Processo 02148/07.1BEPRT

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A Fazenda Pública interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 19/4/2013, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada por I., casada, NIF (…), contra as liquidações oficiosas de IVA nºs 06215001 e 06215002, relativas ao 4º trimestre de 2002 e juros compensatórios, respectivamente, no valor total de 6 622,88 €

Remata a sua alegação com as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES;

A. Entende a Fazenda Pública, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que a douta sentença padece erro de julgamento de facto que determinou a errada aplicação do direito, em violação do disposto no n.º 4 do artigo 3.º do CIVA.

B. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação relativamente ao IVA que ficou por liquidar relativamente à factura n.º 9, no valor de € 3.193,28, emitida pela S., pela demolição de prédio urbano.

C. Para tal, entendeu o Tribunal a quo que a Administração Fiscal ficou aquém do que devia nas suas conclusões quando afirmou que não se estava perante a transmissão de um estabelecimento comercial.

D. Observe-se que a recorrida apresentou, em 2002.11.19, uma declaração de cessação da actividade a produzir efeitos a partir de 2002.10.31, tendo assinalado o motivo previsto na aliena d) do n.º 1 do artigo 33.º do CIVA (transferência, a qualquer outro título, da propriedade do estabelecimento) e, indicado que o cessionário do estabelecimento seria a sociedade Restaurante (...) Lda. – NIPC: (...).

E. A Administração Fiscal, no decurso de um procedimento inspectivo interno (destinado a verificar os pressupostos legais subjacentes a um pedido de reembolso) solicitou à recorrida fotocópias das facturas relativas às aquisições de bens de imobilizado corpóreo no 4.º Trimestre e, fotocópias dos documentos relativos à transmissão dos bens do imobilizado corpóreo e das existências de mercadorias existentes à data da cessação.

F. Contudo, a recorrida não apresentou os documentos (facturas) referentes à transmissão para a sociedade Restaurante (...) Lda. – NIPC: (...) dos bens do imobilizado corpóreo e das existências, conforme lhe competia para assim demonstrar a asserção por si efectuada na declaração de cessação de actividade (sobre a transferência do estabelecimento comercial).

G. Destarte, e ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a Administração Fiscal, limitou-se a afastar aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 3.º do CIVA porquanto a recorrida não comprovou (conforme lhe competia) que existiu uma operação de transmissão do estabelecimento comercial.

H. Sendo o mecanismo ínsito no n.º 4 do artigo 3.º do CIVA uma derrogação ao regime geral do imposto, assente numa medida de simplificação na mecânica do imposto, a falta de prova quanto à sua verificação implica o afastamento da aplicação da norma, sendo de exigir a liquidação do imposto relativamente àquelas obras suportadas pela recorrida (e sobre as quais deduziu o imposto).

I. Nestes termos, entende a Fazenda Pública, salvo devido respeito por melhor opinião, que o Tribunal a quo ponderou de modo errado sobre a forma como a Administração Fiscal concluiu pela inexistência da transmissão do estabelecimento comercial, atento às (SIC) regras de repartição do ónus da prova pois,

J. as conclusões delineadas no procedimento inspectivo surgem na sequência da falta de comprovação por parte da recorrida relativamente à operação de transmissão do estabelecimento por si alegada na declaração de cessação.

Termos em que, deve ser a sentença recorrida ser revogada por erro de julgamento, de facto e de direito.

Notificada, a Recorrida não respondeu à alegação secundando a sentença recorrida e concluindo pela improcedência do recurso.

O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

II - Questões a decidir

É jurisprudência pacífica que as conclusões do recurso delimitam o objecto deste.

Assim a questão que a Recorrente pretende ver apreciada e julgada é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, violando o nº 4 do artigo 3º do CIVA na redacção vigente em 2002, ao julgar procedente a impugnação, na parte recorrida, com fundamento em que a administração tributária não alegou nem provou, em ordem à liquidação adicional do IVA mencionado na factura nº 9, de 12/11/2002, da sociedade S. Lda. do IVA, factos de que se pudesse concluir não se estar perante a transmissão de um estabelecimento comercial nas condições, com os fins e nos termos e para os efeitos a exclusão de tributação em IVA consagrada no artigo 3º nº 4 do CIVA.

III - Apreciação do objecto do Recurso

Recordemos, então, no essencialmente relevante para as questões colocadas, o julgamento da sentença recorrida em matéria de facto:

« 4.1. Factos provados

Dos elementos juntos aos autos, apurou-se a seguinte matéria de facto relevante para a decisão:

A) Em 19/11/2002, a Impugnante apresentou requerimento declaração de cessação da actividade, referindo o seguinte:

• Motivos da cessação segundo o n.° 1 do artigo 33.° do CÍVA: Alínea d)

• Cessionário do estabelecimento: “Restaurante (...), Lda”

B) Em 25/11/2002, foi entregue “Memória descritiva e justificativa" na Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, relativa a obras de remodelação de um estabelecimento de restauração.

Fls 26.

C) A sociedade “S., Lda" emitiu a Factura n.° 9, à Impugnante, com data de 12/11/2002, com a descrição “Demolição de prédio urbano", no valor total de € 20.000,00 (base tributável: € 16.806,72 e I.V.A.: € 3.193,28).

Fls 50.

D) A sociedade " S., Lda" emitiu a Factura n.° 1, à Impugnante, com data de 31/01/2003, com a descrição "1ª fase de construção Prédio - parte de pedreiro”, no valor total de € 8.330,00 (base tributável: € 7.000,00 e I.V.A.: € 1.330,00).

Fls 48.

E) A sociedade " S., Lda" emitiu a Factura n.° 2, à Impugnante, com data de 22/02/2003, com a descrição “2.ª fase de construção Prédio - parte de pedreiro", no valor total de € 7.925,40 (base tributável: € 6.660,00 e I.V.A.: € 1.265,40).

Fls 49.

F) Em 24/11/2004, a Impugnante entregou declaração periódica de substituição de I.V.A. (Modelo C) relativa ao 4.° trimestre de 2002, da qual constam os seguintes valores:

• Transmissão de bens e prestação de serviços efectuadas pelo sujeito passivo: Base tributável: €1.018,92

• Imposto a favor do sujeito passivo - Imposto dedutível: € 5.834,14 (sendo € 5.788,68 relativo a imobilizado)

• Imposto a favor do Estado: € 124,70

Crédito de imposto: € 5.709,44

Fls 29.

G) A Impugnante recebeu um ofício da Direcção de Serviços de Cobrança do I.V.A., datado de 28/12/2004, comunicando a existência de um "Crédito resultante do tratamento de declaração periódica apresentada fora de prazo”, relativo ao período de 01/10/2002 a 31/12/2002, no valor de €5.709,44,

Fls 14.

H) Em 23/06/2005, a Impugnante apresentou requerimento junto da A.T. com o seguinte teor:

“Em virtude de ter cessado a minha actividade em 31.10.2002 e dado que existe um crédito de imposto a meu favor no período compreendido entre 2002.10.01 a 2002.12.31. no montante de 5.709,44 €...venho peia presente solicitar o reembolso... “

Fls 15 e 16.

I) Em 17/10/2005, a Impugnante apresentou requerimento junto da A.T. com o seguinte teor:

“Em virtude de ter cessado a minha actividade em 31.10.2002 e dado que existe um crédito de imposto a meu favor no período compreendido entre 2002.10.01 a 2002.12.31, no montante de 5.709,44 €, venho peia presente solicitar a V. Exa. uma fiscalização interna à contabilidade”.

Fls 35.

J) Na sequência do pedido de reembolso foi realizada acção de inspecção interna, cujo projecto de indeferimento, datado de 29/03/2006, refere o seguinte:

"ASSUNTO: Indeferimento de pedido de reembolso do período 02-12T nos termos do nº 11 do artigo 22° do Código do IVA

PROJECTO DE CORRECÇÕES

(Elaborado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 60º da LGT e 60° do RCPIT)

No decurso da análise interna do pedido de reembolso de IVA do período 02-12T no montante de €5.709,44, verificou-se o seguinte:

1- O sujeito passivo encontrava-se cadastrado peio exercício da actividade de "Restaurantes de tipo tradicional" (C.A.E. - 055301).

2- Em 03/03/06, através do ofício n° 19579/0506, foi o sujeito passivo notificado para apresentar os seguintes elementos:

- Fotocópias das facturas relativas às aquisições de bens de imobilizado corpóreo, adquiridos no 4° trimestre de 2002, e cujo IVA deduzido ascendeu a € 5.788,68;

- Fotocópias dos documentos relativos à transmissão dos bens de imobilizado corpóreo e das existências de mercadorias existentes à data da cessação.

Até à data não foi recebida qualquer resposta.

3- Assim, não tendo sido facultados os referidos elementos que consideramos indispensáveis para aferir da legitimidade e do montante do reembolso em análise, e em conformidade com o disposto no n° 11 do art.° 22° do Código do IV A, indefere-se o presente pedido de reembolso.

Fls 19 e 21

K) O projecto de indeferimento referido na alínea anterior foi notificado à Impugnante pelo ofício n.° 29476/0506, de 31/03/2006.

Fls 19.

L) Em 17/04/2006, a Impugnante apresentou junto da AT requerimento com o seguinte teor:

“Em referência ao vosso ofício n.° 0 29476/0506, datado de 31.03.2006, venho pela presente para remeter em anexo a documentação necessária, a fim de dar seguimento ao reembolso. (...)”.

Fls 28

M) Em 04/05/2006, a Impugnante apresentou junto da A.T. requerimento com o seguinte teor:

“No seguimento do pedido de reembolso... venho por este meio esclarecer alguns pontos...

Há já alguns anos que exerço a actividade por conta própria nomeadamente na área de restauração.

(...)

Nunca solicitei qualquer reembolso de IVA, até à altura do meu encerramento como empresária em nome individual.

Como tal, fui obrigada por parte dos Serviços da Câmara Municipal a proceder a obras de remodelação do estabelecimento, face à actual legislação dos estabelecimentos hoteleiros.

Desta forma, dei entrada nos serviços camarários do projecto para a remodelação do meu estabelecimento, (...).

Sei que as despesas apresentadas no período do reembolso relativamente ao 4º trimestre de 2002, no que diz respeito à factura n.° 2 e n° 9 da empresa S., Ida, as mesmas tem datas superiores à data da cessação.

Mas também sei que pelo menos a factura n° 9 com data de 12.11.2002, ainda contempla no período do IVA entre 01.10.2002 e 31.12.2002, o que pelo menos esta deveria ser aceitável na dedução do respectivo imposto.

(...)

O Encerramento em nome individual foi motivado pela constituição de uma sociedade por quotas com início em 20.11.2002, não havendo aqui transferência para terceiros, mas para mim, a contribuinte é a mesma, apenas se mudou de entidade...”

Fls 22 e 23

N) Em 26/06/2006 foi elaborado novo projecto de indeferimento, com o seguinte teor: “ASSUNTO: Indeferimento de pedido de reembolso de IVA do período 02-12T

PROJECTO DE CORRECÇÕES

(Elaborado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 60° da LGT e 60° do RCPIT)

No decurso da análise interna do pedido de reembolso de IVA do período 02-12T, no montante de € 5.709,44, verificou-se o seguinte:

1- O sujeito passivo esteve cadastrado pelo exercício da actividade de "Restaurantes de tipo tradicional" (C.A.E. - 055301) até 31/12/2002.

2- Em 03/03/06, através do oficio n.º 19579/0506, foi o sujeito passivo notificado para apresentar vários elementos considerados indispensáveis para aferir da legitimidade e do montante do reembolso em análise, não se tendo recebido qualquer resposta.

3- Por tal facto, foi efectuada notificação nos termos dos artigos 60° da LGT e 60° do RCPIT, através do oficio n° 29476/0506, de 31/03/06, para se proceder ao indeferimento do reembolso de acordo com o disposto no n.º 11 do artº 22° do Código do IVA

4- No exercido do direito de audição foram entregues os elementos solicitados. Na sua análise verificou-se que o IVA deduzido no campo 20 da declaração periódica do período 02-12T, no montante de € 5 788,68, diz respeito a obras de remodelação efectuadas no prédio onde se localiza o restaurante, tituladas pelas seguintes facturas emitidas pela firma "Sociedade de Construções S., Lda", NIPC (…)

FacturaBase

tributávelIVA liquidado

N.°Data

912/11/200216.806,723.193,28

31/01/20037.000,001.330,00

222/02/20036.660,001.265,40

TOTAL30.466,725.788,68

Este imposto mostra-se indevidamente deduzido pelos seguintes motivos:

- As facturas n.°s 1 e 2 foram emitidas datas posteriores à cessação de actividade verificada em 31/12/2002;

- A factura n.° 9 refere tratar-se do débito de serviços de "demolição de prédio urbano”. Contudo, tendo a contribuinte cessado a actividade, teria que proceder à liquidação do IVA respeitante à afectação a uso próprio deste investimento, conforme al. f) do n° 3 do art° 3º do Código do IVA, dado não se tratar de um estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, susceptível de constituir um ramo de actividade independente, que pudesse transmitir sem liquidação de imposto nos termos do n," 4 do mesmo artigo, ao sujeito passivo "Restaurante (...), Lda.", NIPC (…), que passou a explorar o mesmo restaurante.

5- Face ao exposto, encontra-se em falta IVA no montante de € 5.788,66, donde resulta o indeferimento do pedido de reembolso em análise, constituindo os factos descritos infracções puníveis pelos art. os 114° e 119.° do Regime Geral das Infracções Tributárias.

6- Foi efectuada notificação nos termos dos artigos 60° da Lei Geral Tributária e 600 do Regime Complementar do Procedimento de inspecção Tributária, em 30/06/2006. O sujeito passivo enviou um fax, em 06/07/2006, solicitando um alargamento do prazo concedido para o exercício do direito de audição, não se tendo, no entanto, até à data, recebido qualquer outra resposta.”

Fls. 43 a 48.

Q) O Relatório referido na alínea anterior foi notificado à Impugnante por ofício de 16/08/2006.

Fls. 43.

R) Foi emitida a liquidação adicional de IVA n.° 06215001, no valor de € 5.788,68 e a liquidação de juros compensatórios n.° 06215002, no valor de € 834,20.

Fls. 10 e 11.

S) Em 22/01/2007, a Impugnante apresentou Reclamação graciosa dos actos de liquidação referidos na alínea anterior, com o teor constante de fls. 3 a 6 do processo de reclamação graciosa.

T) Em 12/10/2007, foi intentada a presente acção.

Fls 2.

U) Em 27/02/2008, foi proferida decisão de indeferimento da reclamação graciosa, com base no parecer constante de fls. 52 do processo de reclamação graciosa.

Fls 52 do processo de reclamação graciosa.

V) A Impugnante foi notificada da decisão referida na alínea anterior, por Ofício de 28/02/2008.

4.2. Factos não provados

O Tribunal não detectou a alegação de factos com relevo para a decisão, a dar como não provados.»

Na parte objecto do recurso, a sentença recorrida é redutível aos seguintes excertos:

«Resulta dos autos que a liquidação adicional de IVA ora impugnada decorre do facto da A.T. ter considerado:

i) (…)

ii) que existia falta de liquidação de I.V.A. relativamente à afectação a uso próprio, com referência ao investimento (obras de demolição do imóvel) a que se refere a factura n.° 9 emitida pela empresa "S., Lda”, nos termos da alínea f) do n.° 3 do art.° 3.° do C.I.V.A..

A impetrante (…) relativamente à correcção do IVA relativo à factura n.° 9, no valor de € 3.193,28, considera que não ocorreu qualquer afectação a uso próprio mas sim uma cessão de exploração do estabelecimento, não estando a mesma sujeita a I.V.A. à luz do disposto no n.° 4 do artigo 3.° do C.I.V.A..

(…)

5.2. Do I.V.A. relativo à factura n° 9

No que concerne à factura n.° 9 emitida pela “S., Lda”, relativa à “demolição de prédio urbano”, com I.V.A. no valor de € 3.193,28 que a Impugnante considerou dedutível, entende a A.T., no relatório da acção de inspecção, que tendo ocorrido cessação da actividade, a impetrante teria que proceder à liquidação do I.V.A. porquanto, no seu entendimento, existiu uma afectação a uso próprio desse investimento (ou seja, das obras no imóvel), nos termos da alínea f) do nº 3 do artigo 3 o do C.I.V.A..

Ademais, considerou ainda não ser aplicável a não sujeição a I.V.A. prevista no n.° 4 do mesmo artigo por não se estar perante a transmissão de um estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, susceptível de constituir um ramo de actividade independente.

Entendimento diverso possui a Impugnante, ao arguir que ocorreu uma cessão de exploração do estabelecimento, operação não sujeita a I.V.A. à luz do disposto no n.° 4 do artigo 3.° do C.I.V.A..

Vejamos a quem assiste razão.

No caso em apreço, a A.T. considerou, sem mais, que com a cessação da actividade ocorreu a afectação a uso pessoal das despesas suportadas com as obras no imóvel.

Decorre da alínea a) do nº 1 do artigo 33.° do C.I.V.A. (em vigor à data dos factos) que “…considera-se verificada a cessação da actividade exercida pelo sujeito passivo no momento em que ...a) Deixem de praticar-se actos relacionados com actividades determinantes da tributação durante um período de dois anos consecutivos, caso em que se presumem transmitidos, nos termos da alínea f) do n° 3 do artigo 3.°, os bens a essa data existentes no activo da empresa.” [sublinhado nosso].

Verifica-se, assim, que a A.T. apenas pode presumir a afectação permanente de bens da empresa a uso próprio do seu titular quando o contribuinte deixe de praticar operações tributáveis durante dois anos.

Ora, in casu, verifica-se, por um lado, que a A.T. nem sequer alegou que a Impugnante tenha deixado de exercer a sua actividade durante dois anos consecutivos, e, por outro, constata-se que foi a própria Impugnante que declarou a cessação da sua actividade, tendo indicado na declaração que o motivo dessa cessação correspondia ao disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 33.° do C.I.V.A., ou seja, à transferência da propriedade do estabelecimento (cf. alínea A) do probatório), não tendo a AT questionado tal facto.

Acresce ainda salientar que não resulta dos autos que o imóvel tenha passado a ser utilizado para fins privados do sujeito passivo, quedando, pelo contrário, assente que o imóvel destinava-se à exploração do restaurante por parte da impetrante, restaurante que, posteriormente, passou a ser explorado, no mesmo local, por outro sujeito passivo - a sociedade “Restaurante (...), Lda”.

Assim, carece de razão e de sustentáculo legal o entendimento da A.T. de que, com a cessação da actividade ocorreu, sem mais, a afectação das obras do imóvel a uso próprio da Impugnante.

Não pode, pois, o Tribunal concluir pela existência de I.V.A. liquidado em falta, no valor de € 3.193,28, por parte da impetrante.

Ademais, a afirmação, por parte da A.T. de que não estava perante a cessão de “...um estabelecimento comercial, da totalidade de um património ou de uma parte dele, susceptível de constituir um ramo de actividade independente, que pudesse transmitir sem liquidação de imposto nos termos do n° 4 do mesmo artigo, ao sujeito passivo "Restaurante (...), Lda", NÍPC (…), que passou a explorar o mesmo restaurante” (cfr. alínea P) dos factos provados) surge de forma meramente conclusiva, sem que apresente qualquer facto ou elemento que permita ao Tribunal compreender como chegou a essa conclusão (analisou a contabilidade ou elementos contabilísticos da Impugnante? Verificou se existia imobilizado corpóreo cedido à sociedade “Restaurante (...), Lda”? Verificou se existiam existências transmitidas? Foram transferidos os contratos de trabalho? etc.).

Finalmente, no que concerne à dedutibilidade do I.V.A. contido na factura n.° 9, e embora a A.T. não tenha colocado em causa o direito à dedução do mesmo, conclui o Tribunal que, cumprindo a factura n.° 9 todos os requisitos legalmente previstos no artigo 35.° do C.I.V.A. (à data dos factos), possuindo data anterior à cessação da actividade da Impugnante, não sendo colocada em causa a efectiva realização das obras no imóvel e sendo o imóvel utilizado na actividade da impetrante, outra conclusão não se pode retirar senão a de que o I.V.A. suportado pela Impugnante contido na factura n.° 9 mostra-se dedutível, tal como esta considerou na declaração de I.V.A. que apresentou.

Nestes termos, verificando-se que a impetrante tinha o direito a deduzir o I.V.A. da factura n.° 9 e que não resulta dos autos que tenha existido uma afectação ao uso privado das obras realizadas no imóvel, deve ser anulada a liquidação adicional de I.V.A., na parte relativa à correcção no valor de € 3.193,28, bem como a liquidação dos juros compensatórios relativos ao valor desse imposto».

Como vimos, a Recorrente pretende que este tribunal de apelação julgue que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, violando o nº 4 do artigo 3º do CIVA na redacção vigente em 2002, ao julgar procedente a impugnação, na parte relativa ao IVA da factura nº 9, de 12/11/2002, da sociedade S., com fundamento em que a administração tributária não ter alegado nem provado factos de que se pudesse concluir não se estar perante a transmissão de um estabelecimento comercial nas condições, com os fins e nos termos e para os efeitos a exclusão de tributação em IVA consagrada no artigo 3º nº 4 do CIVA (na versão vigente no 4º Trimestre de 2002).

Concretamente, o erro resultaria de ser outrossim ónus da Recorrida provar essa transmissão do estabelecimento, condições, termos e fins, o que esta não teria feito por não ter apresentado facturação da aquisição nem da venda do activo imobilizado das existências.

Diga-se de passagem: não tem sentido exigir facturas de compra e de venda do activo imobilizado e dos bens que compõem as existências, para prova da transmissão de um estabelecimento comercial. Desde logo, a transmissão pode ser gratuita, depois, e sobretudo, o objecto do negócio é a universalidade de coisas e direitos, não estes, individualmente considerados.

Seja como for, esta alegação da recorrente não lhe pode valer a procedência do recurso, pois releva de uma desconsideração do que foi, na verdade, a fundamentação da sentença, na parte recorrida.

A Recorrente reputa indevida a dedução do IVA mencionado na factura nº 9, acima referida, emitida pela firma S. em 12 de Novembro de 2012, relativamente a obras de demolição no prédio onde funcionava o estabelecimento de restaurante explorado individualmente pela Recorrida, porque, tendo esta declarado a cessação de actividade com efeito em 31 de Dezembro de 2002, tais obras e prédio, enquanto “bens da empresa” teriam sido objecto de uma “afectação permanente (…) ao uso próprio do seu titular” – assimilada ao conceito de transmissão de bens, para efeitos de tributação em IVA, pela alínea f) d nº 3 do artigo 3º do CIVA “de 2002” – afectação cuja tributação não estaria excluída nos termos do nº 4 do mesmo artigo (que exclui do conceito de transmissão de bens as cessões gratuitas ou onerosas do estabelecimento comercial, nas condições ali prescritas), uma vez que a Recorrida, apesar de notificada para tal, não apresentara qualquer prova da cessão do estabelecimento comercial ou parte dele em condições de constituir um ramo de actividade independente, designadamente facturas de aquisição e de venda do activo imobilizado e das existências.

Ora, a sentença recorrida, como se viu, conclui pela ilegalidade da liquidação adicional, atenta a dedutibilidade do IVA suportado naquela factura, por se entender resultar dos factos provados exactamente o contrário dessa afectação a fins privativos da Recorrida, por isso que era assente que a cessação de actividade se destinava à continuação da mesma, no mesmo espaço, desta feita por um novo sujeito passivo, a sociedade comercial por quotas “Natália Lda.”, constituída para esse fim e por, de todo o modo, a factura em causa ser anterior à cessação de actividade como empresária em nome individual, pelo que nada legitimava a exclusão da dedutibilidade do IVA com base na cessação da actividade.

Assim, diversamente do que pretende inculcar a Recorrente, o fundamento da decisão recorrida não reside, essencialmente, nessa consideração de que a AT não foi suficientemente longe na concretização quando afirmou que não se estava perante a transmissão de um estabelecimento comercial, consideração alegadamente errada porque seria do contribuinte o ónus de provar a transmissão do estabelecimento, mas sim na conclusão, em matéria de facto, de que, por a exploração do estabelecimento ter continuado no mesmo imóvel objecto das obras, desta feita pela sociedade comercial para isso constituída, não se tratava de qualquer afectação de bens da empresa ou do estabelecimento aos fins próprios e individuais da titular da empresa.

É certo que a Recorrente parece pretender pôr em causa o declarado pela Recorrida com vista a pedir o reembolso de IVA. Porém, se pretendia pôr em causa as declarações da Recorrida quando pediu o reembolso, era a AT quem tinha o ónus de invocar e provar factos de que resultassem indícios fundados de o declarado e o constante dos documentos apresentados não corresponderem à verdade. É que, conforme a conjugação dos nºs 1 e 2 a) do o artigo 75º da LGT, é ónus da AT, quando pretenda liquidar IVA adicional ao liquidado pelo sujeito passivo, com base em pressupostos de facto diversos dos declarados por este, invocar e provar factos de que decorram indícios fundados de o declarado pelo sujeito passivo, inclusive em ordem a um pedido de reembolso, não corresponder à verdade, só então incumbindo ao sujeito passivo o ónus de provar os factos (por si declarados) pressupostos da sua autoliquidação e, inclusivamente, do direito ao reembolso.

Para reforçar a alegação de que se tratou da sobredita afectação a fins individuais, a Recorrente cita a comunicação da Recorrida, dada como provada, segundo a qual “O Encerramento em nome individual foi motivado pela constituição de uma sociedade por quotas com início em 20.11.2002, não havendo aqui transferência para terceiros, mas para mim, a contribuinte é a mesma, apenas se mudou de entidade...”

Causa alguma perplexidade, esta alegação da Recorrente, pois qualquer intérprete percebe que a Recorrida pretendeu dizer o contrário do que a Recorrente lhe imputa. Embora em linguagem comum, não jurídica, a Recorrida declara precisamente a afectação do imóvel à sociedade comercial por si constituída, para nele prosseguir a exploração do restaurante.

A recorrente AT não se insurgiu contra a prova de quaisquer dos factos dados como provados, nem alegou que outros o devessem ter sido. Portanto é com base nesses, acima descritos, que se deve aferir a legalidade da liquidação do IVA da factura aqui sub judices. Ora, provada a continuação da exploração do estabelecimento no prédio, que é prejudicial de uma afectação das obras e do imóvel aos fins individuais da Recorrida, fica até prejudicada a questão de saber se a passagem da exploração do estabelecimento por empresária em nome individual para exploração por uma sociedade comercial se enquadra ou não no conceito de transmissão de estabelecimento (gratuita ou onerosa) que não é considerado transmissão para efeitos de tributação em IVA, nos termos do nº 4 do artigo 3º do CIVA.

Em suma:

Se o imóvel continuou, após as obras de demolição e reconstrução, a ser utilizado como restaurante, embora desta feita por uma sociedade comercial, então de modo nenhum foi afectado a fins individuais da empresária. Era nessa afectação que a AT via o facto tributário e o IVA sem direito a dedução. Excluída a afectação, excluída fica a legalidade da liquidação adicional do IVA mencionado na factura nº 9 de 12/11/2002, oportunamente deduzido pela Recorrida.

Bem andou, portanto, o Mº Juiz a quo, em ter julgado procedente a impugnação na parte recorrida, pelo que o recurso improcede.

Custas:

As custas do recurso ficam a cargo da Recorrente: artigo 527º do CPC

Dispositivo

Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 9/12/2021

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Cristina da Nova

Cristina Travassos Bento