obviamente imputável à R. (que, ainda assim, impugnou o acto de licenciamento conf. facto 112). Dos Factos referidos e do Facto 8 já decorre necessariamente o que a recorrente aqui pretende ver aditado. Assim, por inútil, indefere-se o requerido. * Pretende a Recorrente que se proceda ao aditamento dos seguintes Pontos: «De acordo com o programa de trabalhos de 2010, estava previsto que a obra de construção da ampliação do Hotel Sana Lisboa seria finalizada em 9 de Dezembro de 2012» e «De acordo com o programa de trabalhos de 2010, era expectável que o início da exploração da ampliação do Hotel Sana Lisboa ocorresse no 1.º trimestre de 2013». Ora, tal como a própria A. refere na sua alegação, se o que aqui pretende ver assente decorreria necessariamente do que ficou assente na Sentença em 9. e 12. (sem curar aqui agora de fazer a análise da demais factualidade que a este respeito ficou provada na Sentença, tal como os Factos 10 e 11; 123 a 125 e 127) a inclusão de tais factos é inútil. Resulta do facto “9. O plano de trabalhos elaborado pela autora previa a conclusão das obras em 28 meses”. O que a Recorrente pretende ver assente decorre do Facto 9 e Facto 12. Assim, também aqui improcede o requerido aditamento à matéria de facto por inútil. * Impõe-se tratar aqui, por facilidade e coerência lógica de exposição, da impugnação efectuada pela Recorrida a este Facto em sede de ampliação de Recurso. A Recorrida entende que o Ponto 9. da matéria assente deve passar a Não Provado.
Considera a Recorrida que o documento intitulado como “Plano de Trabalhos” (cfr. doc. 16 junto com a p.i, fls. 99) e que serviu como base de fundamentação ao Tribunal “a quo” foi impugnado pela Recorrida na sua contestação (cfr. arts. 300.º a 304.º), sendo que o documento em causa não está assinado, desconhece-se totalmente de onde foi extraído - uma vez que é uma mera cópia - e nem sequer tem datas concretas, seja de início, ou de conclusão das obras; sendo um documento que não se encontra assinado, o mesmo nem sequer é um documento particular nos termos do artº. 373.º, n.º 1 do Código Civil, e tendo sido devidamente impugnado pela Recorrida, também não tem qualquer força probatória; no canto superior direito do documento surge um símbolo que aparenta ser de uma sociedade designada como “Edifer”, relativamente à qual a Recorrente, na sua p.i. nunca alegou ser a empresa empreiteira contratada para a execução do projeto elaborado em 2009; nunca foi junto qualquer contrato de planeamento, serviços e/ou empreitada que demonstrasse qualquer ligação da Edifer com o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa. Aliás, o único contrato de empreitada (de acabamentos) junto aos autos pela Recorrente foi celebrado com outra empresa, designadamente com a ... (cfr. doc. 1, de fls. 1815 verso, junto com o articulado superveniente da Recorrente de 13.09.2022); não existe na correspondência trocada entre as partes (cfr. docs. 19 e 21 a 55 da p.i., respetivas fls. 113 e 225 a 326) qualquer referência a um prazo de conclusão das obras, sendo que nas negociações havidas, quer entre os representantes das partes, quer entre os técnicos, nunca tal foi referido; em nenhum dos documentos de prestação de contas da época apresentados pela Recorrente se faz qualquer referência a este projeto, nomeadamente nos relatórios de gestão relativos às contas de 2010 a 2012, como o exige o artigo 66º do Código das Sociedades Comerciais; o documento em causa encontra-se, assim, totalmente desconexo da restante prova produzida, pelo que não pode constituir prova idónea para a matéria constante do facto provado n.º 9, devendo assim o mesmo ser considerado não provado. Pois bem, ainda que da mera leitura do documento em causa se possa pôr em causa, da forma como fez a Recorrida, a sua virtualidade probatória, o certo é que resultou da prova testemunhal produzida que havia uma expectativa que o prazo de execução da obra fosse aquele que consta nesse documento, tal como resultou dos depoimentos de AA (que referiu que a Edifer iria fazer a obra e que “…nunca menos de dois anos para fazer uma obra daquelas…”; BB que veio dizer que não lhe comunicaram formalmente prazo para a execução da obra mas que seria de dois anos e meio e o legal representante da A. veio referir essa mesma previsão para a execução da obra. Assim, não existe fundamento para divergir daquilo que foi a convicção do tribunal, sendo que as demais questões sobre a relevância deste facto não podem ser apreciadas desgarradas da restante factualidade assente, análise a fazer noutra sede. * A Recorrente pretende a alteração do ponto n.º 16 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: “Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Ré”. No ponto 16 refere-se:
“16. Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Autora.” É evidente o lapso constante do facto aqui em causa, sendo certo que tal facto foi alegado pela própria A./Recorrente nos arts. 13º e 14º da sua p.i.. Resulta de facto dos documentos de fls. 710 e fls. 717-721 (memória descritiva e plantas) que os recalces em causa nos autos são solidários com as fundações do Edifício SEMAPA/CIMIANTO e não com o Edifício TUDOR, tal como aliás reconhece e aceita a Recorrida na alínea 35 das suas Conclusões das contra-alegações. Assim, procede-se à requerida alteração, passando a constar no facto 16 o seguinte: “16. Projeto esse no qual se previam recalces invasivos solidários com a estrutura da propriedade da Ré”. * Pretende a Recorrente ver aditado o seguinte ponto: «Em abril de 2010, e a pedido da GAPRES, a empresa de sondagens GEOCONTROL realizou sondagens no terreno do Edifício TUDOR para averiguação de eventuais recalces existentes no subsolo do Edifício TUDOR, as quais se revelaram inconclusivas». Mais uma vez pretende justificar a recorrente a inclusão de um novo facto referindo que o mesmo é instrumental e “…relevante para a boa decisão da causa, em particular para o alegado abuso de direito que é imputado pelo tribunal recorrido à recorrente”. Tal matéria não foi alegada oportunamente pela A., sendo que a R. invocou o abuso de direito desde logo na contestação. De qualquer modo, mais uma vez, não se apreende a utilidade para o requerido aditamento. Consta no facto “15. A Autora procedeu então a sondagens e averiguações [após 9 de outubro de 2010, Facto Provado 14], tendo concluído posteriormente que, com probabilidade, os referidos elementos de betão pertenceriam a uma estrutura com função de fundação, recalce e contenção de terras do projeto do edifício Semapa / Cimianto.” E ainda no Facto “8. As licenças relativas ao projeto de ampliação foram deferidas pela Câmara Municipal de Lisboa, que emitiu licença de construção em 30.12.2009, e aprovou a emissão dos três respetivos alvarás de construção, de demolição, e de ocupação de via pública, em 28 de maio de 2010.” O que poderia interessar para a discussão da causa não foi alegado pela A.; se a sondagem foi inconclusiva, qual o motivo? (foi possível obter dados concretos e conclusivos, veja-se factos 31, 32, 34 a 37); deveria a A. explicar porque motivo não procedeu a sondagens anteriormente à aprovação do projecto (confronte-se com os factos 64 a 68); se o projecto já estava aprovado e em 2010 se procederam a sondagens e estas se revelaram inconclusivas, ainda menos se compreende o motivo pelo qual a A. não diligenciou e insistiu junto da CML pela consulta do projecto - plantas e memória descritiva - relativo ao prédio da R. (veja-se factos 45 a 48).
Ou seja, assentar o que pretende a Recorrente nada adianta para a discussão da causa; ou em última análise não se vislumbra o interesse da recorrente em fazer assentar tal factualidade. * A Recorrente pretende a alteração do ponto n.º 39 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “A remoção dos recalces é tecnicamente possível, tendo a Autora sido informada dessa possibilidade pela respetiva equipa técnica em 21 de abril de 2011”. É o seguinte o teor do ponto 39: “39. A remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível, tendo sido apresentada pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012.” A única questão aqui suscitada é a da data em que foi informada a A. da possibilidade técnica de remoção dos recalces (o sublinhado é nosso). Mais uma vez, não se descortina a utilidade da alteração. Ainda assim, vejamos: Se é possível remover os recalces, esta possibilidade tem de se verificar ab initio; quanto à confirmação da possibilidade técnica e data da informação prestada, veja-se que a própria recorrente veio alegar que apenas em 7 de setembro de 2011 requereu ao LNEC um relatório técnico que confirma essa possibilidade; ou seja, em data posterior àquela que pretende assentar; nas alegações invoca os restantes estudos, pareceres e peritagens feitos já após essa data que pretende ver assente – nota técnica do GAPRES de 17/8/2012; o parecer técnico da A2P de Setembro de 2014 ou o memorando técnico de 28 de Outubro de 2015. Assentar este facto com o teor da carta enviada à A. datada de 21/4/2011 é manifestamente insuficiente, uma vez que nem na carta nem anexo a essa carta se mostra qualquer informação técnica fundamentada quanto à possibilidade de remoção dos recalces. Quanto à testemunha CC, engenheiro do LNEC e que subscreveu o relatório junto aos autos, ouvido o seu depoimento, em nada adianta relativamente à data que a Recorrente pretende ver alterada. E concorda-se com a análise efectuada na Sentença a propósito deste depoimento: “DD, engenheiro civil, trabalha no LNEC no departamento de estruturas, elaborou para a autora o relatório de fls. 378. A testemunha confirmou a autoria do documento referido, que denomina de parecer, elaborado por si em colaboração com outro engenheiro. O documento é a resposta a consulta da autora, no sentido de saber da viabilidade de remoção dos recalces e, caso esta seja possível, medidas a tomar para tanto. Disse que para elaboração do documento visitou o terreno, consultou os projetos de ampliação do hotel, e o processo de edificação do Semapa / Cimianto, na CML. Deu a sua opinião sobre a adequação técnica da solução implementada – recalces solidários – que entende ser errada; e que era possível a sua remoção, após um estudo e feito um reforço / compensação;
admitiu que para execução deste trabalho teria de ser elaborado um projeto, e fazer um levantamento rigoroso dos recalces existentes. Do depoimento prestado conclui-se que a análise constante do documento por si elaborado constitui uma opinião profissional, subscrita pelo próprio, mas não um parecer do LNEC, como a autora o intitulou. Com efeito, não foi chamado a apreciar a situação o LNEC, mas sim a testemunha, que é engenheiro do LNEC; há toda uma diferença que não é de desconsiderar. Como a ré conseguiu demonstrar, através dos documentos de fls. 1951vº a 1954 vº, a intervenção do LNEC com vista a estudar a situação e elaborar um parecer deveria ser solicitada pelas vias institucionais apropriadas (e não, como aqui foi, por um contacto dos advogados da autora com o engenheiro agora testemunha, como esclareceu), sempre seria remunerada, e exigiria um trabalho de levantamento e estudo rigoroso, não uma observação empírica de uma vala e projetos como a testemunha fez. Dado o exposto, o valor do depoimento e documento elaborado pela testemunha apenas são considerados naquilo em que não contradizem as conclusões a que chegaram outros técnicos, também testemunhas, com maior e melhor conhecimento do caso (como é o caso do Eng.º BB e do Eng.º EE).” Finalmente, o primeiro documento em que se efectua uma análise técnica fundamentada, porquanto realizado após as sondagens que permitiram tomar conhecimento da realidade existente relativamente aos recalces, é o relatório da GAPRES “Medidas compensatórias no edifício Semapa para remoção dos elementos enterrados salientes do seu contorno para o lote de ampliação do Sana Lisboa” a fls. 380 a 389 dos autos datado de Dezembro de 2012. Sobre este documento esclarece a testemunha BB que não é um projecto, é uma nota técnica e refere que terá sido feito a pedido da A.; logo é plausível concluir que deu conhecimento à A. desta nota técnica e que tal terá ocorrido na data nela aposta, pelo que se mantém o Facto 39, improcedendo a requerida alteração. * A propósito deste Facto 39 a Recorrida, em sede de ampliação de Recurso, pretende que o mesmo seja alterado para a seguinte redacção: “A remoção dos recalces invasivos é tecnicamente possível, embora não isenta de riscos, tendo sido apresentada pela respetiva equipa técnica à Autora em dezembro de 2012”. Argumenta a Recorrida que tal resulta claro do documento elaborado pela A2P e subscrito pelo Eng. EE intitulado como “Soluções possíveis para questões dos recalces existentes” (doc. 6 do articulado superveniente da Recorrida, de fls. 1541), dos depoimentos do Eng. EE (ficheiro áudio n.º 20230519101135, sessão de julgamento de 19.05.2023, 00:40:02.9, 01:39:55.7; FF (ficheiro áudio n.º 20221005164151, sessão de julgamento de 25.10.2022, 00:37:13.3, 00:44:05.8, 01:12:05.7, 01:12:09.6 , 01:52:05.0 e das declarações de parte prestadas pelo Eng. GG (ficheiro áudio n.º 20231116095052, sessão de julgamento de 16.11.2023, 01:21:48.8 a 01:22:19.5 e 02:19:50.0. Ora, atendendo ao que consta assente em 55; 95; 96; 98 e 99 a requerida alteração é manifestamente inútil, pelo que se indefere.
* Requer a Recorrente a alteração do ponto n.º 51 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “Tal estrutura constitui a integralidade da empena Sul do Edifício Semapa e suas fundações monoliticamente ligadas aos recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício Tudor, sendo que a função de suporte do peso da estrutura do Edifício SEMAPA era desempenhada sobretudo pela parte interior da parede da empena Sul do Edifício Semapa que não incluía os recalces e a função primordial dos recalces era assegurar a estabilidade e segurança do antigo edifício Tudor”. O ponto 51 é o seguinte: “51. Tal estrutura constitui os denominados recalces.” Este ponto tem de se correlacionar com o anterior e o seguinte: “50. A solução encontrada para construção da empena confinante a sul com o edifício Tudor foi a de criação de uma estrutura destinada a: i. suportar o peso da estrutura do edifício Cimianto / Semapa; ii. resistir e equilibrar os impulsos das terras que permaneceriam do lado do edifício Tudor; iii. assegurar a estabilidade e segurança do edifício Tudor. (…) 52. Os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras.” Ou seja, assente que está o que se fez constar no ponto 52, o que a Recorrente quererá colocar em causa é que os recalces se destinassem a “…i. suportar o peso da estrutura do edifício Cimianto / Semapa;” tal como consta do ponto 50, mais pretendendo a Recorrente que se assente que, na realidade, essas funções eram cumpridas por toda a estrutura composta pela parede Sul do Edifício SEMAPA e respetivas fundações monoliticamente ligadas aos recalces instalados no terreno da Recorrente. Ou seja, é contraditória esta alegação da recorrente, que também alega “…a função de suporte da estrutura global do edifício SEMAPA era sobretudo realizada pela parte interior da parede sul do Edifício SEMAPA e não pelos recalces em causa nos autos, e, por outro lado, “toda essa “estrutura” não corresponde aos recalces, que são apenas parte dela, são os elementos invasivos solidários com a zona enterrada da parede de empena Sul do edifício SEMAPA que saem da empena do edifício SEMAPA, ao nível do subsolo e entram pelo subsolo do terreno vizinho”. Vejamos. A fundamentação na Sentença concretamente a este respeito é a seguinte: “20. Finalidade e função dos recalces, circunstâncias e razão de ser da sua construção; (designadamente, se foram construídos em benefício do edifício que existia no terreno da A. - Edifício Tudor -, e para garantia da sua segurança e contenção das terras em que estava implantado; 27º, 69º, 92º a 133º Cont.);
A prova produzida quanto a esta matéria, e que consta dos factos 50º, 52º, 53º e 55º, resulta da admissão do Eng.º BB, que depôs que os recalces tinham a tripla função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa, conter as terras, e recalçar a empena do edifício Tudor. No mesmo sentido depuseram o Eng.º EE, como já havia sido expresso no documento “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”. Também militam no sentido da factualidade provada o teor dos documentos de fls. 1396 (elaborado pelo Eng.º EE), relatórios da GAPRES de fls. 338 e fls. 373 (que confirmam a natureza solidária dos recalces, fazendo parte da estrutura do edifício Cimianto / Semapa), e relatório da GAPRES de fls. 380, que elenca claramente as funções dos recalces.” Ouvidos os depoimentos destas testemunhas na totalidade, confirma-se o que se exarou na Sentença. A testemunha BB foi claro ao afirmar que os recalçes tinham três funções - fazer a fundação do edifício novo, conter as terras porque se ia escavar abaixo da fundação do edifício Tudor e reforçar a empena do edifício Tudor; isto “foi feito por um único elemento, os recalces”; EE teve declarações coincidentes: “do ponto de vista dele aquele recalcamento tem uma função múltipla… até a distribuição das armaduras leva a concluir que tinha função de recalcamento e contenção de terras porque ia haver um desequilíbrio de terras porque o edifício Semapa ia ter caves… Aquela estrutura está concebida como uma estrutura única, como indicam a distribuição das armaduras …solução segura de todos os pontos de vista.. descargas verticais dos dois edifícios e suportar os impulsos laterais de terras…”. E está assente que: “31. No âmbito dos trabalhos da referida Equipa Técnica, a Autora e a Ré procederam a sondagens que demonstram a existência dos recalces invasivos solidários com a estrutura do edifício Semapa / Cimianto. 32. Tais recalces, implantados no subsolo do terreno da Autora, são solidários com a estrutura do edifício Cimianto / Semapa, encontrando-se ligados monoliticamente a esta.” Ou seja, ainda que “…a função de suporte da estrutura global do edifício SEMAPA era sobretudo realizada pela parte interior da parede sul do Edifício SEMAPA” não é possível concluir que essa função não era também realizada pelos recalces em causa nos autos (solidários com a estrutura do edifício SEMAPA e monoliticamente ligados a esta). Relevante seria se se concluísse que os recalces em nada contribuíssem para tal função, mas não é isso que a Recorrente invoca. Importa aqui salientar que a própria A., na carta datada de 21/4/2011 que dirigiu à R. (fls. 113 e 114 dos autos) menciona: “…face à verificação das existências dos recalces de fundações e das penetrações de elementos de betão armado e armaduras pertencentes ao vosso edificio no nosso lote (…) sendo da vossa responsabilidade exclusiva a penetração no nosso lote dos recalces de fundações, de betão armado e estruturas…” e a nota anexa, fls.
115, tem o título “Penetração das fundações do edifício Semapa”, pelo que é a própria A. que desde o início refere o que agora pretende ver alterado. Por outro lado, há que considerar que a A. desistiu do pedido de remoção dos recalces e que para a decisão da causa importaria essencialmente que a sua remoção fosse (ou não) tecnicamente possível, o que já está definido, tudo sem prejuízo da apreciação dos demais pressupostos da responsabilidade assacada à R., que aqui não compete fazer. Assim, indefere-se esta alteração da matéria de facto. * Pretende a Recorrente que se proceda ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto: “O Edifício TUDOR, que se encontrava implantado em alvenaria no terreno adquirido pela Autora desde a primeira metade do século XIX, tinha cinco andares, sem caves, e não necessitava de ser recalçado não fora a construção do Edifício SEMAPA nos anos 60 do século passado, visando os recalces impedir um prejuízo para o próprio Edifício TUDOR resultante da construção do Edifício SEMAPA, sendo que, para efeitos de construção do Edifício SEMAPA uma parede de betão de 35 cm (toda inserida dentro do lote da Cimianto, tal como existe nas outras paredes das caves) seria suficiente para suportar o peso do edifício Cimianto e conter as terras envolventes”; e, por outro lado, que se proceda à eliminação do Ponto 53, por ser conclusivo. Consta do Ponto 53 o seguinte: “53. A construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor.” Alega a Recorrente que o facto a aditar é necessário para “…a impugnação do próprio facto n.º 53 da matéria de facto provada, onde, de forma manifestamente conclusiva, o Tribunal Recorrido deu como provado que “[a] construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor”. Ora, tem razão a Recorrente quando refere que a matéria constante do ponto 53 é conclusiva, encontrando-se a factualidade relevante para a causa no ponto “52. Os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras.” Desta forma, por conter matéria manifestamente conclusiva, elimina-se o ponto 53. Em consequência, inútil se torna aditar a primeira parte do ponto proposto aditar pela Recorrente, face também ao que consta provado em 52.; por outro lado este facto 52 igualmente torna inútil averiguar se “…para efeitos de construção do Edifício SEMAPA uma parede de betão de 35 cm (toda inserida dentro do lote da Cimianto, tal como existe nas outras paredes das caves) seria suficiente para suportar o peso do edifício Cimianto e conter as terras envolventes”.
Não havendo notícia de qualquer oposição ou contestação à construção levada a cabo anteriormente por parte do proprietário do edifício Tudor, e estando a construção do edifício Semapa devidamente licenciada, é irrelevante indagar desta possibilidade. Assim, indefere-se o requerido aditamento. * A Recorrente pretende a alteração do ponto n.º 54 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi fiscalizada pelos fiscais da CML”; O ponto 54 tem a seguinte redação: “54. A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi sendo permanentemente fiscalizada pelos fiscais da CML.” Objecta a Recorrente que a utilização da expressão “permanentemente” constitui, um juízo conclusivo que deve ser extirpado, ao abrigo do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º do Código de Processo Civil e, por outro lado, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:22 a 00:23, a testemunha HH explicou que a fiscalização da Câmara Municipal de Lisboa não era sequer diária. Ouvido o depoimento da testemunha HH, que teve intervenção no projecto do edifício da R., como desenhador, o mesmo referiu que o projecto foi aprovado pela CML, que fiscalizava a obra. Esta fiscalização não era diária, mas praticamente mensal. À época, cada vez que era feito um buraco, feitas as entivações e colocadas as armaduras, era pedido à CML que fosse autorizada a betonagem; fazia-se um requerimento e a CML ia lá ver se estava bem executado para depois se poder betonar. Referiu a existência de uma folha de fiscalização e que o acompanhamento da CML se verificava desde o momento em que se abrem os poços de fundação; a betonagem da parte do recalce foi solicitada no BR (boletim de responsabilidade) - um boletim onde se pedia para irem fazer a vistoria. Ora as folhas de fiscalização do início da obra encontram-se a fls. 766 a 769 e os Boletins de Responsabilidade a fls. 770 a 783, resultando dos primeiros que entre o dia 10/2/67 e Abril de 1968 a obra foi fiscalizada 22 vezes. Assim, altera-se a redacção do Facto 54 do seguinte modo: “54. A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Cimianto / Semapa foi fiscalizada pelos fiscais da CML vinte e duas vezes no período de 10 de Fevereiro de 1967 a Abril de 1968.”
* A Recorrente pretende que se elimine a parte final do ponto n.º 55 da matéria de facto provada, em particular o segmento “que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa”. O ponto 55 tem a seguinte redação: “55. Os recalces fazem parte integrante das fundações do Edifício Cimianto / Semapa, sendo uma única estrutura de betão, onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa.” Nas suas alegações ao elaborar sobre a prova produzida, vem a recorrente a concluir que “…não ficou provado que seriam as armaduras existentes nos recalces que, por si só, sustentariam “as lajes dos vários pisos do edifício Cimianto/Semapa” – o sublinhado é da própria recorrente. Para além do que já se referiu supra a propósito da impugnação do Facto 51, veja-se a motivação a propósito deste factos exarada na Sentença: “A prova produzida quanto a esta matéria, e que consta dos factos 50º, 52º, 53º e 55º, resulta da admissão do Eng.º BB, que depôs que os recalces tinham a tripla função de fazer a fundação do edifício Cimianto / Semapa, conter as terras, e recalçar a empena do edifício Tudor. No mesmo sentido depuseram o Eng.º EE, como já havia sido expresso no documento “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”. Também militam no sentido da factualidade provada o teor dos documentos de fls. 1396 (elaborado pelo Eng.º EE), relatórios da GAPRES de fls. 338 e fls. 373 (que confirmam a natureza solidária dos recalces, fazendo parte da estrutura do edifício Cimianto / Semapa), e relatório da GAPRES de fls. 380, que elenca claramente as funções dos recalces.” Verificados os documentos, confirma-se a análise levada a cabo pelo Tribunal; assim a fls. 1396 pode ler-se: “A estrutura existente na empena em que confinam os edifícios da Semapa (antigo edifício Cimianto) e o antigo edifício da Tudor, agora destinado à ampliação do Hotel Sana, foi concebida, e em princípio executada, como uma estrutura funcionalmente partilhada pelos dois edifícios confinantes; essa estrutura funciona como estrutura de suporte de terras na zona das caves do edifico Semapa, como estrutura de suporte da empena deste edifício e das cargas que a este são transmitidas piso a piso e foi simultaneamente a estrutura de recalçamento da empena Norte do edifício Tudor e do muro do jardim da mesma propriedade, edifico e muro entretanto demolidos”; a fls. 381 pode ler-se: “Esses recalces foram, no entanto, realizados de forma solidária com a estrutura global do edifico Semapa”; e a fls. 338, no relatório da vala de prospecção de 17/8/2012 que “Tudo indica que este recalce é solidário com a estrutura do edifico Semapa, conforme consta do seu projecto original.” E para além dos depoimentos mencionados, sendo particularmente esclarecedor o da testemunha EE, veja-se que também a testemunha CC referiu que os recalces também funcionavam como fundação do edifício Semapa;
e que para retirar os recalces, que faziam parte da fundação tinha de se fazer um estudo e tinha de ser feito um reforço suficiente para que quando houvesse o corte dos recalces, que estão solidários não é só com o betão mas também com as armaduras, não ocorresse um acidente. Esta testemunha refere ainda, a propósito da remoção dos recalces, que “não era uma obra complexa nem difícil, mas garantia que não houvesse enganos…um edifício daqueles, aquele número de pisos, num prédio com 60 anos, não era qualquer um que iria fazer aquele trabalho…”. A existência de armaduras nos recalces e que fazem parte da estrutura do prédio foi também referida por FF, que foi presidente do Conselho de administração da R. e que nessas funções acompanhou este assunto. Assim, indefere-se a requerida alteração. * A Recorrente pretende ainda que se elimine o ponto n.º 58 da matéria de facto dada como provada e proceda à alteração do ponto n.º 59 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «A referida obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas encontrava-se vedada com tapumes e havia pessoas que espreitavam, tendo essa obra sido efetuada através do Largo do Andaluz e apenas após a conclusão da mesma é que o estaleiro da obra do edifício SEMAPA passou para o jardim do edifício TUDOR”; É o seguinte o teor dos pontos 58 e 59: “58. Para se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje Terreno da Autora. 59. A referida obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora.” Fundamenta esta pretensão no depoimento da testemunha HH; quanto ao que consta em 58 porquanto este referiu o estaleiro de obra de construção do Edifício SEMAPA (nos anos 60 do século passado) apenas passou para o Edifício TUDOR após a realização das escavações, fundações e recalces a partir do Largo do Andaluz (cfr. depoimento da testemunha HH prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, entre os minutos 00:32:00 e 00:34:00). O que está em causa no facto 58 é a construção da obra e não a instalação do estaleiro, sendo a este que a testemunha se refere no excerto indicado pela recorrente. E que a obra foi feita com ocupação do jardim do prédio Tudor resulta das fotos juntas ao processo doc. 11 da contestação fls. 784 a 789 e anexas ao parecer da A2P, junto com a contestação.
Nestas é bem visível a construção dos recalces e a sua implantação, especialmente nas fotos de fls. 786; 787; 788 dos autos e fls. 107; 108; 114 e 116 do Parecer da A2P anexo aos autos. Mantém-se portanto o facto 58. Quanto à alteração do ponto 59, argumenta a Recorrente que a expressão “à vista de todos e a céu aberto” não é factual, é conclusiva, é uma figura de estilo, e só por isso deve ser eliminada; refere ainda que a testemunha HH veio dizer que a obra de construção, nos anos 60 do século passado, tinha “tapumes”, mas que haveria pessoas “a espreitar”, o que, naturalmente, e aplicando as regras de experiência, não deveria ter permitido ao Tribunal Recorrido dar como provado que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos” (cfr. depoimento da testemunha HH prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:33:00 a 00:35:00); portanto, a existência de tapumes – o que é o normal em qualquer atividade de construção civil de acordo com um juízo de experiência comum – torna, salvo o devido respeito, errado concluir que a “obra de construção das fundações da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos”. Ouvido o depoimento em questão e confirmando-se o que a recorrente indica, ainda assim não resulta do mesmo que o tribunal tenha errado ao considerar que a obra foi feita à vista de todos e a céu aberto. A testemunha vem referir “para a maioria dos cidadãos era perfeitamente visível o que se estava ali a fazer…”. E a obra foi levada a cabo, não no interior de um edifício mas sim no terreno onde se situava o jardim do edifício Tudor, portanto, a céu aberto. E à vista de todos uma vez que não foi feita ocultamente, em segredo ou escondida; a circunstância de terem sido levantados tapumes, como não poderia deixar de ser por motivos de segurança da obra, não impedia que qualquer pessoa pudesse espreitar – como aliás a testemunha vem referir que sucedia com frequência, que havia sempre gente a espreitar e que era fácil ver a obra da rua. Olhando para as fotos já referidas e para as fotos que constam a fls. 119 a 126 do Parecer da A2P anexo aos autos afigura-se ser lícito presumir que a obra em causa terá suscitado a curiosidade do público em geral, dada a diferença relativamente às construções existentes e à volumetria do edifício; também se verifica que a escavação levada a cabo era de molde a suscitar em qualquer proprietário de prédios vizinhos a curiosidade e a preocupação com a segurança dos edifícios limítrofes, dando credibilidade ao depoimento da testemunha HH. Desta forma, indefere-se também aqui a requerida alteração à matéria de facto. * A Recorrente pretende que se altere o ponto n.º 62 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido:
«E mantêm-se até hoje [leia-se os recalces], com as alterações que foram introduzidas nos recalces em 2016 para implementação da ampliação do Hotel Sana no terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, em particular a demolição de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área entre cerca de 200 m2 a 230 m2”; O facto 62 refere o seguinte: “62. E mantêm-se até hoje, tal como foram construídos há mais de 40 anos.” Para fundamentar esta alegação invoca a Recorrente o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) que demonstra que a alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa carecia de (i) demolição parcial dos recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolição de irregularidades desses mesmos recalces (cfr. páginas 2 e 3 do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 a fls. 1550 dos autos); por outro lado, a memória descritiva elaborada pela GAPRES e relativa à “Escavação e Contenção Periférica Projecto de Licenciamento Alterações”, datada de 22 de março de 2016 e junta aos autos a fls. 1594 a 1617, demonstra, inequivocamente, que a construção do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa iria carecer de (i) demolir parcialmente os recalces para inserção das caixas dos elevadores; e (ii) demolir irregularidades desses mesmos recalces; acresce que resultou do depoimento da testemunha Eng. BB que foi necessário proceder à demolição parcial dos recalces em causa nos autos para proceder à ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto alterado (cfr. depoimento da testemunha Eng. BB prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:42:00 a 01:46:00); noutro prisma, também a testemunha Eng. II atestou que foi necessário proceder à demolição parcial dos recalces em causa nos autos, em cerca de 40 m2, assim como ao debaste das irregularidades dos recalces em cerca de 200 a 230 m2, para proceder à ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto alterado (cfr. depoimento da testemunha Eng. II prestado na sessão de julgamento de 18 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221018170726_11342775_2871018, aos minutos 00:11:00 a 00:14:00). Tem razão a Recorrente quando refere que não é possível manter o ponto 62 com a redacção constante da Sentença; por um lado porque já decorreram mais de 40 anos, atento o que consta do ponto 61. A testemunha II, funcionário da A., licenciado em engenharia de civil ramo de estruturas e responsável pelo desenvolvimento dos projectos na fase de pré construção veio efectivamente dizer que se procedeu ao corte adiamantando de cerca de 40 m2 dos recalces para inserção do poço dos elevadores e houve o desbaste cerca de 230 m2 nos recalces na zona da parede da empena. Conclui-se que os recalces, construídos em 1969, foram modificados em 2016. Desta forma, o Facto 62 passará a ter a seguinte redacção: “62. E mantêm-se até hoje [leia-se os recalces], com as alterações que foram introduzidas nos recalces em 2016 para implementação da ampliação do Hotel Sana no terreno onde se encontrava implantado o edifício TUDOR, em particular o corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2”.
* A Recorrente pretende que se proceda à alteração do ponto n.º 63 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”. A redacção do ponto 63 é a seguinte: “63. A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento quer do proprietário do imóvel, quer da Câmara Municipal de Lisboa.” Insurge-se a Recorrente contra a utilização do adjectivo “pleno”, que de facto não é necessário e deve ser eliminado. Quanto ao conhecimento do facto em causa pelo proprietário, pretende pôr a Recorrente em causa a motivação feita a propósito deste facto pelo Tribunal, uma vez que no entender da Recorrente não é possível estabelecer a presunção judicial do conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor para construção dos recalces em causa nos autos e o facto de, para construção do Edifício SEMAPA, ter sido fechado um saguão do Edifício TUDOR ou efetuada uma demolição parcial da varanda do 3.º piso do Edifício TUDOR. Mais invoca a Recorrente que inexiste qualquer prova documental nos presentes autos relativamente à concessão de qualquer autorização ou anuência por parte dos então proprietários do Edifício TUDOR para construção dos recalces em causa nos autos monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA (mais invocando que a testemunha Eng. EE, que reviu o processo de licenciamento camarário da construção do Edifício SEMAPA, atestou que no processo não existia qualquer autorização por parte dos proprietários do Edifício TUDOR para a construção dos recalces em causa nos autos) o que, no seu entender, deveria levar à aplicação da presunção judicial de que não houve qualquer autorização para a sua implantação; a acrescer, alega ainda a Recorrente que não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que, nos anos 60 do século passado, tenham sequer existido conversações ou negociações entre os então proprietários do edifício SEMAPA e do Edifício TUDOR tendo em vista a instalação dos recalces no subsolo do terreno em questão; a este propósito, a única testemunha apresentada pela Recorrida que teve participação na construção do Edifício SEMAPA à data dos factos, o Eng. HH, apesar de ter referido que “deveria” ter havido negociações a propósito dos recalces, revelou no seu depoimento que não participou em quaisquer negociações, não conheceu os então proprietários do edifício TUDOR, nem alguma vez falou com eles (cfr. depoimento da testemunha Eng. HH prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00); de resto, a testemunha HH admitiu no seu depoimento que não soube, nem assistiu a quaisquer negociações, pelo que quando referiu que “teve de haver negociações” foi uma mera “suposição” (cfr. depoimento da testemunha Eng. HH prestado na sessão de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:36:00 a 00:37:15); por outro lado, não foi efetuada qualquer prova nos autos, nem sequer alegação, de que tenha sido acordada e / ou liquidada qualquer contrapartida ao (ou aos) proprietário (s) do então Edifício TUDOR para que fossem, nos anos 60 do século passado, instalados os recalces invasivos do subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA).
Deste facto pretende a Recorrente que se extraía a presunção judicial que “…a instalação de recalces invasivos do subsolo de um terreno – como sucede no caso concreto –, para ser autorizada e passar a constituir um ónus permanente, seria objeto de uma compensação ou contrapartida aos proprietários do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR”; acresce ainda que não foi efetuada qualquer prova nos presentes autos que, nos anos 60 do século passado, o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR tivessem tido conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno e que teriam ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA; neste sentido, a testemunha arrolada pela Recorrida, o Senhor HH, única testemunha que afirmou ter acompanhado as obras de construção do Edifício SEMAPA, admitiu, no depoimento prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018, aos minutos 00:32:00 a 00:33:00, que nunca sequer viu o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR a verificarem a obra; noutro prisma, também não foi efetuada qualquer prova de que os então proprietários do edifício TUDOR tivessem sequer tido conhecimento da memória descritiva relativa às fundações do Edifício SEMAPA para saberem da existência dos recalces, não sendo sequer normal, do ponto de vista das regras de experiência comum, que, nos anos 60 do século passado ou mesmo na atualidade, os vizinhos, por exemplo, consultassem e indagassem junto da Câmara Municipal de Lisboa qual é o projeto de fundações de construções vizinhas para ver se prevê a instalação de recalces; Em todo o caso, alega ainda a Recorrente, a verdade é que, mesmo que o (ou os) proprietário (s) do então Edifício TUDOR tivesse(m) tido efetivo conhecimento de que os recalces eram invasivos do subsolo do seu terreno (sempre sem conceder), jamais ficou provado que a instalação dos mesmos adviesse de qualquer autorização; Por outro lado, também não ficou sequer demonstrado que um eventual observador da obra de construção do Edifício SEMAPA conseguisse perceber que os recalces implantados tivessem ficado monoliticamente ligados às fundações do Edifício SEMAPA, o que gerou o problema de não se ter podido demolir os ditos recalces com a demolição do Edifício TUDOR já em 2011 (cfr., neste sentido, depoimento da testemunha HH prestado na sessão de julgamento de 25 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221025155759_11342775_2871018); identicamente, o Senhor JJ, que ainda foi Diretor da obra de construção do Edifício SEMAPA entre 1967 e 1972, e que prestou depoimento de testemunha no âmbito do procedimento cautelar que correu termos nas Varas Cíveis de Lisboa (7.ª Vara Cível), sob o processo n.º 462/13.6..., explicou, nesse processo, que o carácter monolítico dos recalces jamais poderia ser reconhecido pelo público, no decurso da obra – cfr. fls. 1139 dos autos - pontos 335 e seguintes da transcrição junta como Doc. 16 da Contestação. A propósito deste Facto 63 a Recorrida pretende, em sede de ampliação de recurso, ver igualmente alterada a sua redacção para “A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com pleno conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor e conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”. Invoca que a natureza e a extensão das intervenções que foram executadas no edifício Tudor demonstram, claramente, que as mesmas apenas poderiam ter ocorrido com o consentimento do respetivo proprietário e que face à restante matéria provada (nomeadamente, pontos 54, 58, 59 e 60 não pode deixar de se considerar expressamente provado que a construção dos recalces foi feita com o conhecimento e com o consentimento, ainda que não escrito e, no mínimo, tácito, do proprietário do Ed. Tudor à época; mais refere que o depoimento da testemunha HH, a única que acompanhou na altura a execução da obra, foi claríssimo na sua explicação acerca dos factos e razões pelas quais teve necessariamente de haver consentimento do então proprietário do edifício Tudor (ficheiro áudio n.º 20221025155759, sessão de 25.10.2022, “00:28:01.7 a 00:31:29.3), tal como o depoimento da testemunha Eng.
EE que declarou ser evidente que essa invasão foi a invasão do terreno adjacente foi pacífica e consentida (ficheiro áudio (20221215153240) sessão de julgamento de 15.12.2022, 00:35:16.2), tendo inclusivamente feito constar as suas considerações do Parecer técnico elaborado pela A2P (inter alia, pág. 20); também o Eng. JJ, cujo depoimento foi junto como doc. 16 à contestação da Recorrida juntamente com as transcrições de outros depoimentos prestados na referida providência (fls. 917 a 1142) explicou claramente as razões pelas quais teve necessariamente de haver aceitação da parte do proprietário do terreno adjacente. Vejamos. A motivação feita a este propósito na Sentença é a seguinte: “HH, engenheiro civil, prestou serviços no processo de construção do edifício Semapa / Cimianto, tendo participado como desenhador (só mais tarde se licenciou em engenharia). A testemunha acompanhou, portanto, a obra de construção do edifício, tendo confirmado o que se retrata nas fotografias juntas a fls. 784, que demonstram fases da construção das estruturas e recalces. Confirmou que o estaleiro estava montado no jardim do edifício Tudor, e que os proprietários sabiam de tal facto, bem como que a construção ia implicar a perda de uma varanda (demolida) e uma janela (tapada). Confirmou também que o recalce ficou ligado monoliticamente, era uma peça só, que ao mesmo tempo recalçava o edifício Tudor e servia de estrutura ao Cimianto / Semapa. Confirmou também o acompanhamento e fiscalização da obra pela CML, e que as obras eram visíveis, bem como constavam do projeto. (…) 24. Data de projeto e construção do edifício Cimianto / Semapa; Estes factos (42º a 63º), resultam do que consta dos documentos: - certidão de fls. 60 – factos 42º e 43º; - licença de fls. 703 – facto 44º; - memória descritiva e plantas de fls. 710, e fls. 717-721 – factos 45º, 46º,47º, 48º, 49º; 55º, - folhas de fiscalização de fls. 766-783 – facto 54º; - autos de receção de fls. 707 e 708, licença de utilização de fls. 705 - factos56º, 57º, 61º; - plantas do jardim – fls. 790-, conjugadas com as fotografias do alçado – fls.1143 -, e plantas topográficas de fls. 1174 e 1176, bem como as fotografias e depoimento prestado e adiante referido – factos 58º e 60º. E está documentado, ainda, no documento denominado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”, elaborado pelo Eng.ºEE, após análise da documentação a que se fez referência acima, quanto às soluções de estruturas implementadas.
Revelou-se fundamental também o depoimento de HH, que assistiu ao processo de projeto e construção, e pode atestar o que consta em 45º, 46º, 52º, 54º, 55º, 58º, 59º, e 60º, merecendo credibilidade o que relatou, e aliás documentou em algumas das fotografias juntas (fls. 784) e cuja autoria reclamou. Da prova sumariada conclui-se o que consta em 59º, 61º, 62º e 63º. Quanto a este último ponto, e considerando ainda as alterações a que a construção do Edifício Cimianto / Semapa obrigou, no Edifício Tudor (nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto), não podia ter sido de outro modo: o proprietário teve, necessariamente, de conhecer o projeto, e assentir no mesmo, visto que implicava intervenções no seu imóvel.” Impõe-se relembrar aqui a finalidade e delimitação da reapreciação da matéria de facto. A mesma não tem como finalidade produzir um novo julgamento sobre a causa, repetindo a prova produzida e tentando dessa forma obter uma resposta diversa daquela a que se chegou na 1ª Instância. A matéria de facto apenas é alterada se se verificar que ocorreu algum erro na apreciação da prova produzida. Desde logo se verifica que os argumentos invocados pela Recorrente não são de molde a alterar o que ficou decidido pela 1ª Instância. Efectivamente, a Recorrente limita-se a manifestar as razões da sua discordância pretendendo que aos factos que se apuraram se retirem conclusões diversas, fazendo igualmente aplicação de presunções judiciais. Ora, que não existe qualquer prova documental de autorização escrita para a construção dos recalces nem de negociações para o pagamento de qualquer compensação por tal facto, é indubitável. Assim, entrando igualmente na pretensão da Recorrente de ver aditado o seguinte ponto: «Não consta do processo de licenciamento camarário relativo à construção, nos anos 60 do século passado, do Edifício SEMAPA qualquer autorização ou sequer declaração de conhecimento da instalação dos recalces invasivos no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR por parte dos então proprietários deste». O mesmo deve ser deferido. Mas pretender que daqui se conclua, ao contrário do que fez o Tribunal, que os proprietários não conheceram nem consentiram nessa construção é que se afigura contrário a regras de experiência comum. É precisamente esse o sentido do depoimento da testemunha HH, que descreve as obras que foram levadas a cabo; e que foi o autor das fotos juntas aos autos e a que supra se fez referência na decisão sobre a reapreciação dos Factos 58 e 59; que nas fundações levaram cerca de seis meses, que houve grande movimentação de terras e escavações; que se o proprietário do edifício Tudor quisesse saber o que se estava a fazer podia aceder “…ao buraco, ao que se estava a pôr…” e podia consultar o processo na CML;
“podia e fez com certeza… trabalhos junto ao edifício dele e trabalhos que era visível que era complexo… ele tinha de certeza conhecimento”. Os recalces eram bem visíveis na fotos supra referidas; a extensão da escavação não era de molde a passar desapercebida a qualquer pessoa e muito menos a um proprietário de um prédio confinante e que viu a sua propriedade ser invadida e escavada durante a obra do prédio Cimianto; mais referiu a testemunha que a memória descritiva é bem clara; que a testemunha passava por lá todos os dias e recebia comunicações para o responsável; nunca houve nenhuma oposição do proprietário e não tem conhecimento de nenhuma reclamação; “Agora, tinha que haver alguma negociação, isso tinha…Podiam chegar a acordo sem ser preciso escritos, agora é tudo escrito…a CML não exigia nada…Na altura tinha cerca de 30 anos”. É certo que a testemunha não participou em negociações e não conhecia os proprietários do Tudor, nunca falou com eles nem os viu a verificar a obra, nem directamente nem através de um representante, mas refere que “…supõe que houve negociações” porque, remata, “era tão anormal que não houvesse negociações…”. E, efectivamente, olhando à volumetria da obra em causa e do prédio da R., assim se afigura plausível e credível. Assim, desde logo, não há dúvida que na execução da obra se invadiu o prédio – edifício Tudor – e que a obra acarretou alterações nesse próprio edifício, como o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso. Que desta forma o proprietário não podia deixar de conhecer que a obra estava em execução, surge como indubitável. Não existe prova documental da existência de qualquer conflito ou oposição a este facto. Se este conhecimento apenas se restringiu às obras de emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, não se afigura como altamente provável, dada as necessárias escavações a que se teve de proceder para a execução dos recalces (e que não seriam necessárias se apenas se pretendesse executar aquelas outras obras). Assim, mesmo que o público em geral não visse os recalces [o que não se concede, pelo menos durante a sua construção] estes não poderiam deixar de ser notados pelo proprietário do edifício Tudor (não é crível, segundo regras de experiência comum que um proprietário de um prédio confinante, perante o movimento de terras e escavações contíguos ao seu prédio, naquela dimensão, não se vá informar sobre a obra em causa). Não se pode deixar de ter em conta nesta apreciação a matéria constante dos pontos: “45. O licenciamento do edifício Cimianto / Semapa foi emitido com base em memória descritiva e peças desenhadas que previam a existência de fundações com recalces no terreno vizinho, atualmente propriedade da autora. 46. Os recalces das fundações - e os respetivos perfis - encontram-se expressamente previstos nas peças desenhadas que constam do referido processo camarário.
47. O projeto encontra-se disponível na Câmara Municipal de Lisboa, para consulta. 48. O licenciamento da construção do Edifício Cimianto previu expressamente a existência de uma estrutura monolítica de recalces por baixo das paredes do Edifício Tudor que se encontram ligados às fundações do edifício da Ré e das mesmas fazem parte integrante. 49. O projeto do edifício Cimianto / Semapa previa a construção de 7 pisos contados a partir do piso de entrada na Avenida Fontes Pereira de Melo, dos quais 5 se situavam aproximadamente entre a cota da avenida e o Largo do Andaluz, sendo os dois níveis inferiores escavados abaixo da cota deste Largo, portanto, totalmente enterrados. 50. A solução encontrada para construção da empena confinante a sul com o edifício Tudor foi a de criação de uma estrutura destinada a: i. suportar o peso da estrutura do edifício Cimianto / Semapa; ii. resistir e equilibrar os impulsos das terras que permaneceriam do lado do edifício Tudor; iii. assegurar a estabilidade e segurança do edifício Tudor. 51. Tal estrutura constitui os denominados recalces. 52. Os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras.” Ou seja, os recalces foram construídos no prédio vizinho e havia todo o interesse para o proprietário deste prédio que assim fosse, atentas duas das suas finalidades descritas em 50 e como está assente em 52 (não curando aqui agora de tecer mais considerações sobre a questão jurídica suscitada pela Recorrente, sobre benefício para o prédio; evitar um prejuízo no prédio e interesse do proprietário, assunto ao qual se retornará na discussão jurídica do recurso). Assim, na análise desta factualidade não se pode deixar de atender ao disposto pelo art.º 349º do Código Civil que estabelece: “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” e, como resulta do disposto nos arts. 350º e 351º do mesmo diploma, as presunções podem ser legais (se estabelecidas na lei) ou judiciais (utilizadas pelo julgador mas não fixadas na lei). As presunções judiciais ou de facto são ilações que o julgador tira de factos conhecidos para firmar factos desconhecidos: o seu funcionamento depende da conexão entre factos, em que a verificação de factos provados, atentas as regras da experiência comum, os princípios da lógica corrente e os dados da intuição humana, faz admitir a existência de factos não provados. Estas presunções – admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (cfr. art. 351º do Código Civil) – são, afinal, “meios lógicos ou mentais da descoberta de factos, operações probatórias que se firmam mediante regras de experiência” – cfr Ac. do STJ, de 12/11774, in RLJ, ano 108º, págs 347 e ss, com anotação de Vaz Serra.
As presunções judiciais, desde que admitidas no caso, intervêm ao nível da formação da convicção do juiz, levando-o a considerar determinado facto controvertido como provado através de um outro facto conhecido que, pelas regras da experiência, constitui um indício seguro da verificação daquele e, como tal, operam em sede de decisão sobre a matéria de facto. Ora os factos mencionados supra permitem concluir, tal como fez o Tribunal recorrido e ao abrigo do disposto desse art.º 349º do Código Civil, pelo conhecimento e inclusive, consentimento para a construção dos mesmos pelo proprietário do prédio Tudor; o que explica a desnecessidade, ao contrário do que pretende a Recorrente, de autorização escrita ou compensação. Desta forma, procede a pretensão da Recorrente de ver aditado o seguinte Facto, que passará a 62-A por coerência lógica: “62-A. Não consta do processo de licenciamento camarário relativo à construção, nos anos 60 do século passado, do Edifício SEMAPA qualquer autorização ou sequer declaração de conhecimento da instalação dos recalces invasivos no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR por parte dos então proprietários deste”. Quanto ao Facto 63, improcede o requerido pela Recorrente, com excepção da utilização do vocábulo “pleno”; procede a alteração requerida pela Recorrida, passando o Facto 63 a ter a seguinte redacção: “63. A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor e conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa”. * Face ao que se acaba de decidir, impõe-se ainda deferir o aditamento à matéria de facto assente requerida pela Recorrida em sede de ampliação de recurso, pretendendo esta que se adite a seguinte alínea: “A construção do Edifício Cimianto obrigou a várias alterações no Edifício Tudor – nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto”. Desta forma e com a fundamentação que imediatamente antecede, adita-se ao Factos Assentes o seguinte: “63-A. A construção do Edifício Cimianto obrigou a várias alterações no Edifício Tudor – nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Cimianto, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Cimianto”. * Pretende a Recorrente que se elimine o ponto n.º 65 da matéria de facto provada.
O ponto 65 é o seguinte: “65. Na referida reunião foram facultados ao Eng.º BB todos os elementos do processo existentes;” Entende a Recorrente que este ponto é conclusivo e que não se encontra de acordo com a prova produzida nos presentes autos, como decorre do depoimento da testemunha Eng. GG que, aquando da reunião com o Eng. BB em março de 2008, o arquivo da Recorrida relativamente à construção do Edifício SEMAPA se encontrava desorganizado e que esteve na sala de reuniões abrir caixas com documentos e a “tentar identificar que projectos é que estavam lá, e se esses projectos… e apresentar ao Eng. BB e perceber se interessaria ou não para o objectivo” (cfr. depoimento prestado por Eng.GG, na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 00:03:38.5 a 00:05:58.0); Por outro lado, resulta do depoimento do Eng. BB que, na reunião tida em março de 2008 (cfr. ponto provado n.º 64), não acedeu à memória descritiva de fls. 710 e seguintes dos autos relativa às fundações do Edifício SEMAPA, onde consta a menção expressa aos recalces em causa nos autos invasivos do subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR, na medida em que o acesso a essa memória descritiva apenas ocorreu mais tarde (cfr. depoimento do Eng. BB prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:51:00 a 00:52:00); Acresce que, e conforme decorre do depoimento do Eng. EE, a documentação acerca do projeto de fundações do Edifício SEMAPA foi complementada com informação resultante do licenciamento camarário do processo de construção do Edifício SEMAPA (cfr. depoimento do Eng. EE, prestado na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215153240_11342775_2871018, aos minutos 00:08:00 a 00:11:20), o que, de acordo com as regras de experiência, leva a concluir que a conclusão retirada pelo Tribunal Recorrido no ponto n.º 65 da matéria de facto provada se encontra errada, na medida em que a Recorrida não possuía “todos os elementos do processo existentes”; De resto, o próprio parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso) demonstra que a obtenção de informação sobre a construção do Edifício SEMAPA resultou de um esforço de pesquisa quer junto do arquivo da Recorrida, quer junto do arquivo da Cimianto e ainda nos arquivos da Câmara Municipal de Lisboa (cfr. página 5 do parecer da empresa A2P de setembro de 2014, intitulado “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças” (cfr. Apenso)); Assim, conclui a Recorrente, apenas é possível assentar que foi facultado o que consta em: “66. Tendo sido objeto de análise por aquele a planta de fundações do edifício, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré.” Pois bem, mais uma vez, face à própria alegação da Recorrente, se revela inútil proceder à eliminação do Facto 65. Aliás, julga-se que a interpretação daquele não pode deixar de ser que foram facultados todos os elementos de processo existentes nas instalações da R. As peças concretamente examinadas e que se apuraram no decurso da produção de prova nos autos constam do Facto 66, aceite pela Recorrente, sendo que a planta das fundações do edifício é precisamente a documentação mais relevante.
É inútil proceder à requerida reapreciação de prova. * A Recorrente também pretende que se proceda à alteração do ponto 66 no seguinte sentido: «Tendo sido objeto de análise por aquele [leia-se Eng. BB] a planta de fundações do Edifício Semapa a fls. 717 dos autos”. Recordemos a redacção do Facto 66: “66. Tendo sido objeto de análise por aquele a planta de fundações do edifício, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré.” Mais uma vez, esta alteração em nada adianta para a discussão da causa, uma vez que da planta de fundações de fls. 717 dos autos resulta o que consta do facto 66; quanto ao que se refere a “…de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré”, a Recorrente invoca igualmente que a parte final do ponto provado n.º 66 da sentença recorrida se encontra incorretamente julgada, na medida em que a prova produzida nos presentes autos demonstra que o Eng. BB apenas acedeu à planta a fls. 717 dos autos (igual à que se encontra a fls. 599 dos autos) e não ao “desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado na parte final ponto provado n.º 66. Invoca para tanto que resulta do depoimento do Eng. BB que, aquando da reunião de março de 2008 nas instalações da Recorrida, analisou a planta a fls. 717 dos autos (igual à que se encontra a fls. 599 dos autos), não tendo afirmado que, nessa data, teria tido acesso ou consultado o desenho dos recalces que consta como anexo à carta de 21 de abril de 2011 que a Recorrente enviou à Recorrida (cfr. depoimento prestado pelo Eng. BB na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:44:15 a 00:48:40); Acresce que, e a instâncias da Ilustre Mandatária da Recorrida, o Eng. BB tornou a reiterar que, pela análise da planta a fls. 717 dos autos, a que teve acesso na reunião de março de 2008, não foi possível compreender que recalces em causa nos autos se situavam no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR (cfr. depoimento prestado pelo Eng.BB na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:58:45 a 02:01:00); Ademais, no respetivo depoimento, o Eng. GG também referiu que o que o Eng. BB analisou na reunião tida em março de 2008 nas instalações da Recorrida (cfr. ponto provado n.º 64) foi a planta cuja cópia se encontra a fls. 599 dos autos (igual à que se encontra a fls. 717 dos autos) e não o “desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado na parte final do ponto provado n.º 66 (cfr. depoimento de Eng. GG prestado na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 00:07:36.2 a 00:10:41.9).
Pois bem, fundamental para a apreciação desta questão é o depoimento de BB, ouvido na íntegra. Por este foi efectivamente dito que quando fez o projecto não conhecia a existência de recalces, que esta foi uma situação extraordinária e fora do normal com que se vieram a deparar já na execução da obra. No entanto, esclarece igualmente que a sua empresa, GAPRES solicitou a consulta do projecto Semapa na CML no princípio de 2008, segundo crê em 25 de fevereiro de 2008 porque pretendiam conhecer os níveis de fundação do edifício vizinho para avaliar se iam acima ou abaixo desse nível e se condicionaria a obra. Nessa altura não foi possível, telefonaram da CML a dizer que o processo não estava disponível e que não era possível consultar. Foi então solicitar à Semapa para consultar o projecto, especialmente consultar os documentos relativos às fundações do prédio Semapa. Foi recebido pelo engenheiro GG “…foi uma consulta relativamente rápida… eles tinham os projectos todos, não só estruturas mas todos… arquitectura instalações, todos em cima da mesa… consultou o projecto, obteve a informação que pretendia que era o nível de fundação do vizinho… eles tinham duas caves, tirou a nota das cotas, eles iam abaixo dessa cota teriam de fazer uma contenção”. Esta consulta foi feita no princípio de março, no dia 7 de março de 2008 de acordo com as notas da testemunha e o objectivo dele era verificar o nível da fundação. Inquirido sobre se viu os desenhos dos recalces, a testemunha afirma “Já não sabe o que consultou…Havia um desenho que tinha uma planta geral de implantação e uns cortes periféricos … é o que se lembra ter consultado na altura”. Não se apercebeu dos recalces. Confrontado com a planta de fls. 717, o que afirma é que só se preocupou na altura com a cotas das fundações e que “…a posteriori toda a gente sabe que isto são recalces…” Mas na verdade, quando consulta o projecto na CML em setembro de 2009 não tem dúvida que estavam lá os recalces, projecto solicitado pelo engenheiro KK que na altura estava também na GAPRES. Mais adiante refere “ …são os desenhos que já viram … Em 2009 quando recebe os desenhos percebeu que havia ali um problema…Não foi consultar a memória descritiva… Desenhos que recebeu em setembro de 2009 iguais ao que consultou na Sonagi …suscitaram-lhe dúvidas.” “Era patente que tinha sido feitos os recalces com três funções, fazer a fundação do edifício novo, conter as terras porque ia escavar abaixo da fundação do edifício Tudor e tinham que recalçar a empena do edifício Tudor garantir que era reforçada, recalcada abaixo do nível do edifício anterior…Foi feito por um único elemento, os recalces…Não é uma situação normal que invada a propriedade vizinha e estava monoliticamente ligado…As três funções foram agregadas num único elemento…Era seguro do ponto de vista dos elementos de desenho, ilustravam a situação”.
Ou seja, diz a testemunha a certa altura que “Pelo desenho era dificil perceber que era um recalce que entrava pelo terreno vizinho…” para afirmar igualmente que os desenhos que recebeu da CML eram iguais aos elementos que havia consultado no Semapa e nessa altura, pelo menos, suscitaram-lhe dúvidas. Ainda assim, com tais dúvidas, não sentiu necessidade de consultar a memória descritiva e percebeu ao olhar para os desenhos nessa altura (decerto com maior atenção) percebeu que tinha ali um problema. E inquirido se nessa altura pelo menos informou a A., responde que já não sabe, mas que pediu a realização de poços complementares ao eng. LL para tentar ver no terreno o que lá se encontraria. “Nestas sondagens complementares já em 2010 o poço é aprofundado viu-se que no limite do muro havia um vazio que indicava que o muro tinha de ter um apoio…Isto antes da demolição…Isto conjugado com o facto de já ter os projectos da CML era um indício forte que ali teria havido intervenção”. Confrontado ainda com a carta enviada em abril de 2011 com a nota técnica dele anexa, confirma que o desenho visto na Sonagi (edifico da R.) e que recebeu da CML é o mesmo desenho, os mesmos perfis. Deste depoimento decorre que não há fundamento para alterar o que ficou assente no Facto 66 e que se a testemunha não se apercebeu da existência dos recalces no prédio onde estava implantado o Edificio Tudor, tal se deveu a uma falta de atenção ou descuido na análise primeiramente efectuada da sua parte. * Entende a Recorrente que se deve aditar o seguinte ponto: «Na sequência da reunião de março de 2008 nas instalações da Cimilonga, o Eng.BB, tendo tido acesso à planta a fls. 717 dos autos, não tomou conhecimento, nessa data, da existência de recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR»; Ora, na sequência do que supra se referiu quanto ao Facto Provado 66, julga-se que deve ser aditado o seguinte facto Provado 66-A: «66-A. Na sequência da reunião de março de 2008 nas instalações da Cimilonga, o Eng. BB, tendo tido acesso à planta a fls. 717 dos autos, a qual inclui o desenho dos recalces projetados e aprovados de que constitui cópia o documento junto à carta datada de 21 de abril de 2011 enviada pela Autora à Ré, não se apercebeu nessa data, da existência de recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR». * A Recorrente pretende ver aditado o seguinte ponto: «A Recorrida apenas teve conhecimento da existência dos recalces instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR com a carta de interpelação de 21 de abril de 2011 para remoção dos recalces que a Recorrente enviou à Recorrida (cfr. fls. 113 e 115 dos autos)»;
Para tanto invoca que a Recorrida confessou – nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do Código Civil – , através do seu legal representante, o Eng. GG, que apenas teve conhecimento da existência dos recalces implantados no terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR após ter recebido a carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011 para remoção dos recalces (cfr. fls. 113 a 115 dos autos) – cfr. depoimento do Eng. GG prestado na sessão de julgamento de 16 de novembro de 2023, ficheiro áudio n.º 20231116095657, aos minutos 02:01:40.0 a 02:03:08.6; Acresce que a testemunha FF, que foi Presidente do Conselho de Administração da Recorrida entre 2008 e 2013, depôs igualmente no sentido de que, até à carta de interpelação da Recorrente de 21 de abril de 2011, a Recorrida ignorava a existência dos recalces em causa nos autos (instalados no subsolo do terreno onde se encontrava implantado o Edifício TUDOR) (cfr. depoimento de FF prestado na sessão de julgamento de 15 de dezembro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221215094407_11342775_2871018, aos minutos 01:07:00 a 01:09:20); de resto, da própria carta que a Recorrida enviou ao LNEC em 6 de maio de 2015 (junta com o requerimento da Recorrida de 20 de outubro de 2022) resulta claro que a Recorrida ignorava a existência dos recalces até ter sido para isso alertada pela Autora, isto é, de que “existiriam uns recalces integrados nas fundações do edifício Semapa” (fls. 1951 verso a 1954 verso dos autos). Relativamente a esta facto há que ter em conta que a Recorrida não se confunde com os seus representantes em determinada época. A R., pessoa colectiva, não pode deixar de ter conhecimento da existência dos recalces, uma vez que os mesmos estavam previstos no projecto, foram licenciados e construídos nos finais da década de sessenta do Sec. XX, no edifício propriedade da R. Que em 2011 as pessoas singulares que compõem o conselho de administração da R. não tivessem consciência ou percepção dos recalces não pode conduzir à prova que a R. não tinha conhecimento dos recalces. Assim, indefere-se o requerido aditamento. * A propósito ainda da factualidade que se acabou de apreciar, a Recorrida veio requerer que se eliminem os pontos 1 e 2 da matéria de facto Não Provada e concomitantemente aditados à matéria provada nos seguintes termos: - “A Ré sempre esteve convicta de que os recalces foram legalmente construídos e com autorização do respetivo proprietário à época; e que - A Ré esteve sempre de boa-fé, convicta do direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Autora e de que os referidos recalces faziam, como fazem, parte integrante do edifício de que é proprietária.” Alega para tanto que o facto de a testemunha FF, e em sede de declarações de parte, o Eng. GG, terem afirmado que desconheciam a existência dos recalces não é necessariamente equivalente ao desconhecimento da Recorrida; a Recorrida, desde a aquisição do seu imóvel, teve sucessivos conselhos de administração, sendo que FF apenas foi administrador da Recorrida entre 2008 e 2013 e GG exerce funções como vogal do conselho de administração
desde 23.10.2018 (cfr. certidão permanente da Recorrida cuja cópia se encontra a fls. 1743 a 1743 verso); a aquisição do imóvel pela Recorrida ocorreu em 18.03.1993, inclusive por via de uma fusão com entidade (“...”) do grupo a que pertence a Recorrida (cfr. doc. 7 junto com a p.i., fls. 60 e 61), ou seja, existiram diversos conselhos de administração, como se disse acima, com configurações diferentes, antes do exercício de funções de FF e GG; as respetivas declarações foram unicamente no sentido de que eles próprios desconheciam a existência dos recalces e não equivalem nem demonstram que a Recorrida apenas teve conhecimento da existência dos recalces com a carta de interpelação da Recorrente de 21.04.2011, nem tal questão pode ser enquadrada nesses termos; a imputação de conhecimento a pessoas coletivas não se baseia no conhecimento de cada um dos titulares dos seus órgãos, em cada momento, podendo ser a própria pessoa coletiva constitutiva do conhecimento imputado. Alega ainda que independentemente de tal suposto desconhecimento ser irrelevante para efeitos da qualificação dos direitos da Recorrida sobre os recalces e do espaço por eles ocupado no prédio da Recorrente, a verdade é que não se pode concluir, como fez o Tribunal a quo, que a Recorrida não estivesse convencida que: i) Os recalces foram legalmente construídas e com autorização do respetivo proprietário à época; ii) Tinha o direito a manter a obra no subsolo do terreno que veio a ser adquirido pela Recorrente; e iii) Os mesmos recalces fazem parte do edifício de que a Recorrida é proprietária; tais convicções da Recorrida decorrem do facto de o prédio da Recorrida ter sido objeto de licença de construção e de licença de utilização, como está amplamente documentado nos autos (e nomeadamente provado no ponto 44 e 57 da matéria de facto provada), o que, à partida, é um elemento relevante para a Recorrida não poder deixar de ter a convicção de que o seu prédio foi legalmente construído, incluindo as suas fundações; nunca, ao longo de décadas, a Recorrida foi objeto de qualquer reclamação de terceiro, aliás não alegado, nem consequentemente provado pela Recorrente, relativamente a uma suposta violação de direitos desses terceiros, nomeadamente dos seus vizinhos, de onde, é irrelevante também para este efeito quanto à convicção da Recorrida, conhecer ou desconhecer a exata configuração dos recalces. Ora, o que consta dos Factos Não Provados 1 e 2 são na verdade juízos conclusivos, os quais se podem retirar da restante factualidade apurada nos autos (tal como aliás a Recorrida alega) mas não devendo constar, por serem conclusivos e conterem matéria de Direito, do elenco dos Factos. Desta forma, eliminam-se os pontos 1 e 2 da matéria de facto Não Provada. * Pretende a Recorrente que se proceda à alteração dos pontos n.ºs 67 e 68 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «67. “Em 25 de fevereiro de 2008, o Eng. BB requereu a consulta do processo junto da Câmara Municipal de Lisboa, bem como a reprodução simples de documentos não especificados. 68. O eng. BB não realizou a consulta, tendo sido informado pela Câmara Municipal de Lisboa que o processo se encontrava indisponível»;
Os pontos 67 e 68 são os seguintes: “67. Um mês depois, em 16.04.2008, o mesmo Eng.º BB requereu a consulta do processo junto da Câmara Municipal de Lisboa, bem como a reprodução simples de documentos não especificados. 68. Quando notificado para o efeito, não realizou a consulta, tendo o pedido sido arquivado.” Refere a Recorrente a este propósito que, por um lado, o pedido de acesso ao processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA pelo Eng.BB foi apresentado em fevereiro de 2008 e, por outro lado, é relevante dar-se ainda como demonstrado que a Câmara Municipal de Lisboa comunicou ao Eng. BB que o processo de licenciamento camarário do Edifício SEMAPA não estava disponível para consulta; fundamenta a sua pretensão no depoimento do Eng.BB (prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 02:01:30 a 02:05:00); por outro lado, o Eng.BB explicou igualmente que não foi possível consultar o processo de licenciamento camarário de construção do Edifício SEMAPA porquanto a Câmara Municipal de Lisboa o informou que “o processo não estava disponível” (cfr. depoimento da testemunha Eng. BB prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:38:30 a 00:041:00). Ora, pese embora a testemunha tenha prestado tais declarações, as quais aliás já foram mencionadas supra, o facto em causa assentou-se com base na Certidão emitida pela Direcção Municipal de Planeamento, Reabilitação e Gestão Urbanística, Departamento de Gestão Urbanística, Divisão de Projectos Estruturantes da Câmara Municipal de Lisboa de fls. 1316 dos autos, não sendo suficientes as declarações da testemunha para eliminar a força probatória deste documento (cfr. arts. 369º, n.º 1 e 394º do Código Civil). Assim, indefere-se o requerido. * Pretende a Recorrente ver aditado o seguinte ponto: «A Autora, se tivesse avançado com as obras de construção, escavação e contenção previstas para o projeto inicial de ampliação do Hotel Sana Lisboa, teria de as suspender dado que os recalces inviabilizavam a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana»; Fundamenta esta pretensão no depoimento do Eng.BB prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 01:02:00 a 01:03:25) e que foi referido pelo Tribunal na motivação da sua decisão sobre os pontos 75, 76 e 77 (na verdade, pontos 74 e 75 como resulta da motivação da Sentença). Ora, é inútil proceder ao referido aditamento face ao que consta assente no ponto 33: “A sua existência inviabiliza a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, tal como aprovado em 2009.”
E em nada ficam afetados os pontos 74 a 77 que ficaram assentes: “74. Os trabalhos relativos à obra de construção propriamente dita, com a escavação e contenção, nunca foram iniciados pela Autora. 75. Os recalces não impediam a escavação e contenção. 76. A execução da obra de contenção e escavação poria a descoberto os recalces. 77. A remoção dos recalces só seria possível após escavação e contenção no terreno.” Desta forma, por inútil, indefere-se o requerido aditamento. * A Recorrente requer ainda a alteração do ponto n.º 82 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “82. Nessa mesma reunião de 22 de março de 2012 foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo, que implicava a manutenção dos recalces existentes no subsolo do terreno da Autora”. E ainda que se elimine o ponto n.º 83 da matéria de facto provada. Os pontos 82 e 83 são os seguintes: “82. Nessa mesma reunião foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo”. 83. Os representantes da Autora não apresentaram qualquer solução técnica.” Alega a Recorrente que é relevante aditar ao ponto 82 que a “possível solução alternativa” proposta pelo Eng. EE implicava a manutenção dos recalces em causa nos autos, conforme resulta do documento intitulado “Bases para Análise de uma solução para a estrutura das empenas dos edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” e datado de 22 de março de 2012 (cfr. fls. 1396 dos autos); Por outro lado, e relativamente ao ponto n.º 83 da matéria de facto provada, a verdade é que a Recorrente já havia interpelado a Recorrida, em 21 de abril de 2011, para a remoção dos recalces existentes no subsolo do seu terreno (cfr. fls. 113 a 115 dos autos); além disso, também na carta de 25 de janeiro de 2012, enviada pela Recorrente à Recorrida, e junta a fls. 228 dos autos, a Recorrente tornou a interpelar a Recorrida para remoção dos recalces, afirmando que apenas a Recorrida poderia desenvolver o projeto de remoção; acresce que, e em qualquer caso, a verdade é que resulta da ata de reunião de 22 de março de 2012, em que intervieram o Eng. EE (“Consultor Cimilonga”), Eng. GG (“Representante da Cimilonga”), Eng.
BB (“Projectista Estrutura projecto ampliação Sana Lisboa”), Arq.AA (“Responsável pelo projecto de Arquitectura projecto ampliação Sana Lisboa”) e Dra. MM (“representante Azimar”), que era necessário “aclarar a realidade existente no local quanto à extensão, profundidade e espessura dos recalces do Edifício Semapa” para avançar com uma “solução plena e definitiva” (isto sempre do ponto de vista estritamente técnico) – cfr. fls. 1395 dos autos. Quanto ao Facto 82, a redação que a recorrente pretende dar a este facto acrescenta uma afirmação de teor conclusivo que se retirará (ou não) da análise do documento apresentado. A data da reunião resulta do facto 81, não impugnado. Do documento em causa, intitulado “Bases para Análise de uma solução para a estrutura das empenas dos edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” e datado de 22 de março de 2012 (cfr. fls. 1396 dos autos) consta o seguinte: “1. A estrutura existente na empena em que confinam os edifícios Semapa (antigo edifício Cimianto) e o antigo edifício da Tudor, agora destinado à ampliação do Hotel Sana, foi concebida, e em princípio executada, como uma estrutura funcionalmente partilhada pelos dois edifícios confinantes; essa estrutura funciona como estrutura de suporte de terras na zona das caves do edifício Semapa, como estrutura de suporte da empena deste edifício e das cargas que a esta são transmitidas piso a piso e foi simultaneamente a estrutura de recalçamento da empena Norte do edifício Tudor e do muro do jardim da mesma propriedade, edifício e muro entretanto demolidos. 2 – Não está ainda esclarecida a constituição, geometria e profundidade dos recalcamentos do edifício Tudor, o que deverá ser prioridade imediata, de modo a ser aferida a realidade existente. A avaliar pelos elementos de projecto disponíveis em relação ao edifício Semapa, pressupondo sempre que o executado coincide com o projectado, a estutura existente ao nível das caves do edifício Semapa projecta-se como estrutura de recalçamento para o interior do lote do antigo edifício Tudor numa espessura variável entre cerca de 0,5m e 1,0m, com algumas penetrações locais mais profundas. 3. A estrutura prevista para a contenção das caves mais baixas da ampliação do Hotel projecta-se para o interior do lote numa espessura variável consoante a solução adoptada seja a de estacas moldadas ou de parede de Munique, sendo certo que essa «penetração» será em algumas zonas superiores à que resulta dos recalcamentos que se admite existirem, por consequência dos requisitos de execução das estacas e porque haverá ainda que «forrar» essa estrutura de contenção pelo interior, já que as estacas não dão acabamento compatível; deve notar-se que as implicações estruturais destas paredes não estão geometricamente estabelecidas nos desenhos de arquitectura que foram analisados. 4. Considera-se que a existência, a comprovar-se, dos recalcamentos com as espessuras e profundidades constantes do projecto do edifício Cimianto, permitirá adaptar os procedimentos construtivos, sendo viável o estudo e execução de uma solução de recalçamento, similar à que foi realizada há cerca de 40 anos, mas agora desde a base do antigo recalçamento (aproximadamente a cota de fundação da empena do edifício Cimianto) até à cota de fundação da última cave do Hotel Sana. 5. Esse recalçamento a realizar por técnicas tradicionais (recalçamento em toda a espessura da estrutura existente) ou por recurso à construção faseada de paredes de Munique sob a fundação existente, permitirá substituir a execução da solução de estacaria prevista no projecto do Hotel, provavelmente com significativos benefícios ao nível da redução
de custos. 6. Este tipo de alteração da solução construtiva deverá ser acompanhado de uma análise e definição de alterações arquitectónicas desta solução com os requisitos funcionais do hotel. 7. A análise detalha desta solução e dos ajustes necessários só poderá ser desenvolvida de forma fidedigna com o conhecimento objetivo da realidade existente, não havendo nada que obste a que tal seja possível”. Desta forma e porque o teor do documento é aceite pelas partes, altera-se a redacção do Facto 82 para o seguinte: “82. Nessa mesma reunião foi entregue pelos representantes da Ré aos representantes da Autora uma possível solução, em documento elaborado e subscrito pelo Senhor Eng.º EE, intitulado “Bases para análise de uma solução para a estrutura das empenas dos Edifícios Sana e Semapa na Av. Fontes Pereira de Melo” onde constava: “1. A estrutura existente na empena em que confinam os edifícios Semapa (antigo edifício Cimianto) e o antigo edifício da Tudor, agora destinado à ampliação do Hotel Sana, foi concebida, e em princípio executada, como uma estrutura funcionalmente partilhada pelos dois edifícios confinantes; essa estrutura funciona como estrutura de suporte de terras na zona das caves do edifício Semapa, como estrutura de suporte da empena deste edifício e das cargas que a esta são transmitidas piso a piso e foi simultaneamente a estrutura de recalçamento da empena Norte do edifício Tudor e do muro do jardim da mesma propriedade, edifício e muro entretanto demolidos. 2 – Não está ainda esclarecida a constituição, geometria e profundidade dos recalcamentos do edifício Tudor, o que deverá ser prioridade imediata, de modo a ser aferida a realidade existente. A avaliar pelos elementos de projecto disponíveis em relação ao edifício Semapa, pressupondo sempre que o executado coincide com o projectado, a estutura existente ao nível das caves do edifício Semapa projecta-se como estrutura de recalçamento para o interior do lote do antigo edifício Tudor numa espessura variável entre cerca de 0,5m e 1,0m, com algumas penetrações locais mais profundas. 3. A estrutura prevista para a contenção das caves mais baixas da ampliação do Hotel projecta-se para o interior do lote numa espessura variável consoante a solução adoptada seja a de estacas moldadas ou de parede de Munique, sendo certo que essa «penetração» será em algumas zonas superiores à que resulta dos recalcamentos que se admite existirem, por consequência dos requisitos de execução das estacas e porque haverá ainda que «forrar» essa estrutura de contenção pelo interior, já que as estacas não dão acabamento compatível; deve notar-se que as implicações estruturais destas paredes não estão geometricamente estabelecidas nos desenhos de arquitectura que foram analisados. 4. Considera-se que a existência, a comprovar-se, dos recalcamentos com as espessuras e profundidades constantes do projecto do edifício Cimianto, permitirá adaptar os procedimentos construtivos, sendo viável o estudo e execução de uma solução de recalçamento, similar à que foi realizada há cerca de 40 anos, mas agora desde a base do antigo recalçamento (aproximadamente a cota de fundação da empena do edifício Cimianto) até à cota de fundação da última cave do Hotel Sana.
5. Esse recalçamento a realizar por técnicas tradicionais (recalçamento em toda a espessura da estrutura existente) ou por recurso à construção faseada de paredes de Munique sob a fundação existente, permitirá substituir a execução da solução de estacaria prevista no projecto do Hotel, provavelmente com significativos benefícios ao nível da redução de custos. 6. Este tipo de alteração da solução construtiva deverá ser acompanhado de uma análise e definição de alterações arquitectónicas desta solução com os requisitos funcionais do hotel. 7. A análise detalha desta solução e dos ajustes necessários só poderá ser desenvolvida de forma fidedigna com o conhecimento objetivo da realidade existente, não havendo nada que obste a que tal seja possível”. * Relativamente ao Facto 83, este é admitido pela própria recorrente. A A. não apresentou qualquer solução técnica; a pretensão da A. era a da remoção dos recalces e, tal como refere a Recorrente, “…a verdade é que a Recorrente já havia interpelado a Recorrida, em 21 de abril de 2011, para a remoção dos recalces existentes no subsolo do seu terreno (cfr. fls. 113 a 115 dos autos); além disso, também na carta de 25 de janeiro de 2012, enviada pela Recorrente à Recorrida, e junta a fls. 228 dos autos, a Recorrente tornou a interpelar a Recorrida para remoção dos recalces, afirmando que apenas a Recorrida poderia desenvolver o projeto de remoção”. Improcede aqui o requerido. * Entende a recorrente que o que resulta dos pontos provados n.ºs 84, 85 e 86 é uma visão incompleta do que se passou na “reunião da Equipa Técnica”. Os factos são os seguintes: 84. Posteriormente à realização de sondagens, em reunião da Equipa Técnica de 21.09.2012, foram entregues por ambas as partes os respetivos relatórios das sondagens efetuadas para aprofundar a realidade existente, no que concerne aos recalces. 85. Nessa reunião, a Ré apresentou um Memorando que visava “ilustrar o impacto dos resultados obtidos no projeto ampliação do Hotel Sana e analisar a interpretação dos mesmos”. 86. Nesse Memorando, conclui-se que: “9. Perante os resultados obtidos, e tendo presente os pontos críticos de compatibilização do Projecto Sana, identificados no número 2 da acta da reunião de 22 de Março de 2012, constata-se que: (i) no que diz respeito às caixas de elevadores, cujo ‘impacto de execução (...) nos recalces existentes é pontual e portanto fácil e tecnicamente ultrapassáveis’ (sic da acta da reunião), confirma-se a existência desse recalce, ao que tudo indica, coma geometria definida no Projecto Sana. (ii) no que diz respeito à caixa de escadas, ‘impossível de relocalizar’; (sic da acta da reunião), as informações recolhidas através das sondagens apontam para que não tenha sido executado qualquer recalce nesta zona (..) Assim, em face aos resultados obtidos e à não existência de qualquer recalce, nada deverá obstar à execução do Projecto Sana actual”.
A Recorrente alega que o Tribunal Recorrido dá por demonstrado nos pontos provados n.ºs 85 e 86 o memorando apresentado pela Equipa Técnica da Recorrida na reunião de 21 de setembro de 2012, mas omite a Nota Técnica n.º 5 (datada de 17 de agosto de 2012) que a GAPRES entregou à Equipa Técnica da Recorrida nessa mesma reunião e onde concluiu pela confirmação da “incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto original do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa”; Desde logo, ficou demonstrado que na reunião da equipa técnica de 21 de setembro de 2012 a Recorrente apresentou um relatório da GAPRES, datado de 17 de agosto de 2012, conforme resulta da própria ata da reunião de 21 de setembro de 2012 (cfr. fls. 336 dos autos); Por outro lado, ficou demonstrado que o relatório da GAPRES, datado de 17 de agosto de 2012, confirma a “incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto inicial do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa” (cfr. fls. 336 dos autos); Acresce que, a nota técnica n.º 7 da GAPRES, datada de 10 de dezembro de 2013, e intitulada “Conflito entre os Recalces Solidários com o Edifício Semapa e o Projecto de Ampliação do SANA Lisboa” – junta aos autos a fls. 373 – veio, uma vez mais, ilustrar “de forma gráfica facilmente percetível o conflito que existe entre os elementos de betão de recalce solidários com a estrutura do edifício SEMAPA e o projecto aprovado para ampliação do SANA Lisboa Park Hotel”; Por outro lado, a testemunha Eng. BB confirmou no seu depoimento que havia uma incompatibilidade entre o projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa e os recalces que existiam no subsolo do terreno onde se encontrava o Edifício TUDOR, sendo que a compatibilização do projeto aos recalces implicava a perda de área, como, aliás, veio a acontecer (cfr. depoimento da testemunha Eng. BB prestado na sessão de julgamento de 11 de outubro de 2022, ficheiro áudio n.º 20221011094150_11342775_2871018, aos minutos 00:01:45 a 00:10:00 e 01:23:45 a 01:27:00). Pretende assim a Recorrente que se adite à matéria de facto provada o seguinte ponto: «Nessa reunião de 21.09.2012, a Autora apresentou a Nota Técnica n.º 5 da GAPRES – datada de 17 de agosto de 2012 onde se conclui que “confirma-se a incompatibilidade entre o recalce existente (genericamente com a configuração constante do projecto original do edifício SEMAPA, embora a uma cota inferior) e o projecto de ampliação do SANA Lisboa” e que os “elementos do edifício SEMAPA que actualmente extravasam o limite do lote podem ser removidos para viabilização do projecto de ampliação do SANA Lisboa, eventualmente com medidas de reforço na empena Sul do edifício SEMAPA, a definir pela Cimilonga de modo a assegurar a segurança do seu edifício”»; Analisando a factualidade assente e o que pretende agora a recorrente ver alterado, constata-se mais uma vez que a matéria que a recorrente pretende fazer constar já decorre, não só próprio Facto 86 (pelo menos no que respeita às caixas dos elevadores) como do que está assente em 33. (aqui expressamente); 34.; 88; 96.; 98. e 99: “33. A sua existência [dos recalces] inviabiliza a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, tal como aprovado em 2009.
34. Os resultados das sondagens realizadas pela Autora demonstraram a existência de recalces na zona sob a empena do antigo edifício Tudor, abrangendo um comprimento de cerca de 17 m, a contar do Largo do Andaluz. (…) 88. A Autora, por carta do mesmo dia 02.10.2012, informou a Ré que, em face do relatório do GAPRES elaborado em 17.08.2012 bem como relatório da H. Tecnic, elaborado em 03.07.2012, é tecnicamente possível remover tais elementos invasivos; transmitindo a posição final e definitiva, no sentido da exigência imediata de desobstrução do nosso subsolo. (…) 96. A remoção dos recalces só seria viável com um projeto específico desenvolvido para o efeito no qual se previssem medidas de segurança e de compensação no edifício da Ré, de forma a evitar perigos para essa estrutura. (…) 98. Tal remoção estaria condicionada à aprovação pela CML de um projeto de reforço das fundações e estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, sem o qual ficaria em causa a segurança deste. 99. Sem um projeto de reforço da estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, associado ao projeto de remoção dos recalces, a ora Ré não podia proceder à remoção dos recalces.” O que a recorrente pretende agora ver aditado não assume assim relevância, devendo ser indeferido. * A Recorrente pretende ver eliminados os factos provados n.ºs 91 e 93 e que se dê por integralmente reproduzidas todas as comunicações trocadas entre as partes e juntas aos autos. Os factos são os seguintes: 91. A Autora não respondeu à Ré. 92. A Ré de novo entrou em contacto com a Autora, por carta, datada de 15.11.2013, enviada à Autora registada com aviso de receção e por esta recebida. 93. A Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contactos efetuados pela Ré. Entende a Recorrente que os pontos n.ºs 91 a 93 da matéria de facto dada como provada encontram-se incorretamente julgados em face da prova produzida nos autos, carecendo, além do mais, de factualidade provada e que se encontra ausente da seleção da matéria de facto; Desde logo, e após a carta da Recorrida de 26 de fevereiro de 2013 (cfr. facto provado n.º 90), a Recorrente instaurou, em 8 de março de 2013, providência cautelar destinada à remoção dos recalces invasivos, que foi indeferida em 15.10.2013, conforme ficou provado nos pontos provados n.º 40 e n.º 41 da douta sentença recorrida;
Por outro lado, resulta da prova documental produzida nos presentes autos que, no ano de 2013, a Recorrente enviou diversas missivas o que contraria a visão conclusiva do Tribunal Recorrido vertida no ponto n.º 91 (cfr. fls 314 a 326 dos presentes autos – cartas de 4 de abril de 2013; 22 de abril de 2013; 21 de maio de 2013; 9 de julho de 2013; 25 de julho de 2013 e 9 de agosto de 2013); Assim sendo, é manifesto que os pontos provados n.ºs 91 e 92 da douta sentença recorrida, devidamente cotejados com o ponto n.º 90, transmitem a ideia errada de que entre 26 de fevereiro de 2013 até 15 de novembro de 2013 haveria uma postura da Autora, ora Recorrente, de não responder, passiva, contrastando com uma postura ativa da Ré, ora Recorrida, que escreveu cartas sem resposta, o que, à luz da prova documental junta aos autos, não corresponde, de todo, à realidade; Por outro lado, o ponto n.º 93 da matéria de facto provada, ao dar como provado que a “Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contatos efetuados pela Ré”, revela-se, salvo melhor opinião, totalmente desconforme à prova documental produzida nos presentes autos. Refletindo uma postura parcial do Tribunal a quo, de interpretação da prova e na descrição dos “factos” favorável às teses da Ré, ora Recorrida, sem qualquer fundamento sério, pelo que, na verdade, o que aconteceu é que a Autora, ora Recorrente, além de escrever mais de uma dezena de cartas à Ré, ora Recorrida, recorreu ao Tribunal para exercer os seus direitos, enquanto a Ré escrevia carta para construir um “dossier”; Para tanto, basta constatar que, entre 2012 e 2013, a Recorrente enviou 16 cartas à Recorrida (várias delas respostas às cartas da Recorrida) – cfr. fls. 228 a 326 dos presentes autos). Pois bem o Facto 91. diz respeito à resposta à carta enviada pela R. em 26/3/2013 (conforme Facto 90). Ora, a R. efectivamente respondeu a essa carta por carta de 4 de Abril de 2013, a fls. 314 dos autos e até à carta de 15/11/2013, mencionada em 92. dos factos Assentes ocorreu a troca de correspondência junta aos autos a fls. 314 a 326 – cartas de 4 de abril de 2013; 22 de abril de 2013; 21 de maio de 2013; 9 de julho de 2013; 25 de julho de 2013 e 9 de agosto de 2013. Após essa carta de 15/11/2013 é que houve uma cessação de contactos entre as partes, verificando-se a partir daí uma nova troca de correspondência a partir de 7/3/2016 – fls. 1526, carta em que a A. vem referir à R. que vai proceder à alteração do projecto. Deve alterar-se a redacção dos Factos 91. e 93. do seguinte modo: “91. A Autora respondeu à Ré por carta de 4 de Abril de 2013, e ocorreu a troca de correspondência entre as partes por cartas de 22 de abril de 2013; 21 de maio de 2013; 9 de julho de 2013; 25 de julho de 2013 e 9 de agosto de 2013. [92. A Ré de novo entrou em contacto com a Autora, por carta, datada de 15.11.2013, enviada à Autora registada com aviso de receção e por esta recebida.]
93. A Autora não deu qualquer resposta ou seguimento aos contactos efetuados pela Ré até 7/3/2016, em que a A. envia uma carta à R. a referir que vai proceder à alteração do projecto.” * A Recorrente vem ainda impugnar os Factos 94.; 95. e 102. da Sentença recorrida. Os factos são os seguintes: 94. A Ré sempre afirmou e manteve a posição de que a remoção dos recalces seria uma operação tecnicamente muito sensível e que havia alternativas menos gravosas para os interesses da Ré, relacionados com a segurança do seu edifício, e sem impactos significativos no projeto da Autora, que podiam ser implementadas. 95. A Ré sempre comunicou à Autora o seu entendimento de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens. 102. A Ré sempre defendeu que, ponderados os interesses em presença, seria sempre menos gravosa a pequena e fácil alteração que a Autora teria que fazer no seu projeto - na zona da caixa dos elevadores -, do que a remoção dos recalces das fundações, com todas as consequências que uma obra dessa natureza acarreta, e cujo custo se estimava em cerca de €250.000,00. Insurge-se a Recorrente em primeiro lugar com a utilização do vocábulo “sempre”, entendendo que nestes pontos o Tribunal Recorrido elabora uma síntese conclusiva das posições que a Recorrida teria assumido, utilizando, aliás, a expressão “sempre”, o que é, uma vez mais, um bom exemplo do exagero de linguagem; acresce que a prova documental produzida nos presentes autos demonstra que, nas várias cartas remetidas à Recorrente, a Recorrida não se limitou a sustentar de que “seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens”; na realidade, resulta da correspondência enviada pela Recorrida que esta última invocou usucapião – sem nunca usar a palavra, certamente por nem a própria Ré acreditar muito nessa tese – sobre os recalces em causa nos autos e não apenas que “seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens”, conforme o Tribunal Recorrido deu como provado no ponto n.º 95 (cfr., por exemplo, a carta da Recorrida de 26 de fevereiro de 2013, onde a Recorrida vem sustentar direitos sobre os recalces “constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA” (…) “há muito mais de 20 anos”; Pretende ainda a Recorrente que se proceda à alteração do Facto 95 da matéria de facto provada no seguinte sentido: “95. A Ré a partir de 2011, quando tomou conhecimento pela Autora da existência dos recalces, comunicou à Autora o seu entendimento de que seria desproporcional destruir os recalces que estão construídos há mais de 40 anos, numa operação técnica não isenta de riscos para a segurança de pessoas e bens, e invocou a partir da sua [Ré] carta de 23.02.2013 que, atento o lapso de tempo decorrido desde a construção das fundações daquele edifício, há muito mais de 20 anos, existiriam direitos constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA”.
Ora, o facto da R. vir invocar a usucapião não implica que não tenha concomitantemente sempre consistentemente defendido que era preferível uma alteração de projecto do que a remoção dos recalces; aliás nem a Recorrente na verdade põe essa circunstância em causa, pretende é que se acrescente que a R. igualmente invocou ter direitos constituídos. Ora, que invocou é um facto, tal como aliás resulta da contestação apresentada e é uma questão a ser apreciada em sede de fundamentação jurídica. Não se descortina a relevância para a requerida alteração relativamente a estes Factos, nem se considera que os mesmos tenham sido indevidamente dados como provados. Improcede o requerido. * A Recorrente vem ainda requerer a alteração do Facto 97 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «Em 17 de dezembro de 2012, a Gapres apresentou uma proposta com uma possível solução técnica para a remoção integral dos recalces, a qual foi conhecida pela Ré no decorrer de 2013, não tendo a Ré concebido e desenvolvido um projeto concreto para a remoção dos recalces». O Facto é o seguinte: 97. Nunca tal projeto foi apresentado ou proposto pela Autora. Este facto está em consonância com o Facto: 96. A remoção dos recalces só seria viável com um projeto específico desenvolvido para o efeito no qual se previssem medidas de segurança e de compensação no edifício da Ré, de forma a evitar perigos para essa estrutura. Alega a Recorrente que o ponto provado n.º 97 encontra-se incorretamente julgado, pois, na realidade, a equipa técnica da Recorrente apresentou uma solução técnica desenvolvida para a remoção dos recalces, apresentando cálculos e justificando as opções; desde logo, além da possibilidade técnica de remoção dos recalces em causa nos autos ter sido objeto do parecer logo em 7 de setembro de 2011 (cfr. fls. 378 e seguintes dos autos – Doc. 63 junto com a petição inicial), em 17 de dezembro de 2012, a GAPRES preparou um relatório técnico com uma proposta de solução para a remoção dos recalces (cfr. relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012); Por outro lado, o relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012 não só propõe uma solução técnica para remoção de recalces, como também apresenta uma “estimativa de custos”; Acresce que a Recorrida teve conhecimento do relatório da GAPRES a fls. 380 dos presentes autos, datado de 17 de dezembro de 2012, que propõe uma solução para a remoção integral dos recalces em causa nos autos, conforme decorre da carta da Recorrida de 21 de maio de 2013 junta aos autos a fls. 318; ademais, no documento preparado pela empresa A2P (integrada pelo Eng. EE) e datado de setembro de 2015 reconhece-se que a GAPRES já havia proposto uma solução técnica para a remoção integral dos recalces, e que, além dessa solução, a própria empresa A2P iria ainda apresentar mais duas possíveis soluções, mas sem nunca apresentar qualquer projeto (cfr. fls.
1530 e 1572 dos autos), razão pela qual a própria Recorrida apresentou possíveis soluções para a remoção dos recalces, não tendo apresentado qualquer projeto; de resto, e dado que os recalces em causa nos autos se encontram solidariamente conectados com as fundações do Edifício SEMAPA, sempre teria de ser a Recorrida a apresentar um projeto para a remoção integral dos recalces em causa nos autos; aliás, no memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica constituída por elementos nomeados pelas partes, consta que seriam os técnicos da Recorrida a conceber e desenvolver o projeto (cfr. página 3 do aludido memorando técnico de 28 de outubro de 2015 a fls. 1550 dos autos); assim, e salvo melhor opinião, dar-se como provado que a Recorrente “[n]unca” teria “apresentado” ou “sequer proposto” um projeto para a remoção dos recalces – tal como o Tribunal Recorrido fez no ponto provado n.º 97 – revela-se redutor da realidade (em nítido e injusto benefício da Recorrida) que ficou provada nos autos. Ora, o documento junto aos autos de fls. 378 e ss. não é um projecto de remoção dos recalces. Nem sequer é um verdadeiro Parecer por parte do LNEC, tal como já se aludiu supra; é mais um estudo opinativo elaborado pela testemunha NN, em resposta a duas perguntas que lhe foram colocadas pela A. Quanto ao relatório técnico de 17/12/2012 elaborado pela GAPRES igualmente não se trata de um projecto, de onde constem desenhos, plantas, estudos ou memória descritiva e no qual se prevejam medidas de segurança e de compensação no edifício da R.; isto mesmo é admitido pela testemunha BB, autor do documento, que nega que tal estudo seja um projecto; é uma nota técnica. Quanto ao estudo de 2015, o mesmo foi elaborado já na sequência de negociações entre as partes, em que se acordou que a R. faria um estudo para a remoção dos recalces e a A. apresentaria um projecto onde acomodasse os mesmos – tal resulta declarações de parte do legal representante da R., GG e é a esse acordo que se faz alusão no inicio do Memorando Técnico de fls. 1550, onde se refere “Dando sequência ao acordado na reunião realizada em 2 de outubro de 2015 entre AZIMAR e CIMILONGA…” Desta forma, inexiste fundamento para se alterar o que ficou assente em 97. * A Recorrente pretende a eliminação do Facto 100, cujo teor é o seguinte: 100. Não se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras. Entende a Recorrente que o ponto provado n.º 100 não só não constitui um facto, como, além do mais, competia à Recorrida, querendo, demonstrar que a remoção dos recalces em causa nos autos não seria autorizada pela Câmara Municipal de Lisboa, o que não fez. Na realidade, no artigo 342.º da respetiva contestação, a Recorrida limitou-se a suscitar a dúvida de que “[n]ão se sabe – até porque a Autora nunca se propôs averiguar – se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria, ou autorizará, tais obras”; desde logo, dar-se como provado, como faz o Tribunal Recorrido, que “[n]ão se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras [leia-se de remoção dos recalces]”, não constitui um facto, mas uma hipótese, uma expressão de um estado de dúvida que, como tal, e salvo melhor opinião, é insuscetível de ser incluído na matéria de facto, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC;
por outro lado, e dado que a causa de pedir da Recorrente assenta no direito de exigir à Recorrida a remoção dos recalces em causa nos autos (tendo, aliás, fica demonstrado que essa remoção é viável – cfr. ponto provado n.º 39), competiria à Recorrida, querendo, alegar e provar que a solução de remoção de recalces jamais seria aprovada pela Câmara Municipal de Lisboa, o que, manifestamente, não fez, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil e no artigo 414.º do CPC; acresce que ficou demonstrado nos autos que os recalces em causa nos autos se encontram “ligados às fundações do edifício da Ré” (cfr. facto provado n.º 48), razão pela qual apenas a Recorrida teria legitimidade para proceder à remoção dos recalces em causa nos autos e, assim, apresentar os necessários projetos junto da Câmara Municipal de Lisboa para essa mesma remoção (cfr. página 54 do Parecer de Direito dos Professores Doutores PAULO MOTA PINTO e SANDRA PASSINHAS); de resto, e conforme ficou provado no ponto n.º 103, foi a Câmara Municipal de Lisboa que impulsionou a retoma de “conversações no ano de 2015”, pois não queria ter um “buraco” na Avenida Fontes Pereira de Melo, o que, do ponto de vista indiciário, permite concluir que se a Recorrida tivesse elaborado um projeto para a remoção dos recalces, tal seria aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa. Julga-se caber razão à recorrente, sendo a matéria constante deste Facto 100 meramente conjectural e sem que da prova produzida se pudesse concluir da forma como ficou exarado. Aliás, o que resultou da prova produzida é que foi a CML que veio impulsionar a retoma das conversações entre as partes a fim de resolver a questão do terreno do antigo edifício Tudor (tal como referido por II; FF; pelo legal representante da A., OO ou por GG), pelo que não se compreende porque é que, dando-se como assente que existia a possibilidade técnica de remoção dos reclaces, não viria a CML a aprovar tal projecto. Assim, elimina-se o Facto 100. * A Recorrente pretende alterar o Facto n.º 101 da matéria de facto provada no seguinte sentido: «Durante as conversações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Ré sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes, mas implicando perda de área útil». O Facto é o seguinte: “101. Durante as negociações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Ré sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes.” Em primeiro lugar, há um lapso evidente no Facto em causa: onde se lê “projecto de arquitectura da Ré” deve ler-se “projecto de arquitectura da Autora”
A Recorrente entende que o ponto provado n.º 101 revela-se, uma vez mais, além de conclusivo, desconforme à prova produzida, pois não inclui que a existência dos recalces e a sua manutenção na ampliação do Hotel Sana Lisboa implicaria perda de espaço interior. Invoca o parecer da A2P (empresa integrada pelo Eng. EE), datado de setembro de 2014, é referido que a adaptação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces existentes implicaria perda de área útil (cfr. na página 33 do próprio parecer técnico da A2P de setembro de 2014 - Apenso); por outro lado, o memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pelas equipas técnicas de ambas as partes, reconhece que a solução de alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, adaptando-o aos recalces existentes implicaria a perda de área útil para a Recorrente. Vejamos. Desde logo não justifica a recorrente porque altera o vocábulo negociações para conversações, pelo que o mesmo se irá manter. Quanto ao que efectivamente consta do Facto 101 na verdade não é posto em causa pela Recorrente. Já relativamente à inclusão de perda de área útil, atentemos na motivação constante da Sentença: “A concreta área útil que seria (ou foi de facto) perdida é um elemento que não foi possível apurar, de toda a prova produzida, havendo contradição entre as conclusões chegadas. Defendeu o Eng.º EE que na proposta por si apresentada, e constante do documento “Parecer sobre o Edifício Cimianto e as suas Vizinhanças”, é referida a perda de uma área não superior a 30 m2; ou seja, a aplicação da alteração preconizada pelos técnicos da ré não teria uma perda superior a esta. Mas da parte da autora, o Eng.º BB apresentou outras áreas que seriam perdidas, e o Arq.º AA também referiu que seria perdida área, não existindo um acordo ou sequer aproximação a um valor que se possa ter como credível. Nada no que foi agora referido pela recorrente altera o que ficou assim a constar na Sentença, pelo que se indefere a requerida alteração.” Efectivamente, a questão de perda ou não de área útil não se conseguiu concretizar nos autos. Embora tenha havido notas técnicas e pareceres, tal como alegado pela Recorrente, onde a perda de área útil é referida em valores díspares, como por exemplo, no parecer técnico da A2P de setembro de 2014, onde é mencionada a perda de área útil que não ultrapassaria os 30 m2, sendo esta apenas uma estimativa; no Memorando Técnico de fls. 1150 estima-se uma perda de área de 68,81 m2; no documento “Solu7ções Possíveis pea a Questão dos Recalces Existentes” a pg. 1532 fala-se numa área de cerca de 21 m2;
a verdade é que afinal essa área útil perdida não se concretizou em sede de julgamento, levando ainda em consideração que na Acta da Reunião Técnica de 6/6/2016, com o título “Ampliação do Hotel SANA Lisboa, Fundações e Contenção Periférica – Licenciamento do Projecto de Alterações” em que reuniriam técnicos de A. e R. e após o Arq. AA ter informado que a supressão da cave 7 nesta nova solução de ampliação do hotel não decorre diretamente da existência dos recalces, consta que “Após análise dos elementos supra referidos, o Eng.º EE e o Eng.º GG deram o seu acordo à solução do projecto…Este acordo está no entanto condicionado a: 1. Deverão ser recalculadas as “Áreas Perdidas” indicadas no mapa incluído no Memorando Técnico de 28 de Outubro de 2015…” – conf. fls. 1593. Esse novo cálculo não decorreu do julgamento da causa. Assim, ficou a dúvida porque; desde logo, a perda da área útil veio a ser menor do que se calculou inicialmente, uma vez que a realidade existente não coincidiu com o que estava projectado para os recalces; tal como decorre desde logo dos Factos 109 e 117, as alterações que seriam consequência directa e necessária da acomodação dos recalces não implicaram alterações acima da cave “C1”; mas resultou igualmente assente no facto 118 que parte das alterações ao projecto não decorreram da existência dos recalces mas de mera opção da Autora, em termos de organização dos espaços funcionais. E decorre do Facto 120 que: “Na versão final do Projeto de Escavação e contenção Periférica, submetida à Câmara Municipal de Lisboa, a solução de “cortina de estacas” (com uma espessura global de 0.85 m) foi substituída por uma “parede resistente” (com uma espessura global de 0.45m)” – o que, multiplicado pelo número de andares do Hotel Sana leva a um ganho de área. Acresce que no projecto inicial havia um erro ao contemplar a área de uma floreira que na verdade pertencia ao edifício da R. e que teve de ser eliminada, factualidade a que retomaremos imediatamente infra. Desta forma, o Facto 101 mantém-se inalterado, com excepção da correcção do lapso acima assinalado, passando a redação deste facto a ser a seguinte: “101. Durante as negociações que decorreram entre as partes, a Ré apresentou soluções técnicas alternativas à remoção dos recalces, as quais implicavam pequenas alterações ao projeto de arquitetura da Autora sem alterar o número de quartos e as áreas comuns nas partes relevantes.” * Pretende ainda a Recorrida em sede de ampliação de recurso que se aditem os seguintes pontos à matéria de facto: “- O projeto inicial da Autora para ampliação do seu Hotel invadia, no subsolo e ao nível do piso térreo, a parcela correspondente a uma floreira situada no piso térreo do edifício da Ré, com uma configuração triangular e uma área de 1,97 m2.
- Tal parcela estendia-se por 7 caves no subsolo e na fachada do piso térreo, representando no total 15,76 m2. - Em 14.04.2016, aquando da alteração do projeto, a geometria do edifício foi retificada, de modo a não colidir com a floreira da Ré e com os recalces das fundações.” Esta factualidade decorre do teor dos documentos dos docs. 7, 8 a 14-A juntos com P.I, docs. 19, 20 a 30 juntos com a Contestação; a Recorrente reconheceu de forma expressa que tal parcela efetivamente é propriedade da Recorrida, aquando da alteração do projeto em 5/4/2016, conforme resulta da respetiva memória descritiva do projeto de arquitetura (cfr. doc. 3 junto com o articulado superveniente da Recorrida, de 11/5/2018, fls. 1520). Esta factualidade foi ainda mencionada pelas testemunhas AA; BB e FF. Assim, aditam-se os seguintes factos à matéria de Facto assente: “101-A. O projeto inicial da Autora para ampliação do seu Hotel invadia, no subsolo e ao nível do piso térreo, a parcela correspondente a uma floreira situada no piso térreo do edifício da Ré, com uma configuração triangular e uma área de 1,97 m2. 101-B. Tal parcela estendia-se por 7 caves no subsolo e na fachada do piso térreo, representando no total 15,76 m2. 101-C. Em 14.04.2016, aquando da alteração do projeto, a geometria do edifício foi retificada, de modo a não colidir com a floreira da Ré e com os recalces das fundações.” * A Recorrente pretende que se adite à matéria de facto provada o seguinte ponto: «A Comissão Técnica confirmou, em 28 de outubro de 2015, que era tecnicamente possível proceder à remoção dos recalces solidários com a estrutura do edifício SEMAPA, demolindo-os pelo plano do limite entre as propriedades das duas entidades vizinhas, mediante a introdução de medidas compensatórias na estrutura da empena do Edifício Semapa, sendo que competiria ao Eng. EE conceder e desenvolver o projecto de remoção dos recalces caso fosse esta a opção seguida»; Alega a Recorrente que nos pontos provados n.ºs 107 a 109, o Tribunal Recorrido verteu na matéria de facto dada como provada parte das conclusões do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pelas equipas técnicas de ambas as partes; todavia, o Tribunal Recorrido não incluiu um facto relevante e que consiste no facto de, por um lado, a Comissão Técnica (constituída por elementos designados por ambas partes) ter confirmado que é viável a remoção dos recalces com a introdução de medidas compensatórias e, por outro lado, que o projeto de remoção dos recalces seria concebido e desenvolvido pela equipa técnica designada pela Recorrida, conforme consta do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos). Ora, relativamente à primeira parte do facto agora proposto, é redundante proceder à inclusão do mesmo, uma vez que o facto resulta assente em 39.
Quanto ao que consta em “… o projeto de remoção dos recalces seria concebido e desenvolvido pela equipa técnica designada pela Recorrida, conforme consta do memorando técnico de 28 de outubro de 2015…”, não se verifica qual a utilidade para a inclusão destes factos, nem a Recorrente o justifica. Veja-se igualmente que esta questão – o projecto seria desenvolvido pela recorrida – se coloca aqui já no âmbito das negociações que decorreram em 2015; posteriormente veio a A. a executar o projecto de construção da ampliação do Hotel Sana, com demolição parcial e desbaste de recalces, pelo que tal circunstância perde qualquer utilidade e atualidade. Assim, indefere-se o requerido aditamento. * Na sequência do aditamento anteriormente requerido, a Recorrente pretende a alteração e aditamento ao ponto provado n.º 109 do seguinte: «A solução de alteração do projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa para o acomodar os recalces existente sempre implicaria a remoção parcial dos recalces para inserção da caixa de elevadores, assim como a demolição das irregularidades de betão dos recalces que extravasem o limite do lote, ainda que sem quaisquer alterações acima da cave «C1», mas com uma perda da área de construção do Hotel da Autora estimada em 68,81 m2 e um ónus permanente no subsolo». O Facto 109 é o seguinte: “109. O projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes sem necessidade de os demolir, sem quaisquer alterações acima da cave “C1”.” Alega a Recorrente que o Tribunal Recorrido não incluiu todas as desvantagens para a Recorrente da solução de acomodação do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa aos recalces e que se encontram vertidas no memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos), subscrito pela Comissão Técnica constituída por elementos nomeados pelas partes; efetivamente, resulta do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) que a solução de alteração do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa tinha as seguintes consequências para a Recorrente: uma perda de área de construção do Hotel da Recorrente; e um ónus permanente no subsolo da propriedade da Recorrente. Por outro lado, decorre igualmente do próprio memorando técnico de 28 de outubro de 2015 (cfr. fls. 1550 dos autos) que a solução de alteração do projecto de ampliação do Hotel Sana Lisboa sempre implicaria a demolição dos recalces para inserção da caixa dos elevadores, assim como a demolição das irregularidades de betão dos recalces que extravasem o limite do lote. Ora, quanto à necessidade de corte e desbaste dos recalces existentes, remete-se para o que acima se decidiu quanto ao Facto 62;
Relativamente a áreas perdidas remete-se para o que acima se decidiu quanto ao Facto 101, onde já se analisou que não foi possível apurar áreas perdidas; Quanto à inclusão de “…um ónus permanente no subsolo», é expressão jurídica que não deve fazer parte da matéria de facto. Pelo exposto, decorre que se deve proceder à alteração do facto 119 nos seguintes termos: “109. O projeto da Azimar para a ampliação do Hotel Sana Lisboa poderia acomodar os recalces existentes, procedendo ao corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e ao desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2, sem necessidade de outras demolições e sem quaisquer alterações acima da cave “C1”.” * A Recorrente pretende aditar à matéria de facto provada o seguinte ponto: «Em janeiro de 2016, e já na posse do memorando técnico de 28 de outubro de 2015 da Comissão Técnica Azimar / Cimilonga, as administrações das partes tornaram a reunir, tendo a Ré recusado proceder à remoção dos recalces existentes no subsolo, o que forçou a Autora a proceder à alteração do projeto de ampliação do Hotel SANA Lisboa, acomodando-o aos recalces». Novamente, perante o desenvolvimento das negociações e os Factos que constam em 28; 94; 95; 102; 116 a 120, não se vê que o facto em causa assuma relevância para a decisão do recurso. Ainda assim, acresce que a alteração do projecto não se verificou apenas para a acomodação deste aos recalces; a A. procedeu também à alteração do projecto por opção como resulta do Facto 118. * Pretende a Recorrente que se proceda à alteração do Ponto n.º 117 da matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: «No projeto agora entregue, foram alterados os recalces mediante desbaste das suas irregularidades e demolição parcial». O facto, como já referido supra, é o seguinte: Como já referido na decisão sobre a reapreciação do facto 62, para o que aqui se remete, deve alterar-se a redacção do Facto 117 da seguinte forma: “117. No projeto agora entregue, foram acomodados os recalces existentes com o corte adiamantando de cerca de 40 m2 de recalces para inserção da caixa de elevadores e o desbaste das irregularidades dos recalces numa área de cerca de 230 m2, sendo que tal acomodação não implicou alterações acima da cave “C1”.
* A Recorrente pretende que se adite um ponto à matéria de facto dada como provada no seguinte sentido: «Para viabilizar as alterações ao projeto entregue e cuja execução implicava o desbaste e remoção parcial dos recalces da Recorrida, a Recorrente obteve a autorização desta, para realização dessas intervenções nos recalces». O Facto consta em 119; nada invoca a recorrente que permita concluir pela relevância do que agora pretende ver aditado, pelo que se indefere o requerido aditamento. * A Recorrente requer que se proceda ao aditamento à matéria de facto dada como provada do seguinte ponto: «Em 2010, a exploração do Hotel Sana gerou resultados, antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA), no valor de € 3.981.000,00 (três milhões, novecentos e oitenta e um euros), em 2011, no valor de € 4.052.000,00 (quatro milhões e cinquenta e dois mil euros), em 2012, no valor de € 3.312.000,00 (três milhões, trezentos e doze mil euros) e, em 2013, no valor de € 3.871.000,00 (três milhões, oitocentos e setenta e um mil euros); Seria expectável que, após a ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com o projeto de ampliação de 2010, se mantivesse a taxa de ocupação média anual de 72%, representando um acréscimo de 33.108 vendas de quartos, o que representaria a geração das seguintes receitas: Alojamento: € 2.721.000,00 (dois milhões, setecentos e vinte e um mil euros); Restauração: € 1.071.000,00 (um milhão e setenta e um mil euros); Outras receitas: € 236.000,00 (duzentos e trinta e seis mil euros); Num total de receitas adicionais de € 4.029000,00 (quatro milhões e vinte e nove mil euros). «Estas receitas seriam geradas incorrendo nos seguintes custos adicionais: Alimentação e bebidas: € 260.000,00 (duzentos e sessenta mil euros); Novos trabalhadores contratados para o quadro da Autora (30 colaboradores): € 327.000,00 (trezentos e vinte e sete mil euros), com um vencimento médio anual de € 11.000,00 (onze mil euros); Trabalhadores temporários: € 164.000,00 (cento e sessenta e quatro mil euros), perfazendo um custo médio anual por quarto ocupado de € 5,00 (cinco euros);
Consumos: € 27.000,00 (vinte e sete mil euros); Custos departamentais: € 686.000,00 (seiscentos e oitenta e seis mil euros), todos de natureza variável, correspondendo a um custo médio anual por quarto ocupado de € 20,70 (vinte euros e setenta cêntimos); Custos gerais: € 209.000,00 (duzentos e nove mil euros) todos de natureza variável, correspondentes a um custo médio anual por quarto ocupado de € 5,30 (cinco euros e trinta cêntimos). Tudo contabilizado, a ampliação do Hotel Sana Lisboa de acordo com a ampliação inicial de 2010 geraria um rendimento líquido operacional adicional de € 2.356.000,00 (dois milhões, trezentos e cinquenta e seis mil euros). Caso a ampliação do Hotel Sana Lisboa tivesse sido executada de acordo com o programa de trabalhos de 2010, geraria um lucro médio diário – antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA) – de € 6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros)». A este propósito escreveu-se na Motivação da Sentença: “Se é verdade que a autora alegou, na petição e em articulados supervenientes, valores concretos obtidos de documentação por si junta aos autos, e que o teor de tal documentação merece credibilidade (tanto que os Senhores Peritos se fundaram nos elementos ali contidos, e foram estes também atestados por outras testemunhas), foi objeto de longa e aturada ponderação a questão de saber se os valores indicados na petição inicial quanto aos rendimentos e despesas do exercício relativo aos anos de 2010 a 2015 deveriam ser considerados no elenco dos factos provados. A posição final foi no sentido negativo, pelo que se passa a explicar. Desde logo, e no que respeita aos anos de 2013 a 2017, os valores apurados pelos Senhores Peritos apresentam discrepâncias relativamente aos enunciados pela autora. Ora, como já se frisou supra, os Senhores Peritos não analisaram apenas os documentos financeiros juntos ao processo, mas também outros; e ao conjunto da documentação dedicaram análise técnica apurada, da qual resultaram as conclusões constantes do relatório pericial. Assim sendo, perde autonomia e interesse a transcrição das receitas e despesas constantes dos documentos juntos nos autos e descritas na petição, quando existe uma conclusão de colégio de peritos que não se pode deixar de considerar atendível e mais credível. Assim sendo, e quanto aos anos analisados pelos Senhores Peritos, optou-se por não levar ao elenco de factos provados a matéria alegada pela autora relativa a receitas e despesas dos anos 2013 a 2019, porquanto os Senhores Peritos já puderam analisar tais elementos, e deles extrair a conclusão que interessa à decisão deste processo, ou seja, o previsível EBITDA médio diário, e para cujo cálculo foram consideradas as aludidas despesas e receitas, bem como as taxas de ocupação efetivamente verificadas. No mais, e como se conclui da factualidade dada como provada, entendeu-se ser de acolher a posição da maioria do colégio de peritos. Trata-se de questões técnicas cuja apreciação implica conhecimentos específicos, que o tribunal não tem nem tem como sindicar.
Assim sendo, e porque das exposições e explicações prestadas pelos Senhores Peritos em audiência não resultam quaisquer motivos que permitam duvidar da seriedade e idoneidade da posição adotada pela maioria, é esta a acolhida.” Não decorre da impugnação levada a cabo pela Recorrente que se verifiquem fundamentos para aqui se discordar da decisão proferida sobre os factos que se assentaram com base no relatório pericial efectuado. Neste considerou-se a documentação aqui invocada pela Recorrente, com especial relevo dado por esta ao Relatório da Deloitte, que foi analisada e apreciada criticamente pelo Colégio de Peritos, cujas conclusões foram sustentadas nos esclarecimentos prestados. Assim, não há que proceder ao requerido aditamento, encontrando-se a matéria relativa às despesas ou resultados assente em 129 a 155. * Pretende a recorrente que se dê como provado o Facto Não Provado n.º 7: “7. Desde então – e até à presente data –, a Ré recusa-se a proceder à remoção dos recalces invasivos solidários com a estrutura acima mencionados.” A Recorrente invoca que a realidade é que (…) a Recorrida não removeu os recalces, e que tal resulta da carta datada de 26 de fevereiro de 2013 (cfr. fls. 309 dos autos – Doc. 49 junto com a petição inicial), onde a Ré afirma perentoriamente que já decorreram mais de 20 anos desde a construção das fundações, pelo que teria “direitos constituídos”; da carta que a Autora remeteu à Ré em 7 de março de 2016, (cf. Doc. n.º 5 junto com o Articulado Superveniente da Cimilonga); e do depoimento da testemunha PP, na sessão de julgamento de 18.10.2022, ficheiro áudio n.º 20221018100800_11342775_2871018, onde, a partir do minuto 01:09.00, confirmou que a Recorrida se recusou sempre a remover os recalces; das declarações de parte da Autora, em 15.01.2023, a partir do minuto 00:55:01.6, em que é descrita a reunião tida em janeiro de 2016, bem como a recusa aí perentoriamente manifestada pela Recorrida em remover os recalces. Ora, a este propósito fez-se constar na Motivação da Sentença: “Da prova produzida apenas se retira que a ré nunca abraçou a solução de remoção de recalces sem que antes fossem realizadas sondagens e estudos, e estudadas alternativas; apenas feitos tais trabalhos, e face à possibilidade comprovada de alteração do projeto para acomodação dos recalces, sem riscos para o edifício Cimianto / Semapa, a ré deu a entender que não procederia à remoção.” E sobre o depoimento da testemunha PP referiu-se na Motivação da Sentença: “PP, consultor, trabalhou para o grupo Azinor entre 2006 e 2020, sendo conselheiro da administração a partir de 2007. No exercício destas funções a testemunha contactava diretamente com o legal representante da autora, que prestou declarações, bem como as demais pessoas envolvidas (incluindo advogados que prestaram assessoria jurídica), e participou nas negociações com a ré. A testemunha não tem conhecimentos técnicos, o que faz duvidar da afirmação feita de que teve conhecimento da realização de sondagens em outubro de 2008, e nas quais não foram detetados recalces:
não se entende porque teria acompanhado um trabalho preparatório numa fase tão inicial da obra; o mais provável é que em momento posterior tenha ouvido a terceiro menção a tais sondagens. Tinha conhecimento, em linhas gerais, do projeto de ampliação (quanto a instalações que seriam executadas, como quartos e salas de reunião), e prazos previstos de execução. Afirmou ainda que uma semana antes de a autora enviar a carta a interpelar a ré para a remoção dos recalces (carta de 21.04.2011, a fls. 113), almoçou com FF, falaram do problema dos recalces, e este, então legal representante da ré, afirmou categoricamente que a ré não iria removê-los. Nesta parte, o depoimento da testemunha não mereceu qualquer credibilidade. Para além de FF ter negado ter tido tal encontro em data anterior ao recebimento da carta (afirmou que existiu um almoço, mas em data posterior) e feito tal afirmação – de recusa perentória da remoção dos recalces – não faz qualquer sentido, face à demais prova produzida, que tenha existido este almoço em momento anterior ao do envio da carta de 21.04.2011. Com efeito, ainda que se tomasse como verdadeira esta versão dos factos, e que foi neste almoço que foi dada notícia à ré de que haviam sido encontrados recalces, por que razão o administrador da ré se negaria logo, e sem conhecer a questão com o mínimo de certeza, a remover os ditos recalces? Aliás, se tal fosse a posição inequívoca e perentória da ré, porque sugeriria, posteriormente, reunir com a autora, contratar técnicos para fazerem avaliação da situação e elaborar pareceres, e manter contactos durante cerca de dois anos? Nesta questão, como noutras, entendeu-se – e formou-se essa convicção - que a testemunha manifestava opiniões, mais do que relatava factos; e tentou fazer passar a ideia de que havia desenvolvido diligências junto da ré, informalmente, com vista a dar a conhecer a situação. Ficou a séria convicção de que não existiram encontros ou contactos prévios a 21.04.2011. Relativamente à matéria alegada em articulado superveniente, e porque foi confirmada por outros depoimentos, mereceu credibilidade.” Da prova produzida, documental e testemunhal, não se afigura que haja erro de apreciação do tribunal recorrido sobre este Facto, Desde logo, pretender afastar a convicção a que se chegou na sentença invocando as declarações do legal representante da A. ou o teor de uma carta por si redigida não se afigura que seja suficiente para tanto, uma vez que, lida a carta e ouvidas as declarações não se afigura que tenha havido qualquer erro na valoração desta prova. Ouvido o depoimento da testemunha PP em causa, concorda-se com a análise que do mesmo foi feita. Finalmente, na carta datada de 26 de fevereiro de 2013 enviada pela R. à A., para além do que é salientado pela A.: “(…) - Os recalces que V. Exas. pretendem que removamos, foram construídos nos anos 60 pelo então proprietário do imóvel, não tendo a nossa empresa qualquer responsabilidade na sua construção;
- Os referidos recalces foram previstos no projeto submetido de acordo com a legislação vigente, e que foi devidamente analisado e aprovado pela entidade licenciadora, encontrando-se, portanto, devidamente licenciados desde 1966, conforme reconhecido, aliás, em relatório técnico (com o título Nota Técnica 5) elaborado pela GAPRES – Gabinete de Projetos, Engenharia e Serviços, S.A. em Agosto de 2012. - As estruturas em causa e, consequentemente, a ocupação urbanística do terreno contíguo ao edifício da nossa empresa, encontra-se assim, devidamente titulada, estando, por isso, integralmente conforme com a legalidade vigente. - Os recalces em causa fazem parte integrante do Edifício Semapa e não podem ser removidos sem pôr em causa a segurança estrutural do mesmo, sendo igualmente certo que, atento o lapso de tempo decorrido desde a construção das fundações daquele edifício, há muito mais de 20 anos, não há dúvida de que existem direitos constituídos na esfera jurídica da CIMILONGA”. Consta igualmente que a R. esteve sempre envolvida em conversações tentando encontrar uma solução para o projecto da A., nomeadamente projectos de engenharia sem riscos de implementação, que efectuaram sondagens e análises técnicas; que houve interrupção abrupta de negociações por parte da A., que estão abertos a dará continuidade ao trabalho iniciado pela equipa técnica…tudo conf. o teor da carta de fls. 309 a 312. Assim, para além do que já ficou assente em 94 a 96, inexiste fundamento para alterar o que ficou decidido em 1º Instância, passando a considerar que o Facto em causa deva passar a Provado, indo indeferido o requerido. * Pretende a Recorrente que se considerem Provados os Factos Não Provados: “10. Na presente data, o terreno adquirido pela Autora em 12.03.2009 por €16.800.000, onde está o hotel e onde se encontrava implantado o antigo Edifício Tudor, tem o mesmo valor ou até um valor superior àquele pelo qual foi adquirido, sendo que, importa notar, daqui a 20 anos o terreno também terá um valor idêntico ou superior àquele pelo qual foi adquirido. 11. De igual modo, o edifício agora construído no terreno onde estava o antigo edifício Tudor, daqui a 20 anos, com uma manutenção adequada, terá um valor idêntico ou até (muito) superior ao valor que custou a sua construção, conforme, aliás, sucede com o edifício do hotel construído pela Autora em 2004, cuja construção (incluindo o valor de aquisição do terreno e custos de remodelações) custou à Autora cerca de €30 milhões e que hoje tem um valor real de aproximadamente € 125 milhões, e que mesmo antes da recente remodelação e passagem para hotel de 5 estrelas, já valia € 69 milhões, em 2011 e 2016, € 91,5 milhões em 2019. A Recorrente fundamenta a sua pretensão no depoimento prestado pela testemunha QQ , em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:19:13, quando, de modo impressivo, evidencia o crescendo de valor do prédio; em segundo lugar, também o depoimento prestado pela testemunha RR, em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:10:36:.5, permite concluir no mesmo sentido, confirmando o constante crescimento dos preços, em particular na área mais central da cidade (onde se situa o edifício em causa);
em terceiro lugar, também assim o corrobora a testemunha SS, no depoimento por si prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:10:15:.9, onde explicita a exponencial valorização do edifício, referindo, entre o mais, como suporte para as suas afirmações, avaliações que têm sido regularmente realizadas por empresa independente; igualmente esclarecedora se afigura, em quarto lugar, a informação prestada pela testemunha PP no depoimento prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:97:16, onde, de modo detalhado e expondo raciocínio consistente, salienta a permanente valorização do edifício em causa, sito em prime location; de notar, em sexto lugar, que no mesmo sentido se pronunciou a testemunha SS no depoimento prestado em 7 de novembro de 2023, a partir do minuto 00:33:36, onde, revelando conhecimento especializado do setor e exprimindo-se de forma sustentada em avaliações antes realizadas, esclareceu a indiscutível valorização do edifício em causa, sito na zona mais central da cidade (e do país); de sublinhar, em sétimo lugar, que no Parecer Adicional da Deloitte, junto aos autos por Requerimento da Recorrente de 21.10.2022 (em particular a p. 22 do PDF), se assevera, de modo fundamentado e consistente (evidenciado, designadamente, por referência a avaliação, bem como a especializados dados de mercado expressos em termos descritivos e também em tabela), a valorização crescente do imóvel em apreço, destacando que, na última década, a tendência de valorização de terreno para construção de hotel em Lisboa correspondeu à triplicação do valor dos imóveis. Nele se demonstra, também, a exponencial subida de preços dos imóveis sitos em Lisboa. Toda esta alegação se reconduz àquilo que a 1ª instância considerou: A Autora não apresentou prova que substancie estas alegações, baseando-as em cálculos e avaliações internas. Mas mais importante, falta referir a Recorrente qual a importância para a decisão do presente Recurso que deve ser atribuída a tal factualidade por forma a que se imponha a este tribunal da Relação analisar o requerido, quando o que está em causa é apurar da eventual responsabilidade da R. por danos emergentes e lucros cessantes decorrentes do atraso da obra e do início de exploração da zona ampliada do Hotel. Não se conhece, por inútil, desta parte da reapreciação. * Finalmente, entende a Recorrente que o Tribunal a quo incluiu no rol de factos provados, vários pontos que revestem natureza conclusiva, opinativa ou valorativa e também de direito: invoca que são também conclusivos os pontos n.º 29, 55, 75, 98, 99 e 100, pelo que, atento o exposto, devem esses pontos ter-se por não escritos e eliminados do rol de factos provados. São os seguintes os Factos aqui em causa: “29. A Autora, ao longo de todo esse período, jamais abdicou da sua posição, no sentido de pretender que a Ré procedesse à remoção dos ditos recalces. (…) 55. Os recalces fazem parte integrante das fundações do Edifício Cimianto / Semapa, sendo uma única estrutura de betão, onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Cimianto / Semapa. (…)
75. Os recalces não impediam a escavação e contenção. (…) 98. Tal remoção estaria condicionada à aprovação pela CML de um projeto de reforço das fundações e estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, sem o qual ficaria em causa a segurança deste. (…) 99. Sem um projeto de reforço da estrutura do Edifício Cimianto / Semapa, associado ao projeto de remoção dos recalces, a ora Ré não podia proceder à remoção dos recalces. (…) 100. Não se sabe se a CML, com competência para aprovar ambos os projetos, autorizaria tais obras.” Dispõe o art.º 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil que “…na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados (...)”, sendo consensual que se deve dar como não escrito o que seja matéria de direito e/ou com teor conclusivo (tal como supra já se fez referência na apreciação dos Factos Não Provados 1. e 2.). Sucede que o que seja um facto opinativo, conclusivo ou valorativo tem sido alvo de debate na doutrina e jurisprudência. A este respeito, refere-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no Proc. n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1, citando por sua vez um outro Acórdão daquele Supremo Tribunal, proferido na Revista n.º 197/04.OTCGMR.S1 – 6ª Secção, o seguinte: Constata-se ser “praticamente impossível formular questões rigorosamente simples, que não tragam em si implicados juízos conclusivos sobre outros elementos de facto; e assim, desde que se trate de realidades apreensíveis pelos sentidos e compreensíveis pelo intelecto do homem, não deve aceitar-se que uma pretensa ortodoxia e um exacerbado rigorismo na organização da base instrutória impeça a sua quesitação, sob pena da resolução judicial dos litígios ir perdendo progressivamente o contacto com a realidade da vida e assentar cada vez mais em abstracções distantes dos interesses legítimos que o direito e os tribunais têm o dever de proteger”. Acrescentando, citando novamente a jurisprudência do STJ: “Se, quer os factos vertidos nos pontos controversos, quer as respostas que lhe forem dadas, reflectem realidades concretas, perfeitamente apreensíveis por qualquer pessoa, estando longe de encerrarem um juízo valorativo de uma certa factualidade, não há fundamento para considerar as referidas respostas como não escritas.»[Revista n.º 5504/09.7TVLSB.L1.S1 – 1ª Secção]; «A inserção, na matéria de facto, de conceitos que podem ser tidos como sendo de direito é irrelevante, se os mesmos forem factualizados e forem usualmente utilizados na linguagem comum, possuindo um sentido comum que é o empregue nas respostas.» [Ac. STJ de 4/12/2014, Revista n.º 282/03.6TBVRM.G1.S1 – 7ª Secção]”. Com o novo Código de Processo Civil foi afastado o excessivo formalismo do Código de Processo Civil, introduzindo-se maior flexibilização na valoração de termos ou expressões que outrora eram tidas como conclusivas. É preciso ter sempre em mente, como faz notar TEIXEIRA DE SOUSA (https://blogippc.blogspot.com/2023/06/factos-conclusivos-ja-nao-ha-motivos.html, entrada com data de 12/06/2023, sob o título "Factos conclusivos": já não há motivos para confusões!) que «Os factos jurídicos são factos com relevância jurídica, mas não são factos desprovidos de qualquer sentido empírico ou valorativo. A linguagem do direito não é "insípida", "inodora" e "incolor".»
Ou seja, um facto conclusivo, juízo conclusivo ou expressão conclusiva é apenas aquele/a que é reconduzível a uma valoração jurídico-substantiva essencial, a extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, sendo ainda de atentar que o veredicto sobre a natureza factual ou jurídica de determinado facto é sempre sujeita a apreciação casuística. Veja-se ainda a este respeito o Acórdão da Relação de Lisboa de 18-04-2021, proferido no Proc. n.º 1102/09.3TVLSB.L1-2: «IV – os denominados juízos ou conclusões de facto situam-se numa zona intermédia ou campo intermédio entre os puros factos e as questões ou matéria de direito, encontrando-se incluídos na legislação como parte integrante ou constituinte da hipótese legal de várias normas jurídicas; V - tais juízos ou conclusões de facto numas situações aproximam-se mais de uma verdadeira questão de facto, enquanto que noutros a proximidade é com uma questão de direito; VI – pelo que, aquilo que é matéria de facto ou matéria de direito não é estanque ou fixo, mas antes volátil, dependendo dos termos em que a lide controvertida se apresenta ou modela, donde o mesmo juízo ou conclusão de facto pode ser, numa situação facto ou juízo de facto e, noutra, juízo de direito; VII - devendo apenas terem-se como proibidos os juízos de facto conclusivos que impliquem e apreciem determinados acontecimentos à luz de uma norma jurídica, caso em que tal juízo de facto conclusivo contém em si a resposta a uma questão de direito, ou seja, possui um sentido normativo;». Volvendo à questão que a Recorrente aqui coloca, antes de mais impõe-se referir que os Factos 55 e 100 já foram alvo de apreciação supra; fazendo apelo à jurisprudência e doutrina agora referidas, há que concluir que, com excepção do facto 100, que já foi alvo de apreciação, no sentido da sua eliminação, não se considera que os demais revistam uma natureza conclusiva, opinativa ou valorativa e também de direito que imponham a sua eliminação do elenco dos Factos Provados; antes decorreram aquelas alíneas da prova documental e testemunhal efectuada nos autos, tal como decorreu da audiência do julgamento e prova documental produzida. Assim, indefere-se o requerido. * Entrando agora na análise da restante matéria impugnada pela Recorrida em sede de Ampliação de Recurso (sendo que já se decidiram supra algumas questões) temos que pretende a Recorrida que se aditem os seguintes pontos à matéria provada: - “Em 27.11.2007, a Autora, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a Café - Sociedade de Construções Lda., enquanto promitente vendedora, um “Contrato Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real”, através do qual prometeu comprar à referida sociedade, livre de ónus ou encargos, o prédio urbano sito no Largo de Andaluz n.ºs 5 a 11 e Avenida Fontes Pereira de Melo, n.ºs 12 e 12-A, Lisboa, freguesia de São Sebastião da Pedreira, descrito na 9.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º ...e inscrito na matriz da freguesia de Coração de Jesus sob o artigo ... (“Ed.
Tudor”), prédio esse que foi subsequentemente adquirido pela Autora com vista à ampliação do Hotel Sana Lisboa”; - “Da cláusula 8.ª do CPCV consta que “A sociedade promitente vendedora autoriza, desde já, a sociedade promitente compradora a praticar todos os actos de pedidos de informação prévia, licenciamento e/ou entrega de projectos junto das autoridades licenciadoras (designadamente, projecto de arquitectura, escavação, demolição, contenção periférica, estrutura se de especialidades) por forma a iniciar o processo de licenciamento de construção, suportando a sociedade promitente compradora os custos inerentes”. Alega a Recorrida que tal resulta do “Contrato Promessa de Compra e Venda com Eficácia Real” celebrado em 27.11.2007 entre a Recorrente, na qualidade de promitente compradora, e a Café - Sociedade de Construções Lda. na qualidade de promitente vendedora, junto como doc. 2 junto com o requerimento de 12.09.2022 da Recorrida, de fls. 1748-A). E justifica a sua inclusão porque consta da cláusula 8.ª do CPCV, entre outras, que: “A sociedade promitente vendedora autoriza, desde já, a sociedade promitente compradora a praticar todos os actos de pedidos de informação prévia, licenciamento e/ou entrega de projectos junto das autoridades licenciadoras (designadamente, projecto de arquitectura, escavação, demolição, contenção periférica, estrutura se de especialidades) por forma a iniciar o processo de licenciamento de construção, suportando a sociedade promitente compradora os custos inerentes)”; o projeto de arquitetura da ampliação do Hotel Sana foi entregue na CML em junho de 2008 - ou seja, 7 meses depois da celebração do CPCV e vários meses antes da correspondente celebração da correspondente escritura pública - tendo posteriormente, e ainda no decurso do ano de 2008, sido apresentados vários aditamentos à respetiva memória descritiva (docs. 11 a 14 da p.i., fls. 64 a 88); o documento em questão prova que a Recorrente teve toda a oportunidade de consultar o projeto de estruturas e memória descritiva do edifício da Recorrida, e documentos conexos, ainda antes de sequer ter elaborado e aprovado o seu próprio projeto de arquitetura e assim, caso a Recorrente tivesse atuado de forma diligente ter-se-ia facilmente apercebido da existência dos recalces no seu terreno, e se assim quisesse, poderia optar por não adquirir, uma vez que de acordo com a própria Recorrente, tais recalces seriam um “ónus no seu terreno”. Afigura-se perante a factualidade que já está assente nos autos que a inclusão de mais estes factos é manifestamente inútil para a decisão da causa, pelo que se indefere a sua inclusão. * A Recorrida entende ainda que os pontos 132, 133, 148, 149, 150, 152, 153 e 154 da matéria provada referentes ao cálculo dos lucros cessantes devem ser eliminados, invocando que a Recorrente incorreu num evidente erro de metodologia, pelo que todos os factos relacionados com cálculos efetuados segundo essa metodologia devem ser eliminados da matéria provada. Mais entende a recorrida quanto aos factos 132 e 133 que a Recorrente liquidou os lucros cessantes no seu requerimento de 1/2/2018, admitido por despacho. Assim, conclui a Requerida que nada haverá a apurar quanto a qualquer outro suposto lucro líquido diário cessante, referente a exercícios anuais não alegados na p.i., sendo absolutamente irrelevantes seja qual for a solução de direito, atenta a liquidação efetuada pela Recorrente, os factos constantes dos pontos 132 e 133 da matéria provada, não
podendo o processo comportar atos inúteis; invoca ainda a Recorrida que o mesmo sucede relativamente aos factos provados nos pontos 148, 149, 150, 152, 153, 154 da decisão. Com efeito, por articulado superveniente da Recorrente de 13.09.2022 veio, entre outros, a Recorrente fazer “novas contas” quanto a uma suposta perda de lucro líquido diário para o período de 10.12.2012 até 30.01.2020, alegando que só a partir de 10.12.2012 estaria a Recorrente apta a auferir lucros com a exploração da ampliação do hotel (ponto 38 do referido requerimento) contabilizando um período de suposto atraso de 2607 dias (ponto 39 do referido requerimento); Assim, entende a Recorrida que, não obstante quaisquer outros novos cálculos efetuados pela Recorrente, a verdade é que o pedido indemnizatório liquidado em 2018 encontra-se calculado com base no mesmo valor de lucro líquido diário supostamente perdido que foi alegado na p.i., tendo apenas sido alterado o número de dias correspondente ao período de suposto atraso e que serviu de base ao valor liquidado, com afirmação expressa da Recorrente de que tal montante indemnizatório se mantinha exatamente como formulado pelo seu requerimento de 2018; não existe assim utilidade para os presentes autos, sendo irrelevantes os factos constantes dos pontos 148 a 154 da matéria de facto provada para cálculo do valor indemnizatório liquidado pela Recorrente em 2018; em qualquer cenário, ficou claramente demonstrado nos presentes autos que a metodologia de cálculo de lucros cessantes com base no EBITDA não é adequada, pois que desvirtua e distorce esse mesmo cálculo à luz da lei; tal ficou bem demonstrado, tanto através do relatório junto pela KPMG com a contestação, como através dos esclarecimentos prestados pela testemunha Dr. TT e através da prova pericial produzida pelos peritos, os quais (UU, presidente, nomeado pelo tribunal, e VV), os quais declararam, de forma clara respetivo relatório, que: - “O EBITDA não é o critério adequado para o cálculo dos lucros cessantes que a autora deixou de auferir como consequência do alegado atraso na execução da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa, exatamente por não considerar a totalidade dos gastos suportados pela empresa, nomeadamente os juros, as depreciações e amortizações e, no fim, o imposto sobre lucros também suportado pela empresa. Só deduzidos todos estes valores ao EBITDA é que se apura o lucro líquido final que a empresa deixou de auferir, em consequência do alegado atraso na execução da obra de ampliação do Hotel Sana Lisboa”. (Quesito 5) e - “Os peritos consideram que, para efeitos de apuramento das perdas/prejuízos resultantes do atraso numa obra de ampliação de um hotel, deverão ser considerados todos os custos elencados, pois ao não se considerar no apuramento das perdas/prejuízos algum daqueles valores, esse apuramento resultaria incompleto e não traduziria a perda final efetivamente apurada em consequência do atraso” (Quesito 3). Mais aponta a este respeito a Recorrida os esclarecimentos prestados em audiência de discussão e julgamento pelo perito VV a instâncias do mandatário da Recorrente (ficheiro áudio n.º 20221025141334, sessão de 25.10.2022, 00:20:37.5, 01:05:55.9, 01:06:00.8, 01:18:39.1, 01:20:00.8, 01:20:21.2) de onde resulta de forma clara as razões pelas quais o EBITDA é um método de cálculo errado para os lucros cessantes. Vejamos. A este propósito escreveu-se na motivação da Sentença: “C) Dos alegados prejuízos sofridos pela autora, designadamente:
1. Ao não poder iniciar e concluir a construção, a autora perdeu a oportunidade de vir a auferir o valor diário líquido de €6.455,00 (seis mil, quatrocentos e cinquenta e cinco euros), que receberia com a exploração dos quartos e demais infraestruturas previstas na ampliação do Hotel Sana Lisboa (42º PI); e Este montante resulta do cálculo feito pela consultora (Delloite) contratada pela autora, com vista a apurar a perda diária provável. O cálculo foi realizado ponderando diversos critérios e fazendo uma previsão, e o resultado final resulta do cálculo entre receitas, despesas, lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização. Os senhores peritos chegaram a outra conclusão, fixando diferente valor, ainda que calculado sob o método EBITDA, tendo-se acolhido este valor obtido pelo colégio pericial. Realça-se, no entanto, que a maioria rejeitou o método EBITDA, no qual se apoiou a autora, e entendeu que o cálculo das perdas deverá considerar juros, impostos, depreciação e amortização. Trata-se de juízo técnico, sobre o qual se pronunciaram os Peritos indicados pelas partes e nomeado pelo tribunal. O Tribunal não possui, nem tem de possuir, conhecimentos técnicos que lhe permitam por em causa as conclusões da maioria dos Senhores Peritos, pelo que se dá como provado o valor apurado consoante a metodologia indicada, fazendo-se referência à mesma, (cf. factos 132º e 133º, e factos 135º e 136º). Atento o juízo técnico dos Senhores Peritos, formulado após análise dos elementos contabilísticos da autora, dá-se como provada apenas a conclusão a que estes chegaram quanto à projeção de receitas após e relativamente à parte ampliada, e serão supérfluos os valores relativos a despesas e receitas e projeções indicadas pela autora na petição. 2. Resultados de exploração do Hotel Sana Lisboa nos anos 2010 a 2013, (receitas, despesas, lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização - 43º a 106º, 108ºPI) 3. Taxas e taxa média de ocupação do Hotel Sana Lisboa nos anos e no período de 2010 a 2013 (107ºPI); 4. Cálculo de receitas adicionais prováveis geradas pela construção e respetivo aumento de capacidade, (109º a 124ºPI) No que respeita a estes pontos, e como já se deixou explicado supra, tomaram-se por boas as verbas e números indicados na documentação interna junta pela autora, e cujo teor foi confirmado pelas testemunhas QQ, WW, e SS. Essa documentação serviu de base aos cálculos realizados e conclusões a que chegaram os senhores Peritos, pelo que é com base nas respostas aos quesitos formulados que se fixa esta matéria de facto. No que respeita às taxas de ocupação, foram transcritas em 129º a 131º. Como já se referiu supra, no que respeita especificamente a receitas e despesas, e uma vez que o colégio de peritos considerou os elementos juntos aos autos e ainda outros que foram disponibilizados, a pedido, entendeu-se verter nos factos provados apenas os resultados obtidos, e conforme explicados e expostos em 132º a 134º.
5. Montantes despendidos pela autora com a elaboração de parecer técnico relativo a consultoria turística (127ºPI); Provou-se apenas que a autora solicitou um parecer e respetivo custo, (cf. doc. de fls. 493) mas não o teor ou matéria de tal parecer, (facto 137º a). 6. Montantes despendidos pela autora com elaboração de parecer jurídico (128ºPI); Atento o teor do recibo de fls. 495, não há dúvidas de que a autora despendeu aquele valor com elaboração de parecer jurídico; todavia, desconhece-se qual o objeto e finalidade de tal parecer, para além de que se destinaria a esclarecer a questão suscitada em procedimento cautelar intentado pela aqui autora, e no qual não obteve vencimento. Fica assim apenas provado o que consta em 137º b). 7. Se a autora despendeu ainda e que quantias com serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados (129ºPI); Não há dúvidas, porquanto as testemunhas AA, arquiteto, e BB, engenheiro, o confirmaram, que os serviços prestados por estes serão remunerados; e que tais serviços incluem as alterações ao projeto inicial. No entanto, e por ausência de prova, não foi possível apurar o valor de tais serviços. 8. Se a alteração face ao projeto inicial titulado pela Licença, implicou custos adicionais, designadamente com (i) estudos técnicos realizados, (ii) custos de construção com a remoção localizada dos RI, (iii) elaboração de projetos de alteração da arquitetura e da estrutura da obra e (iv) horas internas da A. e da organização em que a mesma se insere (articulado superveniente de 01.02.2018). Por se tratar de facto confirmado pelas testemunhas mencionadas no ponto anterior, e ainda QQ, WW, e SS, não subsistem dúvidas de que a autora incorreu em custos adicionais com as atividades descritas, por terem implicado uma alteração ao plano inicial de trabalhos e custos.” Não alega a Recorrida fundamentos que permitam alterar o que assim ficou decidido. Quanto à liquidação dos prejuízos, a eventual decisão a tomar não pode exceder o que foi peticionado, como está consignado no art.º 609º do Código de Processo Civil. Daqui não decorre que os factos em causa sejam irrelevantes ou inúteis para a decisão da causa – afastar a factualidade em causa seria exaurir o processo de factos em que se pudesse fundamentar uma eventual indemnização. Quanto ao erro de cálculo, veja-se que ficou assente no Facto 134 o seguinte: “134. Para efeitos de apuramento destes valores (EBITDA) não foram considerados: a) custos de investimento, nomeadamente, custo do terreno e custos de construção e equipamento;
b) custos e formas de financiamento; c) custos com impostos no decorrer do negócio; d) custos de reposição / manutenção de investimento.” Ou seja, no cálculo de eventual indemnização não se poderia deixar de considerar esta factualidade. Em conclusão, indefere-se o requerido. * Alega ainda a Recorrida que o ponto 137 da matéria provada a respeito da factualidade conexa com os pretensos danos emergentes também deve ser eliminado, sendo que o Tribunal “a quo” errou ao considerar tal matéria como provada; o próprio Tribunal a quo considera na fundamentação da sentença que não ficou provado o teor ou a matéria do parecer técnico referente a consultoria turística, nem tão pouco o objeto e a finalidade do parecer jurídico, e consequentemente, não ficou provada qualquer relação com os presentes autos, pelo que não tem qualquer utilidade que tal matéria conste dos factos provados. No que respeita aos serviços prestados por Engenheiros, Arquitetos e Advogados; estudos técnicos; custos com a remoção localizada de recalces, horas internas da A. e da organização em que a mesma se insere, os mesmos reportam-se aos custos que a Recorrente pretenderia que fossem apurados em sede de execução de sentença (vide alínea b) do pedido final constante da p.i. e alínea c) do requerimento da Recorrente de 01.02.2018. Tais custos nunca foram em momento algum concretizados, tendo a Recorrente se limitado a efetuar uma referenciação genérica na sua p.i. e no requerimento de 01.02.20218, que não encontrou respaldo no domínio da factualidade provada; a Recorrente não concretizou os danos em causa, tornando-os líquidos, pelo que viu o seu direito precludido, nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPC, o qual determina que: “Antes de começar a discussão da causa, o autor deduz, sendo possível, o incidente de liquidação para tornar líquido o pedido genérico, quando este se refira a uma universalidade ou às consequências de um facto ilícito”. Remetendo para o que acima se transcreveu sobre a motivação da Sentença, mais uma vez não se vê motivo para alterar os factos que ficaram assentes; as considerações tecidas pela Recorrida encerram questões jurídicas a apreciar em sede própria e não em sede de impugnação da matéria de facto. * Entende a Recorrida que o ponto 3 da matéria de facto não provada com a redação “Resulta também bem claro dos elementos do processo de licenciamento do Edifício Cimianto / Semapa que os recalces, pela sua natureza, foram construídos no terreno vizinho com intenção de ocupação definitiva e, por isso, com intenção, por parte do então proprietário de agir como verdadeiro titular de um direito sobre os recalces e o terreno ocupado por estes” deve dali ser eliminado e concomitantemente aditado à matéria provada.
O Tribunal recorrido entendeu que este ponto é conclusivo. Concorda-se com este entendimento, pelo que se elimina este Facto do elenco dos Factos Não provados, sendo que a intenção do proprietário é conclusão a retirar da análise dos factos pertinentes. *** V. Do Direito. Decidida a reapreciação da matéria de facto requerida pela recorrente, cabe agora entrar na análise das questões jurídicas. Nos presentes autos pretende a A. responsabilizar a R., alegando como fundamento um acto ilícito desta, violador do direito de propriedade da A., consistente na recusa ilícita por parte da R. em remover recalces existentes no terreno propriedade da A. A A. peticiona assim a condenação da R. a pagar à Autora danos emergentes no montante global de €14.760,00 (catorze mil, setecentos e sessenta euros), acrescidos de demais custos adicionais, a liquidar em execução de sentença e a condenação da ré a pagar à autora a quantia correspondente a uma perda diária de €6.455,00 multiplicada pelos 2.607 dias de atraso no início de exploração da ampliação do Hotel, contados entre os dias 10/12/2012, data em que estava projetado a autora iniciar a exploração da ampliação, de acordo com o programa de trabalho de 2010 e 30/1/2020, data em que estava projetado a autora iniciar a exploração da ampliação, de acordo com o contrato de empreitada de 9/11/2018, sendo que o pedido está limitado a €13.135,925,00 por assim ter sido liquidado pela A. em 2018. Na Sentença proferida concluiu-se pela licitude da construção dos recalces, não constituindo esta construção facto ilícito gerador de responsabilidade, ficando assim prejudicado o conhecimento da excepção de prescrição. Entendendo a A. que pode exigir a remoção dos recalces por se tratar de construção em terreno alheio, passou-se a analisar o direito de superfície nos termos do art.º 1524º do Código Civil, concluindo-se na Sentença aqui em recurso que a R. é, desde 24 de Julho de 2006, titular do direito de superfície sobre a parcela de subsolo onde se encontram implantados os recalces tendo adquirido tal direito por usucapião. Subsidiariamente, entendeu-se que não se encontravam reunidos os pressupostos para reconhecer a aquisição de parte do terreno da A. pela R. por acessão imobiliária industrial. Ainda subsidiariamente entendeu-se na Sentença proferida analisar o abuso de direito por parte da A. na exigência da remoção dos recalces, concluindo-se pela sua existência (desde já se adiantando que tal conhecimento se afigurava inútil, uma vez que não foi reconhecido direito à A.). Em sede de recurso, a A. reitera a ilicitude da conduta da R. e o seu dever de remover os recalces; não o tendo feito causou prejuízos à A., que aqui demanda.
Vejamos. No nosso ordenamento jurídico, a regra geral é a de que a responsabilidade civil extra-contratual, por factos ilícitos, tem por base a culpa do agente, nos termos do art.º 483º do Código Civil. Nestes casos, incumbe ao autor o ónus da prova dos factos constitutivos do seu direito (como impõe o art.º 342º do Código Civil) os quais são, nas acções para efectivação de responsabilidade civil: a existência de um acto voluntário do agente; a ilicitude, a imputação do facto ao agente, o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Deste modo, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil é o facto voluntário do agente, traduzindo-se este num comportamento dominável pela vontade e visto como expressão da conduta de um sujeito responsável, podendo revestir duas formas: acção ou omissão, caso o agente esteja onerado com o dever específico de praticar o acto omitido (conf. Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. I, 4ª Ed., pg. 271 e ss.). Como outro pressuposto temos a ilicitude, que se pode caracterizar como a prossecução de um fim não permitido pelo Direito (intenção de praticar a lesão no ilícito doloso, ou violação de dever objectivo de cuidado no ilícito negligente); a culpa, definida como o nexo de imputação do acto ao agente, quando o acto resulte da sua vontade, numa concepção tradicional, ou o juízo de censura ao comportamento do agente – omissão de diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe – quando o agente conheça ou devesse conhecer o desvalor do seu comportamento e pudesse escolher a sua conduta (conf. Menezes de Leitão, ob. cit., pg. 295-296). Relativamente ao nexo de causalidade dispõe o art.º 563º do Código Civil que: “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, consagrando assim a teoria da causalidade adequada, i.é: para que exista nexo de causalidade entre o facto e o dano não basta que o facto em concreto tenha sido causa do dano; é necessário que, em abstracto, seja também adequado a produzi-lo, segundo a normalidade das coisas. Quanto ao dano, entende-se que o mesmo se verifica quando existe a supressão de uma vantagem de que o sujeito beneficiava e que fosse objecto de tutela jurídica. Não há dúvidas nos autos que a Recorrente adquiriu o direito de propriedade sobre o imóvel onde se encontrava o Edifício TUDOR em 12 de março de 2009. Nos termos do art.º 1305.º do Código Civil, “O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas” e na propriedade de imóveis estabelece o art.º 1344º do Código Civil que: “1. A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico.
2. O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir.” A transmissão do imóvel, tal como resulta assente nos autos, foi efectuada sem que quaisquer ónus, encargos ou limitações de outra natureza impendam sobre o mesmo (de notar que quaisquer vicissitudes ou inexactidões ocorridas na transmissão da propriedade do imóvel são circunstâncias alheias à R., que não teve qualquer intervenção neste negócio). Desde já se nota nas disposições citadas que o carácter pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição que advém do direito de propriedade hão-de ser exercidos “…dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas” e que (para o que aqui interessa) o direito sobre o subsolo é abrangido pelo direito de propriedade do imóvel, que “…não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico” e que o proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela profundidade a que têm lugar “… não haja interesse em impedir”. Igualmente não se suscita dúvidas nos autos que existem recalces, implantados no subsolo do terreno da Autora, solidários com a estrutura do edifício Semapa (designação que por facilidade de expressão se irá adoptar), encontrando-se ligados monoliticamente a esta. Os recalces situam-se na zona sob a empena do antigo edifício Tudor, abrangendo um comprimento de cerca de 17 m, a contar do Largo do Andaluz, com uma espessura invasiva genérica da ordem de 0,70 m mas com máximo da ordem de 1,10 m. Na zona mais próxima da Av. Fontes Pereira de Melo (área do antigo jardim Tudor), existem espessuras efetivas de betão variando entre 0,37 e 0,62 m. A existência dos recalces inviabiliza a execução do projeto de ampliação do Hotel Sana Lisboa, tal como aprovado em 2009, que a A. pretendia levar a cabo. Também está assente que a A., por carta datada de 21 de abril de 2011, comunicou à Ré a existência dos ditos recalces e o carácter invasivo dos mesmos em relação à sua propriedade, interpelando-a à imediata e urgente remoção dos mesmos. Assente está ainda que a remoção dos recalces invasivos era tecnicamente possível, tendo sido apresentada essa informação pela respetiva equipa técnica à autora em dezembro de 2012. A R. não procedeu à remoção dos recalces. Está assim verificado em linhas gerais e em abstracto a existência do direito da A. e o acto voluntário do agente. Impõe-se agora analisar a ilicitude, questão onde as partes divergem. Entendeu-se na Sentença em análise que a ilicitude da conduta da R. não se verifica porquanto a não remoção dos recalces está justificada pela existência de um direito de superfície da R. sobre os recalces.
Na Sentença proferida efectuou-se uma análise de dois momentos distintos: o da construção dos recalces e a recusa por parte da R. de remoção dos mesmos, nos seguintes termos: “É certo que esta estrutura, como já assinalado supra, invade o terreno do imóvel entretanto adquirido pela autora; e também não suscita dúvidas de que se trata de estrutura que serve, também, de fundação ao edifício Cimianto / Semapa. Conclui-se, assim, que se trata de estrutura construída no interesse do proprietário do edifício Cimianto / Semapa. Mas o que se retira da matéria provada, é que também foi construída no interesse do proprietário do imóvel vizinho, pois preveniu a movimentação de terras que ocorreria com a escavação para construção das caves e fundações do edifício Cimianto / Semapa, e garantiu a estabilidade do edifício Tudor, (tal como provado em 48º, 49º, 50º, 52º, que levam a concluir como provado em 53º). Acresce que o recalce foi construído à vista e com conhecimento de todos os envolvidos, incluindo o proprietário do imóvel vizinho, onde se encontrava o edifício Tudor (59º). Trata-se de matéria que resultou provada, visto se ter demonstrado que a construção foi realizada à vista dos interessados, no terreno e sob o edifício Tudor, sendo que no jardim deste imóvel se encontrava situado o estaleiro, e para se chegar aos locais onde foi construído o recalce, em betão, tinha de se aceder pelo imóvel vizinho (58º, 60º). Mais se provou que a construção dos recalces foi alvo de constante fiscalização pela CML (54º), e estava expressamente previsto no projeto (46º). Do que se acabou de expor conclui-se que, se é verdade que os recalces foram construídos no terreno vizinho àquele onde se erigia o edifício Semapa/Cimianto, tal invasão foi feita com o conhecimento e, portanto, consentimento do proprietário. Assim sendo, terá de se concluir pela licitude da construção, visto que para ser realizada teve de ser autorizada pelo proprietário do imóvel onde se encontrava o edifício Tudor. Entende-se ainda que o proprietário deste imóvel não pode ter deixado de conhecer (e assentir) não só a construção dos recalces, como também a sua finalidade e configuração. Com efeito, destinando-se os recalces a, também, garantir a segurança do edifício Tudor durante e após a construção do edifício Cimianto/Semapa, evitando a deslocação de terras e reforçando a estrutura daquele, é seguro concluir que a execução e construção do edifício Cimianto/Semapa dependia do conhecimento e acordo do proprietário vizinho quanto ao projeto. Sem tal conhecimento e acordo, e mesmo colaboração, não teria sido possível executar o projeto do edifício Cimianto/Semapa, mormente, realizar a escavação necessária à construção das fundações e caves, pois tal execução implicava um risco de movimentação de terras e enfraquecimento da estrutura do prédio vizinho que poderia implicar a sua ruína. Bastava o proprietário deste não autorizar a invasão do seu imóvel para construção dos recalces, e não seria possível executar as fundações e caves do edifício Cimianto/Semapa. Ora não se afigura como possível ou credível que o proprietário do imóvel onde se encontrava o edifício Tudor tivesse concordado em facultar acesso ao seu imóvel, e a realização de uma estrutura de recalce em betão, sem que fosse elucidado quanto à necessidade de tal obra, e conhecesse o projeto de execução da mesma.” Ora, à luz do que acima se decidiu quanto à RMF não há dúvida que esta fundamentação está correcta e deve manter-se.
Entende a A. que não pode falar-se em consentimento uma vez que o proprietário do Edifício Tudor se encontrava tão somente numa situação de sujeição, nos termos do art.º 1344º, n.º 2 do Código Civil - “O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir”. Mas no caso, mais do que inexistir interesse por parte do proprietário do Edifício Tudor em impedir a construção dos recalces havia um verdadeiro interesse deste em que os mesmos fossem edificados, uma vez que os recalces fazem parte de uma estrutura destinada a: i. suportar o peso da estrutura do edifício Semapa; ii. resistir e equilibrar os impulsos das terras que permaneceriam do lado do edifício Tudor; iii. assegurar a estabilidade e segurança do edifício Tudor; os recalces foram construídos para garantia da segurança do edifício anteriormente erigido no terreno da autora, conhecido como edifício Tudor, e que esta demoliu, e contenção das terras do prédio em que este edifício se encontrava implantado, sendo uma das suas funções garantir e assegurar a segurança do prédio vizinho, evitando o desmoronamento de terras. Pode assim concluir-se, como é lícito fazer-se em sede de apreciação jurídica em que nos encontramos, que a construção dos recalces também foi feita, portanto, no interesse do proprietário do Edifício Tudor. Ou seja, a construção dos recalces não lhe era indiferente, no sentido de não haver por parte deste apenas a ausência de interesse ou a indiferença em impedir a construção dos recalces, conforme alega a A. A construção dessa estrutura constava do projecto de construção do edifício Semapa e foi devidamente licenciada pela CML. Desta forma impõe-se concluir pela licitude da construção dos recalces. Vejamos agora se é (i)lícita a recusa da R. em remover os recalces. A questão vem a colocar-se neste caso atendendo à concreta construção existente. Efectivamente, se houvessem sido construídos recalces unicamente destinados resistir e equilibrar os impulsos das terras que permaneceriam do lado do edifício Tudor e a assegurar a estabilidade e segurança do edifício Tudor, estes deixariam de ter qualquer utilidade após a demolição desse edifício. Nesse caso, afigura-se que não haveria qualquer justificação para que a R. não procedesse à remoção de tais recalces. Sucede que neste caso foi adoptada uma solução de construção em que os recalces fazem parte integrante das fundações do Edifício Semapa, sendo uma única estrutura de betão, onde se encontram inseridas as armaduras que sustentam as lajes dos vários pisos do Edifício Semapa. Essa construção constava dos projectos entregues na CM e foram aprovados.
Isso desde logo acarreta que, embora tecnicamente viável a remoção dos recalces, como vimos, tal remoção só seria viável com um projeto específico desenvolvido para o efeito no qual se previssem medidas de segurança e de compensação no edifício da Ré, de forma a evitar perigos para essa estrutura ou seja, sem um projeto de reforço da estrutura do Edifício Semapa, associado ao projeto de remoção dos recalces, a Ré não podia proceder à remoção dos recalces. Mais uma vez, a solução do caso não seria tão simples como aparentemente a A. invoca. Mas prosseguindo na apreciação do caso, entrando na análise do direito de superfície considerado na Sentença. A construção da estrutura do edifício, incluindo as suas fundações, tal como inicialmente projetado e correspondente à primeira fase da obra, ficou terminada durante o ano de 1969. Nos termos do art.º 1524º do Código Civil, “O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações.” Dispõe o art.º 1525º do Código Civil, na redacção do DL n.º 257/91, de 18/07, que: “1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2 - O direito de superfície pode ter por objecto a construção ou a manutenção de obra sob solo alheio.” Na redacção originária deste preceito, do DL n.º 47344/66, de 25/11, previa-se: “1. Tendo por objecto a construção de uma obra, o direito de superfície pode abranger uma parte do solo não necessária à sua implantação, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2. O direito de superfície não pode ter por objecto a construção de obra no subsolo, a menos que ela seja inerente à obra superficiária.” Antes da entrada em vigor do Código Civil vigorava no nosso ordenamento jurídico a Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948. Esta Lei previa o direito de superfície, mas só o Estado, as autarquias locais ou as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa podiam constituir, em terrenos do seu domínio privado, o direito de superfície. Na sua origem, o direito de superfície abrangia aquilo que era feito sobre o solo, num plano horizontal, um direito sobre construções ou plantações feitas em terreno alheio, promovendo a utilização ou aproveitamento de um prédio por quem não é o titular do direito de propriedade.
As construções e plantações assim efectuadas têm autonomia jurídica relativamente ao direito de propriedade. Na sua génese, pretendia-se facilitar a construção ou manutenção de imóveis destinados essencialmente a habitação, mas também ao comércio ou indústria. Uma das características do direito de superfície é que a construção efectuada pelo superficiário no prédio alheio não pode ter autonomia económica no sentido de não ser possível distinguir com autonomia predial o solo e a construção incorporada nele; ou seja, a construção efectuada em prédio alheio não pode ser ela mesma um outro prédio. É questão debatida nos autos a aplicação do anterior n.º 2 do art.º 1525º, que excluía do direito de superfície “… a construção de obra no subsolo”, tendo sido entendimento da Sentença proferida que desta forma o direito de superfície, a constituir-se, apenas seria possível com a entrada em vigor do DL n.º 257/91, de 18/07, que alterou aquele n.º 2, passando a permitir que o direito de superfície abrangesse a obra sob o solo alheio - mais uma vez impulsionado por questões urbanísticas. Como pode ler-se no preâmbulo desse diploma: “O desenvolvimento equilibrado de uma política de solos constitui um dos pontos significativos do Programa do Governo. Essa política tem reflexos importantes no tocante a questões de urbanismo e de tráfego automóvel. Na verdade, é sabido que o progresso económico e social dos grandes centros implica a multiplicação dos veículos automóveis em circulação. Este fenómeno só parcialmente pode, no curto prazo, ser amenizado por adequada expansão dos transportes públicos. Há, assim, que encontrar soluções novas que permitam normalizar o tráfego automóvel, com relevo para o ponderoso problema do estacionamento nos grandes centros urbanos. Tais soluções deverão, contudo, salvaguardar em absoluto a integridade da paisagem urbana, sem adulterar a utilização dos edifícios nem pôr de algum modo em causa a existência de espaços verdes. A saída tecnicamente possível perante as coordenadas acima mencionadas reside na construção de parques de estacionamento subterrâneos, devidamente dimensionados, edificados de acordo com todas as normas de segurança e planeados por forma a não prejudicar a traça das cidades. Tais parques irão permitir remover da superfície todo um conjunto de automóveis estacionados pelos mais diversos locais, com ganhos claros para o trânsito de transportes públicos e de peões e, em geral, para a qualidade de vida urbana. Além disso, uma adequada implantação desses parques de estacionamento subterrâneos permitirá reanimar a vida nos centros históricos das cidades, prejudicadas por dificuldades conhecidas no estacionamento de veículos automóveis. A construção de parques de estacionamento subterrâneos exige, porém, grandes investimentos amortizáveis, apenas, a longo prazo. A captação dos necessários fundos só será possível fazendo apelo à poupança privada, que, assim, terá de ser incentivada. Ora, as entidades que mostrem disponibilidade para tal tipo de operação requerem garantias que lhes facultem o aproveitamento do local. As regras de direito em vigor, até hoje, apenas permitiriam, nesse campo, a aquisição do próprio local por essas entidades: solução nem sempre viável e que, além disso, iria encarecer ainda mais a construção dos parques em vista.
Uma alternativa possível residiria na edificação de parques de estacionamento em regime de direito de superfície.” Neste diploma parece-se acolher-se a interpretação da Sentença proferida; prosseguindo na leitura do preâmbulo do DL 257/91, de 18/07 refere-se: “Apesar de ter raízes que ascendem ao direito romano pós-clássico, o direito de superfície foi consagrado formalmente, na ordem jurídica portuguesa, apenas em data relativamente recente, através da Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948. Este diploma, que introduziu importantes medidas no tocante a expropriações por utilidade pública, à propriedade horizontal, a sociedades anónimas para construção de casas de renda económica e limitada e ao arrendamento, previa, no artigo 21.º, n.º 1, o direito de superfície como direito real consistente «na faculdade de implantar e manter edifício próprio em chão alheio, sem aplicação das regras sobre acessão imobiliária». Procedia, depois, à sua regulamentação. Fazia-o, porém, em termos restritivos; por exemplo, a sua constituição era reservada ao Estado, a autarquias locais e a pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, em terrenos do seu domínio privado (artigo 22.º, n.º 1). A experiência colhida nos anos de vigência da Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948, permitiu ao legislador, através do Código Civil de 1966, ir mais longe e generalizar o direito de superfície a todos os particulares. No entanto, mantiveram-se alguns preceitos restritivos. Assim, segundo o artigo 1525.º, n.º 2, do Código Civil, «o direito de superfície não pode ter por objecto a construção de obra no subsolo, a menos que ela seja inerente à obra superficiária». Em boa verdade, a doutrina tem entendido que esse preceito visa apenas prevenir desvios às regras sobre propriedade horizontal - mormente no tocante às necessidades de autorização camarária - pela via oblíqua do direito de superfície; de todo o modo, ele poderia levantar dúvidas em relação ao recurso ao direito de superfície, quando se tratasse de edificar parques de estacionamento subterrâneos. O presente diploma visa remover tais dúvidas, facultando às diversas entidades, públicas ou privadas, o recurso ao direito de superfície para a construção de parques de estacionamento e, ainda, de outras obras similares.” Porém, entender que não se aplicava o direito de superfície ab initio no caso dos autos parece olvidar que na redacção originária do preceito já se estabelecia a excepção àquela proibição ao mencionar-se “… a menos que ela [construção] seja inerente à obra superficiária.” Ora, no caso, a fundação ou os alicerces de uma obra podem considerar-se inerentes à obra superficiária. Como ensina Manuel Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Coimbra, 1983, pág. 233, embora à noção de prédio urbano seja imprescindível a construção de um “edifício”, para estes efeitos, “não constitui edifício toda e qualquer construção – como seja um muro, uma cerca, uma coluna ou série de colunas – mas tão-só a que se possa denominar-se casa, quaisquer que sejam os materiais de que é feita, ou a sua forma, proporções e destino. Por casa entender-se-á a construção que limite o solo por todos os lados, incluindo o espaço aéreo correspondente, por meio de telhado ou qualquer outra cobertura”.
Depois, para que um edifício possa ser categorizado como prédio urbano “importa ainda que esteja «incorporado no solo», o que significa que aquele tem de se encontrar “unido ou ligado ao solo, fixado nele direta ou indiretamente, pelos alicerces ou por colunas, estacas ou qualquer outro meio” não bastando que esteja pousado no terreno, como acontece com as casas de madeira desmontáveis. Esta questão releva sobretudo para efeitos de contagem de prazos de aquisição do direito do superficiário sobre a coisa implantada, que é uma verdadeira propriedade. Seguimos a este respeito a posição de Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2ª edição revista e actualizada, pág. 587/588: “Para caracterizar com o devido rigor a posição complexa do superficiário, há que distinguir a dupla face em que se desdobra o direito de superfície. Por um lado, o superficiário é, ou virá a ser proprietário da obra ou plantação. É de um verdadeiro direito de propriedade, sujeito à respectiva disciplina, que se trata (…). Embora o artigo 1524º o não diga expressis verbis (…) a natureza jurídica do vínculo que prende o superficiário à obra ou plantação resulta inequivocamente do disposto no artigo 1528º. (…) No mesmo sentido cabe ainda invocar o disposto no artigo 24º, n.º 1 , alínea a) da Lei n.º 20230, segundo o qual ao superificário é assegurada a propriedade do edifício, enquanto o direito de superfície lhe pertencer.” Assim, o direito do superficiário sobre a coisa implantada é uma verdadeira propriedade, não um simples direito real de gozo de coisa alheia, pertencente ao proprietário do solo, semelhante por exemplo ao usufruto, mas antes um direito de domínio sobre coisa própria. Esta relação de domínio porém não se estende ao solo, mas tão somente à obra nele implantada, assim se distinguindo da acessão. Prevê o art.º 1528.º do Código Civil que “O direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.” Ainda assim, sem tomar posição sobre a possível aplicação da redacção originária do Código Civil, admitindo a controvérsia do entendimento exposto, passemos a analisar os demais elementos da usucapião. Nos termos do art.º 1287º do Código Civil, a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação. Nisto consiste a usucapião, cuja ocorrência, assim, depende de dois elementos essenciais: a posse, por um lado, e o decurso de certo lapso de tempo, por outro, o qual varia conforme a coisa seja móvel ou imóvel. A posse boa para usucapião é somente a que for pública e pacífica, ou seja, a exercida de modo a poder ser conhecida pelos interessados e adquirida sem coacção física ou moral, nos termos do art.º 255º - cfr. art.ºs 1261º, 1262º e 1297º do Código Civil.
Os restantes caracteres da posse - o ser de boa ou má fé, titulada ou não e registada ou não - influem no prazo necessário para a aquisição por usucapião, mas não na aquisição propriamente dita. A noção de posse é dada, no nosso sistema jurídico, pelo artigo 1251º do Código Civil, que a define como o “poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”. São conhecidas as concepções objectivista e subjectivista, em relação aos elementos integradores da posse. Para a primeira, a posse conforma-se com um elemento material, “o corpus”, que se identifica com os actos materiais praticados sobre a coisa, ou seja, com o exercício de certos poderes sobre a coisa. Para a segunda, exige-se, além do “corpus”, um elemento psicológico – “animus” – que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados. A nossa lei acolheu a concepção subjectivista, como claramente resulta dos artigos 1251º e 1253º do Código Civil. Para haver posse, é necessário, além da situação material de exercício de um poder de facto sobre a coisa, a vontade de se comportar como titular do direito correspondente aos actos que se praticam. Se falta o “animus” estamos perante uma mera detenção ou posse precária. Assim, possuidor é apenas aquele que, actuando por si ou por intermédio de outrem (artigo 1252º, n.º 1 do Código Civil), além do “corpus” possessório, tenha também o “animus possidendi”, ou seja, a intenção de exercer sobre a coisa um direito real próprio. Donde, por força do disposto no artigo 1253º, deve qualificar-se como simples detenção (e não como posse) todo o poder de facto que se exerça sobre as coisas sem o “animus possidendi”. O facto de a lei exigir o “corpus” e o “animus” para efeito de haver posse implica que o possuidor tenha de provar a existência dos dois elementos para poder adquirir por usucapião. Porém, sendo necessário o “corpus” e “animus”, o exercício daquele faz presumir a existência deste (artigo 1252º, n.º 2 Código Civil); conclui-se assim que o animus é inferível e exprime-se pelo poder de facto; a intenção de domínio não tem de explicitar-se e muito menos por palavras. O que importa é que se infira do próprio modo de actuação ou de utilização, doutrina da qual o STJ, em acórdão de Uniformização de Jurisprudência, de 14/05/96, publicado no DR, II, de 24/06/96, fez aplicação, ao extrair a seguinte conclusão: “Podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa”. O artigo 1258º do Código Civil menciona quais os caracteres da posse, merecendo estes desenvolvimento nos normativos subsequentes, sendo estas diversas características relevantes para vários efeitos. Assim, pode, em primeiro lugar, ser titulada ou não titulada, destrinça que tem importância para efeitos do direito que aqui nos ocupa. Na verdade a usucapião obedece a prazos diversos, consoante a posse que a fundamenta é titulada ou não titulada.
O artigo 1259º, n.º 1, estatui que a posse só é titulada quando assente num acto susceptível de, em abstracto, constituir ou transferir o direito real que lhe corresponde, enquanto o n.º 2 do artigo 1260º, por seu turno, consagra uma presunção juris tantum, preceituando que “a posse titulada se presume de boa fé e a não titulada, de má fé”. Infere-se do artigo 1259º Código Civil que a posse titulada é a que se funda num modo legítimo de adquirir, ou seja, funda-se num modo que segundo o seu tipo geral é idóneo para provocar uma aquisição, independentemente de, no caso concreto, o transmitente ter ou não o direito a transmitir e independentemente da validade substancial do negócio jurídico. Quer dizer, um negócio, que, por seu tipo geral, é idóneo para transmitir um direito, titula a posse, mesmo que haja um motivo substancial de invalidade. Mas se faltar no título, no negócio realizado, um requisito formal de validade, a posse é não titulada. O artigo 1261º do Código Civil fala de posse pacífica, ou seja, aquela que foi adquirida sem violência, a que se contrapõe a posse violenta, enquanto o artigo 1262º do Código Civil fala de uma posse pública, ou seja, aquela que se exerce de modo a ser conhecida pelos interessados, contrapondo-se a esta posse pública uma posse clandestina ou oculta. Outra distinção é a que se faz entre posse de boa fé e posse de má fé. “A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem”, donde se infere, a contrario sensu, a noção de má fé. Resultou da matéria de facto assente que a construção dos recalces foi efectuada de forma pacífica, pública e de boa fé. Tais conclusões retiram-se da factualidade assente nos autos, tendo-se provado que o edifício Semapa ocupa um lote de terreno delimitado a norte pelo acesso ao viaduto que faz o atravessamento da Avenida Fontes Pereira de Melo sobre a Rua de São sebastião da Pedreira e pelo seu muro (ala sul), a poente pela Avenida Fontes Pereira de Melo, a sul pelo lote onde se implantava o edifício Tudor, e a nascente pelo Largo do Andaluz. A construção do edifício Semapa foi objeto de licenciamento pela CML pela licença n.º 410 de 12.11.1966 e o licenciamento do edifício Cimianto/Semapa foi emitido com base em memória descritiva e peças desenhadas que previam a existência de fundações com recalces no terreno vizinho, atualmente propriedade da autora. Os recalces das fundações - e os respetivos perfis - encontram-se expressamente previstos nas peças desenhadas que constam do referido processo camarário e o projeto encontra-se disponível na Câmara Municipal de Lisboa, para consulta. O licenciamento da construção do Edifício Semapa previu expressamente a existência de uma estrutura monolítica de recalces por baixo das paredes do Edifício Tudor que se encontram ligados às fundações do edifício da Ré e das mesmas fazem parte integrante. A execução da obra licenciada pela CML, nomeadamente a construção dos recalces das fundações do edifício Semapa foi fiscalizada pelos fiscais da CML vinte e duas vezes no período de 10 de Fevereiro de 1967 a Abril de 1968.
Na sequência de vistoria à construção do edifício Semapa foi emitida a competente licença de utilização. Para se fazer a obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi necessário ocupar o jardim do prédio vizinho em questão, hoje terreno da Autora e a referida obra de construção das fundações do prédio da Ré e de recalces das mesmas, foi feita à vista de todos e a céu aberto, pelo lado do terreno da ora Autora. O acesso à obra a partir da Fontes Pereira de Melo era realizado através do terreno do Edifício Tudor, na área que se designa como “Jardim Tudor”, existente entre o edifício entretanto demolido e a Av. Fontes Pereira de Melo, área essa que foi igualmente utilizada como estaleiro temporário durante a execução da obra. Os recalces encontram-se implantados no terreno da Autora desde, pelo menos, 1969, data em que terminaram as obras de construção das fundações do Edifício Cimianto. A construção dos recalces no subsolo do então Edifício Tudor foi feita com conhecimento e consentimento do proprietário do edifício Tudor e conhecimento da Câmara Municipal de Lisboa e a construção do Edifício Semapa obrigou a várias alterações no Edifício Tudor – nomeadamente o emparedamento do saguão, na empena confinante com o Edifício Semapa, e a demolição parcial da varanda do 3.º piso, que contornava o edifício e que, ao fazê-lo, se projetava no lote da Semapa. Posto o carácter público e pacífico da posse, atendendo ao que dispõe o art.º 1262.º do Código Civil: “Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados”, entende a A. que não se verifica a usucapião uma vez que a R. apenas teve conhecimento dos recalces com a interpelação da A. para a remoção dos mesmos. E que para que se possa aferir da verificação ou não de cada um dos necessários pressupostos de usucapião há que verificar em relação a cada um dos proprietários as referências subjectivas. Relativamente a anteriores proprietários, é certo que nada foi alegado pela R. relativamente à posse. No entanto, não foi colocada em causa a aquisição de propriedade por parte da R. do Edifício Semapa. Logo, uma vez que o direito de propriedade só pode ser transmitido por quem, por sua vez, é proprietário, não pode deixar de se considerar nos autos que houve uma transmissão de propriedade para a R. por parte de quem, por sua vez, era proprietário. Uma vez que os recalces, como supra dito, são parte integrante do Edifício Semapa, enquanto fundações desse Edifício, não é exigível pretender que se apure em relação a cada um dos proprietários anteriores, o “…nome, estado civil, idade, profissão, local de residência ou de trabalho…”, como chega a alegar a A., a fim de verificar se relativamente a cada um deles houve manifestação de actos de posse e de animus, quando se está perante uma cadeia ininterrupta de proprietários e se a coisa em causa é uma fundação de um edifício de que se é proprietário e nada mais resulta nos autos.
Como vimos, pretende a Recorrente que a R. apenas tomou conhecimento da existência dos recalces quando foi interpelada pela A. para os remover. Vejamos. Mais uma vez, sendo os recalces parte integrante da fundação do edifício Semapa, a aquisição da propriedade deste pressupõe a aquisição da sua integralidade, fundações incluídas. Isto independentemente do proprietário ir consultar ou não os projectos de construção do imóvel que adquire para assim se inteirar de todos os elementos de construção que o compõem, nomeadamente aqueles que, no momento da aquisição, por não ter sido o seu construtor, não se aperceba de imediato. Ou seja, o facto de no momento da aquisição o proprietário não se aperceber da existência de fundações, alicerces, canos ou cabos embutidos nas paredes, ou outros elementos não imediatamente visíveis, … não significa que não se torne proprietário dos mesmos, nem implica que não tenha a posse dos mesmos a partir do momento em que dá ao prédio uma utilização na qual tais elementos se integrem necessariamente. Assim, está verificado o corpus em relação à R. desde 1993. Veja-se que nos termos do art.º 1252.º do Código Civil: “1. A posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem. 2. Em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º” Verificado o corpus, presume-se o animus, nos termos do art.º 1252º, n.º 2 Código Civil. E, mais do que se presumir o animus, não há dúvida que quando os legais representantes da R. se aperceberam da efectiva constituição e dimensão das fundações e recalces solidários manifestaram o seu entendimento de lhes assistir um direito sobre as mesmas, enquanto parte integrante do edifício sobre o qual exerciam posse desde a aquisição da propriedade – o que mais leva a admitir o funcionamento da presunção em causa. O prazo para a aquisição do direito aqui em causa, considerando o prazo previsto pelo art.º 1296º do Código Civil (falta de registo do título ou da mera posse e boa fé do possuidor) é de 15 anos, pelo que, tendo a R. adquirido o imóvel em 1993 a aquisição do direito ocorre, pelo menos, a 31/12/2008, ou seja, em data anterior à da aquisição do prédio vizinho pela A. Desta forma impõe-se concluir pela aquisição, por usucapião, do direito de superfície pela R. Assente a existência desse direito, conclui-se que a recusa por parte da R. em remover os recalces não é ilícita.
Consequentemente, falece aqui um dos pressupostos do peticionado direito de indemnização por parte da A., levando à improcedência da sua pretensão. Consequentemente, verificado o direito de superfície por parte da R. prejudicado fica o conhecimento em sede de recurso do invocado direito de acessão ou de servidão, formulado em sede de ampliação de recurso e a título subsidiário pela R. Quanto à questão do abuso de direito por parte da A., efectuado a título subsidiário na Sentença e que foi objecto de alegações por parte da A., igualmente não há que proceder à sua apreciação, como já supra aflorado, uma vez que o conhecimento do abuso de direito assenta necessariamente na verificação da existência do direito. Efectivamente, só assim se pode então analisar se tal exercício é feito abusivamente ou não. Em suma, por não se verificar um dos pressupostos do direito de indemnização peticionado pela A. a sua pretensão tem de improceder e, consequentemente, falece o Recurso interposto, mantendo-se a decisão proferida na 1ª Instância com a fundamentação supra exposta. Apenas mais uma palavra para abordar a alegação da Recorrente, tal como expressa em 510. das Conclusões de Recurso, sobre a responsabilização da Recorrida por acto lícito, nos temros do art.º 1348º, n.º 2 do Código Civil. Invoca a Recorrida que tal questão é uma questão nova, não abordada pela Recorrente nos seus articulados, constituindo assim uma questão nova que não foi alegada ao longo do processo e, por isso, não foi objecto de apreciação e de decisão na sentença. Pois bem, tratando-se de uma questão nova coloca-se a questão da possibilidade de tal vir a ser conhecida no presente Recurso. No nosso ordenamento jurídico os recursos ordinários são recursos de revisão ou de reponderação da decisão recorrida (Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, pág. 81) e visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados (Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 1997, pág. 395). Ou seja, os recursos interpostos para a Relação visam normalmente reapreciar o pedido e as questões formulados na 1ª instância. O recurso ordinário consubstancia-se, pois, num pedido de reapreciação de uma decisão, ainda não transitada em julgado, dirigido ao tribunal hierarquicamente superior e com fundamento na ilegalidade da decisão, visando revogá-la ou substituí-la por outra mais favorável ao recorrente. Desta forma, os recursos ordinários incidem sobre ou têm por objecto o juízo ou julgamento realizado pelo tribunal recorrido. Portanto, nos recursos de reponderação, sistema que vigora em Portugal (Cf. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 147) não é concedida às partes a possibilidade de alegação de questões novas (ius novorum). O objecto do recurso é constituído por um pedido que tem por objecto a decisão recorrida e visa a sua revogação total ou parcial.
Assim sendo, a natureza do recurso como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina uma importante limitação ao seu objecto decorrente do factor de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o tribunal ad quem com questões novas (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Processo Civil, 3ª edição, pág. 97). No caso, sendo certo que tal questão não foi aflorada na Sentença nem expressamente invocada pela R. impõe-se porém referir, à cautela (considerando, sem prescindir, o entendimento de se enquadrar esta questão no n.º 3 do art.º 5º do Código de Processo Civil) e atendendo à factualidade assente e bem assim à circunstância de tal questão ter sido abordada no Parecer junto aos autos, referindo a Recorrente que “Nas palavras do Professor MENEZES LEITÃO, “efectivamente o art. 1348.º, nº2, obriga o proprietário a responder pelos danos causados pelas escavações, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias. É manifestamente o que sucede relativamente a recalces colocados no subsolo de um prédio alheio, a partir do momento em que o proprietário solicita a sua remoção, como ocorreu em Abril de 2011” (cfr. Parecer do Professor MENEZES LEITÃO junto aos autos, p. 65), o seguinte: Dispõe o art.º 1348º do Código Civil, sob a epígrafe (Escavações): “1. O proprietário tem a faculdade de abrir no seu prédio minas ou poços e fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra. 2. Logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias.” Afigura-se decorrer da leitura do artigo que o mesmo se aplica à execução das obras e aos danos que eventualmente venham a decorrer dessa mesma execução. Ou seja, não tem aplicação esta norma à obra, no sentido de resultado da execução, de coisas já executadas, consolidadas, terminadas. E não tem aplicação a qualquer fase da execução da obra: como resulta do n.º 1, “…as obras feitas” do n.º 2 tem de entender-se como dizendo respeito a “…minas ou poços e (…) escavações.” Ora, na execução dos recalces não foram produzidos danos ao prédio vizinho, onde se encontrabva implantado o Edifício Tudor. Bem pelo contrário, as escavações feitas, para que se pudesse construir as fundações e os recalces do Edifício Semapa, tiveram como uma das finalidades evitar danos no prédio que agora é da A. Mas mais, ainda que assim não se entendesse, é inultrapassável que a R. nada teve a ver com a execução dessas obras, vindo a adquirir o imóvel posteriormente. A jurisprudência tem discutido se a responsabilidade prevista por esta norma é do proprietário ou dono da obra ou também do empreiteiro, concluindo-se maioritariamente que a responsabilidade é do proprietário ou dono da obra.
E como pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2008, proferido no Proc. n.º 08B3485, disponível em juris.stj.pt: “Como já tivemos oportunidade de referir no acórdão do STJ, por nós relatado, em 31.1.2007, dgsi processo n.º 06B4762, “depois de um percurso contraditório da nossa jurisprudência, veio a firmar-se o entendimento de que a lei, ao referir a expressão “pelo autor delas” quer aludir ao proprietário do prédio onde as obras são realizadas, que não ao seu autor material”. [Ver, por exemplo, o Ac. deste STJ de 28.5.96, BMJ 457, 317, em que se analisa a questão em pormenor, quer em termos sistemáticos quer em termos da necessidade da redacção do preceito, quer em termos históricos, citando-se o art. 2323.º do CC/1876, que dispunha de forma semelhante e em que a doutrina nunca pôs em causa que o normativo se referisse ao proprietário do prédio onde as obras eram realizadas; mais recentemente, ver os Acs. do STJ de 30.30.06, dgsi.pt/jstj, proc. n.º 06B905, de 10.1.06, idem, proc. n.º 05A3331, onde se dá conta de que é esta a jurisprudência dominante.] Essa responsabilidade para o “autor” das obras advém-lhe sempre, mesmo em termos objectivos, sem ilicitude nem culpa, porque o mencionado normativo enquadra um dos casos excepcionais de responsabilidade civil extracontratual, resultante de uma actividade lícita, que não exige culpa. Na verdade, como ensina A. Varela [Das Obrigações em Geral, Vol. I, 9.ª ed., pág. 541 e segts.] a nossa lei, além de ter consagrado as duas formas de responsabilidade civil por fatos ilícitos (responsabilidade com base na culpa e responsabilidade com base no risco), aceitou também a responsabilidade por factos lícitos causadores de danos, como acontece nos arts. 1348.º e 1349.º do CC, para além de outras disposições legais “disseminadas pela legislação extravagante”, legitimando “a prática do acto susceptível de causar danos, com a protecção devida aos titulares dos bens atingidos”. Por isso, mesmo que as obras sejam realizadas por outrem, é sempre o dono do terreno, onde se realizarem, o responsável pelos prejuízos que delas resultem para os donos dos prédios vizinhos. Mas o responsável é o “autor delas” - das obras [Na altura em que as obras tiverem sido realizadas] -, como estatui o n.º 2 do art. 1348.º, não o actual proprietário do imóvel. Muito embora acompanhem a coisa (o prédio) determinados ónus (…). e algumas (…) obrigações propter rem, no caso de transmissão, tal não acontece relativamente aos actos de natureza pessoal que o anterior dono tenha praticado (…): a obrigação de indemnizar o vizinho por danos decorrentes de escavações, no contexto do art. 1348.º são, não uma obrigação real “ambulatória”, mas uma obrigação autónoma de indemnização (…) que vinculam o seu autor (proprietário do imóvel à data das escavações). E nisso também está de acordo a decisão recorrida ao mencionar que “para efeitos da responsabilidade consagrada no art. 1348.º do código Civil é saber quem era …. o proprietário do terreno em causa” no período temporal em que as escavações ocorreram – entre 1997 e 2000.” Tal Acórdão foi Sumariado como segue:
“1. A expressão contida no art. 1348.º, 2 do CC de que “os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas” (obras feitas), significa que o autor delas é o proprietário do imóvel que não o seu autor material. 2. Mas esse proprietário é da data em que as obras foram efectuadas e não o actual. 3. De facto, muito embora acompanhem a coisa (o prédio) determinados ónus e algumas obrigações propter rem (só as ambulatórias), tal não acontece relativamente aos actos de natureza pessoal que o anterior dono tenha praticado, como acontece no caso de as escavações terem ocorrido sob o domínio do anterior proprietário. 4. Assim, o actual proprietário não é responsável pelos danos em prédios vizinhos originados por escavações feitas pelo anterior proprietário, a menos que se alegue e prove o condicionalismo do art. 1350.º do CC.” Concorda-se com esta interpretação, pelo que também por aqui improcederia a pretensão da A. Em suma, improcede o Recurso, mantendo a decisão da Sentença proferida nos temros supra expostos. * VI. Das Custas. Vencida no Recurso é a Recorrente a responsável pelo pagamento das custas devidas pelo Recurso, nos termos do art.º 527, n.º 1 e n.º 2 do Código de Processo Civil, sem dispensa de pagamento da taxa de justiça remanescente, nos termos do art.º 6º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais. Efectivamente, o processo afigura-se complexo, composto por 12 volumes, mais quatro volumes de Pareceres e Estudos e ainda quatro apensos de Recursos em separado. No Recurso foram apresentadas alegações em 431 páginas, com Contra-alegações e Ampliação de recurso em 363 páginas, que foi objecto de Resposta em 124 páginas. O Recurso teve extensa RMF, com elevado volume de prova a reapreciar: o julgamento decorreu em 13 sessões, durante mais de um ano; foram ouvidas mais de 20 testemunhas, duas declarações de parte e três peritos em muitas horas de gravações (sendo que algumas nem sequer estava disponíveis no Citius, tendo que se recorrer a um CD gravado na Relação, onde constavam todas as sessões de julgamento e apenso na contracapa do processo); os Pareceres e estudos demandaram estudo e análise; teve que se consultar projectos de arquitectura e extensa prova documental, alguma com questões técnicas de engenharia, outras de contabilidade; relatórios periciais de especificidades técnicas; para além das questões jurídicas a apreciar, com ampliação de recurso. ***
DECISÃO: Por todo o exposto, acorda-se em julgar o recurso interposto improcedente, mantendo-se a Sentença proferida, com a fundamentação supra. Custas pela Recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 25/6/2026 Vera Antunes (Relatora) Cláudia Barata (1ª Adjunta) Gabriela de Fátima Marques (2ª Adjunta)