Processo 01798/18.5BELSB

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1. A…………, devidamente identificado nos autos, e Instituto dos Registos e Notariado, IP (IRN, IP), recorrem ambos para este Supremo Tribunal do Acórdão do TCAS, de 04.07.2019, em que se “decide conceder provimento ao recurso revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se a baixa dos autos à 1ª Instância para que se aquilate da convolação do pedido de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, em requerimento de processo cautelar adequado à tutela dos direitos invocados”.

Na origem do recurso interposto para o TCAS esteve uma decisão do TAC de Lisboa, de 29.03.2019, que julgou “improcedente a presente intimação, absolvendo-se a Entidade Demandada da instância”.

2. O R. IRN, IP, ora recorrente, apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (cfr. alegações de fls. 496 a 502 - paginação SITAF):

“I – Inexistindo norma jurídica que disponha sobre atribuição ou aquisição de nacionalidade portuguesa provisória, o processo cautelar não permite responder ao requerente, porque as providências cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade;

II – A via normal de reação, terá de ser sempre a propositura de uma ação comum administrativa não urgente, porque, só quando, num caso concreto, se verifique que a utilização da via normal, não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil, dum direito, liberdade ou garantia, é que deve entrar em cena o processo de intimação, previsto no artigo 109 do CPTA, que tem caráter subsidiário.

III – Inexistindo qualquer vício de violação da lei que possa ser imputado à Sentença/Decisão, deve aquela manter-se na ordem jurídica;

Tudo com as demais e legais consequências

só assim se fazendo a Costumada Justiça!”

3. Devidamente notificado, o A., ora recorrido, não produziu contra-alegações.

4. O A., ora recorrente, culmina as suas alegações, formulando as seguintes conclusões (cfr. alegações de fls. 505 a 536 paginação SITAF):

“I. O Tribunal a quo decidiu que o recorrente utilizou indevidamente o meio processual com que configurou o r.i., i.e. Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias – confirmando assim o entendimento do Tribunal de primeira instância.

II. Decidiu, contudo, que deveria ter sido ponderada a convolação da intimação em processo cautelar.

III. Apesar de o Tribunal a quo ter qualificado a decisão do recurso como procedente, a verdade é que o recorrente ficou vencido e, assim, prejudicado pelo acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

IV. Isto porque o recorrente não pode conformar-se com nenhuma das decisões do Tribunal a quo: nem com a procedência da exceção de impropriedade do meio – que o Tribunal a quo acabou por confirmar – nem sequer com a possibilidade de convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar. Assim, o recorrente tem legitimidade processual para interpor o presente recurso, que deverá ser admitido e julgado procedente por este Supremo Tribunal Administrativo.

V. O critério de admissibilidade do recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo é um critério qualitativo em que o legislador optou por reservar para tal tribunal superior a apreciação de questões em que, quer pela sua relevância jurídica ou social, quer pela clara necessidade de melhor aplicação do direito, a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo seja fundamental.

VI. Em causa nos presentes autos está a apreciação de três questões fundamentais: a possibilidade de procedimentos discriminatórios por ordem de serviço da entidade recorrida, a possibilidade de recurso à intimação para proteção de direitos liberdades e garantias para reação contra violações a direitos fundamentais e se a urgência é um pressuposto autónomo desse tipo processual.

VII. É essencial a intervenção norteadora do Supremo Tribunal Administrativo, de modo a que se estabilize definitivamente “o que é das providências cautelares” e “o que é das intimações”, questão que não encontra resposta suficientemente consolidada na jurisprudência dos Tribunais superiores, como fica desde logo bem demonstrado pelo voto de vencido de um dos Senhores Desembargadores que compôs o Tribunal a quo.

VIII. Ademais, é ostensivamente contrária à lei e ao regime das intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias, nomeadamente no que diz respeito à exigência da “urgência” como pressuposto autónomo deste tipo de processo.

IX. A ofensa dos direitos fundamentais em causa, a gravidade das consequências potenciais para o recorrente e a circunstância de tal situação afetar muitos outros cidadãos com o direito potestativo à nacionalidade portuguesa e europeia – sendo previsível que tais ofensas continuem a ocorrer – justificam a atribuição de relevância jurídica e social à apreciação do presente recurso, impondo-se ao Supremo Tribunal Administrativo a pronúncia sobre esta matéria, nos termos do disposto no art. 150º nº 1, 1ª parte do CPTA.

X. Resulta claro, quer das alegações de recurso, quer das próprias contra-alegações do recorrido e ainda do parecer do Ministério Público junto do Tribunal a quo que nenhuma das partes envolvidas configurou a convolação da presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar, nos termos do art. 110º-A do CPTA, nem tampouco se pronunciou sobre tal possibilidade, trazendo a juízo os seus argumentos, posição e fundamentação jurídica.

XI. Entendendo o Tribunal a quo que a intimação era improcedente, mas que poderia ser convolada em procedimento cautelar, deveria ter dado às partes a oportunidade para exercer o contraditório sobre tal solução não discutida nem pretendida por nenhuma das partes;

tendo o Tribunal a quo decidido sem ouvir as partes sobre uma solução jurídica não pretendida por nenhuma das partes, o Tribunal a quo omitiu um ato processual relevante prescrito por lei, ou seja, a garantia do contraditório prevista no art. 3º, nº 3 do CPC.

XII. Face às alegações e conclusões apresentadas em juízo pelo recorrente não podia, o Tribunal a quo, ter concluído que o recorrente nada alegou quanto a uma perda irreversível de faculdade do exercício de um direito fundamental.

XIII. Igualmente incompreensível é o facto de o Tribunal a quo se referir, a propósito do direito fundamental sujeito a prazo de exercício, como sendo o direito à cidadania portuguesa quando o recorrente alegou de forma clara e explicita que é o direito a fixar residência no Reino Unido como cidadão português que se encontra iminentemente ameaçado pela saída do Reino Unido da União Europeia.

XIV. O direito fundamental ameaçado, e que tem que ser exercido até 31/10/2019 não é o direito à cidadania portuguesa, mas sim o direito a fixar residência no Reino Unido, como cidadão europeu… E isso resulta absolutamente claro das alegações de recurso (vide capítulos 3.1.2, 3.1.3 e conclusões XIV a XXIII das alegações de recurso), que o Tribunal a quo não poderia ter ignorado.

XV. Em todo o caso, a delicadeza e importância dos bens jurídicos lesados – direito à nacionalidade portuguesa, direito à proteção contra qualquer tipo de discriminação, liberdade de circulação e direito de fixar residência em Portugal e no espaço comunitário e tantos outros decorrentes do reconhecimento do estatuto de cidadão nacional português – não é compatível com os prazos de pendência judicial em ação administrativa comum ou especial. E não é porque tais direitos são pessoais, pessoalíssimos e as pessoas têm tempos de vida limitados e o que não vivem, perdem irremediavelmente.

XVI. A interpretação que o Tribunal a quo faz do regime das intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias é manifestamente contrária à lei e à jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

XVII. Conforme decidido por este Supremo Tribunal Administrativo, torna-se claro que o Tribunal a quo violou o disposto no art. 109º do CPTA, ao sustentar a rejeição da aplicabilidade do processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias com a alegada inexistência de urgência, fazendo dessa urgência um requisito processual autónomo e desligado do restante teor da supra referida norma legal.

XVIII. O acórdão recorrido não teve em conta o alegado pelo recorrente, nomeadamente quanto aos factos concretos que exigem uma decisão de mérito célere, i.e. antes da saída do Reino Unido da União Europeia, agendada para 31/10/2019, nem tampouco ponderou, como devia, globalmente a situação trazida ao seu julgamento estabelecendo a “urgência” como pressuposto autónomo da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em clara violação do art. 109º do CPTA.

XIX. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento manifesto, ao decidir pela possibilidade da convolação da intimação em processo cautelar.

XX. A proteção dos direitos que o recorrente se arroga, i.e. direito à cidadania portuguesa e europeia, o direito à proteção contra quaisquer formas de discriminação, o direito de circular e emigrar, o direito a fixar residência no Reino Unido como cidadão português, não é passível de ser assegurada através da tutela cautelar, pois é lógico que não é possível declarar, a título provisório, a nulidade da decisão de suspensão do processo de atribuição de nacionalidade.

XXI. Tampouco é possível decidir, a título provisório, o pedido de atribuição de nacionalidade portuguesa, lavrando o respetivo assento de nascimento, já que não existe no registo civil a figura do registo provisório.

XXII. O recorrente necessita de uma decisão de mérito que declare a nulidade da decisão de suspensão do processo e intime o recorrido IRN a decidir o pedido de inscrição do nascimento atributiva da nacionalidade portuguesa. Qualquer decisão cautelar que viesse a ser proferida seria manifestamente desadequada a proteger os direitos fundamentais do recorrido.

XXIII. A tutela dos direitos fundamentais em causa apenas poderá ser devidamente conferida pela decisão de mérito, sobre a bondade dos argumentos trazidos a juízo pelo recorrente e que foram incorretamente apreciados, quer em primeira instância, quer em sede de recurso, pelo TCAS.

XXIV. O acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 109º e 110º-A do CPTA, arts. 20º, n.º 5, 26º e 44º da CRP e art. 3.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exªs. suprirão, deve o presente recurso de revista ser admitido, julgado procedente e, em consequência e nos termos do art. 150º, n.º 3 do CPTA, ser revogado o acórdão recorrido, substituindo-se por outro que ordene a intimação do recorrido IRN para que decida imediatamente o procedimento de inscrição do nascimento atributiva da nacionalidade do recorrente, lavrando o respetivo assento de nascimento.

Assim farão V. Exªs. a sempre esperada,

JUSTIÇA!”.

5. O R., ora recorrido IRN, IP, contra-alegou produzindo as seguintes conclusões (cfr. alegações de fls. 541 a 542 - paginação SITAF):

“I – Inexistindo norma jurídica que disponha sobre atribuição ou aquisição de nacionalidade portuguesa provisória, o processo cautelar não permite responder ao requerente, porque as providências cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade;

II – A via normal de reação, terá de ser sempre a propositura de uma ação comum administrativa não urgente, porque, só quando, num caso concreto, se verifique que a utilização da via normal, não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil, dum direito, liberdade ou garantia, é que deve entrar em cena o processo de intimação, previsto no artigo 109 do CPTA, que tem caráter subsidiário.

III – Inexistindo qualquer vício de violação da lei que possa ser imputado à Sentença/Decisão de 29 de março de 2019 do TAC de Lisboa, deve aquela manter-se na ordem jurídica;

IV – Devendo a ação ser julgada improcedente por não provada e, em consequência, o Requerido ser absolvido do pedido;

V – Tudo com as demais e legais consequências,

E SÓ ASSIM SE FAZENDO A VERDADEIRA JUSTIÇA!”

6. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 29.06.2020, veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

3. Como se acabou de ver o Requerente, que nasceu na Índia em 11.11.1959 e aí foi registado, requereu, em 12.12.2017, a inscrição desse nascimento no registo civil português, requerimento que não foi imediatamente decidido por as autoridades portuguesas necessitarem de determinados elementos para o efeito, o que as levou a solicitá-los, em 30.07.2018, à Embaixada de Portugal naquele país. Por essa razão o procedimento foi suspenso, encontrando-se suspenso desde então.

O Requerente, em 04.10.2018, instaurou esta intimação pedindo a declaração de nulidade dessa suspensão e a intimação do IRN a decidir imediatamente esse pedido, lavrando o respectivo assento de nascimento.

As instâncias, apesar de partirem do mesmo pressuposto – o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não era a via normal do Requerente alcançar a sua pretensão por esta dever ser alcançada através da propositura de uma acção não urgente associada a dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares – dele retiraram conclusões diferentes.

Com efeito, enquanto o TAC considerou que o Requerente utilizou um meio processual inadequado e que esse erro era incorrigível e, com esse fundamento, julgou a intimação improcedente, o TCA confirmou a inadequação do meio processual utilizado mas entendeu que os direitos invocados eram merecedores de tutela e que, por essa razão, o TAC deveria ter ordenado a notificação do Requerente para, querendo, utilizar o processo cautelar adequado. Todavia este Acórdão foi tirado com um voto de vencido que foi assim justificado:

«Sem embargo, consideramos que, no caso, o uso da tutela cautelar, designadamente antecipatória, também se mostra inviável, por desadequada, por não se preencherem os requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade que se exigem em tal tutela. Ou seja, não nos parece possível atribuir provisória e cautelarmente a nacionalidade portuguesa ao Recorrente, pelo iter processual do processo principal sem que, em simultâneo, também se provoquem efeitos de facto e de Direito irreversíveis e se consumam os efeitos que a decisão a proferir no processo principal, caso seja de procedência, irá garantir.

Na verdade, uma vez atribuída cautelarmente a nacionalidade portuguesa ao A. e Recorrente pelo tempo em que demore a acção principal – que tendo recurso para o STA ou para o TC, pode demorar mais de 6 anos – a atribuição de tal direito por esse mesmo tempo terá um facto irreversível. Quanto aos actos jurídicos que o A. e Recorrente praticar durante tal período como cidadão português, terão também efeitos irreversíveis, de facto ou de Direito, dependendo dos concretos actos que se praticarem. Por último, a atribuição da nacionalidade ao A. e Recorrente durante o tempo da acção principal irá consumir o próprio pedido que é feito na acção principal, pelo menos durante o tempo em que esta perdure.

Em suma, manteria a decisão recorrida por entender que, no caso, não pode ocorrer a convolação para um processo cautelar por não estarem preenchidos os pressupostos da instrumentalidade e da provisoriedade que se exige a tal tutela».

4. A decisão do TCA desagradou ao Requerente – porque não se podia “conformar nem com a procedência da exceção de impropriedade do meio .... nem sequer com a possibilidade de convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em processo cautelar” – e ao Requerido por – a via normal de reação, terá de ser sempre a propositura de uma ação comum administrativa não urgente porque só quando, num caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não e possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil, dum direito, liberdade ou garantia, e que deve entrar em cena o processo de intimação, previsto no artigo 109 do CPTA, que tem caráter subsidiário.”

Daí a interposição das revistas.

5. A simples exposição das anteriores ocorrências evidencia não só a importância jurídica das questões suscitadas como a dificuldade da sua resolução, como a contradição das decisões das instâncias e a insatisfação de ambas as partes revelam.

Com efeito, importa saber se, nos casos como o presente, e possível corrigir a errada utilização de um meio processual, como entendeu o TCA, ou se, como foi sustentado no TAC e no voto de vencido do Acórdão recorrido, essa correcção é impossível, atentas as nefastas consequências que dai adviriam. Sendo certo que este Tribunal nunca se debruçou sobre essa questão.

Razões que, por si só, justificam a admissão dos recursos”.

7. A Digna Magistrado do Ministério Público, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu pronúncia, assim concluindo: “Nestes termos, emite-se pronúncia no sentido de ser concedido provimento parcial à revista do A., e concedido total provimento à revista do requerido IRN, assim se mantendo integralmente a decisão proferida na 1ª instância”. Notificados deste parecer, apenas o A., ora recorrente/recorrido, respondeu, remetendo, a final, para as conclusões das suas alegações de recurso.

8. Sem vistos, por se tratar de processo urgente, vêm os autos à conferência para decidir (art. 36.º, n.º 1, al. e), do CPTA.

II – Fundamentação

1. De facto:

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De direito:

2.1. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos ora recorrentes, delimitado que está o objecto dos respectivos recursos pelas conclusões das correspondentes alegações.

No que respeita ao A./recorrente, o mesmo questiona o acórdão recorrido em dois principais aspectos: quanto à questão da convolação da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar (e consequente decretamento provisório da mesma de acordo com o disposto no art. 131.º do CPTA) e quanto à questão da inadequação do meio processual que lhe está subjacente. Além de questionar esta convolação em si mesma (que, afirma, não foi peticionada por nenhuma das partes), o A./recorrente alega a violação do princípio do contraditório, uma vez que nenhuma das partes foi ouvida quanto à eventual convolação. Acrescendo a isto, o A./recorrente alega, de forma vaga, a existência de uma actuação discriminatória por partes das autoridades administrativas, mais concretamente, dos serviços do R.

No que toca ao R./recorrente, questiona fundamentalmente a dita questão da convolação, por entender que o recurso a uma providência cautelar – em complemento da devida acção principal – não é adequada para assegurar tutela judicial à pretensão do A., subentendendo-se que considera não se verificar sequer uma situação de urgência.

2.2. Comecemos pela questão da convolação, sublinhando, antes de mais, que o acórdão recorrido não determinou qualquer convolação, antes tendo ordenado a baixa dos autos à 1.ª instância “para que se aquilate da convolação do pedido de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, em requerimento de processo cautelar adequado à tutela dos direitos invocados”, sendo isto que se questiona, ou seja, como diz o A./recorrente, a “possibilidade” dessa convolação. Para justificar esta sua decisão, diz-se no acórdão recorrido que a sentença do TAC de Lisboa deveria ter ponderado a possibilidade de convolação e não o fez, em desrespeito do princípio pro actione (“Ora, no caso presente, deveria ter-se considerado, em nosso entender, aquele hipótese e, nessa perspectiva, considerando-se que o requerente utilizou indevidamente um meio processual, mas considerando-se que os direitos que invoca carecem e são merecedores de tutela, deveria o tribunal a quo por accionamento do princípio pro-actione ter determinado a notificação do requerente para, querendo, requerer, no prazo que lhe fosse concedido o processo cautelar adequado. Adoptando de pleno esse entendimento, procede o recurso e impõe-se alterar o decidido no segmento em que não pondera a convolação dos autos para a forma de processo adequada, o que deve ser feito por via da procedência do recurso nos termos acabados de definir”).

Vejamos se assiste razão aos recorrentes nesta sua pretensão.

Pode ler-se no n.º 1 do artigo 110.º do CPTA que “Uma vez distribuído, o processo é concluso ao juiz com a maior urgência, para despacho liminar, a proferir no prazo máximo de 48 horas, no qual, sendo a petição admitida, é ordenada a citação da outra parte para responder no prazo de sete dias”. Por sua vez, no n.º 1 do artigo 110-A dispõe-se do seguinte modo:

“Quando se verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”. Temos, deste modo, que quando o juiz é confrontado com p.i. relativa a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode fazer uma de três coisas: admitir a p.i., o que sucederá quando estiver convicto de que a acção pode prosseguir com aquela forma processual, ou, pelo menos, quando não tiver uma certeza segura de que não o possa – neste caso, e em consequência, é ordenada a citação do R; não admitir e proferir despacho liminar de indeferimento, caso em que não chegará a haver a citação do R.; na medida em que esteja convicto de que “que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”. Compulsando os autos, constata-se que no despacho liminar de fls. 77-78 o juiz mandou citar o R. e ordenou ao A. que justificasse e comprovasse a urgência da tutela judicial. Além do significado óbvio desta sua decisão, podemos extrair dela algo mais: o juiz não teve a certeza se se verificava ou não uma situação de urgência em termos de tutela de direitos. Em face dessa incerteza, e uma vez que concluiu que o A. era titular de um direito, liberdade e garantia, mais concretamente do direito à cidadania do artigo 26.º da CRP, decidiu prosseguir a acção com a forma de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. O facto de não ter certeza quanto ao grau de urgência da necessidade de tutela não lhe permitia optar pela via da convolação, pois não tinha como saber se a situação concreta justificava o meio processual utilizado (considerado um meio subsidiário) ou se, ao invés, a decretação provisória de uma providência cautelar era suficiente para tutelar o seu direito. Ora, e é isto que agora mais interessa, como sustentam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “Esse despacho [o despacho liminar] constitui, pois, caso julgado formal quando conclua que não há obstáculo a que o processo seja tramitado como intimação. E, nesse sentido, já não será possível, na fase de decisão, rejeitar a petição ou promover a sua substituição por um pedido de adoção de providência cautelar, cabendo ao juiz unicamente proferir a decisão de mérito” (cfr. M. Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2018, p. 903). A este propósito, não pode deixar-se de ter consideração que no recurso de apelação para o TCAS nenhuma das partes questionou a decisão com o fundamento de que o tribunal a quo deveria ter promovido a convolação em questão no despacho liminar, pelo que a decisão de mandar prosseguir o processo tramitado como intimação sempre estaria estabilizada. Em suma, o que se conclui é que o acórdão recorrido errou quando decidiu no sentido de fazer baixar os autos à 1.ª instância para que aí se ponderasse a convolação, pois que ela já não era possível. Deste modo, procede a pretensão de ambos os recorrentes.

Resta dizer que, em virtude da solução dada à questão tratada, não se justifica apreciar aquela outra questão da alegada violação do princípio do contraditório (cfr. art. 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA).

2.3. Passemos, então, à questão da alegada inadequação do meio processual, a qual está subjacente à decisão da eventual convolação. E desde já se afirma que o acórdão recorrido não merece censura quando considera que o meio processual escolhido pelo A. não é o adequado. Mas, se no acórdão recorrido se envereda pelo mesmo fundamento já utilizado na 1.ª instância – basicamente, não se verifica a urgência na tutela do direito –, entendemos dever aqui e agora fazer algumas precisões que julgamos pertinentes.

O A./recorrente insta este STA a decidir se a urgência deve ser vista como um requisito autónomo. Ora, este tribunal já teve ocasião de responder a esta questão no acórdão de 16.05.2019, Proc. n.º 2762/17.7BELSB, em que se afirmou o seguinte num caso em que “O argumento utilizado no acórdão recorrido para negar a urgência da tutela judicial e, concomitantemente, para concluir pela desadequação do meio processual utilizado reside no hiato temporal verificado entre o pedido de emissão do cartão de cidadão, formulado em 04.10.16, e a propositura da acção, em 11.12.18, na sequência da “renovação” do pedido, e “quando já se encontrava caducado o prazo para intentar a acção administrativa de condenação à prática de acto devido (a emissão e entrega do cartão de cidadão”)”. Aí se disse: “Não há dúvida que, em abstracto, se pode afirmar que o decurso do tempo prejudica a satisfação de um direito ameaçado e que a busca tardia da via judicial e, mais especificamente, da tutela urgente, pode ser sintomática da falta de urgência dessa mesma tutela. Ocorre, no entanto, que, ao decidir como decidiu, o acórdão recorrido erigiu a “urgência” como pressuposto autónomo das intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e, mais do que isso, concebeu-o de acordo com uma visão puramente cronológica, capaz de, per se, afastar a aplicação desta via processual. Ora, atentando no teor do artigo 109.º do CPTA, e não obstante se reconhecer que se trata de um meio de tutela urgente, constata-se que essa orientação nele não encontra correspondência. Erigir a urgência como pressuposto autónomo do meio processual em apreço implica ignorar as “circunstâncias do caso”, designadamente, o tipo de direito ameaçado por um prejuízo irreparável, o tipo de ameaça (iminente actual ou iminente latente), a ocorrência de factos lesivos supervenientes; ignorar, ainda, se a lesão do direito causa prejuízo apenas a esse direito ou se produz consequências danosas em outros direitos (ou seja, a lesão de um direito pode ocasionar a lesão de outros direitos, o que também terá repercussão numa “contagem de tempo” entre o acto lesivo e a propositura da acção). Acresce a isso que concluir que um recurso “tardio” à via judicial e à tutela urgente significa necessariamente que, afinal, não se coloca a condição de urgência implica especular sobre os motivos que levaram o A. da acção a não procurar a via judicial imediatamente após a lesão do direito.

Em síntese, o acórdão recorrido assentou o seu julgamento numa interpretação do artigo 109.º do CPTA que não corresponde inteiramente ao nele preceituado, conduzindo a uma errada perspectivação dos pressupostos previstos nesse preceito com o intuito de permitir (também) ao julgador averiguar se se justifica ou não a adopção de uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias num determinado caso concreto”. Trata-se de orientação genérica que se mantém. Sucede que no caso dos autos a urgência não foi utilizada como critério autónomo. Com efeito, desde logo a 1.ª instância identificou o direito em causa como sendo o direito a obter a cidadania do artigo 26.º da CRP e que o mesmo estaria alegadamente ameaçado pela suspensão do procedimento de inscrição do assento de nascimento do A. na Conservatória dos Registos Centrais em Lisboa. Além disso, teve em consideração as circunstâncias concretas do caso, concluindo que o Brexit não ameaçava esse direito ao ponto de se justificar a proposição de uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. O problema é que para o A. a obtenção da cidadania portuguesa é um meio para beneficiar da cidadania europeia que lhe vem atrelada e, com ela, para, finalmente, poder exercer o seu direito a emigrar com a sua família para Inglaterra ou de fixar residência em Inglaterra, ancorado, ao que se percebe, na liberdade de circulação no espaço europeu – propósito este de que o A. não faz segredo. Bem pelo contrário. Atentemos nas conclusões XXII e XXIII das alegações de recurso para o TCAS:

“iii. Caso obtenha a nacionalidade portuguesa (e consequentemente a cidadania europeia) até 31/10/2019, poderá fixar livre e potestativamente a sua residência no Reino Unido;

iv. Caso não obtenha a nacionalidade portuguesa (e consequentemente a cidadania europeia) após 31/10/2019, perderá esse direito potestativo, vendo o seu direito a fixar residência no Reino Unido subordinado à definição de políticas imigratórias restritivas que, com toda a probabilidade (e indício disponíveis), resultarão na rejeição da sua pretensão.

XXIII. Assim, o direito que o recorrente pretende exercer está limitado a um prazo ou data fixa: 31/10/2019”.

Também na sua resposta ao despacho liminar proferido pela juíza da 1.ª instância o A. dera conta de todo o alcance da sua pretensão. Atentemos nas suas palavras:

“6. A atribuição da nacionalidade portuguesa garante ao A. o direito à cidadania europeia, conforme resulta do art. 9º do Tratado da União Europeia (TUE).

7. Ao adquirir a nacionalidade portuguesa e europeia, o A. adquire igualmente o direito substantivo de fixar residência em qualquer país da União Europeia, ao abrigo do princípio estruturante da União Europeia da livre circulação de pessoas e bens.

8. O A. tem como objetivo de vida emigrar para o Reino Unido, onde residem diversos familiares e amigos seus e onde o A. espera conseguir melhores condições de vida para si e para a sua família.

9. E o que é certo é que, caso o A. adquira a nacionalidade portuguesa até 29/03/2019, poderá cumprir esse desígnio, exercendo o seu direito potestativo de fixar residência no Reino Unido como cidadão português e europeu.

10. E somente até essa data porque, como é facto notório e do conhecimento geral, o Reino Unido decidiu, em 29/03/2017, acionar o artigo 50º do TUE e sair da União Europeia.

12. O recurso à presente intimação decorre, pois, da necessidade de acautelar o exercício dos direitos fundamentais de nacionalidade, liberdade de circulação e residência do A. e da sua família em prazo compatível com a sua mudança para o Reino Unido e registo de residente da União Europeia antes de 29/03/2019, data em que caducará a vigência dos Tratados da União Europeia no Reino Unido, nos termos do disposto no art. 50º do Tratado de Lisboa”.

Mais ainda, nas suas alegações de recurso para este tribunal o A. identifica qual o direito que está ameaçado caso não se admita, desde logo, a intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias. Atentemos, novamente, nas suas próprias palavras:

“XIII. Igualmente incompreensível é o facto de o Tribunal a quo se referir, a propósito do direito fundamental sujeito a prazo de exercício, como sendo o direito à cidadania portuguesa quando o recorrente alegou de forma clara e explicita que é o direito a fixar residência no Reino Unido como cidadão português que se encontra iminentemente ameaçado pela saída do Reino Unido da União Europeia.

XIV. O direito fundamental ameaçado, e que tem que ser exercido até 31/10/2019 não é o direito à cidadania portuguesa, mas sim o direito a fixar residência no Reino Unido, como cidadão europeu… E isso resulta absolutamente claro das alegações de recurso (vide capítulos 3.1.2, 3.1.3 e conclusões XIV a XXIII das alegações de recurso), que o Tribunal a quo não poderia ter ignorado”.

Ou seja, tendo em conta a pretensão do A., tal como por ele formulada e explicitada, conclui-se que ele deseja com a presente intimação proteger vários direitos. Em relação a eles, reconhece que apenas a liberdade de circulação e o direito a fixar residência em Inglaterra estão ameaçados, em termos da garantia da sua efectividade, pelo decurso do tempo. Não podemos deixar de concordar com o A., pois, pelo menos enquanto se mantiver a actual versão da lei da nacionalidade, o direito do A. a obter a nacionalidade portuguesa (e, atrelada a ela, a cidadania europeia) enquanto filho de portugueses nascidos no estrangeiros não está sujeito a prazos e, muito menos, ao da saída do Reino Unido da União Europeia. Vale isto por dizer, sejamos claros, que o direito a obter a nacionalidade portuguesa (e com ela, a cidadania europeia) não está ameaçado e, nesse sentido, não carece de tutela urgente. Ora, se há pouco se afirmou que poderá ter-se em consideração, para efeitos da concessão deste tipo específico de tutela urgente, que a protecção de um direito pode ser necessária para a protecção reflexa de outro direito, daqui se presume, pelo menos em via de princípio, que as situações visadas são aquelas em que o, diríamos, direito principal é ele próprio ameaçado, e é por isso que o outro direito não pode ser exercido, estando, por isso, este exercício igualmente ameaçado. Mas, mais do que isso, que dizer quando o outro direito não é um direito, liberdade e garantia previsto na Constituição portuguesa ou na lei (e nesse caso na medida em que considerado um direito análogo), ou, ainda, quando o autor da acção não é titular desse direito? E a verdade é que o A., não pode beneficiar do princípio da equiparação do artigo 15.º da CRP, antes de mais, porque não reside em Portugal. Se pode questionar-se se cabe aos tribunais apreciar a confessada instrumentalização do direito à cidadania per se – problema que não será aqui tratado –, pode certamente decidir-se no sentido de que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inadequado quando o direito principal, condição do exercício de outro direito, não está, ele próprio ameaçado e, mais ainda, quando o direito cuja tutela verdadeiramente se pretende nem sequer é um direito, liberdade e garantia ou quando nem sequer pode ser titulado pelo autor da acção como sucede no presente caso. Em face do exposto, há que concluir pela inadequação do meio processual utilizado e, com isto, pela improcedência desta pretensão formulada pelo A./recorrente.

2.4. O A./recorrente alega, ainda, que terá sido alvo de tratamento discriminatório por parte das autoridades administrativas portuguesas. Não se vislumbra, nem o A./recorrente demonstra, qualquer violação do princípio da igualdade na sua dimensão de proibição da discriminação (art. 13.º, n.º 2, da CRP) além da invocação de que é cidadão estrangeiro. Improcede, deste modo, mais esta pretensão do A./recorrente.

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em:

a) conceder parcial provimento ao recurso do A./recorrente, revogando o acórdão recorrido na parte em que se determina a baixa dos autos para eventual convolação da intimação, devendo subsistir a decisão da 1.ª instância quanto à improcedência da intimação – mas com os fundamentos constantes da presente decisão –, com a consequente absolvição do R.; negar provimento ao restante.

b) conceder total provimento ao recurso do R./recorrente, revogando o acórdão recorrido na parte em que se determina a baixa dos autos para eventual convolação da intimação e mantendo-se a decisão da 1.ª instância nos termos acima assinalados.

Sem custas (cfr. artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP)

Lisboa, 10 de Setembro de 2020. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Maria Cristina Gallego dos Santos.