Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A…………., recorreu para a Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 150.°, n.° 1, do CPTA, do acórdão do TCA Norte, proferido em 12 de Outubro de 2018, que manteve a sentença, entretanto, proferida pelo TAF de Coimbra, que julgou improcedente a acção Administrativa Especial intentada pela, agora, recorrente contra o Município da Figueira da Foz onde impugnava o despacho que ordenou a demolição de obras por si executadas. Para o efeito apresentou a recorrente alegações com conclusões do seguinte teor: 1ª O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte de 12 de Outubro de 2018, que julgou improcedente a acção administrativa pela qual a ora recorrente impugnara o despacho camarário que ordenara a demolição de obras com o argumento de terem sido efectuadas em parte comum do edifício e sem licença municipal. 2ª Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido suscita cinco questões que possuem uma capacidade expansiva e uma importância jurídica que justifica a sua apreciação e resolução por parte deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo, inclusive para se assegurar uma melhor aplicação do direito, a saber: 1.º O direito de ordenar a demolição de obras ilegais previsto no RJUE é imprescritível ou, pelo contrário, trata-se de um direito que, à semelhança de todo e qualquer direito, está sujeito aos efeitos do tempo e à prescrição pelo seu não exercício em determinado período temporal? 2.º É compatível com o direito fundamental à tutela judicial efectiva (v. art.° 268°/4 da Constituição) e com o princípio da igualdade das partes (v. art.° 6° do CPTA) que o tribunal não permita ao administrado provar os factos que alegara na p.i. para fundamentar os vícios imputados à decisão administrativa e que foram impugnados em sede de contestação, para depois dar por provados exactamente os factos contrários com base no argumento de que o administrado não logrou provar os factos que alegara nem contraditar o que havia sido dado por provado pela Administração/parte no processo instrutor? 3.º Qual a força probatória do processo instrutor, designadamente se é um documento que faz prova plena dos factos nele relatados ao ponto de tornar desnecessária a realização de qualquer outra prova legalmente admissível ou se, pelo contrário, é apenas um dos meios de prova de que se pode socorrer o Tribunal para formar a sua livre convicção e que deve ser confrontado com todos os demais meios de prova que sejam legalmente admissíveis e relevantes para a descoberta da verdade material? 4.º É compatível com os princípios do dispositivo e do contraditório que o Tribunal dê por provados factos que não foram alegados nem na p.i nem na contestação, mas que são referidos no processo instrutor, sem que antes tenha submetido tais factos que considera relevantes para a boa decisão da causa ao contraditório das partes, designadamente da parte a quem os mesmos são prejudiciais?
Jurisprudência
Processo 0228/13.3BECBR
5.º Do despacho saneador que considere não existirem factos controvertidos com relevância para a boa decisão da causa cabe recurso imediato, sob pena de tal decisão formar caso julgado formal, ou, pelo contrário, é uma decisão interlocutória que só pode ser impugnada no recurso interposto da decisão final? Na verdade. 3ª Todas as questões colocadas no objecto da revista possuem uma capacidade expansiva por se poderem colocar em todas as futuras acções de Impugnação de actos administrativos onde, muito naturalmente, se terá de apurar o valor probatório do processo instrutor que por lei tem de ser junto aos autos e onde se terá de aferir se é compatível com o direito à tutela Judicial efectiva e com o princípio da Igualdade de partes reconhecer-se a este processo instrutor uma prevalência tal que permita ao Juiz bastar-se com o que consta de tal processo, ao ponto de considerar desnecessário e nem sequer permitir ao administrado fazer prova dos factos por si alegados no sentido de demonstrar a ilegalidade do acto Impugnado — factos esses que eram relevantes para a boa decisão da causa e que inclusive haviam sido objecto de impugnação pela parte contrária. 4ª As questões colocadas na revista possuem igualmente uma Importância jurídica fundamental, seja por contenderem com um Instituto fundamental – o instituto da prescrição - e com a sua aplicação no universo da Administração Pública, seja por envolverem princípios fundamentais do processo judicial – os princípios do dispositivo e do contraditório — ou se reportarem a garantias processuais — como seja a de se saber se do despacho saneador que considera não haver factos controvertidos cabe recurso imediato ou apenas no final do processo. Por fim, 5ª A admissibilidade do presente recurso de revista sempre resultaria ainda do facto de ser imprescindível para assegurar uma melhor aplicação do direito e evitar que perdure no ordenamento jurídico uma decisão que renega as mais elementares garantias de certeza e segurança jurídica que estão subjacentes ao instituto da prescrição, que colide com algumas das mais elementares garantias de qualquer Estado de Direito - que asseguram que só depois de presenciados todos os meios de prova à luz das várias soluções plausíveis da questão de direito o Tribunal possa formar a sua livre convicção - e que chega ao ponto de até contrariar a jurisprudência anteriormente defendida pelo próprio TCA NORTE — a qual já anteriormente deixara bem claro que o saneador onde se entendesse não haver factos controvertidos era um despacho interlocutório de que se devia recorrer apenas no final do processo. 6ª Consequentemente, seja por em causa estarem questões com relevante importância Jurídica e capacidade expansiva, seja para uma melhor aplicação do direito. Julga-se ser inquestionável estarem reunidos no caso sub judice os pressupostos para que este Venerando Supremo Tribunal admita e conheça o presente recurso de revista ao abrigo do disposto no art° 150° do CPTA 7ª Para além de estarem preenchidos os pressupostos da admissibilidade do recurso de revista, deverá dizer-se que o aresto em recurso enferma da nulidade prevista na alínea d) do n° 1 do art° 615.° do CPC uma vez que julgou improcedente o recurso jurisdicional e confirmou a decisão proferida pela 1ª instância sem ter apreciado as questões jurídicas suscitadas na conclusão 22ª das alegações de recurso — violação do princípio da boa-fé e erro de julgamento na improcedência do pedido indemnizatório formulado a título
subsidiário. Por outro lado, 8ª Ao considerar que o direito de o Município ordenar a demolição das obras é imprescritível, o aresto em recurso violou frontalmente o disposto no art.° 298° do C. Civil - que determina que estão sujeitos a prescrição todos os direitos com excepção daqueles que sejam indisponíveis ou por lei declarados como isentos de prescrição - e atentou de forma inadmissível contra as exigências de certeza e segurança jurídica subjacentes ao instituto da prescrição uma vez que não só aquele direito não é um direito indisponível como não há qualquer norma legal a determiná-lo como sendo Isento de prescrição, razão pela qual não pode por via jurisprudencial determinar-se que tal direito pode ser exercido ad eternum, até por se saber que as exigências de certeza e de segurança Jurídica se justificam de forma acrescida quando o cidadão é destinatário do ius imperium estadual. Acresce que, 9ª Tendo na p.i. sido alegado um conjunto de factos no sentido de as obras em causa terem sido efectuadas em espaço integrante da fracção da A. e não em espaço comum do edifício e tendo tais factos sido impugnados muito naturalmente que o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento e em imperdoável violação do direito à tutela judicial efectiva e do princípio da igualdade das partes ao bastar-se ab initio com a prova constante do processo instrutor produzido pela Administração, ao ponto de nem sequer permitir à parte contrária produzir a prova - designadamente por perícia ao local ou testemunhal - que permitiria comprovar a outra solução plausível da questão de direito e comprovar o vício de violação de lei por erro nos pressupostos. 10ª Na verdade, seja por força do direito à tutela judicial efectiva — do qual resulta o direito a um processo paritário com aplicação efectiva do princípio do contraditório e plenas possibilidades de defesa...” (v. Mário Aroso de Almeida, Os Direitos Fundamentais dos Administrados após a Revisão Constitucional de 1989, Revista Direito e Justiça, vol. VI, 1992, p. 325) -, seja por força do princípio da igualdade das partes consagrado no art.° 6° do CPTA — o qual há-de assegurar às partes “...a possibilidade de proporcionar todos os elementos que reputem necessários à apreciação das pretensões deduzidas...” (v. Jésus González Perez, El Derecho a la tutela jurisdicional, p. 71), os factos que sejam relevantes para a boa decisão da causa à luz das diversas soluções plausíveis da questão de direito devem ser submetidos a prova (v., neste sentido, PAULO VEIGA E MOURA, A Privatização da Função Pública, 2004, pág. 297, nota 631, e, mais recentemente, AROSO DE ALMEIDA, “Sobre as regras de distribuição do ónus material da prova no recurso contencioso de anulação de actos administrativos”, CJA n° 20, p. 50) para, só depois de realizada toda a prova relevante para as duas soluções plausíveis da questão de direito, o tribunal poder formar a sua livre convicção. 11ª Consequentemente, ao interpretar os art°s 87° e 90º do CPTA - à data em vigor - no sentido de permitir ao Tribunal atender ab initio apenas à prova constante do processo administrativo - e que ele ainda nem sequer presenciou - e só se essa prova for insuficiente ou merecer alguma desconfiança é que permitirá à outra parte contrariar a mesma e apresentar a prova que sustenta o vício imputado à decisão administrativa, o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento e numa interpretação materialmente inconstitucional dos citados normativos, uma vez que isso pressupõe uma inadmissível presunção de superioridade de uma parte sobre a outra e representa uma afronta intolerável aos
direitos de tutela judicial efectiva e igualdade das partes que caracterizam qualquer estado que se queira de direito. 12ª Mais notório se torna esse mesmo erro de julgamento e a inconstitucionalidade da interpretação sufragada pelo Tribunal a quo quando se sabe que o processo instrutor, que por força de lei tem de ser junto pela entidade demandada aos autos, não faz prova plena dos factos nele atestados nem beneficia de qualquer presunção de prevalência instrutória que justifique a dispensa de toda e qualquer outra prova apta a comprovar o erro nos pressupostos imputado à decisão administrativa (e no sentido de que o juiz não deve nem pode ficar prisioneiro da prova procedimental, v. COLAÇO ANTUNES, O juiz administrativo, súbdito da prova procedimental? CJA, n° 56, págs. 3 e segs). Para além disso, 13ª O erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso decorre ainda do facto de ter interpretado de forma claramente errada o título constitutivo da propriedade horizontal — vendo nele dois terraços quando ele só prevê um e considerando comum o terraço quando ele não serve de cobertura e, portanto, não é um espaço comum do prédio ex vi do n° 1 do art.°1421° do C. Civil) — e de não ter querido apurar a verdade de forma rigorosa e esclarecida — designadamente ordenando a baixa do processo à 1.ª instância para a realização de uma inspecção ao local, uma perícia ou para inquirição de testemunhas de ambas as partes-, podendo-se dizer que sem saírem do seu gabinete e apenas pela leitura do título constitutivo os senhores Juízes viram o que mais ninguém vira e tiveram as certezas que mais ninguém antes tivera — e recorde-se que o próprio Município da Figueira da Foz anteriormente havia considerado que a construção efectuada integrava a propriedade da A. Por outro lado, 14ª Ao dar por provados um conjunto de factos apenas constantes do processo instrutor (v. n°s 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 24 da factologia assente) sem, ao menos, antes os ter submetido ao contraditório da A., o aresto em recurso violou frontalmente os princípios do dispositivo e do contraditório tendo dado por provado factos que não haviam sido alegados nos articulados, que não eram instrumentais nem notórios e que nem sequer foram sujeitos a prova e ao contraditório da Autora. 15ª Deste modo, se já revelava enorme violação das leis processuais que um Tribunal resolva um diferendo apenas com base na prova produzida por uma das partes e sem antes ter permitido à outra parte provar os factos que alegara em defesa da sua posição, mais notória se torna essa violação quando logo em seguida esse mesmo Tribunal dá por provados factos que as partes não haviam alegado sem antes as ter submetido ao contraditório da parte por elas afectada. Por fim, 16ª O aresto em recurso incorreu ainda em violação de lei substantiva quando considerou que do saneador que entendeu não haver factos controvertidos cabia recurso jurisdicional imediato sob pena de tal decisão formar caso resolvido, uma vez que semelhante entendimento viola não só o n° 5 do art.° 142° do CPTA como é desconforme à doutrina e jurisprudência dominante (v. AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 2017, 4.°
cd., pág, 1092) e a própria da Jurisprudência dos Tribunais Centrais Administrativos (v. entre outros, o Ac° do TCA NORTE, de 07/04/2017, Proc. n.° 02587/15.4BEBRG-A e os Acórdãos do TCA SUL de 19/12/2017 e de 18/12/2014 Procs. nºs 236/14.7BELSB-A e 08110/11 respectivamente, todos disponíveis em www.dgsi.pt) Nestes termos, a) Deve ser admitido o recuso de revista por se verificarem os pressupostos tipificados na lei para o efeito; b) Deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, com as legais consequências. Assim será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA!” Na formação de apreciação preliminar, art.° 150°, n.° 1, do CPTA, foi decidido em conferência, admitir este recurso de revista, em acórdão datado de 05.04.2019. Não foram apresentadas contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2. Os Factos As instâncias consideraram a seguinte factualidade, como provada: 1) A A. é proprietária da fração “V” correspondente ao 5.° andar recuado-esquerdo do prédio sito na Rua ……….., ……, na cidade da Figueira da Foz, tendo adquirido tal fração em 21/04/1999 ao anterior proprietário (cfr. doc. de fls. 38 a 44 do suporte físico do processo). 2) A fração “V” faz parte do prédio urbano constituído em propriedade horizontal no dia 18/04/1986 (cfr. doc. de fls. 45 a 53 do suporte físico do processo). 3) Consta do título constitutivo da propriedade horizontal do prédio urbano em causa, além do mais, que este é “composto de subcave, cave, rés-do-chão, primeiro, segundo, terceiro, quarto, quinto andares e um terraço que não serve de cobertura ao prédio” e que à fração “V” corresponde o “quinto andar recuado-esquerdo, destinado a habitação, com um terraço em frente afeto ao seu uso exclusivo”, mais referindo que “o mencionado terraço que não serve de cobertura ao prédio fica afeto ao uso exclusivo destas frações pela seguinte forma: - o primeiro do lado nascente afeto ao uso da fração “V”; o segundo do lado nascente afeto ao uso da fração “V”; e o terceiro do lado nascente afeto ao uso das restantes frações” (cfr. doc. de fls. 45 a 53 do suporte físico do processo). 4) O quinto andar recuado, onde se situam as frações “V” propriedade da A. e “X”, correspondente ao quinto andar recuado-direito, é composto por dois terraços, um em frente a cada uma das referidas frações, e que estão afetos ao seu uso exclusivo (cfr. planta de fls. 118 do processo administrativo e docs. de fls. 109 a 112 do suporte físico do processo).
5) O terraço que não serve de cobertura ao prédio situa-se no 6.° piso do mesmo prédio (cfr. planta de fls.119 do processo administrativo e docs. de fls.109 a 112 do suporte físico do processo). 6) O referido terraço do 6.° piso que não serve de cobertura ao prédio dispõe de uma cobertura ou teto que vem representado por uma linha tracejada na planta que constitui fls. 120 do processo administrativo, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. ainda docs de fls. 109 a 112 do suporte físico do processo). 7) De acordo com o projeto aprovado pela Câmara Municipal da Figueira da Foz e que instruiu o pedido de viabilidade da construção do prédio em propriedade horizontal, no terraço situado no 6° piso não existia qualquer divisão, sendo o mesmo composto apenas pelas paredes, porta e janela representados na planta que constitui fls. 119 o processo administrativo, que delimitavam o acesso às escadas (cfr. ainda docs. de fls. 102 a 121, 385 e 448 do processo administrativo). 8) Em data não concretamente apurada, foram construídas paredes e foi colocado envidraçado na zona envolvente ao terraço do 6.° piso, criando-se um espaço fechado que era utilizado pelo condomínio como sala de reuniões e de recreio (cfr. doc. de fls. 200 do processo administrativo). 9) Por despacho proferido em 03/01/1988, foi ordenada a demolição do envidraçado colocado na zona envolvente ao terraço do 6.° piso, o que motivou o requerimento do então administrador do condomínio, de 22/02/1989, a solicitar a revogação da referida decisão (cfr. doc. de fls. 200 do processo administrativo). 10) Até, pelo menos, ao ano de 1997, este espaço fechado no terraço do 6.° piso não se encontrava dividido interiormente nem estavam definidas as áreas que se encontravam afetas ao uso exclusivo da fração “V” da fração “X” e das restantes frações, sendo tal situação motivo de discórdia entre os condóminos (cfr. docs. de fls. 151, 210 a 213, e 313 a 320 do processo administrativo). 11) Da ata da reunião do condomínio do prédio em referência, realizada em 03/04/1997, consta, além do mais, o seguinte: “(...) Seguidamente a Administrador passou ao ponto 3) - Afetação da área ao condomínio, no terraço. Deu conhecimento que a área total do terraço é de cerca de 150 m2 e que dos contactos efetuados com os condóminos que não tinham estado presentes na reunião anterior, estes são de opinião que a divisão deveria ser feita em partes iguais. Esta circunstância obviamente não obteve a aprovação do Sr. B……….. e da D. C……….., atendendo a que consideravam que as áreas já tinham ficado definidas na reunião anterior. A D. D………… contrariou esta argumentação, na medida em que só agora se estava a falar em áreas. Referiu que na reunião anterior, a Dra. E……… apelou ao consenso entre as partes, no sentido de haver entendimento nesta matéria sugerindo um determinado espaço que poderia ficar situado entre as duas janelas imediatamente a seguir à porta do lado sul, onde habitualmente se fazem as reuniões Esta proposta porém teria que ser aceite pelos condóminos que não se encontravam presentes.
O Dr. Rui Pedro apelou mais uma vez ao consenso e boa vontade de todos na resolução definitiva deste assunto. Dada a inflexibilidade dos proprietários do quinto andar na divisão em partes iguais, foi fixada a área de 30 m2, ficando as despesas a cargo do condomínio, do Sr. B……….. e da D. C…………, em partes iguais. (...)” (cfr. doc. de fls. 212 e 213 do processo administrativo) 12) Da ata da reunião do condomínio do prédio em referência, realizada em 26/03/1999, consta, além do mais, o seguinte: “(…) Seguidamente deu a palavra ao Sr. G……….. que esclareceu porque pediu a reunião. Informou que tinha ido à Câmara Municipal saber a situação do terraço. Apresentou um esboço de alteração ao projeto do prédio, que carecia da aprovação de 2/3 do condomínio. Este esboço de projeto prevê uma entrada direta do seu andar para o terraço, através de escada interior e construção de casas de banho. -Interveio a D. D……….. que discordou do esboço apresentado, dizendo que as frações do 5.° andar apenas têm a afetação de parte do terraço e não a sua posse, pelo que, em seu entender, obras desta envergadura descaracterizavam o sentido do que se encontra definido na escritura de propriedade horizontal, pondo em causa a permilagem estabelecida. (...) Assim, a proposta foi rejeitada por maioria” (cfr. doc. de fls. 201 do processo administrativo). 13) Por requerimento que deu entrada nos serviços do R em 30/06/1999, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal, uma das condóminas do prédio em causa informou que “o novo proprietário da fração do 5.° andar esquerdo (...) está a executar obras de vulto, no terraço que fica por cima do seu apartamento, aproveitando o espaço que lhe está afeto para uso exclusivo, ande instalou gás, água e luz, bem como pavimento e outras obras, alterando por completo o título constitutivo passado pela Câmara. / As obras em causa contrariam não só o que se encontra estabelecido em matéria de escrituras, como evidencia um claro desrespeito às decisões tomadas e aprovadas em Assembleia de Condóminos, sobre ocupação do espaço destinado ao terraço (…) /Em face do exposto, solicito os bons ofícios de V. Ex.a no sentido de mandar tomar as medidas que achar convenientes, com vista à reposição inicial do terraço de acordo com o projeto aprovado por essa Câmara Municipal e posterior pedido de vedação” (cfr.doc. de fls.202 do processo administrativo). 14) Na sequência da exposição a que se refere o ponto anterior, os serviços de fiscalização do R. procederam a uma vistoria do prédio urbano em causa, nomeadamente ao terraço do 6.° piso (cfr. docs. de fls. 203 a 208 do processo administrativo). 15) Da ata da reunião do condomínio do prédio referência, realizada em 21/01/2000, consta, além do mais, o seguinte:
“(...) Sobre este assunto a D. D……….. deu conta do motivo que a levou a apresentar o requerimento na Câmara que foi apenas o de travar as intenções do Sr. G……….. de executar as obras de alteração no terraço do prédio e que, de acordo com o projeto que tinha apresentado tratava-se de construir quase outro apartamento por cima da sua fração, onde não faltava casa de banho, escada de acesso privativo, ligações de água, gás e eletricidade, toldos ou portadas na vidraça, etc Todas estas obras não foram aprovadas pelos condóminos presentes na reunião por ele solicitada em 26 de março/99 e contrariamente ao deliberado nesta reunião o Sr. G……….. persistiu no avanço das obras, construindo uma parede de tijolo, paralela à de itong e fazendo as ligações que entendeu. O Sr. H……….. tomou a palavra, dizendo que o S. G………… foi informado da situação do terraço, que havia sido dividido particularmente e com a finalidade de se conseguir manter uma sala para as reuniões do condomínio, com alguma privacidade, tendo-se chegado a acordo com proprietários das frações do 5.° andar, da altura, Sr. ……… e Sr. B……….., com a divisão com que se encontrava presentemente e que aqueles apenas podem ser considerados arrumos e nada mais. Contudo na altura do debate desta questão, foi chamada a atenção para o risco que se corria, pelo facto do terraço não constar do projeto aprovado pela Câmara e a todo o momento todas as obras poderiam ser postas em causa. O Sr. G……….. insiste que quando comprou o seu andar lhe foi informado que poderia construir um T2 por cima do seu andar, com acesso direto e que, em seu entender pode fazer obras, por considerar serem obras de interior. Dado o extremar de posições a que se chegou, relativamente ao problema do terraço, entre o condomínio e os proprietários do 5.º andar, foi sugerido pelo Sr. ………. que o condomínio contactasse um advogado independente às partes, para se sair deste impasse, com o mínimo de prejuízo para o condomínio” (cfr.doc. de fls. 214 e 215 do processo administrativo). 16) Pelo ofício n.° 016683 de 17/07/2001, subscrito pela Chefe de Divisão de Licenciamentos da Câmara Municipal da Figueira da Foz, foi a administração do condomínio do prédio em causa notificada “para, no prazo de 30 dias úteis contados do dia seguinte à receção do presente ofício, apresentarem nestes Serviços projeto devidamente instruído nos termos da lei tendo em vista a eventual legalização das obras efetuadas no terraço do edifício acima identificado, sob pena de esta Câmara Municipal poder vir a ordenar a respetiva demolição” (cfr. doc. de fls. 222 do processo administrativo). 17) Por requerimento que deu entrada nos serviços do R. em 01/02/2002 e dirigido ao Presidente da Câmara Municipal, veio a administração do condomínio informar que, “atendendo a que a forma de utilização dos terraços nunca foi consensual, os restantes Condóminos representam 49% do condomínio rejeitaram a solução de legalização e votaram favoravelmente à outra via sugerida pela Câmara, ou seja, a demolição das alterações repondo a situação inicial licenciada, de acordo com o projeto aprovado (...), procedendo-se posteriormente à retificação da escritura de constituição da propriedade horizontal” (cfr. doc. de fls. 249 do processo administrativo). 18) Pelo ofício n.° 22065 de 03/10/2003, foi a administração do condomínio novamente notificada para, no prazo de 30 dias, (...) pronunciar-se sobre a intenção de apresentação de projeto para eventual legalização, sob pena de indeferimento e procedimento de demolição” (cfr. doc. de fls. 260 do processo administrativo).
19) Em resposta ao ofício que antecede, veio a administração do condomínio informar, por requerimento que deu entrada em 04/11/2003, “que a deliberação aprovada por maioria, na Assembleia Geral de Condóminos, realizada no passado dia 26 de janeiro de 2002, não sofreu alteração” (cfr. doc. de fls. 264 do processo administrativo). 20) Pelo ofício n.° 2100 de 22/01/2004, foi a administração do condomínio notificada que, em conformidade com o despacho do Presidente da Câmara Municipal de 23/12/2003, “deverá acionar juridicamente acerca da posse de coisa comum, para efeitos de eventual contradição dos registos em sede de propriedade horizontal que atribui o espaço às frações já referenciadas da Sra. C………. e G…………” (cfr. doc de fls. 63 do suporte físico do processo). 21) Pelo ofício n.° 021568 de 29/11/2006, foi a administração do condomínio novamente notificada “para no prazo de 45 dias (...), apresentar uma ata da reunião de condomínio atualizada, na qual deverá estar deliberada a autorização ou não para legalizar as obras existentes nos terraços” (cfr. doc. de fls. 290 do processo administrativo). 22) Em 23/10/2008 a administração do condomínio apresentou uma reclamação junto do Gabinete de Atendimento ao Munícipe da Câmara Municipal da Figueira da Foz, sob o assunto “Obras sem o consentimento da Assembleia de Condomínio (Proc. 3445/83)” da qual consta, além do mais, o seguinte: “Na presente data o Condomínio supra mencionado vem rogar a V.as Ex.as para que procedam a uma fiscalização, com caráter urgente, ao nosso prédio, pois estão novamente a ser realizadas obras que, não tendo sido nunca autorizadas pela assembleia de condomínio, violam a lei civil e os direitos legítimos e interesses dos condóminos. Essas obras estão a ser realizadas no terraço afeto a uma das frações, conforme o proprietário reclama, mas, e reitera-se, sem autorização para realizar quaisquer obras. O direito de construir sobre o terraço pertence a todos os condóminos e não, apenas, ao proprietário da fração a que porventura esteja afetado, ainda que em regime de exclusividade. Se se pretende implantar a construção em parte comum, a obra só poderia estar a ter lugar desde que, no cumprimento da lei, houvesse autorização dos condóminos para isso. Mas a assembleia nunca deliberou nenhuma autorização para as obras que se estão a realizar, assim em violação clara da lei e dos interesses legítimos dos condóminos. O que ora reportamos/reclamamos é também, e desde já, que estas inovações que estejam a ocorrer diariamente, em prejuízo dos condóminos que nelas não consentiram, sejam interrompidas e as que entretanto se tenham realizado sejam desfeitas e reposta a legalidade. Reclamamos assim para requerer, e para que seja reposta a legalidade, a vistoria/fiscalização ao terraço do nosso prédio onde se encontra a situação reportada, pois nunca a assembleia reunida deliberou consentir ou autorizar nas obras que ali se estão a realizar” (cfr. doc. de fls. 302 e 303 do processo administrativo). 23) Em conformidade com o solicitado, os serviços de fiscalização do R. deslocaram-se ao local, tendo sido elaborada informação em 04/11/2008 nos termos da qual se concluiu “nunca terem sido autorizadas quaisquer tipos de obras para a individualização dos terraços do prédio em questão” (cfr. doc. de fls. 18 do processo administrativo referente ao pedido de vistoria).
24) Por requerimento de 28/01/2009, veio a administração do condomínio requerer novamente junto do R a demolição da estrutura construída no terraço do 6.° piso (cfr. doc. de fls. 304 e 305 do processo administrativo). 25) Pelo ofício n° 016095 de 18/08/2009, foi G……….., marido da ora A., notificado “para repor o terraço coberto de acordo com o projeto aprovado, no prazo de sessenta dias, (...) sendo que, em caso de incumprimento, os trabalhos poderão ser executados pela Câmara Municipal a suas expensas” (cfr. docs. de fls. 373 e 374 do processo administrativo). 26) Pelo ofício n.° 020464 de 27/10/2009 foi G………… novamente notificado do seguinte: “Relativamente ao processo mencionado em epígrafe, e em conformidade com o despacho datado de 2009.10.20 do Chefe de Divisão de Licenciamentos, informa-se V. Ex.ª que segundo o projeto aprovado consta apenas um terraço coberto no último piso sem estar encerrado lateralmente. Face ao exposto, mantém-se a notificação anterior no sentido de ser reposta a obra de acordo com o projeto aprovado, dado que não foi obtida a autorização do condomínio para proceder à eventual legalização do encerramento lateral do terraço” (cfr. docs. de fls. 385 e 386 do processo administrativo). 27) Em 14/02/2011 a Divisão Jurídica e de Contratação Pública do R. elaborou a informação n.° DU 3445/83, pela qual foi proposta a notificação de “cada um dos proprietários dos anexos construídos sem licença, incluindo a administração de condomínio relativamente ao anexo que funciona como sala de reuniões, para procederem à demolição dos mesmos nos termos do artigo 106.° RJUE, uma vez que a Câmara só o poderá fazer caso os proprietários não a façam voluntariamente informação que obteve o despacho de concordância de um dos Vereadores da Câmara Municipal, proferido em 18/02/2011 (cfr. doc. de fls. 451 a 455 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). 28) Pelo acórdão deste Tribunal de 05/07/2012, prolatado na ação administrativa especial que correu termos sob os processos apensados n.° 243/11.IBECBR e n.° 260/11.IBECBR, foi declarado nulo o despacho do Vereador da Câmara Municipal em 18/02/2011, referido no ponto anterior (cfr. doc de fls. 69 a 76 do suporte físico do processo) 29) Pelo ofício n.° 10410 de 10/10/2012, na sequência da declaração de nulidade do despacho de 18/02/2011, foi G…………. notificado para se manifestar sobre a intenção de ser ordenada a demolição das obras no prazo de 30 dias, sob pena de a mesma, não sendo cumprida voluntariamente, ser executada através da autarquia, a expensas do infrator, tendo sido junta cópia da informação n.° DU 3445/83, de 14/02/2011 (cfr. doc. de fls. 494 do processo administrativo). 30) A ora A., na qualidade de viúva de G…………, exerceu o respetivo direito de audiência prévia, em 26/10/2012, requerendo a reformulação do projeto de decisão que se pretendia adotar, substituindo-o por outro que determinasse a sua suspensão enquanto as instâncias judiciais não se pronunciassem sobre a natureza comum ou privativa do espaço onde as construções foram edificadas (cfr. doc. de fls. 498 a 500 do processo administrativo).
31) Em 21/11/2012 foi elaborado parecer sobre os fundamentos apresentados pela A. em sede de audiência prévia, tendo-se concluído pela sua improcedência e pela manutenção do projeto de ordem de demolição (cfr. doc. de fls. 502 a 504 do processo administrativo cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). 32) Em 11/12/2012 o Vereador do Pelouro, no uso de competências delegadas, proferiu o seguinte despacho, com base no parecer que antecede: “Proceda-se” (cfr. doc. de fls. 504 do processo administrativo). 33) Em 04/01/2013 foi elaborada pela Divisão de Gestão Urbanística do R. a informação n.° 37IDMUIDGU-GZI/2013, com o seguinte teor: “(...) Compulsado o processo, não há dúvida que foram executadas obras sem licença municipal, e igualmente sem autorização do condomínio qualificando-se estas como obras de inovação por se situarem em espaços comuns do prédio, de acordo com a certidão da PH existente da edificação em apreço. Concordando, na generalidade, com o teor do parecer jurídico subscrito pelo Sr. Dr. ………. (...), que conclui por não atender às exposições apresentadas em sede de audiência prévia do projeto de decisão da ordem de demolição, sou de opinião que, não tendo dado entrada no processo, até à presente data, qualquer ação judicial de reconhecimento de direito de propriedade sobre os espaços em causa, quer por parte do condomínio do prédio contra as munícipes, ou destas contra o condomínio, (...) se notifiquem a viúva do Sr. G………… (D. A…………) e a Sr. C………… a procederem à demolição das obras em causa no prazo de 30 dias nos termos do n.° 1 do art.° 106.° do RJUE, sob pena de, não cumprindo voluntariamente, as mesmas serem executadas através dos serviços camarários a suas expensas” (cfr. doc.de fls. 505 do processo administrativo). 34) Pelo ofício n.° 2215 de 04/03/2013, foi a A. notificada do despacho de 11/12/2012, nos seguintes termos: “Em cumprimento do despacho do Vereador do Pelouro, de 11/12/2012, no uso de competências delegadas, da sentença do TAFC, dos antecedentes do processo e face ao parecer jurídico do qual se envia cópia, notifica-se V. Ex. para, no prazo de 30 dias a contar do dia seguinte da receção da presente notificação, proceder à demolição das obras executadas sem a devida licença municipal” (cfr. doc. de fls. 506 do processo administrativo). 35) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 04/04/2013 (cfr. doc de fls. 2 do suporte físico do processo). 36) Não foi intentada nenhuma ação, no tribunal materialmente competente, para definição do direito de propriedade sobre o espaço no qual foram edificadas as obras objeto da ordem de demolição. Factos não provados: Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito.
3. O Direito Nos presentes autos impugna-se o “despacho de 11 de Dezembro de 2012, que ordenou a demolição de obras (ver doc. n° 1)”, formulando-se, além de pedido indemnizatório, que seja declarado nulo ou anulado o despacho impugnado. Invocou-se, para tal, que o acto impugnado enfermava de usurpação de poderes, prescrição do direito de ordenar a demolição e de demolir a obra, violação do princípio da boa fé, violação de lei por erro nos pressupostos, violação do art. 106°, nº 2 do RJUE, e falta de fundamentação. A sentença do TAF de Coimbra apreciou os vícios invocados e imputados ao acto, julgando-os improcedentes e, quanto ao pedido indemnizatório entendeu não se provar a ilicitude da conduta do réu, pelo que julgou a acção totalmente improcedente. O TCAN confirmou a sentença proferida pela 1ª instância. Na presente revista a recorrente suscita cinco questões, a saber: «1.º O direito de ordenar a demolição de obras ilegais previsto no RJUE é imprescritível (...)? 2.º É compatível com o direito fundamental à tutela judicial efectiva (v. art.° 268°, 4 da Constituição) e com o princípio da igualdade das partes (v. art° 6° do CPTA) que o tribunal não permita ao administrado provar os factos que alegara na p.i. para fundamentar os vícios imputados à decisão administrativa e que foram impugnados em sede de contestação, para depois dar por provados exactamente os factos contrários com base no argumento de que o administrado não logrou provar os factos que alegara nem contraditar o que havia sido dado por provado pela Administração/parte no processo instrutor? 3.º Qual a força probatória do processo instrutor, designadamente se é um documento que faz prova plena dos factos nele relatados ao ponto de tornar desnecessária a realização de qualquer outra prova legalmente admissível ou se, pelo contrário, é apenas um dos meios de prova de que se pode socorrer o tribunal para formar a sua livre convicção e que deve ser confrontado com todos os demais meios de prova que sejam legalmente admissíveis e relevantes para a descoberta da verdade material? 4.º É compatível com os princípios do dispositivo e do contraditório que o Tribunal dê por provados factos que não foram alegados nem na p.i. nem na contestação, mas que são referidos no processo instrutor, sem que antes tenha submetido tais factos que considera relevantes para a boa decisão da causa ao contraditório das partes, designadamente da parte a quem os mesmos são prejudiciais? 5.º Do despacho saneador que considere não existirem factos controvertidos com relevância para a boa decisão da causa cabe recurso imediato, sob pena de tal decisão formar caso julgado formal, ou, pelo contrário, é uma decisão interlocutória que só pode ser impugnada no recurso interposto da decisão final?”. Porém, na conclusão 7ª das suas alegações na presente revista a Recorrente invoca a nulidade do acórdão recorrido por não ter apreciado a conclusão 22ª do recurso de apelação para o TCAN, na qual imputava à sentença de 1ª instância erro de julgamento ao julgar improcedentes o vício de violação do princípio da boa fé e o pedido indemnizatório. Alega que o acórdão enferma da nulidade prevista na alínea d) do n° 1 do art.
615° do CPC, “uma vez que julgou improcedente o recurso jurisdicional e confirmou a decisão recorrida pela 1ª instância sem ter apreciado as questões jurídicas suscitadas na conclusão 22ª das alegações de recurso”. Por decisão de 25.02.2019, foi sustentado o decidido, considerando que não ocorreu a nulidade de acórdão (cfr. fls.377-79). A nulidade de decisão por omissão de pronúncia ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, no que ao caso interessa. Corresponde à violação por parte do juiz do dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 95° do CPTA e 608°, nº 2 do CPC). Isto é, apenas se verifica a nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, quando o tribunal deixe de apreciar e resolver todas as questões colocadas pelas partes à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras. Na conclusão 22ª da apelação a Recorrente alegou o seguinte: “O aresto em recurso também incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente o vício de violação do princípio da boa fé e o pedido indemnizatório formulado a título subsidiário, uma vez que da factologia dada por provada pelo tribunal a quo (v. nºs 8 e 9 da factologia assente), resulta que pelo menos desde 1988 o Município tinha conhecimento da pretensa ilegalidade da construção e não concretizou de imediato a ordem de demolição — até por entender que o espaço em causa integrava a propriedade privada da fracção (v. n° 20 da factologia assente) -, tendo esperado que a Autora adquirisse a propriedade para só depois passar a defender o contrário do que antes defendera e pretender efectivar uma ordem de demolição que nunca efectivou enquanto outrem era o proprietário da fracção”. Nesta conclusão nada se concretiza quanto a uma alegada violação do princípio da boa fé, mas entendendo-se que a Recorrente pretendia também estender a sua actual alegação ao que constava da conclusão 23° na qual vinha invocada a violação do princípio da boa fé e a “violação do dever de fiscalização e atuação que impendia sobre o Município pelo menos desde 1988, o que consubstancia a prática de um ato ilícito e culposo por omissão e o responsabiliza pelos prejuízos daí decorrentes para a Autora, ...”, há que averiguar se o acórdão recorrido incorreu em nulidade por omissão de pronúncia. Com efeito, o alegado nas conclusões 22ª e 23ª corresponde, por um lado à invocação da violação do princípio da boa fé, em relação ao qual a sentença de 1ª instância ao tê-lo julgado improcedente teria incorrido em erro de julgamento. E esse invocado erro de julgamento da sentença não foi, efectivamente, apreciado. Por outro lado, no que se refere ao pedido indemnizatório, formulado a título subsidiário, não pode dizer-se como se faz na decisão de sustentação que “não tendo sido dada razão à Recorrente, naturalmente que a análise do pedido indemnizatório ficou prejudicada”. Com efeito, o pedido subsidiário tem como fundamento o alegado sob os nºs 107° a 116° da petição inicial. Neste último refere-se o seguinte:
“Consequentemente, ao só ordenar a demolição cerca de vinte e cinco anos depois de a obra ter sido efectuada, a Câmara Municipal omitiu o cumprimento atempado de deveres de fiscalização e de demolição que legalmente lhe são impostos e que, a terem sido atempadamente cumpridos, teriam evitado a ocorrência de danos na esfera jurídica da A., pelo que, caso se conclua pela legalidade do acto impugnado, está o Município vinculado a ressarcir os danos patrimoniais sofridos pela A. e que se estimam no valor de 87.500€”. A sentença recorrida procedeu à apreciação deste pedido subsidiário, tendo em conta a factualidade dada por provada e que considerou relevante, tendo concluído que “improcede o pedido subsidiário de condenação do R. a indemnizar a A. pelos danos patrimoniais sofridos, no valor de € 87.500,00.” (cfr. fls. 277 verso a 279 - págs. 30 a 33 da sentença). Ora, manifestamente este pedido não fica prejudicado pela solução dada às questões respeitantes às ilegalidades imputadas ao acto impugnado. Bem pelo contrário, tratando-se de um pedido subsidiário é precisamente a legalidade do acto impugnado que o justifica. Procede, consequentemente, a invocada nulidade por omissão de pronúncia (arts. 615°, nº 1, al. d) e 608°, nº 2 do CPC), devendo os autos baixar ao TCAN para aí ser conhecida, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões invocadas no recurso. Pelo exposto, acordam em declarar nulo o acórdão recorrido, determinando a baixa dos autos ao TCAN para aí ser conhecida. Sem custas. Lisboa, 5 de Dezembro de 2019. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.