Processo 015/26.9BALSB

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (AT) vem, ao abrigo do disposto nos artigos 152.º, n.º 1, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) e 25.º, n.ºs 2 a 4, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, interpor recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo da decisão proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), no processo n.º 130/2023-T CAAD, invocando contradição com a decisão do mesmo CAAD, proferida no processo n.º 883/2024-T.

Com a interposição do recurso apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso para uniformização de jurisprudência é interposto ao abrigo do artigo 152.º do CPTA e do artigo 25.º do RJAT, por existir contradição entre a decisão arbitral proferida no processo n.º 130/2023-T (decisão recorrida) e a decisão arbitral proferida no processo n.º 883/2024-T (decisão fundamento), relativamente à mesma questão fundamental de direito.

B. Ambas as decisões arbitrais tiveram por objeto a tributação em sede de Imposto do Selo da constituição de garantias associadas à emissão de obrigações, e a sua eventual isenção pelo artigo 7.º, n.º 1, alínea d) do Código de Imposto de Selo.

C. Com efeito, a questão central que se discute, tanto na Decisão recorrida como na Decisão fundamento, gira em torno do sentido e alcance da norma do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do Código de Imposto do Selo, em especial quando faz referência às «garantias inerentes a operações realizadas, registadas (…) que tenham por objeto (…) valores mobiliários, de natureza real ou teórica, direitos a eles equiparados, contratos de futuros, taxas de juro, divisas ou índices sobre valores mobiliários …»

D. Dito de outra forma, qual a interpretação a dar à expressão “garantias inerentes”, qual a sua natureza: apenas as legalmente obrigatórias ou abrangendo as de origem contratual ou negocial.

E. Da contraposição das decisões supra referidas, verifica-se uma similitude inquestionável dos factos (o que não se estranha dada a especificidade do tema jurídico), a saber:

• Ambos os sujeitos passivos procederam à celebração de contratos de emissão de obrigações;

• Ambos os sujeitos passivos, para garantir as referidas obrigações, procederam à celebrado um contrato de constituição de garantias, “Security Agreement” com autenticação notarial;

• Em ambos os casos, as garantias prestadas consistiram em penhores financeiros, cessões de crédito, entre outras;

• Ambos os sujeitos passivos, pela prestação de garantias, e tendo por referência o montante máximo garantido em cada caso, liquidaram no termo de autenticação notarial do respetivo “Security Agreement” e pagaram o montante liquidado a título de

IS;

• Em ambos os casos, as obrigações emitidas foram registadas junto de, e custodiadas pela, B... (“B...”);

• Em ambos os casos, os sujeitos passivos peticionaram a anulação arbitral dos atos de autoliquidação contestados, voltando a sustentar que, para o que aqui releva, que o artigo 7.º, n.º 1, al. d), do CIS, tem de ser interpretado no sentido de isentar de IS a constituição de quaisquer garantias associadas à emissão de obrigações, ainda que não sejam legalmente obrigatórias;

F. A decisão recorrida (proc. n.º 130/2023-T) concluiu que que as garantias prestadas no âmbito da emissão obrigacionista - embora não impostas ope legis - são material e funcionalmente indissociáveis da própria operação de financiamento - emissão obrigacionista - preenchendo assim o conceito de “inerente” que o artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS, consagra.

G. Perante a mesma realidade factual e jurídica, a decisão fundamento (proc. n.º 883/2024-T), concluiu de forma oposta, designadamente que as garantias “inerentes” teriam de estar consagradas na lei como imprescindíveis para as operações em questão, não sendo compatível com os princípios da legalidade e da tipicidade dos benefícios fiscais a interpretação alternativa defendida pela Requerente.

H. Tendo determinado por último que as garantias em apreço relativas a emissão de obrigações, e prestadas facultativamente, não poderiam beneficiar da prevista na alínea d), do n.º 1, do artigo 7.º, do CIS.

I. Temos, assim que, pese embora a questão de direito seja a mesma em ambas as Decisões, verifica-se uma evidente contradição entre as mesmas quanto ao significado na expressão contida no artigo 7.º, n.º 1, alínea d) do CIS “garantias inerentes”, da palavra “inerente.

J. E em consequência, estamos perante uma contradição frontal entre duas decisões arbitrais, relativamente à mesma questão de direito, num quadro factual e normativo idêntico, preenchendo-se assim os requisitos de admissibilidade do presente recurso.

K. Considerando tudo o que resultou acima exposto, pugna a Recorrente pela revogação da Decisão recorrida e sua substituição por outra que acolha o entendimento professado na Decisão fundamento proferida no Processo 883/2024-T.

L. Remetendo a Requerente para a para sua Resposta apresentada no centro de arbitragem a 2023-06-14 e, obviamente, para decisão arbitral proferida no âmbito do processo 883/2024 -T CAAD, porquanto nelas consta a melhor aplicação e interpretação do Direito.

M. De facto, a verba 10 da TGIS, conjugada com o n.º 1 do artigo 1.º do CIS, determina a sujeição a Imposto do Selo das:“[g]arantias das obrigações, qualquer que seja a sua natureza ou forma, designadamente o aval, a caução, a garantia bancária autónoma, a fiança, a hipoteca, o penhor e o seguro-caução, salvo quando materialmente acessórias de contratos especialmente tributados na presente Tabela e sejam constituídas simultaneamente com a obrigação garantida, ainda que em instrumento ou título diferente - sobre o respetivo valor, em função do prazo, considerando-se sempre como nova operação a prorrogação do prazo do contrato”.

N. Para que a isenção opere é, assim, necessário que se encontrem preenchidos cumulativamente os pressupostos de natureza objetiva e subjetiva nela previstos:

i. em primeiro lugar, devem estar em causa garantias inerentes a operações que tenham por objeto, direta ou indiretamente, valores mobiliários, de natureza real ou teórica, direitos a eles equiparados, contratos de futuros, taxas de juro, divisas ou índices sobre valores mobiliários, taxas de juro ou divisas; e,

ii. em segundo lugar, tais operações têm de ser realizadas, registadas, liquidadas ou compensadas através de entidade gestora de mercados regulamentados ou através de entidade por esta indicada ou sancionada no exercício de poder legal ou regulamentar, ou ainda por entidade gestora de mercados organizados registados na CMVM.

O. Reportando-nos à questão a dirimir nos presentes autos, a pedra de toque é saber o que se entende por "garantias inerentes".

P. Neste exercício de exegese da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS, impõe-se percorrer o itinerário próprio da norma, partindo do seu elemento literal, passando pela sua inserção sistemática e culminando na respetiva ratio legis, sem perder de vista a natureza excecional do regime de isenção em que se integra.

Q. Com efeito, a alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo consagra uma isenção fiscal, devendo, enquanto tal, ser interpretada de forma estrita, nos termos do artigo

11.º, n.º 2, da LGT, em consonância com o princípio da legalidade tributária e da reserva de lei formal consagrados no artigo 103.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

R. Assim, a interpretação da expressão “garantias inerentes” deve, por conseguinte, ser efetuada à luz dos critérios estabelecidos no artigo 9.º do Código Civil, aplicável por força do artigo 11.º da LGT, não devendo ser admissível uma leitura que amplie o âmbito objetivo da isenção para além do que resulta de forma clara do texto e do sistema normativo.

Pois bem,

S. Do ponto de vista literal, realce-se, que o legislador não usa a expressão obrigatórias, mas sim “inerentes” e, etimologicamente, a palavra «inerente» significa «intimamente unido», «intrínseco» ou «inseparável», «que é próprio de algo», «que é atributo ou propriedade de algo».

T. Neste exercício de exegese não se pode olvidar que, em matéria de benefícios fiscais, a inerência relevante é a que decorre do próprio regime legal aplicável ao ato, e não a que resulta da autonomia privada das partes.

U. Posto isto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, na pressuposição (imposta pelo nº 3 do artigo 9º do Código Civil, que vale até que se demonstre que não é correta) de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Prosseguindo,

V. Esta interpretação é corroborada pelo elemento sistemático, atendendo à natureza formal do Imposto do Selo, que incide sobre atos e contratos tipificados, e à exigência de certeza e determinabilidade dos respetivos elementos essenciais.

W. Uma leitura que incluísse garantias convencionais no conceito de “garantias inerentes” colocaria a delimitação da isenção na esfera da vontade privada, em violação do princípio da legalidade fiscal.

X. Também o elemento teleológico aponta no mesmo sentido, uma vez que a ratio da isenção prevista no artigo 7.º do CIS visa evitar a tributação autónoma de garantias que a própria lei impõe como consequência necessária do ato principal, e não abranger garantias adicionais ou reforçadas, livremente estipuladas pelas partes por razões de prudência negocial ou gestão de risco.

Y. Importa perceber que há situações em que é obrigatória a prestação de garantias, mas em conexão com operações que tenham por objecto valores mobiliários, como decorre dos artigos 258º-259.º, n.º 4, 260º e 268º, n.º 2, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, CodVM, do artigo 19.º do Regulamento da CMVM n.º 5/2007, e, também do Regulamento (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Julho de 2012, complementado pelo Decreto- Lei n.º 40/2014, de 18 de Março, e do Regulamento (EU) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013, do Regulamento (EU) n.º 600/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, da Diretiva 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, desenvolvida pelo Regulamento Delegado (EU) 2017/568 da Comissão, de 24 de maio de 2017.

Z. Consequentemente, as situações em que é obrigatória a cobertura, através de garantias, de riscos de operações que tenham por objeto valores mobiliários, são aquelas em relação às quias é adequado afirmar que se tratam de “garantias inerentes” às operações.

AA. O acórdão fundamento alicerçou a sua conclusão de que as garantias "inerentes" terão de estar consagradas na lei como imprescindíveis para as operações em questão, não sendo compatível com os princípios da legalidade e da tipicidade dos benefícios fiscais a interpretação alternativa defendida pela Requerente., nomeadamente em duas decisões arbitrais, a saber: decisão arbitral preferida no processo 80/2021 e 2/2020.

BB. Em tais decisões, nomeadamente na proferida no âmbito do processo 2/2020 - T defendido o sentido interpretativo ora propugnado nos seguintes termos:

i. Do sentido literal e imediato afigura-se que o legislador pretende abranger situações em relações às quais a prestação de garantias faz parte do procedimento da operação em causa, ou seja, encontra-se prevista na lei como um trâmite, entre outros, característico do mesmo.

ii. Somente assim o intérprete é remetido para um critério tipificado e de aplicação geral e uniforme. Incluir nesta interpretação situações em que as garantias são acordadas pelas partes contratualmente, estaríamos a remeter o intérprete para uma interpretação ad-hoc, casuística, para averiguar em que medida no âmbito do contrato uma parte se obrigou ou não perante a outra a prestar as garantias, com consequências inevitavelmente subjetivas e arbitrárias.

iii. E, o mais grave seria, ainda, deixar na disponibilidade das partes a possibilidade de contornar a aplicação da isenção, o que não é de todo admissível atento os princípios da legalidade e da tipicidade que marcam as normas sobre benefícios fiscais.

iv. O artigo 103.º, n.º 2, da CRP diz-nos que “os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes.”

v. Cabe desta forma à AR estabelecer a disciplina dos elementos essenciais dos impostos, sendo que destes se destaca, para o caso em apreço, desde logo, a incidência, quer subjetiva (cabendo à AR determinar quem deve pagar imposto), quer a objetiva (determinação sobre que matéria há-de incidir o imposto), bem como os benefícios fiscais. Ora, em relação a estes últimos, a doutrina converge que “Qualquer que seja a particular forma que assumam, (…), os benefícios fiscais caracterizam-se por determinarem um desagravamento da carga fiscal sobre determinados contribuintes em homenagem a razões de ordem extrafiscal.

vi. Assim, a criação de benefícios fiscais não apenas tende a suscitar questões delicadas de segurança jurídica e de tutela da expectativa dos contribuintes como acarreta sempre uma redistribuição da carga tributária global, aliviando os respetivos beneficiários para em contrapartida sobrecarregar os demais contribuintes."

vii. Importa, ainda, recordar que o princípio da legalidade tributária assenta não apenas na exigência formal de reserva de lei parlamentar em matéria fiscal mas também na exigência de tipicidade ou determinabilidade da lei de imposto, na sua expressão material, sem deixar espaço, através do uso de formulações abertas, para a sua concretização casuística da administração e, muito menos, dos particulares através da possibilidade da sua utilização facultativa ainda que com base num contrato.

viii. Por sua vez, atenta a natureza excecional das normas sobre benefícios fiscais, as mesmas obedecem a regras estritas de interpretação encontrando-se, como é sabido, designadamente a proibição de o intérprete recorrer à analogia.

CC. Além daquela decisão, também as seguintes decisões transitadas em julgado se debruçaram expressamente sobre o alcance da expressão “garantias inerentes”: (i) Processo 94/2016 -T; (ii) Processo 97/2017 - T.

DD. Tendo concluído de forma perentória, tal como a decisão aqui fundamento que:

O significado da palavra “inerente” que é o de “intimamente unido”, “intrínseco” ou “inseparável”, “que é próprio de algo”, “que é atribuído ou propriedade de algo”, pelo que o uso daquela palavra não tem o alcance de expressar a mera “acessoriedade”, que é referida na verba 10 da TGIS, apontando, antes, para situações em que é legalmente obrigatória da prestação de garantia para a prática de operações dos tipos referidos na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS. EE. As garantias "inerentes" terão de estar consagradas na lei como imprescindíveis para as operações em questão, não sendo compatível com os princípios da legalidade e da tipicidade dos benefícios fiscais outra interpretação.

FF. Porquanto, tal interpretação "reconduzir-se-ia, em última análise, a atribuir a uma entidade pública ou privada que tem de aplicar a isenção (um notário ou, eventualmente, um seu ajudante que o substitua) o poder de determinar o alcance real da isenção, pois, sem a exigência de previsão legal explícita da inerência, o conceito não teria qualquer densificação normativa, o que careceria manifestamente de razoabilidade. " - cf. acórdão fundamento

GG. E esta é a interpretação que melhor se coaduna com a posição da jurisprudência e de alguma doutrina sobre a interpretação das normas de isenção e que preconizam uma interpretação declarativa ou estrita (cf., entre outros, acórdão do STA, de 11708/2017, processo n.º 0174/17, acórdão do Pleno da SCT do STA de 11/1172015, recurso n.º 01393/14, acórdão de 28711/2012, processo n.º 0529/12, acórdão de 07/03/2012, processo n.º 01141/11, e Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, Almedina, pág. 312).

HH. Pelo que se impõe a intervenção deste Supremo Tribunal para fixação do sentido jurisprudencial em sentido consonante com a posição firmada na decisão fundamento, bem como noutras decisões proferidas mais recentemente, por se afigurar aquela que melhor se coaduna com as intenções do legislador e, por isso, a mais consentânea com o Direito.

Nestes termos, e nos mais de direito, e com o mui douto suprimento de V. Exas. deve o presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência.

a) ser admitido por se mostrar verificada contradição entre a decisão arbitral proferida no processo n.º 130/2023-T e a decisão arbitral fundamento proferida no processo n.º 883/2024, devendo o mesmo

b) ser julgado procedente e, nos termos e com os fundamentos acima indicados, ser anulada a decisão arbitral (processo n.º 130/2023-T), e substituída por Acórdão consentâneo com o disposto nos preceitos acima citados, à luz da doutrina da decisão fundamento.»

1.2. Admitido o recurso foi cumprido o disposto no artigo 25.º, n.º 5, do RJAT.

1.3. A Recorrida A... S.A., identificada nos autos, contraalegou, concluindo do seguinte modo:

«A. O presente recurso para uniformização de jurisprudência tem por objeto a decisão arbitral proferida no Processo n.º 130/2023-T (CAAD), que julgou procedente o pedido arbitral e declarou a ilegalidade da liquidação de Imposto do Selo incidente sobre garantias prestadas no âmbito de uma emissão obrigacionista, por aplicação da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS.

B. A AT pretende ver anulada a decisão recorrida com fundamento em alegada oposição com a decisão fundamento (Processo n.º 883/2024-T, CAAD), defendendo uma interpretação restritiva do conceito de “garantias inerentes”, limitada às garantias legalmente impostas, e requerendo a fixação de jurisprudência nesse sentido.

C. Porém, o recurso é inadmissível, por falta de verificação dos pressupostos do artigo 25.º, n.º 2, do RJAT e do artigo 152.º do CPTA, aplicável ex vi artigo 25.º, n.º 3, do RJAT, uma vez que não existe oposição relevante de julgados quanto à mesma questão fundamental de direito.

D. Efetivamente, nos termos da jurisprudência estável e exigente do Pleno do STA, a admissibilidade do recurso depende da verificação cumulativa: (i) de contradição entre decisões; (ii) do trânsito em julgado da decisão fundamento; (iii) de pronúncias expressas e contraditórias sobre a mesma questão fundamental de direito; (iv) em contexto fáctico e jurídico substancialmente idêntico; e (v) inexistência de consolidação jurisprudencial mais recente do STA no mesmo sentido da decisão recorrida.

E. O Pleno do STA tem reafirmado que não há oposição relevante quando as decisões assentam em pressupostos decisivos distintos ou quando a decisão recorrida parte de um ponto de partida que a decisão fundamento não equacionou como determinante, conduzindo a enquadramentos e análises diferentes. E tem igualmente precisado que divergências na interpretação dos factos e nas ilações retiradas comprometem, por si só, a identidade substancial exigida.

F. À luz desses critérios, a pretensão da AT falha desde logo porque a decisão recorrida foi proferida sob uma matriz normativa e interpretativa estruturante que não existia - nem podia existir - à data da decisão fundamento: o Acórdão do TJUE de 5 de junho de 2025, no Processo C-685/23, proferido em resposta ao reenvio prejudicial apresentado no âmbito do próprio litígio que originou a decisão recorrida.

G. Na decisão recorrida, o Acórdão C-685/23 não é utilizado como argumento lateral ou secundário, mas como parâmetro interpretativo determinante: o tribunal arbitral parte do critério fixado pelo TJUE, segundo o qual as garantias prestadas para assegurar o cumprimento adequado das obrigações emergentes de um empréstimo obrigacionista apresentam ligação estreita com a emissão e integram uma operação global relevante do ponto de vista da reunião de capitais, independentemente de serem prestadas por imposição legal ou voluntariamente.

H. Por conseguinte, a decisão recorrida aprecia e decide a questão da interpretação do conceito de “garantias inerentes” do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS mediante interpretação conforme ao Direito da União Europeia, em coerência com a Diretiva 2008/7/CE e com a interpretação do TJUE no Acórdão C-685/23.

I. Diversamente, a decisão fundamento não apreciou a questão sob o mesmo parâmetro normativo: julgou exclusivamente por referência ao ordenamento interno, sem sopesar a superioridade hierárquica do Direito da União, e, por razões cronológicas, não podia considerar o Acórdão C-685/23, que ainda não havia sido proferido.

J. Daí decorre que as decisões em confronto não respondem à mesma questão fundamental de direito: uma decide qual o sentido do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS à luz do Direito da União (Diretiva 2008/7/CE e Acórdão C-685/23);

a outra decide o alcance do termo “inerentes” apenas no plano interno, desligado do dever de interpretação conforme e da jurisprudência europeia específica e superveniente sobre garantias em emissões obrigacionistas.

K. Tal é assumido expressamente pela própria recorrente na instância arbitral precedente quando expressamente propugna que o empréstimo obrigacionista em questão não configura uma operação de reunião de capitais que pudesse reclamar proteção e muito menos ser interpretado à luz da Diretiva das Reuniões de Capitais, o que resulta numa dissociação expressa da dimensão comunitária ou europeia da questão decidenda, a qual é decisiva para o tribunal recorrido.

L. O próprio Tribunal no Acórdão fundamento acaba por concluir que as “formalidades conexas” visadas nos acórdãos anteriores do TJUE que se debruçam sobre comissões respeitantes a reuniões de capitais - serviços de compensação na venda de ações em bolsa e encargos com serviços de comercialização na subscrição de participações de fundos - são diferentes entre si e distintas das visadas nos presentes autos - em que está em causa a prestação de garantias no âmbito da emissão de obrigações, pelo que “não pode ser feita uma transposição tout court da jurisprudência do TJUE para o presente processo.”

M. Assim, mesmo que se considerasse existir divergência “conclusiva” quanto ao resultado, tal divergência não traduz oposição relevante para efeitos do artigo 152.º do CPTA, pois as dimensões ou planos normativos tidos em conta nas decisões em causa integram a própria questão fundamental de direito e, sendo distintos, excluem e ea identidade exigida.

N. Acresce ao exposto que também não existe identidade substancial da situação de facto determinante, nos termos exigidos pelo Pleno do STA: na decisão recorrida ficou expressamente provado que a celebração do Security Agreement e a prestação das garantias foram necessárias e essenciais à celebração do Facilities Agreement e à consequente emissão obrigacionista, constituindo esse facto o alicerce decisivo da subsunção à isenção.

O. Pelo contrário, na decisão fundamento não consta da matéria de facto provada qualquer referência à necessidade ou essencialidade comercial das garantias para a concretização da emissão obrigacionista, tendo o tribunal apenas reconhecido a existência de garantias associadas à emissão, sem fixar como provado que tais garantias eram condição indispensável da operação de financiamento.

P. Esta divergência no núcleo factual operante pode ter sido decisiva: a decisão recorrida pronuncia-se sobre garantias cuja essencialidade foi arrolada como facto provado; a decisão fundamento pronuncia-se em contexto em que tal essencialidade não foi dada como assente, pelo que não se pode afirmar que ambas decidiram a mesma questão, sobre a mesma base factual, com pronúncias expressas e contraditórias.

Q. Por tudo o que vem enunciado acima, inexiste oposição relevante quanto à mesma questão fundamental de direito, já que (i) falta a identidade do quadro normativo relevante (direito interno vs. direito interno interpretado conforme à Diretiva 2008/7/CE à luz do Acórdão C685/23), (ii) falta a identidade do núcleo factual operante (essencialidade provada vs. ausência de prova/recorte desse elemento), motivo pelo qual não se verificam os pressupostos de admissibilidade do recurso para uniformização.

R. Nestes termos, deve o recurso ser rejeitado por inadmissível, não podendo este STA conhecer do mérito do pedido de uniformização.

S. Sem conceder, e apenas por dever de patrocínio, mesmo que o recurso se tenha por admissível, sempre seria totalmente improcedente, por ser correta a interpretação acolhida na decisão recorrida quanto ao conceito de “garantias inerentes”.

T. Com efeito, à luz das regras gerais de interpretação (artigo 9.º do Código Civil, aplicável por força do artigo 11.º da LGT), o intérprete não pode restringir-se à letra, devendo reconstruir o pensamento legislativo segundo a unidade do sistema, a occasio legis e as condições do tempo sem nunca ultrapassar o mínimo de correspondência verbal e presumindo que o legislador consagrou soluções acertadas e se exprimiu adequadamente.

U. Ora, começando pelo elemento literal, este afasta, de imediato, a tese restritiva da AT: “inerente” não equivale a “legalmente imposto”… Significa, antes, aquilo que é intrínseco, próprio e funcionalmente indissociável da operação principal, pelo que a inerência se afere por uma conexão económica e funcional entre a garantia e a emissão/colocação de valores mobiliários, e não pela fonte formal (legal vs. contratual) da obrigação.

V. Também não procede o argumento de que, por se tratar de isenção, deve haver interpretação estrita nos termos invocados pela AT já que as normas que integram benefícios fiscais não admitem integração analógica, mas admitem interpretação extensiva nos termos do artigo 10.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

W. Em qualquer caso, a interpretação restritiva não se confunde com interpretação contra legem nem permite criar um requisito que a lei não contém.

X. Em segundo lugar, o elemento sistemático corrobora a interpretação funcional do conceito de inerência: no ordenamento fiscal, “inerência” é definida pelos tribunais superiores como relação de necessidade e conexão intrínseca com a finalidade económica da operação, independentemente, sendo disso exemplo o entendimento jurisprudencial sobre a regra “as mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes e o valor de aquisição (v.g., comissões de mediação)” (cfr. nº 2 do artigo 46º do CIRC), que apela para uma noção de indispensabilidade funcional para a concretização do negócio.

Y. Não procede igualmente o argumento de que uma interpretação material remeteria a delimitação do benefício para a vontade das partes e violaria o princípio da legalidade: a conexão funcional é um critério objetivo, sindicável jurisdicionalmente, sujeito ao ónus da prova do contribuinte, e corresponde ao normal exercício de subsunção de factos a conceitos jurídicos indeterminados, omnipresentes no direito fiscal (ex., a cláusula geral de dedução de gastos do artigo 23º do CIRC, “período de utilidade esperada” - cfr. nº 2 do artigo 5º do Decreto Regulamentar nº 25/2009 - , o dito conceito de encargos inerentes para fim de cálculo das maisvalias em IRS e IRC ou ainda cláusula geral anti-abuso e de todas as normas especiais anti-abuso presentes nos nossos Códigos fiscais e cada vez mais invocadas).

Z. A occasio legis e a evolução legislativa, designadamente a alteração introduzida em 2003, reforçam a leitura ampla e atualista da norma.

AA. A tentativa da AT de sustentar a sua interpretação restritiva mediante a enumeração de casos de garantias alegadamente obrigatórias em operações sobre valores mobiliários não procede, pois a larga maioria das disposições legais e regulamentares invocadas não consagram qualquer regime geral de prestação obrigatória de garantias aplicável às emissões de valores mobiliários.

BB. Com efeito, os artigos 258.º, 259.º, n.º 4, 260.º e 268.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários não estabelecem qualquer obrigação de constituição de garantias em operações sobre valores mobiliários, limitando-se a regular aspetos do funcionamento dos mercados e da atuação dos intermediários financeiros.

CC. Por seu turno, o artigo 19.º do Regulamento da CMVM n.º 5/2007 prevê a prestação obrigatória de garantias apenas no contexto muito específico das operações em que uma entidade assume a posição de contraparte central, circunstância que corresponde a um universo extremamente limitado de situações e que não caracteriza as emissões obrigacionistas nem o funcionamento ordinário do mercado de capitais.

DD. Também o Regulamento (UE) n.º 648/2012, invocado pela AT, impõe garantias obrigatórias apenas no contexto particular da compensação centralizada de derivados, não sendo aplicável às emissões de ações ou de obrigações enquanto tais, pelo que não pode servir de fundamento para restringir o alcance da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS.

EE. Assim, os exemplos invocados pela AT demonstram apenas que a obrigatoriedade legal de garantias surge em contextos muito específicos do funcionamento dos mercados financeiros, sobretudo no domínio da transação de derivados, não permitindo concluir pela existência de um regime geral de garantias obrigatórias associado às operações sobre valores mobiliários em geral.

FF. A interpretação defendida pela AT revela, por isso, uma leitura anacrónica da norma, ainda ancorada no contexto histórico em que a redação originária do preceito se referia a “operações a prazo”, expressão que remetia essencialmente para operações com derivados e não para operações “a contado”, como as emissões ou negociações de ações e obrigações.

GG. Essa leitura foi, aliás, acolhida em alguns acórdãos arbitrais anteriores, que associaram historicamente a norma ao contexto da criação da Bolsa de Derivados, entendendo que a intenção do legislador teria sido circunscrever a isenção a operações com derivados.

HH. Todavia, ainda que tal interpretação pudesse encontrar algum apoio no contexto normativo anterior à Lei n.º 107-B/2003, ela não é sustentável após a alteração legislativa que substituiu deliberadamente a referência a “operações a prazo” pela referência ampla a “operações”, eliminando qualquer restrição textual que limitasse o âmbito da isenção às operações com derivados.

II. Com essa alteração, o legislador passou a abranger na isenção qualquer operação que tenha por objeto valores mobiliários ou instrumentos financeiros equivalentes, incluindo naturalmente as emissões obrigacionistas, independentemente de se tratar de operações de liquidação imediata, de subscrição de valores mobiliários ou de contratos derivados.

JJ. Esta evolução legislativa é, além disso, coerente com o contexto histórico da época, em que a negociação de derivados deixou de ter uma infraestrutura autónoma em Portugal e passou a integrar plataformas europeias, deixando de existir qualquer justificação para uma política fiscal especificamente orientada para esse segmento de mercado.

KK. Nesse contexto, a alteração legislativa de 2003 deve ser entendida como uma opção deliberada de alargar o âmbito da isenção às operações sobre valores mobiliários em geral, incluindo as emissões de obrigações, afastando definitivamente a leitura restritiva que a ligava exclusivamente ao mercado de derivados.

LL. Acresce que tal evolução normativa deve ser igualmente entendida como uma forma de transposição, ainda que indireta, das obrigações decorrentes da Diretiva relativa às reuniões de capitais, que impõe aos Estados-Membros a eliminação de entraves fiscais às operações de captação de capital e às formalidades e operações que lhes são funcionalmente conexas e que nunca foi formalmente transposta para o ordenamento nacional.

MM. Nessa medida, a interpretação do conceito de “garantias inerentes” constante do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS não pode deixar de ser realizada em conformidade com o Direito da União Europeia e com a interpretação que dele foi feita pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, designadamente no Acórdão C-685/23.

NN. Isto porque, quando se conclua que uma garantia é parte integrante de uma emissão obrigacionista (reunião de capitais) é irrelevante, segundo o TJUE, que resulte de imposição legal ou de exigência contratual, pelo que uma interpretação nacional no sentido de “obrigatoriedade legal” viola a dita Diretiva.

OO. Pois bem, mesmo que por hipótese de raciocínio, fosse aceitável que o termo “inerente” significa “obrigatório” e que, portanto, o Estado português pode tributar os “privilégios” e “hipotecas” essenciais às emissões de obrigações, é a própria Diretiva que estabelece, no nº 2 do seu artigo 6º, in fine, que “os referidos montantes (vg. direitos sobre privilégios e hipotecas) não podem ser superiores aos dos impostos e direitos aplicáveis a operações similares realizadas no Estado-Membro que os cobra”.

PP. Logo, se a própria Diretiva prescreve que as garantias legalmente obrigatórias e as não obrigatórias, mas essenciais para a reunião de capitais são iguais para efeitos de tributação das reuniões de capitais, então não pode admitir que, em Portugal, possam ser tributadas garantias similares a outras que fiquem isentas, apenas porque estas últimas são obrigatórias.

QQ. A teleologia da norma é igualmente decisiva: a isenção visa desonerar e incentivar o financiamento empresarial via mercado de capitais, evitando que a tributação indireta de atos instrumentais (como garantias) encareça ou inviabilize operações de captação de capital; restringir o benefício a garantias ex lege esvaziaria a norma, pois no mercado contemporâneo as garantias são, em regra, exigidas contratualmente como condição do financiamento.

RR. Finalmente, a interpretação conforme ao Direito da União Europeia impõe que o conceito de “garantias inerentes” seja interpretado de modo a assegurar o efeito útil da Diretiva 2008/7/CE, à luz da jurisprudência do TJUE (v.g., Von Colson, Pfeiffer e Adeneler), obrigação que incide sobre os tribunais nacionais e proíbe interpretações internas que frustrem a finalidade e eficácia da norma europeia.

SS. Ora, o Código do Imposto do Selo, na verba 10.3 da TGIS, reconhece o risco de dupla tributação de empréstimos e garantias e, para prevenir esse risco, exclui de tributação garantias materialmente acessórias e simultâneas de contratos especialmente tributados, revelando que o sistema fiscal nacional distingue, materialmente, entre operações autónomas e garantias que são prolongamento instrumental do financiamento.

TT. O que suscita a questão de saber se, independentemente de o contrato de empréstimo obrigacionista não ser “efetivamente tributado na Tabela”, em virtude da não sujeição estabelecida na Diretiva 2008/7/CE, a garantia que lhe é materialmente acessória e simultânea goza da exclusão estabelecida na dita verba 10.3. da Tabela.

UU. Literalmente, não há qualquer dúvida: sendo o contrato de mútuo em causa “especialmente tributado” na Tabela, desde logo porque está prevista a sua sujeição e não goza de qualquer isenção no mesmo diploma, a garantia que assegura o seu cumprimento e cumpre os ditos requisitos estará excluída de tributação.

VV. Na mesma senda, e sob um prisma e sob um prisma finalístico da norma, aquela interpretação concretiza o efeito útil da Diretiva das Reuniões de Capitais que é o de remover obstáculos à reunião e circulação de capitais na EU, posto que na ausência dessa isenção gera-se uma patente distorção, podendo até a aplicação da Diretiva penalizar mais os contribuintes do que a mera aplicação do direito interno.

WW. Com efeito, uma interpretação que tributasse garantias em empréstimos obrigacionistas protegidos pela Diretiva 2008/7/CE, quando garantias equivalentes estariam excluídas se o financiamento fosse “normal” (ie. Não fosse uma “reunião de capitais” na aceção da Diretiva) e efetivamente tributado, produziria um resultado paradoxal e contrário ao efeito útil da Diretiva, podendo mesmo colocar o contribuinte em situação mais onerosa por força da aplicação do direito da União.

XX. Nestes termos, deve fixar-se jurisprudência no sentido de que o conceito de “garantias inerentes”, para efeitos do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS, abrange as garantias que, pela sua função e estrutura, sejam funcionalmente indissociáveis da emissão e colocação de valores mobiliários, independentemente de terem origem legal ou convencional.

Nestes termos e nos mais de Direito requer-se a V. Exas. se dignem indeferir o presente recurso por admissibilidade em razão de inexistência de oposição sobre a mesma questão fundamental de Direito e, subsidiariamente, caso assim não se entenda, a manter na ordem jurídica a decisão arbitral proferida no âmbito do processo n.º 130/2023-T uniformizando jurisprudência quanto ao conceito de garantia “inerente” para fins da aplicação da isenção prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º»

1.3. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto do Supremo Tribunal Administrativo emitiu douto parecer no sentido de que: “1º - O recurso para uniformização de jurisprudência interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira tal como por si pretendido deve ser considerado improcedente, pelo que deve o acórdão do CAAD (decisão recorrida) de 03.12.2025, no Processo nº 130/2023 - T ser mantido na Ordem Jurídica (cf. artigo 152º, nº 6 do CPTA); e 2º - Ainda assim, deve-se uniformizar jurisprudência no seguinte sentido: “O conceito de garantias inerentes, para efeitos do artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS, abrange as garantias que, pela sua função e estrutura, sejam funcionalmente indissociáveis da emissão e colocação de valores mobiliários, independentemente de terem origem legal ou convencional.”

2. Fundamentação de facto

2.1. Na decisão arbitral recorrida consta o seguinte julgamento da matéria de facto: «9. Analisada a prova até agora produzida, consideram-se provados os seguintes factos com relevo para a apreciação do mérito da causa:

a) A Requerente é uma sociedade anónima de direito português inscrita na conservatória do registo comercial sob o número único de matrícula e de identificação de pessoa colectiva …, com sede na Avenida …, … Lisboa;

b) O capital social da Requerente é detido na sua totalidade pela B…S.à r.l., sociedade de responsabilidade limitada registada no Registo de Comércio e de Sociedades do Luxemburgo (R.C.S. Luxembourg) sob o número … e com o número português de entidade equiparada … (“B…”);

c) Em 21.07.2021, a B… adquiriu à C…, SGPS, S.A., sociedade anónima de direito português inscrita na conservatória do registo comercial sob o número único de matrícula …, com sede na Rua …, … Porto (“C…”), a totalidade do capital social da D…, S.A., sociedade anónima de direito português inscrita na conservatória do registo comercial sob o número único de matrícula e de identificação de pessoa colectiva …, com sede na Rua …, … Porto (“D…”) e da E…, S.A. sociedade anónima inscrita na conservatória do registo comercial sob o número único de matrícula e de identificação de pessoa colectiva E…, com sede na Rua …, … Porto (“E…”);

d) Em 29.07.2021, a B… cedeu à Requerente a sua posição contratual no contrato de compra e venda das acções da D… e da E… referido na alínea anterior;

e) Em 27.01.2022, a Requerente celebrou um contrato de financiamento denominado Facilities Agreement, no âmbito do qual emitiu um empréstimo obrigacionista, com a emissão de obrigações nominativas e escriturais, de valor nominal de € 100.000,00 por título, no montante global de emissão de € 348.900.000,00 fraccionado em duas classes de obrigações (classes “A” e “B”) que foram integralmente subscritas pelo BANCO F…, S.A. (“F…”);

f) No Facilities Agreement determinou-se que a Requerente, na qualidade de emitente, podia determinar a transmissão da posição contratual de subscritor assumida pelo F…, ainda que mediante penalidades/comissões;

g) As obrigações emitidas seriam registadas junto de, e custodiadas pela, G…, na qualidade de Sociedade Gestora de Sistemas de Liquidação e de Sistemas

Centralizados de Valores Mobiliários da Comissão dos Valores Mobiliários;

h) O Facilities Agreement foi celebrado com o objectivo de financiar o pagamento do preço da compra e venda das acções da D… e da E…, bem como para refinanciamento da dívida existente dessas sociedades;

i) Para garantia do cumprimento de todas as obrigações e responsabilidades constituídas ao abrigo do Facilities Agreement, foram prestadas diversas garantias de natureza real e/ou pessoal pela B…, pela A… e pela D… e E…, através do contrato denominado de Security Agreement (“Contrato de Prestação de Garantias”) celebrado entre estas sociedades, na qualidade de garantes, e F…, na qualidade de beneficiário e agente das garantias;

j) No âmbito do Security Agreement, a B… concedeu as seguintes garantias e promessas de garantias:

- Penhor financeiro de primeiro grau sobre as acções da Requerente, e respectivos direitos inerentes;

- Promessa de penhor financeiro sobre novas acções que venham a ser emitidas pela Requerente e respectivos direitos inerentes;

- Penhor de primeiro grau de quaisquer créditos presentes (resultantes de prestações acessórias, prestações suplementares, suprimentos, ou quaisquer outras dívidas subordinadas, outras formas de quase capital ou outras formas de financiamento em espécie ou dinheiro (“Créditos Accionistas”)) de que a B… seja titular, enquanto sociedade-mãe, sobre a Requerente;

- Promessa de penhor financeiro sobre futuros Créditos Accionistas que a

B…venha a ser titular;

k) No âmbito do Security Agreement, a Requerente concedeu as seguintes garantias e promessas de garantias:

- Penhor financeiro de primeiro grau sobre as acções da D… e da E…, e respectivos direitos inerentes;

- Promessa de penhor financeiro sobre novas acções que venham a ser emitidas pela D… e pela E… e respectivos direitos inerentes;

- Penhor de primeiro grau de quaisquer Créditos Accionistas presentes de que a Requerente seja titular, enquanto sociedade-mãe, sobre a D… e E…;

- Promessa de penhor financeiro sobre futuros Créditos Accionistas que a Requerente venha a ser titular;

- Penhor de primeiro grau de quaisquer créditos de que a Requerente seja titular, incluindo o direito a receber quaisquer montantes ao abrigo dos denominados “Hedging Agreement Rights”, “Project Document Rights” e “Insurance ” no Contrato de Prestação de Garantias, passíveis de serem empenhados;

- Cessão de créditos com escopo de garantia de todos os créditos de que a Requerente venha a ser titular, incluindo o direito a receber quaisquer montantes ao abrigo dos denominados “Future Hedging Agreement Rights”, “Future Project Document Rights” e “Future Insurance Agreement Rights” no Contrato de Prestação de Garantias e não

abrangidos pelo penhor previsto no parágrafo anterior;

- Penhor financeiro de primeiro grau sobre o saldo das contas bancárias de que a Requerente era titular à data da celebração do Contrato de Prestação de Garantias;

- Promessa de penhor financeiro de primeiro grau sobre o saldo de novas contas bancárias de que a Requerente venha a ser titular após a celebração do Contrato de Prestação de Garantias;

I) No âmbito do Security Agreement, a D… e E… concedeu as seguintes garantias e promessas de garantias:

- Penhor financeiro de primeiro grau sobre o saldo das contas bancárias de que as sociedades eram titulares à data da celebração do Contrato de Prestação de Garantias;

- Promessa de penhor financeiro de primeiro grau sobre o saldo de novas contas bancárias de que as sociedades venham a ser titulares após a celebração do Contrato de Prestação de Garantias;

- Penhor de primeiro grau de quaisquer créditos de que as sociedades sejam titulares, incluindo o direito a receber quaisquer montantes ao abrigo dos denominados “Project Document Rights” e “Insurance Agreement Rights” no Contrato de Prestação de Garantias, passíveis de serem empenhados;

- Cessão de créditos com escopo de garantia de todos os créditos de que as sociedades venham a ser titulares, incluindo o direito a receber quaisquer montantes ao abrigo dos denominados “Future Project Document Rights” e Future Insurance Agreement Rights” no Contrato de Prestação de Garantias e não abrangidos pelo penhor previsto no parágrafo anterior;

m) A celebração do Security Agreement e a prestação das garantias anteriormente referidas foram necessários e essenciais à celebração do Facilities Agreement e à consequente emissão do empréstimo obrigacionista;

n) Em 27.01.2022, o notário que exarou a escritura do Facilities Agreement e do Security Agreement liquidou Imposto do Selo (Declaração mensal de Imposto do Selo n.º …), de acordo com a verba 10.3 da Tabela Geral do Imposto do Selo (“TGIS”), através da aplicação da taxa de 0,6% sobre o valor de € 348.900.000,00, resultando assim num imposto apurado de € 2.093.400,00;

o) A Requerente pagou por débito da sua conta bancária o montante de € 2.093.400,00;

p) Em 03.08.2022, a Requerente apresentou reclamação graciosa contra o acto de liquidação de Imposto do Selo (Declaração mensal do IS n.º …);

q) Em 03.12.2022, formou-se uma presunção de indeferimento tácito do pedido de reclamação graciosa em virtude da falta de decisão da AT;

r) Em 02.03.2023, a Requerente apresentou o presente pedido arbitral que originou o presente processo.

§2 - Factos não provados

10. Com relevo para a decisão da causa, não existem factos que se tenham dado como não provados.»

2.2. Na decisão arbitral fundamento consta o seguinte julgamento da matéria de facto:

«17. Com relevo para a apreciação e decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

A. A Requerente, a 27.07.2023, procedeu à celebração de contrato de emissão de obrigações realizada por oferta particular, no montante máximo de £57.500.000,00 (cinquenta e sete milhões e quinhentos mil euros), tendo cada obrigação o valor nominal de €1.000,00 (mil euros), sendo que as obrigações emitidas tinham prazo de liquidação até 04.01.2025 e, que da emissão referida foi efetuado registo junto da B..., S.A., com o código ...00 (as "Primeiras Obrigações"; informação disponível para consulta em www.B....pt./informação-e-documentacao/dados-daatividade/valores-mobiliarios-sobgestao/).

B. Para garantir as Primeiras Obrigações, foi celebrado um contrato de constituição de garantias, "Security Agreement" ("..."), com autenticação notarial (Cfr. Documento n.º 2 junto ao PPA).

C. As garantias prestadas consistem, inter alia, em penhores de ações, em penhores de créditos, em penhores de quotas e em hipotecas, entre outras (Cfr.

Documento n.º 2 junto ao PPA).

D. O montante máximo garantido ao abrigo do contrato mencionado em B. ("...") foi de £66.865.000,00 (sessenta e seis milhões oitocentos e sessenta e cinco mil euros (Cfr. Documento n.º 2 junto ao PPA).

E. Pela prestação de garantias, e tendo por referência o montante máximo garantido indicado em D., foi liquidado, no termo de autenticação notarial do contrato de constituição de garantias, o "Security Agreement" ("..."), e pago o montante de €401.190,00 (quatrocentos e um mil cento e noventa euros), a título de IS (Cfr. Documentos n.ºs 2, 3 e 4 juntos ao PPA).

F. Para o cálculo do referido IS, foi aplicada a verba 10.3 da Tabela Geral do Imposto do Selo ("TGIS"), tendo sido liquidado e pago 0,6% do montante total garantido ao abrigo do contrato de constituição de garantias, "Security Agreement" ("...") (Cfr. Documento n.º 2 junto ao PPA).

G. Em 31.08.2023, a Requerente procedeu à celebração de outro contrato de emissão de obrigações realizada por oferta particular, no montante máximo de €45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de euros), tendo cada obrigação o valor nominal de €1,00 (um euro), sendo que as obrigações emitidas têm prazo de liquidação até 30.06.2049 e, que da emissão referida foi efetuado registo junto da B..., S.A., com o código ...01 (as "Segundas Obrigações"; informação disponível para consulta em ...ção-e-documentacao/dados-daatividade/valores-mobiliarios-sobgestao/).

H. Para garantir as Segundas Obrigações, foi celebrado um contrato de constituição de garantias, "Security Agreement" ("SECAG Eiffer'), com autenticação notarial (Cfr. Documento n.º 5 junto ao PPA).

I. As garantias prestadas consistem, inter alia, em penhores de ações, em penhores de créditos, em penhores de quotas e em hipotecas, entre outras (Cfr. Documento n.º 5 junto ao PPA).

J. O montante máximo garantido ao abrigo do contrato mencionado em H. ("SECAG Eifeer) foi de £53.347.000,00 (cinquenta e três milhões trezentos e quarenta e sete mil euros (Cfr. Documento n.º 5 junto ao PPA).

K. Pela prestação de garantias, e tendo por referência o montante máximo garantido indicado em J., foi liquidado, no termo de autenticação notarial do contrato de constituição de garantias, "Security Agreement" ("SECAG Eiffer) e pago o montante de £266.735,00 (duzentos e sessenta e seis mil setecentos e trinta e cinco euros), a título de IS (Cfr. Documentos n.ºs 5, 6 e 7 juntos ao PPA).

L. Para o cálculo do referido IS, foi aplicada a verba 10.2 da TGIS, tendo sido liquidado e pago 0,5% do montante total garantido ao abrigo do contrato de constituição de garantias, "Security Agreement" ("SECAG Eiffer) (Cfr. Documento n.º 5 junto ao PPA).

M. Em 23.11.2023, a Requerente apresentou reclamação graciosa (autuada com o n.º ...25), peticionando que as autoliquidações de IS aqui controvertidas fossem declaradas nulas, ou, caso assim não se entendesse, anuladas, com todas as consequências legais (Cfr. Documento n.º 8 junto ao PPA).

N. Em 05.07.2024, foi a Requerente notificada do despacho de indeferimento da reclamação graciosa autuada com o n.º ...25, de 01.07.2024, proferido pela Senhora Chefe de Divisão da Direção de Finanças de Lisboa (Cfr. Documento n.º 1 junto ao PPA).

O. A Requerente apresentou o PPA que deu origem ao presente processo arbitral, em 17.07.2024 (Cfr. Sistema informático do CAAD).

III.2. FACTOS NÃO PROVADOS

18. Os factos dados como provados são aqueles que o Tribunal considera relevantes, não se considerando factualidade dada como não provada que tenha interesse para a decisão.»

3. Fundamentação de Direito

3.1. Da admissibilidade do recurso

Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 25.º do RJAT a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é suscetível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo. A este recurso, de acordo com o preceituado no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do CPTA.

São pressupostos da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência: i) que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT); ii) que exista contradição entre essa decisão e uma outra decisão arbitral ou com um acórdão proferido por algum dos Tribunais Centrais Administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo, relativamente à mesma questão fundamental de direito (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT).

Depois, ainda que se verifique tal oposição, o recurso não prosseguirá seus termos se a orientação perfilhada na decisão arbitral recorrida estiver de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (artigo 152.º n.º 3 do CPTA, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT).

O não preenchimento dos requisitos enunciados obstará ao conhecimento do mérito do recurso.

Não havendo controvérsia quanto ao preenchimento do primeiro dos requisitos referidos - a decisão arbitral recorrida conheceu do mérito e pôs termo ao processo arbitral -, impõe-se conhecer do segundo, da contradição relativamente à mesma questão fundamental de direito entre a decisão recorrida e a decisão fundamento.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, para se apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é exigível que:

i) o fundamento de direito seja o mesmo;

ii) não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica;

iii) haja oposição na solução perfilhada nos dois arestos, o que pressupõe a identidade de situações de facto;

iv) a oposição decorra de decisões expressas, que não apenas implícitas (também não relevando a oposição de fundamentos).

Vejamos se tais pressupostos se verificam no caso do presente recurso.

3.2. Na decisão arbitral recorrida discute-se, tal como nela é referido, a tributação em sede de Imposto de Selo (IS), por aplicação da verba 10.3, da Tabela Geral do Imposto de Selo (TGIS), de um conjunto de garantias prestadas no âmbito de um empréstimo obrigacionista celebrado com o intuito de financiar a ora Recorrida no pagamento do preço da compra e venda das ações, bem como no refinanciamento da dívida existente nas sociedades que aquela iria adquirir.

Foram nela identificadas duas questões a conhecer pelo Tribunal Arbitral, uma invocada a título principal, a da ilegalidade da tributação das garantias prestadas em concomitância ao empréstimo obrigacionista, por violação do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da Diretiva de Reunião de Capitais; uma outra, invocada a título subsidiário, o vício de violação de direito interno, resultante da não aplicação da isenção prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

No que toca à ilegalidade da tributação das garantias prestadas em concomitância ao empréstimo obrigacionista, por violação do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da Diretiva de Reunião de Capitais (Diretiva 2008/7/CE), após analisar as orientações do TJUE na sequência de reenvio prejudicial feito no processo, o Tribunal Arbitral concluiu que os penhores e cessões de crédito prestados, conferem efetivamente um direito de pagamento preferencial ao credor, integrando o conceito autónomo de “privilégios” da Diretiva. E, por conseguinte, entendeu que a tributação em IS não violou o Direito da União Europeia.

De notar que a decisão recorrida foi proferida após reenvio prejudicial efetuado no processo para o TJUE, que em 05/06/2025, no âmbito do processo C-685/2023, declarou que:

“O artigo 5.º, n.º 2, alínea b), e o artigo 6.º, n.º 1, alínea d), da Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, devem ser interpretados no sentido de que:

não se opõem a uma legislação nacional que prevê a tributação a título de imposto do selo das garantias prestadas sob a forma de penhores de ações, de saldos de contas bancárias ou de créditos resultantes de empréstimos acionistas, bem como sob a forma de cessão de créditos, com vista ao cumprimento adequado das obrigações decorrentes de um empréstimo obrigacionista emitido por uma sociedade de capitais, desde que essas garantias, ainda que façam parte integrante desse empréstimo obrigacionista, constituam privilégios, na aceção deste artigo 6.º, n.º 1, alínea d), uma vez que permitem que o titular de um crédito obtenha o pagamento preferencial ou prioritário deste último no caso de o devedor não cumprir as suas obrigações.”

No que respeita ao vício de violação de direito interno, resultante da não aplicação da isenção prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS, o Tribunal Arbitral recorrido rejeitou a tese da AT de que a expressão “garantias inerentes” só se aplica a garantias impostas por lei, e decidiu que o conceito de inerência abrange igualmente as garantias contratualmente exigidas que sejam funcional, material e economicamente indissociáveis da realização da operação de financiamento, o que determinou anulação da liquidação do IS. Para tanto, o Tribunal Arbitral recorrido começou por analisar o elemento literal e etimológico e, convocando os artigos 9.º do Código Civil e 11.º da Lei Geral Tributária, concluiu que “se a intenção legislativa fosse a de reduzir as garantias a coberto da isenção de IS em análise àquelas que decorressem de exigência legal, em nome da boa técnica legislativa e de forma simples, poderia o legislador ter vertido no texto legal tal solução, bastando que, para o efeito, introduzisse, por exemplo, a expressão “garantias legalmente exigíveis” ao invés de “garantias inerentes””. Ponderou ainda o facto de “o conceito de inerência surgir em múltiplos domínios fiscais como por exemplo no artigo 51.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”) relativo à quantificação das mais-valias”, e a posição que os Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central Administrativo (designadamente quanto a comissões de mediação imobiliária, que entendeu serem similares às dos autos), adotaram, que um encargo é “inerente” quando é funcional e instrumentalmente indissociável da operação e necessário para alcançar o resultado económico pretendido, independentemente de resultar de uma obrigação legal. E antes de explanar que a “leitura do preceito e do conceito “inerente” enquanto apenas abrangendo as garantias impostas por lei, para além de destituídas de apoio ao nível da hermenêutica interpretativa da norma, frustram a finalidade legislativa”, chama à colação o acórdão do TJUE (Processo C-685/2023), que declarou que as garantias contratualizadas para assegurar um empréstimo obrigacionista fazem "parte integrante de uma operação global do ponto de vista da reunião de capitais", o que demonstra para o Tribunal recorrido “a essencialidade destas para a concretização de operações de reuniões de capitais, como a ora em causa”.

3.3. Na decisão arbitral fundamento estava em causa também a prestação de garantias relativas a emissão de obrigações, não impostas por lei.

Nela foram identificadas duas questões a decidir, a primeira se “O artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do Código do Imposto do Selo (“CIS”), tem de ser interpretado no sentido de isentar de IS a constituição de quaisquer garantias associadas à emissão de obrigações, ainda que não seja legalmente obrigatória”; a segunda, para o caso de se entender o contrário - ou seja, que o artigo 7.º, n.º 1, alínea d), do CIS, só isenta a constituição de garantias legalmente obrigatórias, a de saber se “o regime de tributação de IS português, consubstanciado, inter alia, nos artigos 1.º e 7.º, do CIS, e na verba 10 da TGIS, é contrário ao direito da União Europeia, tendo especialmente em conta a liberdade de circulação de capitais (Cfr. artigos 63.º a 66.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) e o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva 2008/7/CE do Conselho de 12 de fevereiro de 2008”.

Na decisão arbitral fundamento foi entendido que a palavra “inerente” aponta exclusivamente para situações em que a prestação de garantia é legalmente obrigatória ou está prevista na lei como um trâmite imprescindível para a concretização da operação sobre valores mobiliários, pelo que as garantias prestadas voluntariamente por acordo contratual entre as partes não se enquadram na conceito e, por essa razão, não beneficiam da isenção de IS ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS, respondendo assim à primeira questão. Apoiou-se em decisões anteriores do CAAD, e convocou os princípios da legalidade e da tipicidade dos benefícios fiscais, para afirmar a legalidade da liquidação do IS.

No que respeita à segunda questão, a decisão arbitral fundamento assinalou que, mesmo que se admitisse que as garantias são formalidades conexas, a sua tributação estaria sempre salvaguardada pela exceção do artigo 6.º, n.º 1, alínea d), da Diretiva, que permite aos Estados-Membros cobrar impostos sobre a “constituição, inscrição ou extinção de privilégios e hipotecas”. Foi entendido que o termo "privilégios" visa abarcar garantias de natureza mobiliária (como os penhores de ações, quotas e créditos), já que estes conferem ao credor direitos preferenciais de satisfação do crédito idênticos aos da hipoteca, e concluiu que a liquidação de IS sobre as garantias prestadas não viola o artigo 5.º da Diretiva 2008/7/CE, nem o princípio da livre circulação de capitais.

3.4. Como refere a Recorrente, da contraposição das decisões supra referidas, verificase uma similitude inquestionável dos factos a saber:

- Ambos os sujeitos passivos procederam à celebração de contratos de emissão de obrigações;

- Ambos os sujeitos passivos, para garantir as referidas obrigações, procederam à celebrado um contrato de constituição de garantias, “Security Agreement” com autenticação notarial;

- Em ambos os casos, as garantias prestadas consistiram em penhores financeiros, cessões de crédito, entre outras;

- Ambos os sujeitos passivos, pela prestação de garantias, e tendo por referência o montante máximo garantido em cada caso, liquidaram no termo de autenticação notarial do respetivo “Security Agreement” e pagaram o montante liquidado a título de IS.

No entanto, apesar da identidade dos factos, os dois tribunais arbitrais em confronto atuaram em contextos normativos diferentes para interpretar o conceito de “garantias inerentes”. Importa aqui fazer notar que tal como a Recorrente apresentou o recurso apenas tratamos da questão que respeita à isenção prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS e só relativamente a ela importa apurar se existe oposição quanto à mesma questão fundamental de direito para efeitos de recurso uniformizador. O mesmo é dizer que a questão da violação da Diretiva 2008/7/CE, também tratada, como vimos, nas duas decisões (que tiveram solução idêntica) não releva para a apreciação que agora importa fazer. No entanto, como se verá, esta questão, mercê do reenvio prejudicial que lhe está subjacente, acaba por ser determinante no desfecho do presente recurso.

Na verdade, a decisão recorrida, como refere a Recorrida, invocou como parâmetro interpretativo determinante da expressão “garantias inerentes” da alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS, o acórdão do TJUE, proferido no processo C-685/2023, na sequência do reenvio prejudicial feito pelo Tribunal Arbitral recorrido, para fundamentar que as garantias contratualizadas integram uma “operação global do ponto de vista da reunião de capitais”, concluindo que, embora não impostas ope legis, as garantias eram material e funcionalmente indissociáveis do financiamento e, portanto, preenchiam aquele conceito. Não se tratou, como explica, de invocar o acórdão como argumento lateral ou secundário, mas partir do critério fixado pelo TJUE, segundo o qual as garantias prestadas para assegurar o cumprimento adequado das obrigações emergentes de um empréstimo obrigacionista apresentam ligação estreita com a emissão e integram uma operação global relevante do ponto de vista da reunião de capitais, independentemente de serem prestadas por imposição legal ou voluntariamente. Assim, a decisão recorrida, como refere a Recorrida, decidiu a questão mediante uma matriz de interpretação conforme ao Direito da União Europeia, em coerência com a Diretiva 2008/7/CE e com a interpretação do acórdão do TJUE.

Já a decisão fundamento pronunciou-se exclusivamente no plano do direito interno, sem sopesar a jurisprudência do TJUE específica e superveniente sobre garantias em emissões obrigacionistas.

Neste contexto, concluímos com a Recorrida, as decisões em confronto não respondem à mesma questão fundamental de direito, uma vez que falta a identidade do quadro normativo relevante, pelo que não se mostram reunidos os pressupostos legais para que este Supremo Tribunal possa conhecer deste recurso.

Razão porque se decide não tomar conhecimento do mérito do recurso.

3.5. Nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, «[n]as causas de e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».

Mais tem vindo a considerar a jurisprudência constitucional que «os critérios de cálculo da taxa de justiça, integrando normação que condiciona o exercício do direito fundamental de acesso à justiça (art. 20.ºda Constituição), constituem, pois, a essa luz, zona constitucionalmente sensível, sujeita, por isso, a parâmetros de conformação material que garantam um mínimo de proporcionalidade entre o valor cobrado ao cidadão que recorre ao sistema público de administração da justiça e o custo/utilidade do serviço que efectivamente lhe foi prestado (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da mesma Lei Fundamental), de modo a impedir a adopção de soluções de tal modo onerosas que se convertam em obstáculos práticos ao efectivo exercício de um tal direito».

É certo que o juízo de proporcionalidade entre a taxa cobrada e o valor do serviço prestado se apresenta como problemático, pois envolve a ponderação de diversas variáveis, nem todas objetivas. Mas nem por isso o tribunal se pode eximir do mesmo.

Assim, aplicando a referida interpretação normativa ao caso dos autos, ponderada a tramitação dos autos e o comportamento processual das partes, mas também o elevado valor da causa e a utilidade económica dos interesses a ela associados, sem olvidar a menor complexidade deste recurso cujo conhecimento ficou a montante, no sentido de que não passou a análise dos requisitos de admissibilidade, considera-se adequado e proporcional dispensar a Recorrente e a Recorrida do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em não tomar conhecimento do mérito do recurso.

Custas pela Recorrente (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 281.º do CPPT), com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Comunique-se ao CAAD.

Diligências necessárias.

Lisboa, 30 de setembro de 2026. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro - Jorge Cortês - Catarina Almeida e Sousa.