Processo 00007/19.4BCPRT

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:* *

I – RELATÓRIO

O CENTRO HOSPITALAR (...), E.P.E, com os sinais dos autos, vem deduzir contra MR., S.A., CO., S.A., TO., S.A. e MC-, S.A., a presente IMPUGNAÇÃO ANULATÓRIA “(…) DE ACÓRDÃO ARBITRAL, proferido a 11 de março de 2019 no âmbito de arbitragem ad hoc MR., S.A., MC-s, S.A., CO., S.A. e TO., S.A. Vs, CENTRO HOSPITALAR (...), S.A., sediada no Instituto de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto (…)”, que condenou o Autor a pagar às Rés “(…) a quantia de EUR 4.784.467,22 (quatro milhões setecentos e oitenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e sete euros e vinte e dois cêntimos) referente a sobrecustos (…)”, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser o dito acórdão arbitral parcialmente anulado “(…) nas partes em que este condenou o aqui Autor a pagar às aqui Rés: a) os sobrecustos do Subempreiteiro no valor de EUR 823.691,00; b) os sobrecustos de mão de obra indireta, instalações, equipamentos seguros e garantias relativos às prorrogações de prazo que constam dos PT 9.5 e 9.6, no valor de EUR 387.978,96; e c) os sobrecustos de estrutura central relativos às prorrogações de prazo que constam dos PT 9.5 e 9.6, no valor de EUR 340,180,90 (…)”.

Fundamenta tais pretensões jurisdicionais, brevitatis causae, no entendimento de que o acórdão arbitral (i) “(...) ultrapassou o âmbito da convenção de arbitragem, pelo que deve ser anulado, na parte em que condenou o aqui Autor a pagar o montante correspondente aos sobrecustos reclamados pelo Subempreiteiro EP. (…)”, bem como (ii) “(…) conheceu de uma questão de que não podia conhecer e condenou o aqui Autor em objecto diverso do que foi pedido (…)”.*

Regularmente citadas, as Rés contestaram, em tempo, tendo suscitado matéria excetiva e pugnado pela improcedência da presente ação.*

O Autor respondeu à suscitada matéria excetiva, tendo concluído pela improcedência da mesma.*
O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.*

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

De facto, examinando a factualidade invocada pelas partes e relevante para decisão do pedido formulado pelo Autor, a argumentação jurídica esgrimida por ambas as partes, e ainda o acervo documental que já se encontra junto aos autos, impera concluir que estes autos permitem conhecer imediatamente do mérito da causa, com apreciação total das pretensões expostas pelo Autor, revelando-se desnecessária a produção de qualquer prova adicional.* *
II – DA MATÉRIA EXCETIVA

Na contestação inserta a fls. 1527 e seguintes dos autos [suporte digital], as Rés invocam, a título excetivo, a (i) “inclusão no objeto do litígio do pedido dos sobrecustos associados aos PT 9.5. e 9.6”; (ii) o “abuso do direito e enriquecimento sem causa”; (iii) a existência de um “recurso camuflado” na presente ação; (iv) a “renúncia e/ou preclusão” do direito do Autor a impugnar o acórdão arbitral; e (v) a “inadmissibilidade de anulação parcial” do acórdão arbitral.

Mas, salvo o devido respeito, sem qualquer amparo de razão.

Na verdade, a contradição do entendimento formulado pelo Autor e apresentação por parte das Rés daquele que entende ser o verdadeiro não deixa de se conter nos limites da impugnação, mantendo-se a sua característica: a não aceitação dos factos “maxime” porque não passaram da forma descrita pelo A.

Realmente, o nº 2 do artigo 571º do C.P.C., ao dizer no que consiste a defesa por impugnação, fá-lo de forma abrangente através das expressões “contradiz os factos” “ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo A.”

Assim, sendo essa a sua natureza substancial, a alegada “inclusão no objeto do litígio do pedido dos sobrecustos associados aos PT 9.5. e 9.6” não consubstancia a invocação de qualquer matéria excetiva em sede contenciosa, irrelevando a sua integração no domínio excetivo.

O mesmo sucede com a suscitada questão do enriquecimento ilícito, já que esta temática contende, não com a existência de circunstâncias obstativas do conhecimento dos argumentos da ação, mas antes com validade [ou invalidade] mesmos quanto ao desfecho da ação, o que, como está bom de ver, ultrapassa o escopo da presente análise.

Por sua vez, não se deteta na conduta do Autor qualquer excesso processual manifesto suscetível de integrar abuso do seu direito a determinar.

Na verdade, o âmago do conceito de abuso do direito encontra-se lapidarmente balizado – então ainda de jure constituendo - pelo Professor Manuel de Andrade – Teoria Geral das Obrigações, Coimbra, Almedina, 1963, página 63 – para quem “grosso modo, existirá um tal abuso, quando, admitindo um certo direito como válido [isto é não só legal, mas também legítimo, razoável] todavia, no caso concreto, ele aparece exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça [ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito]”.

Ora, os argumentos expendidos pelo Autor resultam apenas do normal exercício do direito de ação que lhe assiste ao abrigo do disposto no nº.3 do artigo 46º da Lei nº. 63/2011, de 14 de dezembro, que aprovou a Lei de Arbitragem Voluntária, que possibilita a impugnação judicial de sentença arbitral com fundamento, de entre outros, quando esta (i) se pronuncie sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contiver decisões que ultrapassam o âmbito desta e/ou (ii) condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento ou deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar [cfr. artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas iii) e v), da LAV].

Outrossim é de relevar a circunstância da constelação argumentativa das Rés nada dispor, para além da convicção arreigada fundada em entendimento jurídico diverso, no sentido do comportamento processual do Autor, quando comparado com aquele que seria exigível de um bom pai de família - o homem comum que atua segundo parâmetros de seriedade, lealdade e probidade processuais -, afigurar-se manifestamente reprovável, constituindo um desrespeito para com o Tribunal e para os valores que norteiam a sua atividade [procura da verdade material e realização de justiça], o que também contribuiu para a posição ora assumida por este Tribunal no que diz respeita a esta matéria.

Já quanto à invocada existência de um “recurso camuflado”, saliente-se que esta alegação é absolutamente imprestável ao efeito de demonstração de que o Autor pretende “(…) ganhar pela via da anulação o que em sede arbitral foi por si alegado por via de exceção e foi julgado improcedente pelo Tribunal Arbitral (…)”.

De facto, não se ignora que a decisão arbitral é insuscetível de revisão de mérito pelos Tribunais Estaduais.

Porém, os fundamentos assinalados pelo Autor na presente impugnação não envolvem valorações a propósito da bondade [ou não] da tese sufragada pelo Tribunal arbitral ao nível do mérito da ação, mas apenas, e tão só, a apreciação do acerto ou desacerto da (i) delimitação do “objeto do litígio” operado no acórdão arbitral e da (ii) extensão do sentido decisório atravessado no dispositivo.

O que nada atinge o postulado supra assinalado, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à demonstração da tese das Rés no domínio em análise.

A mesma asserção é atingível quanto à invocada “renúncia ou preclusão ao direito de impugnação”.

Efetivamente, esta só deve ser considerada para o efeito em análise quando a conduta do Autor seja de aceitação pura e sem reserva, de forma a que o exercício do direito à impugnação judicial possa configurar-se, de alguma maneira, como um “ venire contra factum proprium” ou atente contra os princípios da boa fé, que, como é sabido, vinculam todos os sujeitos e os intervenientes no procedimento administrativo.

Ora, dos elementos postos à disposição deste Tribunal, não se vislumbra que o Autor tenha aceite integralmente e sem reservas qualquer atuação contrária à pretensão formulada nos autos.

Antes pelo contrário.

De facto, conforme se extrai da exuberante contestação-reconvenção [documento nº. 22 junto com o libelo inicial] deduzida no processo arbitral, o CENTRO HOSPITALAR (...) E.P.E. invocou argumentação tendente a opor-se à inclusão no objeto do processo arbitral dos danos reclamados pelo subempreiteiro EP., por este não ser parte no processo, nem na convenção de arbitragem, e por os danos em questão não terem sido invocados pelo Empreiteiro como danos dele próprio [cfr. artigos 657º e seguintes].

Assim, teremos que interpretar a vontade do Autor no sentido da não aceitação integral da delimitação do objeto do litígio nos termos operados no acórdão arbitral posto em crise nos autos.

Ademais, alguma doutrina [Mário Esteves de Oliveira - in Lei da Arbitragem Voluntária Comentada", Almedina, 2014, página 572] - que aqui se acolhe - sugere uma situação limite ou de fronteira da aplicação do disposto no artigo 46º, nº. 4 da Lei da Arbitragem Voluntária – onde se encontra disciplinada a renúncia ao direito de impugnação - aos casos de ultrapassagem da convenção de arbitragem, que, como se sabe, integra um dos fundamentos da presente impugnação judicial.

Por conseguinte, falecem as objeções das Rés no capítulo em análise.

Derradeiramente, saliente-se que é a própria lei que admite a anulação parcial da sentença arbitral nos casos em que a parte fulminada com invalidade seja dissociável do resto da sentença.

Efetivamente, é o seguinte o teor da normação vertida no nº.7 do artigo 46º da Lei nº. 63/2011, de 14 de dezembro, que aprovou a Lei de Arbitragem Voluntária: "(…) Se a parte da sentença relativamente à qual se verifique existir qualquer dos fundamentos de anulação referidos no n.° 3 do presente artigo puder ser dissociada do resto da mesma, é unicamente anulada a parte da sentença atingida por esse fundamento (…)".

No caso em apreço, é para nós absolutamente apodítico que a ilegalidade assacada à decisão arbitral, a verificar-se, atingirá parcelas indemnizatórias perfeitamente autonomizáveis entre si.

Desta feita, subsumindo-se a situação dos autos ao disposto no nº.7 do artigo 46º da Lei nº. 63/2011, de 14 de dezembro, impera concluir que, no caso em análise, nada obsta à eventual anulação parcial da decisão arbitral impugnada nos autos.

Desta feita, ante tudo o quanto ficou exposto, julga-se improcedente a invocada matéria excetiva em toda a sua integralidade.* *

* *
III.- QUESTÕES A DECIDIR

As questões a decidir nos presentes autos consubstanciam-se em determinar se o acórdão arbitral (i) “(…) ultrapassou o âmbito da convenção de arbitragem (…)” e/ou (ii) “(…) conheceu de uma questão de que não podia conhecer e condenou o aqui Autor em objecto diverso do que foi pedido (…)”.

Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* *
IV – FUNDAMENTAÇÃO

IV.1 – DE FACTO

Com interesse para a decisão a proferir, fixa-se a seguinte factualidade:

A) Na sequência de Concurso público internacional, foi celebrado entre o Autor, como Dono de Obra, e as Rés, na qualidade de empreiteiro, o Contrato de Empreitada de Construção do Centro Maternal Infantil do Norte [cfr. docs. nº.s 2 e 4 juntos com o libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

B) Em 21 de março de 2012, as Partes celebraram um aditamento ao Contrato de Empreitada, que designaram por "Acordo Adenda", no qual, de entre outras previsões, operaram a reposição do equilíbrio financeiro do contrato relativamente a todos os eventos decorridos desde a data da sua assinatura e assinatura da adenda ao contrato de empreitada [cfr. doc. nº. 5 junto com o libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

C) O edifício do Centro Maternal Infantil (…) foi inaugurado a 8 de abril de 2016, tendo o Auto de Receção Provisória sido assinado a 25 de maio de 2016 [alínea j) da matéria de facto assente da decisão arbitral impugnada – documento nº.1 junto com o libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

D) Em 30.06.2016, as Rés formularam junto do Autor um pedido de submissão do litígio a arbitragem nos seguintes termos: “(…) Exmos. Senhores,

As sociedades "MR., SA ” , “ MC-, SA ” , “ CO., S, A." e TO., S.A.", em consórcio, vêm peto presente meio, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 33ª da Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei n. 9 63/2011, de 14 de dezembro (LAV), comunicar a V. Exas. que pretendem submeter a arbitragem o litígio relacionado com a indemnização dos sobrecustos suportados por essas empresas no âmbito da execução da empreitada referida em “ Assunto ” , em virtude de factos que o Centra Hospitalar (…) (CH_) praticou e/ou a que deu causa e donde resultou maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, bem como com o pagamento de trabalhos efetuados e ainda não liquidados pelo CH_.

A convenção de arbitragem em questão é a constante da cláusula compromissória estipulada pelas partes na Cláusula Vigésima Oitava do contrato de empreitada referido em "Assunto" e da cláusula 54ª do Caderno do Encargos que constitui parte Integrante desse contrato.

O objecto do litígio consiste, nomeadamente, no direito das empresas constituintes deste consórcio serem ressarcidas pelo CH_, nomeadamente através da reposição da equilíbrio financeiro prevista do artigo 354ª do Código dos Contratos Públicos, relativamente aos prejuízos por aquelas sofridos em virtude do agravamento dos encargos provocado pelos actos imputáveis ao GHP e da permanência em obra por período superior ao contratualmente previsto, também por causas Imputáveis ao GHP.

O objecto do litígio encontra-se cabalmente exposto nas seguintes comunicações dirigidas por este consórcio a V. Exas. (cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos):

• Carta com a refª 21635 CE 5916, de 06-11-2012;

• Carta com a refª 21635 GE 7285, de 12-04-2013;

• Carta com a refª 21635 CE 8131, de 14-08-2013;

• Carta com a refª 21635 GE, de 29-12-2014;

• Carta com a refª 21635 CE 3497, de 09-02-2015;

• Carta com a refª 21635 CE 3877, de 06-07-2016;

• Carta com a refª 21635 GE 3989, de 10-05-2016;

• Carta com a refª 21635 CE 3990, de 10-05-2016;

• Carta com a refª 21635 GE 4029, de 09-06-2016 [destaque nosso];

O montante dos prejuízos já suportados pelas empresas consorciadas ascende a € 9.606.050,00, (valor sem IVA) ao que acresce o prejuízo de € 1.588.130,36 (valor sem IVA) reclamado pelo subempreiteiro "PC-, S.A. e EE-, S.A." (cfr. reclamação do referido subempreiteiro cuja cópia remetemos a V. Exas. por carta registada com a Refª 21635 - CE 4030), podendo ainda acrescer prejuízos que venham a ser reclamados por outros subempreiteiros.

O objeto do litígio inclui ainda o pagamento, pelo CH_, de trabalhos executados e faturados pelo Consórcio, no valor de € 7.432,56 (Sete milhões quatrocentos e trinta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), IVA não incluído, bem como de trabalhos a mais executados pelo Consórcio, no valor global de € 8.174,43 ( oito mil cento e setenta e quatro euros e quarenta e três cêntimos), IVA não Incluído.

Desde já designamos como árbitro de nossa nomeação o Exmo. Senhor Dr. JP..., com escritório na Praça (…).

Aproveitamos para convidar V. Exas. a designar o árbitro de V/ nomeação (…)” [cfr. doc. nº. 18 junto com o libelo inicial].

E) É o seguinte o teor da “Carta com a refª 21635 GE 4029, de 09-06-2016” referida na sobredita alínea D): “(…)

Na sequência da N/ carta com a refª 21635 - CE 3990 e nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 354° do Código dos Contratos Públicos (CCP), vem o consórcio constituído pelas sociedades "MR., SA.”’ , “ MC-, SA, ”, “ CO., S. A." e “ TO., S.A. ” comunicar a V. Exas. a quantificação total dos danos suportados pelas empresas do consórcio no âmbito da empreitada identificada em “ Assunto", no quadro do processo de reposição do equilíbrio financeiro do contrato e da empreitada.

Como referido na N/ aludida carta com a refª 21635 - CE 3990, com o termo do evento globalmente gerador do desequilíbrio (ou seja, com o fim dos factos que originaram agravamento dos encargos na execução dos trabalhos), passou este consórcio a dispor de condições para reclamar globalmente a reposição do equilíbrio.

Como também referido na mesma comunicação, só nessa altura se tornou possível iniciar a aferição integral dos danos, razão pela qual não era ainda possível, na data da referida carta, conhecer a extensão integral dos danos.

É hoje possível calcular globalmente os danos sofridos por este consórcio em virtude do agravamento das dificuldades na execução da obra e dos respetivos encargos, cujo montante ascende a € 9.606.050 (nove milhões seis centos e seis mil e cinquenta euros - valor sem IVA).

As causas dos prejuízos foram sendo transmitidas aos representantes do CH_, quer verbalmente, quer através de comunicações escritas, nomeadamente as seguidamente identificadas (cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, para todos os efeitos):

• N/carta com a ref. a 21635 CE 5916, de 06-11-2012;

• N/carta com a ref. a 21635 CE 7285, de 12-04-2013;

• N/carta com a ref. a 21635 CE 8131, de 14-08-2013;

• N/carta com a ref. a 21635 CE, de 29-12-2014;

• N/carta com a ref. a 21635 CE 3497, de 09-02-2015;

• N/carta com a ref. a 21635 CE 3677, de 06-07-2015;

• N/carta com a ref. a 21635 CE 3989, de 10-05-2016.

As bases de tais prejuízos encontram-se explanadas e discriminadas no documento que constitui o Anexo n.° 1 da presente carta (cujo teor damos também por integralmente reproduzido). [destaque nosso].

Importa ainda referir que deverá acrescer ao referido valor o montante de € 1.588.130,36 (um milhão quinhentos e oitenta e oito mil cento e trinta euros e trinta e seis cêntimos - valor sem IVA), relativo ao montante de sobrecustos reclamado pelo subempreiteiro “ PC-, S.A. e EE-, S.A.” através de reclamação do referido subempreiteiro cuja cópia remetemos a V. Exas. por carta registada nesta mesma data.

Naturalmente, o consórcio reserva o direito de, em caso de interpelação ou demanda do consórcio por parte de subempreiteiros e/ou fornecedores, ampliar o montante da reposição na medida dessas interpelações ou demandas.

Pelo exposto e nos termos do artigo 354° do CCP, devem V. Exas. indemnizar as empresas deste consórcio, a título de reposição do equilíbrio financeiro do contrato, no montante de €9.606.050 (nove milhões seis centos e seis mil e cinquenta euros - valor sem IVA), (acrescido do montante constante da reclamação apresentada pelo subempreiteiro “ PC-, S.A. e EE-, S.A. ” e de sobrecustos que venham eventualmente a ser reclamados por outros subempreiteiros), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, contados desde as datas das respetivas interpelações até efetivo e integral pagamento (…)” [cfr. doc. nº.13 junto do libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

F) É o seguinte o teor do Anexo 1 da “Carta com a refª 21635 GE 4029, de 09-06-2016”: [idem] “(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]

G) Em 07 de novembro de 2006, procedeu-se à instalação do competente Tribunal Arbitral constituído, tendo ficado definido o seguinte objecto de litígio: “(…) O litígio tem por objecto a apreciação e o julgamento das pretensões apresentadas pelo Demandante ao Centro Hospital (...), na carta de instauração da arbitragem de 30/06/2016, nomeadamente sobre ressarcimento de sobrecustos e pagamento de trabalhos faturados e de trabalhos a mais, nos termos dos pedidos que vierem a constar da petição inicial do Demandante, e ainda o que resultar da contestação e de eventual pedido reconvencional a apresentar pelo Demandado (…)” [cfr. doc. nº. 19 junto com o libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

H) O Consórcio demandante ofereceu petição inicial nos termos e com o alcance explicitados no documento nº. 20 junto com o libelo inicial da presente ação, tendo junto 211 documentos.

I) É o seguinte o teor do documento nº. 186 da petição inicial oferecido na arbitragem, já com as alterações introduções em sede de alegações finais: “(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

[cfr. doc. nº. 4 junto com a contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

J) O Demandado contestou pela forma inserta a fls. 871 e seguintes dos autos [suporte digital], tendo pugnado pela improcedência da ação arbitral e deduzido pedido reconvencional no montante de 342.990,00 €, acrescido de juros de mora.

K) O processo arbitral correu os seus termos, tendo, na data de 11 de março de 2019, sido promanada decisão arbitral [cfr. documento nº.1 junto com o libelo inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

L) Aí se relatou que “(…) o objecto do litígio consiste no apuramento de divergências relativamente à «Construção do Centro Materno Infantil (...) (Hospital (...)) do CENTRO HOSPITALAR (...)». (…) O litígio tem, pois, por objecto a apreciação e o julgamento das pretensões apresentadas pelo Consórcio Demandante ao Centro Hospital (...), na carta de instauração da arbitragem de 30/06/2016, nomeadamente sobre ressarcimento de sobrecustos e pagamento de trabalhos faturados e de trabalhos a mais, nos termos dos pedidos que vieram a constar da petição inicial das Demandantes, e ainda o que resulta da contestação e do pedido reconvencional a apresentado pelo Demandado. Tendo em conta as peças processuais, o objecto do litígio circunscreve-se, essencialmente, à verificação das divergências enunciadas tanto na petição inicial como na contestação (…)” [idem].

M) E se fixou o seguinte dispositivo: “(…)

Termos em que:

1) Condena-se o Demandado a pagar ao Consórcio Demandante a quantia de 4.784.467,22 €, referente a sobrecustos

2) A quantia indicada em 1) vence juros de mora, à taxa comercial aplicável, desde a data do presente acórdão;

3) Condena-se o Demandado a pagar ao Consórcio Demandante o valor referente à fatura não liquidada, no valor de 7.432,56 €, acrescido de juros de mora, à taxa comercial aplicável, desde a data do seu vencimento;

4) Absolve-se o Demandado dos demais pedidos formulados pelo Consórcio Demandante;

5) Absolve-se o Consórcio Demandante do pedido reconvencional (…)” [idem].
*

A convicção sobre a matéria de facto provada baseou-se na prova documental oferecida pelas partes.

Assim, foi expressamente indicado, a propósito de cada facto, o documento ou documentos que, em concreto, serviu de base à sua prova.

A convicção emergiu também da circunstância de, no essencial, não se registar divergência quanto à matéria de facto coligida no probatório.

Daí que este Tribunal Superior tenha formado a sua convicção em relação a tal matéria, sendo a factualidade provada, que supra se infere, uma a consequência lógica do que fica agora exposto.* *

* *
IV.2- DO DIREITO

Cumpre decidir, sendo que as questões que se mostram controversas e objeto do presente ação consistem em saber se se a decisão arbitral impugnada (i) “(…) ultrapassou o âmbito da convenção de arbitragem (…)” e/ou (ii) “(…) conheceu de uma questão de que não podia conhecer e condenou o aqui Autor em objecto diverso do que foi pedido (…)”.

Para facilidade de análise, convoquemos, no que ao direito concerne, o que de mais essencial se discorreu na decisão arbitral impugnada: “(…)

1. Enquadramento

Na execução da empreitada de construção do Hospital (Centro Materno Infantil (...)) ocorreram várias vicissitudes que implicaram um substancial prolongamento de execução da obra; sinteticamente, a obra que deveria ser realizada em 42 meses demorou 66,5 meses.

Ainda que as causas dos atrasos, que o empreiteiro imputa quase exclusivamente a alterações dos projetos determinadas pelo dono da obra, assentem nalguma controvérsia, a questão fundamental é, antes, a de apurar o impacto económico desse prolongamento de obra nos custos da empreitada. Com efeito, salvo questões pontuais, o Dono de obra não nega que tenha alterado vários projetos de execução da obra com relevo no prazo de realização dos trabalhos, mas como procedeu ao pagamento das alterações encomendadas entende que nada mais é devido.

Sem prejuízo de outras questões, menos relevantes, que serão analisadas subsequentemente, a questão jurídica fundamental - que é também económica - reporta-se à ponderação dos sobrecustos invocados pelo empreiteiro, decorrentes do prolongamento do prazo de execução da obra. Mas antes de proceder a essa análise importa verificar se o invocado direito do empreiteiro a um reequilíbrio financeiro (justificado nos sobreditos sobrecustos) não se encontrará precludido atentas as datas em que apresentou as reclamações correspondentes.

2. Caducidade

Dispõe o n.°2 do art. 354.° do Código dos Contratos Públicos (CCP) que o direito à reposição do equilíbrio financeiro caduca no prazo de trinta dias a contar do evento que o constitua ou do momento em que o empreiteiro dele tome conhecimento.

Cabe portanto verificar se os vários pedidos de reposição do equilíbrio económico- financeiro do contrato de empreitada (PREF), apresentados pelo Consórcio Empreiteiro o foram no prazo de 30 dias a contar do evento que justificou a reposição do equilíbrio.

O Demandado, em particular nas suas alegações, apresenta uma calendarização dos diferentes PREF relacionando com o que considera «evento» determinante, concluindo que o prazo de 30 dias foi sempre ultrapassado. Assim, o PREF II é de 6 de agosto de 2012, reportando-se à suspensão dos trabalhos de 12 de julho de 2012; o PREF III foi apresentado a 28 de dezembro de 2012 e completado a 12 de abril de 2013 e reporta-se ao atraso na disponibilização da parcela que ocorreu a 30 de novembro de 2012; o PREF IV foi apresentado a 14 de agosto de 2013 reportando-se aos trabalhos formalizados em 1 de abril e 12 de junho de 2013, A exemplificação poderia continuar, mas como resulta da resposta dada ao quesito 23), sem prejuízo de se identificar alguma factualidade determinante para a apresentação de cada um dos sete PREF (p. ex., suspensão de trabalhos, alteração do projeto, atraso na disponibilização de parcela da obra ou realização de novos trabalhos) há uma interligação entre os vários pedidos e uma complexidade factual justificativa, não se podendo identificar sempre uma exclusiva relação de causalidade entre factos determinantes de cada um dos sete pedidos indicados.

Por outro lado, alguma da factualidade referida (p. alterações de projetos ou realização de novos trabalhos) assenta numa continuidade temporal em que, não obstante a menção legal a evento com desconhecimento da dimensão integral (art. 354.°, n° 2, do CCP) toma-se difícil, nalguns casos, precisar o dia do «evento».

Mas especialmente relevante para a análise da caducidade do direito do empreiteiro a reclamar o equilíbrio financeiro é o comportamento das Partes. Ainda que as regras jurídicas que prescrevem prazos para o exercício de direitos, mormente no caso de caducidade que não permite a suspensão nem a interrupção do prazo, sejam por vezes referenciadas como «regras cegas», a aplicação do regime não pode ser feita sem atender às especificidades do caso concreto. E o modo como as Partes atuam em determinado contexto de execução de um contrato - nomeadamente de empreitada - não pode ser descurado.

Resultou provado - mormente dos factos provados G), K) e L) e da resposta ao quesito 12) - que as Partes acordaram no prolongamento da obra, com vários planos de execução revistos, que os trabalhos foram decorrendo enquanto as Partes discutiam o equilíbrio financeiro e que o dono da obra admitiu que o empreiteiro tivesse direito a ser compensado por certas perdas económicas, divergindo do empreiteiro tão-só no respectivo valor.

Em suma, independentemente de nalguns casos se puder concluir que o principal evento gerador do PREF tinha ocorrido mais de 30 dias antes da apresentação do pedido, mesmo depois da apresentação de cada um dos sete PREF indicados, o empreiteiro continuou a executar a obra, o dono da obra a aprovar e pagar os trabalhos e as Partes iam negociando, nomeadamente em reuniões de obra, o montante a pagar em razão da invocada quebra do equilíbrio financeiro do contrato. Há um venire contra factum proprium por parte do dono da obra que recebe sete PREF durante a execução da obra, não levanta qualquer objeção à continuidade de realização da obra, discute com o empreiteiro o valor a pagar do equilíbrio financeiro, fazendo inclusive uma proposta de valor (na ordem de quatrocentos mil euros), admite que essa discussão deva ficar para o termo da obra para não perturbar a sua

execução e, depois, invoca a caducidade do direito por alguns PREF terem sido apresentados mais de 30 dias após o evento determinante.

Nestes termos, não estão preenchidos os pressupostos para ser invocada a caducidade do direito de o empreiteiro reclamar a reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada de construção do Hospital, que, por isso, não é admitida,

3. Pedidos do Consórcio Demandante

I. Na petição inicial, o Consórcio Demandante pede a condenação do Demandado a pagar o montante de € 13.290.188,00, correspondente à quebra do equilíbrio financeiro do contrato em razão do maior tempo de decurso da obra. O valor indicado, referido como sobrecustos, desdobra-se em diferentes verbas: a) mão-de-obra; b) equipamento; c) estaleiro; d) estrutura (sede); e) quebra de produtividade; f) custos de oportunidade; g) custos financeiros; h) sobrecustos suportados pelos subempreiteiros; i) outros custos.

Importa apreciar estes pedidos no âmbito da reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada, nos termos previstos no n.° 1 do art. 354.° do CCP.

Estando provado que, nos termos da Adenda ao Contrato de Empreitada, de 21 de março de 2012, a obra deveria terminar a 12 de maio de 2014, mas os trabalhos só findaram a 26 de maio de 2016 e o Consórcio empreiteiro permaneceu em obra por mais 24,5 meses do que o previsto (Pactos G), J), K) e N) assentes). Por outro lado, das respostas às questões 1) a 10) resulta que este prolongamento em obra não é imputado a nenhuma das Partes, mas a situações de complexidade excessiva na execução da empreitada, frequentes neste tipo de obras (hospital no centro de uma grande cidade). Não estão, assim, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil - como se analisará infra mas justifica-se atender ao regime especial da reposição do equilíbrio financeiro, especificamente admitido em sede de empreitada de obras públicas (art. 354.° do CCP), como esclarece o Dr. Esteves de Oliveira no parecer junto com as alegações do Demandante.

Ainda que o regime específico de reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada de obras públicas não assente nos pressupostos da responsabilidade civil, por ter uma previsão própria, com requisitos previstos no citado n.° 1 do art. 354.° do CCP, no que respeita às consequências tem de fundar-se nas regras da responsabilidade civil. Com efeito, apesar de não ser necessário recorrer a regimes paralelos para determinar quando se pode recorrer à reposição do equilíbrio financeiro, bastando a previsão legal indicada, quanto às consequências (apuramento do quantum) ter-se-á de atender ao dano e ao nexo de causalidade, nos temos previstos em sede de responsabilidade civil.

Assim sendo, o prolongamento temporal do empreiteiro em obra, A casu, encontra-se na previsão legal de reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada de obras públicas, como estatuído no n.° 1 do art. 354.° do CCP, porquanto, em grande medida, esse prolongamento temporal da empreitada, com encargo económico para o Empreiteiro, decorreu de alterações do projeto e de dificuldades da sua execução, determinadas pelo Dono da obra. Mas sendo esta uma conclusão fácil, a dificuldade encontra-se no apuramento do valor.

Como indicado, e na falta de previsão específica em sede de regime da empreitada de obras públicas, o quantum da mencionada reposição do equilíbrio financeiro tem de ser apurado com recurso aos conceitos comuns de dano e de nexo de causalidade, tradicionalmente estudados em sede de responsabilidade civil.

De facto, para se repor o equilíbrio financeiro terá de ter havido um desequilíbrio, que corresponde a um prejuízo; ou seja, ter-se-á de apurar o valor desse prejuízo e a relação de causalidade entre, no caso, o maior tempo em obra e tal dano do empreiteiro. Nesta ponderação do valor do prejuízo e da relação de causalidade importa atender aos nove sobrecustos mencionados supra, mormente nos oito números da questão 13).

a) Sobrecustos de mão-de-obra

Como decorre da resposta à questão 13).1, contabilizando a afetação de mão-de-obra do Consórcio e do Subempreiteiro, a componente do “desequilíbrio” contratual constituída pelos sobrecustos com Mão de Obra indireta derivados dos atrasos da obra, como decorre do RP, podem totalizar 1.376.039,29 € + 734.836 € = 2.110.875,29 €. A fixação deste valor ficou amplamente justificada na mencionada resposta e, desse cálculo, resulta que este prejuízo foi causado pela maior permanência em obra, estando, assim, demonstrada a causalidade. Com efeito, o preço da mão-de-obra encontra no factor temporal um elemento relevante, pelo que a maior permanência em obra implica acréscimo de custos deste factor de produção.

b) Sobrecustos de equipamento

Na resposta à questão 13).11, conclui-se que o Consórcio teve sobrecustos com equipamentos alocados ao estaleiro da obra, e necessários para o bom funcionamento da organização da obra, no valor total de 446.346 € a que acrescem 24.821 € de equipamento alocado pelo Subempreiteiro (EP.), num total de 471.167 €. Este foi o valor apurado no RP referente à maior permanência de equipamento em obra e a relação de causalidade com a delonga da empreitada resulta dos próprios cálculos efetuados. Com efeito, o equipamento usado em obra tem um valor temporal de custo, muitas vezes determinado ao dia, independentemente da sua utilização.

c) Sobrecustos de estaleiro

Tendo em conta a resposta à questão 13)111, o Consórcio poderá ter suportado sobrecustos com o prolongamento da afetação de Instalações de Estaleiro no valor de 131.437,96 € a que acrescem os correspondentes sobrecustos do Subempreiteiro de 64.034 €, num total de 195.472 €. Os valores indicados decorrem do que foi apurado pelos peritos, como explanado na resposta em apreço, e a causalidade resulta do facto de o empreiteiro ter mantido o estaleiro de obra, com os consequentes encargos, por mais 24,5 meses do que o previsto na Adenda.

d) Sobrecustos de estrutura (sede)

Como se lê na resposta à questão 13) .IV, numa ponderação das conclusões dos peritos, admite-se que o Empreiteiro possa ter tido sobrecustos de estrutura, correspondentes a custos indiretos com atividades e meios disponibilizados nas sedes das empresas do Consórcio, necessários ao prolongamento da prestação contratual, num valor total de 1.836.426,93 €. Como decorre da citada resposta, com amplas remissões para o RP, o apuramento deste montante não é pacífico e resulta de modelos teóricos, usualmente seguidos. Admite-se que em razão do prolongamento da obra, haja custos fixos das sedes das empresas consorciadas que têm de ser repostos; a dúvida não reside tanto na questão da causalidade adequada, mas antes no apuramento do valor.

Porém, na falta de outros dados - que, na prática, seria difícil obter - e atendendo ao facto de ser usual incluir no valor de uma obra o custo fixo da sede, em valor percentual, admite-se que o cálculo seja feito com base em modelos teóricos, com as limitações feitas na resposta à questão em apreço.

e) Quebra de produtividade

Na resposta à questão 13),V alude-se a uma discussão em tomo de uma hipotética quebra de produtividade do Consórcio justificado por variadas vicissitudes da obra. Contudo, dessa resposta e tendo ainda em conta as respostas dadas às questões 1) a 10), assim como a realidade jurídica subjacente - reposição do equilíbrio financeiro por facto não imputável às Partes - não se poderá atender a tal pretensão.

j) Custos de oportunidade

Os eventuais custos de oportunidade são amplamente discutidos na resposta à questão 13).VI e os peritos, ainda que com divergências quanto ao valor, admitem a existência deste prejuízo do Consórcio. Contudo, quanto a este dano suscitam-se duas dificuldades: por um lado, os montantes referidos no RP são divergentes e baseiam-se unicamente em projeções de modelos económicos. Mas mesmo admitindo como válidos esses modelos, com as ponderações feitas na citada resposta, torna-se difícil ultrapassar o requisito do nexo de causalidade. Particularmente na situação de crise económica e atenta a escassa prova feita, não se pode concluir que as empresas consorciadas perderam negócio por terem permanecido em obra. Em suma, não se admitindo que a perda de oportunidade se possa qualificar como um dano autónomo, não foi provada a causalidade adequada à sua justificação.

g) Custos financeiros

Na resposta à questão 13).VII indica-se que os peritos, na sua avaliação dos sobrecustos em ordem à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, prolongado por mais 24,5 meses, estão de acordo que o Consórcio, durante o período de prolongamento da obra, teve prejuízos por não ter recebido valores que esperava receber mais cedo para manter o equilíbrio contratual, Mas importa distinguir duas realidades que surgem associadas a este sobrecusto "custos financeiros”.

Num primeiro sentido, estar-se-á perante pagamentos efetuados em data posterior à prevista no cronograma da obra, atendendo ao facto de os correspondentes trabalhos terem sido executados mais tarde. Aliás uma vez, a ponderação do prejuízo assenta em modelos económicos e não é facilmente enquadrável no preenchimento dos conceitos de dano e de nexo de causalidade. É certo que, por facto não imputável às Partes, determinadas quantias foram recebidas mais tarde do que o inicialmente previsto, porquanto os trabalhos correspondentes foram executados depois do indicado no cronograma da obra. Mas esta factualidade não íntegra a noção de dano; o Empreiteiro faturou mais tarde porque realizou os trabalhos em data posterior. Daqui não decorre um dano, mas uma perda de expectativa quanto ao momento em que o Consórcio receberia aquele valor. Acresce que a despesa correspondente do Empreiteiro também foi postergada e este potencial prejuízo ficou coberto por via da revisão de preços.

Num segundo sentido, assumido pelos peritos, a perda financeira sofrida pelo Consórcio decorre do facto de os sobre custos, derivados do prolongamento da obra e peticionados, sucessivamente, nos vários PREF (p. ex., sobrecustos de mão-de-obra, equipamento ou estaleiro), não terem sido reconhecidos pelo Dono da obra.

Deste modo, os sobreditos sobrecustos -- que agora são reconhecidos como sendo devidos neste acórdão - não foram pagos na data da reclamação (PREF). Neste segundo sentido, os designados custos financeiros correspondem a juros de mora e os peritos calcularam o valor com base em juros bancários. Sem prejuízo de se compreender este raciocínio, não se considera o valor apurado como devido, porquanto, sendo, por um lado, os sobrecustos prestações ilíquidas, a que se deve aplicar o disposto no n.° 3 do art. 805.° do CC, e, por outro, estando em causa o mero restabelecimento do equilíbrio contratual, os sobrecustos admitidos, com um cálculo atualizado, cumprem, per se, o desiderato pretendido.

Nestes custos financeiros, ainda que a resposta surja com detalhe na questão 14), há que atender, separadamente, aos seguros de obra e às garantias bancárias exigidas para assegurar o correto cumprimento dos contratos. Como decorre do RP, o valor dos sobrecustos relativos a Seguros e Garantias no período de prorrogação da empreitada ascendem a 120.601 €. Este valor foi apurado com base em prova documental e num cálculo pericial, que se acompanha. A relação de causalidade decorre da factualidade: o prémio dos seguros de obra é calculado pro rata temporis e as garantias bancárias têm encargos relacionados com a vigência, tendo o acréscimo de tempo em obra impacto direto nestes custos.

b) Sobrecustos suportados por subempreiteiros

Como decorre da resposta 13).VIII assim como das anteriores 13)1 a IV, na medida em que a obra foi executada com recurso a um Consórcio Subempreiteiro (Factos H) e I) assentes), os sobrecustos decorrentes do prolongamento da obra afetaram tanto o Empreiteiro como o Subempreiteiro, na correspondente proporção. Porém, como resulta das respostas anteriores, os sobrecustos do Subempreiteiro foram contabilizados nos sobrecustos de mão-de-obra, estaleiro e sede do Empreiteiro, não se justificando, agora, autonomiza-los. A estes valores acrescem unicamente outros custos do Subempreiteiro, referenciados na segunda parte da citada resposta, no montante de 49.925 €, cujo montante e relação causal constam da citada resposta à questão 13).

i) Outros gastos

Do RP, atendendo em especial à posição seguida pelo perito Alves de Paula, como se assinala na resposta à questão 14), o Consórcio teria tido outros custos resultantes de despesas mensais necessárias para o funcionamento do estaleiro, como seja gastos com energia elétrica, gás, água, combustíveis, telecomunicações, material de expediente e escritório, higiene, vigilância, e outros semelhantes. Admite-se que esse prejuízo tenha ocorrido e que o mesmo possa ser calculado com base nos modelos seguidos, contudo, e atendendo a. que foram admitidos sobrecustos derivados da prorrogação do estaleiro e da sede - também parcialmente calculados com base em modelos teóricos - a inclusão autónoma destes “outros custos” poderá implicar a uma sobreposição com o valor apurado nas anteriores alíneas c) e d).

Nos termos da resposta à questão 14), nos “outros custos” ainda se deveria atender aos seguros da obra e a garantias bancárias, mas estes valores foram ponderados na anterior alínea g), referente a custos financeiros.

Na sequência das conclusões expostas nas alíneas anteriores, os sobrecustos do Consórcio perfazem a quantia de: 2.110.875,29 €, relativos a mão-de-obra (própria e do Subempreiteiro); 471.167 €, de equipamento (próprio e do Subempreiteiro); 195.472 €, de estaleiro (próprio e do Subempreiteiro); 1.836.426,93 €, de estrutura (sede); 120.601 €, encargos financeiros, circunscritos a seguros e garantias bancárias; e 49.

925 €, referente a outros sobrecustos do Subempreiteiro. Num total de: 4.784.467,22 €. Valor este devido nos termos previstos para a reposição do equilíbrio financeiro do contrato de empreitada de obras públicas referente à obra de construção do Centro Materno Infantil (...).

O Consórcio pediu, ainda, a condenação do Demandado em juros de mora, contados - no entendimento do requerente - desde a data da propositura da presente ação arbitral. O valor indicado decorre da reposição do equilíbrio financeiro, prevista no art. 354,° do CCP, que não assenta num comportamento culposo de qualquer das Partes. Trata-se, todavia, de uma prestação pecuniária que vence juros desde a data do vencimento; contudo, sendo o crédito ilíquido, nos termos do art. 805.°, n.° 3, do CC, os juros vencem-se após a liquidez, que só ocorre com o presente acórdão, onde se calculam os valores referentes a sobre custos.

II. Subsidiariamente, o Consórcio Demandante pretende fundar o seu pedido indemnizatório em quatro institutos jurídicos: alteração anormal das circunstâncias; responsabilidade extracontratual; enriquecimento sem causa; equidade. E importa analisar as pretensões do Demandante à luz destes institutos,

A alteração das circunstâncias, nos termos do art. 314.° do CCP pode permitir a reposição do equilíbrio financeiro (n.° 1) ou uma compensação financeira, segundo juízos de equidade (n.° 2). Independentemente do diferente pressuposto, constante dos dois números do preceito referido (extravasar o contraente público os seus poderes de conformação da relação contratual, só exigível no n.° 1), há um substrato comum: ter havido uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias. Seria necessário apurar se os pressupostos da alteração anormal das circunstâncias mencionados na alínea a) do art, 312.° do CCP e similares ao que consta do art. 437.° do CC - se encontram preenchidos. Ora, tais pressupostos, que poderiam conformar a alteração anormal, não foram provados nem sequer invocados pelo Consórcio Demandante, não sendo, pois, admissível o recurso a este meio jurídico.

A responsabilidade contratual, podendo fundar a obrigação de indemnizar, carece de prévia justificação dos respectivos pressupostos. O Consórcio Demandante não provou (nem alegou) incumprimento culposo por parte do dono da obra, justificativo dos atrasos de execução da obra; as situações de incumprimento culposo invocadas (atrasos na aprovação de materiais e no pagamento de uma fatura) não têm nexo causal com os 20 meses de atraso na realização da obra.

Mas neste âmbito da responsabilidade contratual inclui-se a falta de pagamento da fatura n.° 192.6.126, de 1 de junho de 2016, no valor de 7.432,56 € (facto Q) assente). Como resulta da resposta às questões 19) e 20), a fatura em questão respeita a trabalhos executados e aprovados pela fiscalização, que deveria ter sido paga à data do seu vencimento.

O enriquecimento sem causa, além de só poder ser invocado de modo subsidiário (art. 474.° do CC) e, in casu, aplica-se o instituto da reposição do equilíbrio financeiro (art. 354.° do CCP), carecia de demonstração dos seus três pressupostos: enriquecimento, sem causa e à custa de outrem. E do contexto factual analisado nada permite deduzir que o dono de obra enriqueceu; mesmo concluindo que há direito à reposição do equilíbrio financeiro não se pode deduzir, sem mais, que o obrigado a essa reposição se encontra enriquecido, no sentido previsto no art. 473.° do CC, pois são conceitos assentes em dados económicos distintos.

Por último, o recurso a juízos de equidade dependeria de uma previsão legal - como o citado art. 314.°, n.° 2, do CCP - ou do acordo das Partes, como prescreve o art. 4.° do CC. O que não ocorre. Não sendo também esta uma via para in casu reclamar os valores peticionados.

Não são, deste modo, atendidos os pedidos subsidiários do Consórcio Demandante.

4. Reconvenção

Da versão inicial do contrato de empreitada, assinada a 31 de maio de 2010, constava, como obrigação do empreiteiro: disponibilizar a importância de 342.990 € para financiar projetos de investigação. Do então acordado resultava que, no sinalagma ajustado, o empreiteiro realizava a obra (Hospital) pelo preço de 34.299.900 €, disponibilizando 342.990 € para projetos de investigação; isto é, ao valor total da obra descontar-se-ia o montante destinado a projetos de investigação, que era incumbência do empreiteiro.

Do Acordo Adenda, celebrado a 21 de março de 2012, resulta que as Partes alteraram o contrato de empreitada: 1) quanto à execução dos trabalhos, 2) relativamente ao plano de trabalhos e 3) quanto ao preço da empreitada, que passou a ser de 39.500.000,00 € (alínea F) dos factos assentes). Sendo o Acordo de Adenda omisso relativamente aos mencionados projetos de investigação.

Como decorre dos factos provados (resposta aos quesitos 21 e 22), com a Adenda alterou-se o contrato de empreitada de construção do Hospital, nomeadamente no que respeita às contrapartidas. Na versão inicial do contrato, o empreiteiro iria receber 34,299.900 €, mas descontando 342.990 € para projetos de investigação, enquanto, por força do Acordo de Adenda estabeleceu-se um novo equilíbrio contratual: realização do Hospital com algumas diferenças relativamente à versão inicial pelo valor global de 39,500.000 €, sem qualquer menção a encargos do empreiteiro relativamente a projetos de investigação.

Com o Acordo Adenda, além de se ter deixado de fazer qualquer alusão a projetos de investigação, cujo desenvolvimento o Empreiteiro deveria financiar (versão 2010), durante a execução da obra esse encargo do Consórcio nunca foi mencionado, nem aquando da conta final da obra. O tema surge só na ação arbitral, mais propriamente com a reconvenção.

Deste contexto e segundo as regras gerais de interpretação das declarações negociais - com o sentido objectivo que apuraria o declaratário normal (art. 236,° do Código Civil) - conclui-se que as Partes, ao negociarem o Acordo de Adenda, alteraram o contrato de empreitada no que respeita ao equilíbrio sinalagmático: o empreiteiro ficou obrigado a realizar uma obra algo diversa, por um preço substancialmente superior (mais cinco milhões de euros) sem assumir o encargo dos projetos de investigação. Esquematicamente, o contrato de empreitada (versão de 2010) determinava que o empreiteiro realizava a obra pelo valor de 34.299.900 €, a que se deduzia 342.990 € (num total de 33.956.910 €); por via do Acordo de Adenda, mediante o contrato de empreitada (versão 2012) o empreiteiro obrigou-se a realizara obra pelo valor total de 39.500.000 €.

Concluindo, e tendo por base a teoria da impressão do destinatário (art. 236.° do CC) entende-se que das declarações negociais constantes do Acordo Adenda, as Partes reestruturaram o sinalagma contratual, excluindo das obrigações do empreiteiro o dever de disponibilizar a importância de 342.990 € para financiar projetos de investigação.

Termos em que o pedido reconvencional não é atendido (…)” [idem].

Sintetizando a motivação de direito que se vem ora de transcrever, dir-se-á, para o que ora nos interessa, que o Tribunal Arbitral entendeu que, na execução da Empreitada de Construção do Centro Materno Infantil (...), ocorreram várias vicissitudes que implicaram um substancial prolongamento do tempo de execução da obra, o que importou às Rés a aquisição de sobrecustos relativos (i) a mão-de-obra [própria e do Subempreiteiro], no valor de 2.110.875,29 €; (ii) a equipamento [próprio e do Subempreiteiro], no montante de 471.167 €; (iii) a estaleiro [próprio e do Subempreiteiro], no valor de 195.472 €; (iv) a estrutura [sede], no valor de 1.836.426,93 €; (v) a encargos financeiros, circunscritos a seguros e garantias bancárias, no montante de 120.601 €; e ainda (vi) a outros sobrecustos do Subempreiteiro, no valor de 49.925 €, justificativos da adequada compensação financeira no montante global de 4.784.467,22 €, acrescida do valor de 7.432,50 €, relativo à falta de pagamento da fatura n.° 192.6.126, de l de junho de 2016.

O Impugnante discorda do assim decidido, impetrando-lhe a violação do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas iii) e v), parte final da LAV.

Realmente, clama o Autor que a Convenção de Arbitragem apenas abrange os litígios emergentes do Contrato de Empreitada, sem qualquer menção a outras relações conexas com esse contrato, como sejam as relações entre Empreiteiro e o Subempreiteiro EP., tanto mais que apenas figuram como parte nas mesmas o Dono de Obra e o Empreiteiro, ou seja, os aqui Autor e Rés.

Pelo não podia o Acórdão Arbitral apreciar - como o fez - os sobrecustos suportados pelo empreiteiro e condenar o Dono de Obra nos pagamentos dos mesmos.

Deste modo, no seu entender, o acórdão arbitral deve ser parcialmente anulado, por ter ultrapassado o âmbito da Convenção de Arbitragem [artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea iii), parte final da LAV].

Mais apregoa o Autor que o Empreiteiro “(…) não alegou, nem peticionou, sobrecustos de mão-de-obra indireta, instalações, equipamentos e seguros e garantias relativamente aos PT 9.5. e 9.6 (…)”, não os tendo integrado no objecto do litígio, pelo que (…) não podia o Tribunal Arbitral ter conhecido da existência ou inexistência desses sobrecustos, tê-los quantificado e, pior, ter condenado o Dono da Obra no respectivo pagamento ao Empreiteiro (…)”.

Pelo que, no seu entender, o acórdão arbitral deve ser parcialmente anulado, por ter conhecido de questão de que não podia conhecer e condenar o Autor em objecto diverso do que foi pedido [artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea v), da LAV].

Vejamos estas questões especificadamente.

Assim, e quanto à alegada ultrapassagem do âmbito da Convenção de Arbitragem, importa que se comece por sublinhar que não oferece controvérsia que, na sequência de Concurso público internacional, foi celebrado entre o Autor, como Dono de Obra, e as Rés, na qualidade de Empreiteiro, o Contrato de Empreitada de Construção do Centro Maternal Infantil do Norte.

Apresenta-se também pacífico que, na cláusula 28º do aludido Contrato de Empreitada, sob a epígrafe “Foro competente”, estipulou-se que: ”(…) O presente contrato rege-se pela Lei Portuguesa em vigor e para conhecer e dirimir todo e qualquer litígio dele emergente é competente o Tribunal Arbitral nos termos da cláusula 54º do caderno de encargos (…)”.

É igualmente consensual que a Cláusula 54.° do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Arbitragem”, dispôs-se no seguinte sentido: “(…) 1 - Quaisquer litígios relativos, designadamente, à interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução do Contrato podem ser dirimidos por tribunal arbitral, devendo, nesse caso, ser observadas as seguintes regras:

a) Sem prejuízo do disposto nas alíneas b) a d), a arbitragem respeita as regras processuais propostas pelos árbitros;

b) O Tribunal Arbitral tem sede em instalações a ceder pelo CENTRO HOSPITALAR (...), E.P.E. e é composto por três árbitros;

c) O dono da obra designa um árbitro, o empreiteiro designa um outro árbitro e o terceiro, que preside, é cooptado pelos dois designados;

d) No caso de alguma das partes não designar árbitro ou no caso de os árbitros designados peias partes não acordarem na escolha do árbitro-presidente, deve esse ser designado pelo Presidente do Tribunal Central Administrativo territorialmente competente.

2- O tribunal arbitral decide segundo o direito constituído e da sua decisão não cabe recurso (…)”.

Ora, do quadro regulamentar que se vem de evidenciar, destaca-se a “certeza férrea” que os litígios relativos à (i) interpretação, (ii) execução, (iii) incumprimento, (iii) invalidade, (iv) resolução ou (v) redução do Contrato de Empreitada de Construção do Centro Maternal Infantil (…) podiam – como o foram – ser objeto de resolução por Tribunal Arbitral.

Os litígios relativos ao contrato de empreitada apresentavam-se, portanto, como “ponto de partida e de saída” do recurso à arbitragem.

E é neste enfoque que entronca a primeira crítica do Autor à decisão arbitral impugnada, que deriva, precisamente, de, no entender deste, a Convenção da Arbitragem não abranger eventuais litígios entre o Empreiteiro e o Subempreiteiro, não podendo, por isso, o Autor ser condenado pelos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiro.

Julgamos, todavia, que esta alegação não é minimamente persuasiva.

Na verdade, sabe-se que o Tribunal Arbitral condenou o Dono de Obra a pagar ao Empreiteiro, ou seja, ao Autor e às Rés, o montante global de € 4.791.899,72.

Sabe-se igualmente que tal condenação foi operada a título de (i) compensação financeira pelos sobrecustos incorridos pelo Empreiteiro e Subempreiteiro derivado do prolongamento do tempo de execução da empreitada [€ 4.784.467,22] e, bem assim, a título de (ii) incumprimento contratual traduzido na falta de pagamento de fatura n.° 192.6.126, de l de junho de 2016 [€ 7.432,50].

Mas daí, ademais e especialmente, da condenação do Autor a pagar às Rés uma parcela financeira relativa aos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiro, não decorre qualquer ultrapassagem do âmbito da Convenção da Arbitragem.

De facto, como se viu supra, esta abrange todos os litígios relativos à (i) interpretação, (ii) execução, (iii) incumprimento, (iii) invalidade, (iv) resolução ou (v) redução do Contrato de Empreitada de Construção do Centro Maternal Infantil do Norte.

Ora, onde melhor pode integrar-se a definição da responsabilidade do Autor pelos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiro como consequência do prolongamento da execução da Empreitada senão no âmbito dos litígios relativos à interpretação, execução ou mesmo incumprimento do Contrato de Empreitada?

Note-se que a questão de saber se é devido [ou não] o pagamento pelo Autor dos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiro é uma questão relativo ao mérito dos autos, aliás, já definitivamente resolvida pelo Tribunal Arbitral.

Realmente, o Tribunal Arbitral já assentou que o Dono de Obra é responsável pelo pagamento de uma compensação financeira, para o que aqui ora nos interessa, pelos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiros.

Admite-se, até por se afigurar tal posição não especiosa ou bizantina, que o Autor possa perspetivar uma outra solução de direito para esta matéria.

Contudo, carece de substrato legitimador a ideia de que a eventual definição da responsabilidade do Dono do Obra pelos sobrecustos incorridos pelo Subempreiteiro como consequência do prolongamento da execução da Empreitada não pode ser dirimida no âmbito da arbitragem convencionada pelas partes, já que, como se alcança do supra exposto, a sua convenção abrange precisamente esta problemática.

Do que se vem de expor grassa à evidência que não se reconhece qualquer “violação subjetiva” da Convenção da Arbitragem prevista na clausula 54º do Caderno de Encargos.

De igual modo, não se descortina qualquer “ofensa objetiva” da dita Convenção da Arbitragem.

Realmente, as partes atravessadas no dispositivo da decisão arbitral são precisamente as que celebraram o Contrato de Empreitada que serve de “ponto de partida e de saída” do recurso à disputa arbitral visada nos autos.

Naturalmente, e em conformidade com a lógica que se vem expor, o âmbito pessoal da Convenção de Arbitragem sairia violado se o Autor fosse condenado a pagar, não ao Empreiteiro, mas antes diretamente ao Subempreiteiro a parcela financeira relativa aos sobrecustos incorridos por este.

Contudo, não é essa a realidade que nos ocupamos.

Assim deriva, naturalmente, que a decisão arbitral impugnada não ultrapassou o âmbito da convenção de arbitragem, carecendo, portanto, de fundamento legal a anulação parcial da mesma motivada no disposto no artigo 46.°, n.° 3/ alínea a), subalínea iii) parte final, da LAV.

Resta-nos, pois, a questão de saber se a decisão arbitral conheceu de questão de que não podia conhecer e condenou o Autor em objecto diverso do que foi pedido.

A resposta é, manifestamente, desfavorável às pretensões do impugnante.

Na verdade, na génese da alegação em análise, radica o entendimento e/ou o pressuposto prévio de que o Empreiteiro não incluiu os sobrecustos [com estrutura central, mão-de-obra indireta, equipamento, instalações, gastos gerais e seguros e garantias] relativos às prorrogações de prazo que constam dos PT 9.5 e PT 9.6 no “objecto do litígio definido” por elas na carta de 30.06.201, em que pediram a submissão do litígio à arbitragem, bem como não alegaram esses sobrecustos na PI.

Porém, os autos apontam claramente em sentido contrário.

Na verdade, cabe notar que se mostra provado que o objeto do litígio foi definido pelo Tribunal Arbitral nos seguintes termos: “(…) o objecto do litígio consiste no apuramento de divergências relativamente à «Construção do Centro Materno Infantil (...) (Hospital (...)) do CENTRO HOSPITALAR (...)». (…) O litígio tem, pois, por objecto a apreciação e o julgamento das pretensões apresentadas pelo Consórcio Demandante ao Centro Hospital (...), na carta de instauração da arbitragem de 30/06/2016, nomeadamente sobre ressarcimento de sobrecustos e pagamento de trabalhos faturados e de trabalhos a mais, nos termos dos pedidos que vieram a constar da petição inicial das Demandantes, e ainda o que resulta da contestação e do pedido reconvencional a apresentado pelo Demandado. Tendo em conta as peças processuais, o objecto do litígio circunscreve-se, essencialmente, à verificação das divergências enunciadas tanto na petição inicial como na contestação (…)”.

Cristalizada a realidade que antecede, é de manifesta evidência de que o “objeto do litígio” foi delimitado pelo alcance do (i) pedido de submissão do litígio a arbitragem e das (ii) pretensões jurisdicionais formuladas no libelo inicial e na contestação-reconvenção.

Ora, no pedido de submissão do litígio a arbitragem, o Empreiteiro remeteu a definição do “objeto de litígio” para as “(…) comunicações dirigidas por este consórcio a V. Exas. (…)” com a refª 21635 CE 5916, de 06-11-2012; refª 21635 GE 7285, de 12-04-2013; refª 21635 CE 8131, de 14-08-2013; refª 21635 GE, de 29-12-2014; refª 21635 CE 3497, de 09-02-2015; refª 21635 CE 3877, de 06-07-2016; refª 21635 GE 3989, de 10-05-2016; refª 21635 CE 3990, de 10-05-2016; e com a refª 21635 GE 4029, de 09-06-2016 [cfr. alínea C) do probatório].

Pois bem, escrutinado o teor do anexo 1 à Carta com a refª 21635 GE 4029, de 09-06-2016, logo se constata que o mesmo integra um quadro resumo dos prejuízos sofridos pelo Empreiteiro no período que mediou março de 2012 a maio de 2016, o que claramente é indicativo da intenção de abrangência dos sobrecustos verificados durante toda a execução da empreitada.

Por sua vez, compulsado o teor da petição inicial oferecida em sede de arbitragem, verifica-se que o Empreiteiro peticionou a compensação financeira pelos sobrecustos suportados durante todo o período de execução do contrato de empreitada, ademais e especialmente, por conta da verificação de conjunto de vicissitudes que motivaram a formulação de 11 pedidos de prorrogação do tempo de execução de empreitada.

Pese embora a petição inicial, no que concerne à correspondência financeira das vicissitudes que agravaram a execução da obra, não seja um exemplo acabado de “sageza de articulação”, não se pode afirmar que o Empreiteiro excluiu de tal pedido de compensação financeira os sobrecustos associados às prorrogações de prazo PT 9.5 e 9.6.

Em todo o caso, se dúvidas houvesse, sempre as mesmas ficaram dissolvidas com a análise do documento nº. 186 junto com o libelo inicial e posteriormente corrigido nas alegações finais, no qual o Empreiteiro procede, com recurso à exemplificação com 13 quadros, à contabilização mais completa e total dos sobrecustos identificados no pedido de submissão do litígio a arbitragem, contemplando já todos os acréscimos de prazo da obra, maxime, as prorrogações de prazo PT 9.5 e 9.6.

E se assim é, então não se pode afirmar que a decisão arbitral conheceu de questão de que não podia conhecer e condenou o Autor em objecto diverso do que foi pedido.

O que serve para atingir a evidência da falta de fundamento legal para anular parcialmente a decisão arbitral impugnada, desta feita, com fundamento no disposto no artigo 46º.°, n.° 3, alínea a), subalínea v), da LAV.

Mercê do exposto, improcederá, inevitavelmente, o peticionado nos autos.

Assim se decidirá.* *
IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em JULGAR IMPROCEDENTE a presente ação impugnatória e, em consequência, absolver as Rés do pedido.*
Custas pelo Impugnante.*
Registe e Notifique-se. * *
Porto, 08 de abril de 2022,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia