Processo 07/22.7BALSB

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

ESTADO PORTUGUÊS - ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DA SAÚDE, I.P. - ACSS, Recorrente nos autos de recurso à margem identificados, não se conformando com o acórdão proferido em 10 de abril de 2025 neste STA, que negou provimento ao recurso que havia interposto, confirmando o acórdão arbitral recorrido, veio interpor RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, aí concluindo:

“A) O presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência é interposto pelo Estado Português, atualmente representado pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS), entidade que sucedeu ope legis à Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. (ARSLVT), na totalidade das suas atribuições, competências, direitos, obrigações e posições jurídicas, incluindo a posição processual nos presentes autos, por força do Decreto-Lei n.º 54/2024, de 6 de setembro.

B) Tal sucessão consubstancia uma sucessão legal automática na posição jurídica substantiva e processual da entidade extinta, enquadrável na modificação subjetiva da instância por sucessão no litígio, prevista no artigo 262.º, alínea a), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, não havendo lugar à instauração do incidente de habilitação previsto nos artigos 351.º e seguintes do CPC, por se tratar de sucessão ope legis.

C) Em fase de processo de extinção Administrações Regionais de Saúde, foi, ainda, praticado o Despacho n.º 4762/2025, de 11 de abril, do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças e da Secretária de Estado da Gestão da Saúde, publicado no Diário da República n.º 78/2025, II Série, de 22 de abril, através do qual, foi designada a ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DA SAÚDE, I.P. (ACSS, I. P.), como a Entidade Pública responsável pela gestão do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, e, bem assim, como a Entidade Pública encarregue de representar o Estado Português na execução, no acompanhamento e na fiscalização da execução do Contrato de Gestão, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do despacho.

D) O Despacho n.º 13000/2025, de 5 de novembro, ao fixar como data de produção de efeitos da conclusão do processo de fusão das Administrações Regionais de Saúde o dia 31 de outubro de 2025, confirmou e consolidou definitivamente, no plano jurídico-administrativo, a extinção da ARSLVT e a transferência integral das respetivas posições jurídicas para a ACSS, devendo esta ser admitida como Recorrente para todos os efeitos legais.

E) Nos termos do artigo 152.º do CPTA e do artigo 25.º, n.º 1, alínea b), do ETAF, o Recurso para Uniformização de Jurisprudência é um meio processual extraordinário, de aplicação estrita e excecional, apenas admissível quando se demonstre a existência de uma contradição real, direta, efetiva e insuprível entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, recaindo tal contradição sobre a mesma questão fundamental de direito e perante quadros fácticos substancialmente idênticos, sendo insuficientes divergências meramente argumentativas, variações hermenêuticas marginais ou diferenças laterais de fundamentação.

F) A admissibilidade deste recurso está ainda subordinada às exigências formais e materiais densamente previstas nos artigos 688.º e 689.º do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, impondo-se ao Recorrente o ónus de identificar de forma concreta e precisa o acórdão fundamento, demonstrando não só o seu trânsito em julgado, mas também a absoluta convergência temática entre ambos os arestos no que respeita ao

quadro jurídico-normativo interpretado e à questão central dirimida.

G) A delimitação rigorosa da questão fundamental de direito compreende, em jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo, a identificação do núcleo decisório do acórdão, ou seja, o problema jurídico central cuja resolução condicionou o sentido da decisão, sendo irrelevantes questões acessórias, subsidiárias ou contextuais que não tenham determinado a solução adotada.

H) Na esteira do entendimento perfilhado por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, no que tange ao conceito de questão fundamental de direito (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 5.a edição, 2022, pp. 1232-1233):

“Afiguram-se de manter os critérios jurisprudenciais tradicionalmente firmados: (a) deve haver identidade da questão de direito sobre que incidiu o acórdão em oposição, que tem pressuposta a identidade dos respetivos pressupostos de facto; (b) a oposição deve emergir de decisão expressas, e não apenas implícitas; (c) não obsta ao reconhecimento da existência da contradição que os acórdãos sejam proferidos na vigência de diplomas legais diversos, se as normas aplicadas contiverem regulamentação essencialmente idêntica; (d) as normas diversamente aplicadas podem ser substantivas ou processuais; (e) em oposição ao acórdão recorrido podem ser invocados mais de um acórdão fundamento, desde que as questões sobre as quais existam soluções antagónicas sejam distintas”.

I) Mostram-se verificados os pressupostos legal e jurisprudencialmente exigidos para a admissibilidade do recurso, designadamente: (i) contradição entre doutos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo; (ii) incidência sobre a mesma questão fundamental de direito; (iii) identidade substancial das situações fácticas relevantes; (iv) inexistência de alteração legislativa/regulamentar suscetível de justificar soluções divergentes; e (v) trânsito em julgado do douto acórdão fundamento.

J) O douto Acórdão impugnado, proferido em 10 de abril de 2025, no âmbito do recurso de revista relativo ao processo arbitral n.º 25/2019/AHC/ASB, respeitante à execução do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, encontra-se em contradição direta, frontal e insanável com o douto Acórdão fundamento, proferido em 11 de maio de 2023, no processo n.º 94/22.8TBALB, respeitante à execução do Contrato de Gestão do Hospital de Braga, já transitado em julgado.

K) Ambas as decisões foram proferidas pela Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito de recursos de revista interpostos ao abrigo do artigo 185.º-A do CPTA, tendo por objeto decisões arbitrais relativas à execução de Contratos de Gestão de hospitais integrados no SNS e explorados em regime de parceria público-privada, pertencentes à denominada primeira vaga de parcerias em saúde.

L) Discutiu-se, em ambos os processos, a imputação da responsabilidade financeira por encargos decorrentes da dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, no tratamento de patologias virais, designadamente VIH/SIDA e Hepatite C, associados a atos de Produção realizados nos Hospitais de Loures e de Braga respetivamente.

M) A questão fundamental de direito decidida de forma contraditória consiste em saber se, à luz dos Contratos de Gestão celebrados em regime de parceria público-privada, os custos associados a terapêuticas farmacológicas integradas na produção hospitalar podem ser autonomamente imputados ao Estado, por aplicação do modelo de financiamento previsto

nos contratos-programa dos hospitais sob gestão pública, ou se tais custos estão abrangidos pelo modelo de remuneração previsto em cada um dos Contratos de Gestão e se integram o risco operacional do parceiro privado.

N) As situações apreciadas nos dois doutos Acórdãos apresentam identidade substancial quanto aos pressupostos fácticos e jurídico-contratuais relevantes, pois, em ambos os casos, está-se perante Contratos de Gestão celebrados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, com natureza concessória, assentes num modelo de remuneração por produção fixado em concorrência e estruturados sobre uma matriz de transferência do risco de exploração para o parceiro privado.

O) Em ambos os Contratos de Gestão, a definição contratual de "Produção” integra expressamente, como atividade inerente aos episódios remunerados, a dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar, abrangendo os medicamentos dispensados no contexto da prestação de cuidados de saúde, encontrando-se os respetivos custos incluídos no preço compreensivo dos atos de produção.

P) Em ambos os casos, os preços aplicáveis à remuneração das Entidades Gestoras foram fixados em ambiente concorrencial, com base na BAFO apresentadas no procedimento pré-contratual, refletindo projeções económico-financeiras que internalizam os custos associados à atividade assistencial, incluindo custos com medicamentos de cedência obrigatória.

Q) À data da preparação e lançamento dos procedimentos concursais tendentes à celebração dos Contratos de Gestão da primeira vaga de parcerias em saúde, encontrava-se já instituído o regime de dispensa obrigatória de medicamentos antirretrovíricos em farmácia hospitalar quer para a Hepatite C, quer para o VIH/SIDA, como encargo da instituição prescritora e de dispensa, circunstância conhecida e necessariamente considerada pelos concorrentes na formulação das respetivas propostas e preços.

R) Em ambos os Contratos de Gestão, os custos, designadamente com a dispensa, em farmácia hospitalar, de medicamentos para o tratamento da Hepatite C e do VIH/SIDA estão contidos no preço dos atos de produção que dão origem a remuneração, de acordo com o mecanismo de remuneração neles instituído;

S) Em ambos os Contratos de Gestão, inexiste, como regra, qualquer mecanismo de pagamento autónomo dos custos com medicamentos dispensados no âmbito da produção hospitalar, sendo a remuneração das Entidades Gestoras determinada pela produção realizada e pelos preços contratualmente fixados, nos termos do modelo remuneratório próprio das PPP em saúde.

T) Em ambos os Contratos de Gestão, no momento da apresentação do preço em concorrência e da celebração do Contrato de Gestão já era considerado que as entidades gestoras tinham de tratar em ambulatório os doentes, numa e outra patologia, Hepatite C e VIH/SIDA;

U) No âmbito de ambos os Contratos de Gestão admitiam a possibilidade de, mediante certos e determinados pressupostos, e, a fim de ser assegurada a comparabilidade com outros Hospitais integrados no Serviço Nacional de Saúde, beneficiarem da aplicação da fórmula de cálculo de Doentes Equivalentes em vigor para a generalidade dos Hospitais do SNS: (i) No Contrato de Gestão do Hospital de Loures, através da Cláusula 62.a n.º 12, em que a Recorrida ancora a pretensão deduzida tendente ao pagamento dos custos com a dispensa de medicamentos para o tratamento de doentes portadores de HIV/SIDA; (ii) No Contrato de Gestão do Hospital de Braga, através do n.º 5.5 do Anexo VII ao contrato e ao abrigo do qual foi emitido o Despacho n.

º 38/2009 igualmente proferido pelo Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde em 15.09.2009 que se seguiu à Comunicação do Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde datada de 05.12.2008 que subjaz ao pedido de pagamento dos custos com os medicamentos dispensados para o tratamento de doentes com Hepatite C formulado pela Entidade Gestora do Hospital de Braga;

V) Existia, para o tratamento de ambas as patologias (Hepatite C e VIH/SIDA) uma remuneração distinta que era aplicável aos Hospitais sob gestão pública através de contratos-programa, que assentava no pagamento de um preço fixo por doente;

W) Ambas as patologias integravam o Perfil Assistencial dos Hospitais de Braga e de Loures:

X) Ambos os Hospitais estavam integrados no Serviço Nacional de Saúde e foram geridos por privados ao abrigo de contratos de concessão, em regime de parcerias público-privadas, estando as entidades gestoras adstritas a assegurar o acesso aos cuidados de saúde nos mesmos termos que os demais hospitais;

Y) Em ambos os casos, as Entidades Gestoras estão vinculadas a obrigações de qualidade assistencial, observância das leges artis, cumprimento de orientações clínicas e garantia de igualdade de acesso aos cuidados de saúde no Serviço Nacional de Saúde, obrigações essas que integram o conteúdo normal do contrato de concessão e não um fundamento autónomo de financiamento adicional.

Z) Entre a prolação do douto Acórdão fundamento e do douto Acórdão impugnado - ambos já transitados em julgado - não ocorreu qualquer alteração legislativa ou regulamentar relevante - nem no regime das PPP em saúde, nem no enquadramento do regime de dispensa obrigatória dos produtos farmacológicos em questão - suscetível de justificar soluções jurídicas divergentes para situações substancialmente idênticas.

AA) Negando a aplicação do modelo remuneratório previsto em contratos- programa para os hospitais sob gestão pública, o douto Acórdão fundamento decidiu, em termos gerais, que o aumento de custos com terapêutica farmacológica ministrada no âmbito da atividade de produção do Hospital de Braga consubstancia um risco operacional próprio do contrato, inerente à exploração do estabelecimento hospitalar, transferido para o parceiro privado, podendo a questão ser equacionada - quando muito - no plano excecional da reposição do equilíbrio financeiro, nos termos contratualmente previstos.

BB) Ao invés, o douto Acórdão impugnado considerou, ao abrigo da Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, que a existência, no âmbito dos hospitais do SNS sob gestão pública, de um modelo de remuneração por doente tratado para o VIH/SIDA conferia à Recorrida o direito a dele beneficiar, impondo ao Estado o pagamento autónomo dos custos associados aos medicamentos dispensados, independentemente do modelo remuneratório contratualmente estabelecido.

CC) A interpretação acolhida no douto Acórdão impugnado traduz um desvio ao modelo contratual acordado, porquanto converte uma cláusula de articulação/coordenação em fundamento de um direito de crédito autónomo, desligado do mecanismo de remuneração por produção e da matriz de riscos contratualmente definida, o que o Acórdão fundamento não permitiu, revogando a decisão arbitral.

DD) Ao fazê-lo, o douto Acórdão impugnado acaba por deixar de reconduzir a prestação pecuniária do parceiro público ao modelo remuneratório contratualmente estabelecido e fixado em sede de procedimento concursal, passando a fundar a obrigação de pagamento num critério exógeno ao Contrato de Gestão, extraído das regras de financiamento aplicáveis aos hospitais do SNS sob gestão pública, em violação do regime contratual acordado entre as Partes e, em particular, das cláusulas que consagram a remuneração por produção e a imputação ao concessionário dos custos inerentes à exploração.

EE) Tal leitura neutraliza, na prática, o risco operacional transferido para o parceiro privado e reconfigura ex post a repartição de riscos acordada, aproximando o Contrato de Gestão de um modelo de financiamento público integral, incompatível com a natureza concessória e com a lógica económico-financeira subjacente às parcerias público-privadas em saúde e que justificou o projeto.

FF) Nos termos do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, os custos associados à realização dos atos de Produção - nomeadamente os decorrentes da cedência de medicamentos em farmácia hospitalar, como os medicamentos para o tratamento de VIH - correspondem a encargos que cabe à Entidade Gestora internalizar - princípio que já se encontrava espelhado no procedimento pré-contratual que conduziu à celebração do Contrato.

GG) À luz dos instrumentos do concurso que antecedeu a celebração do Contrato de Gestão, os concorrentes deveriam considerar e fazer refletir nos preços de referência a propor a inclusão de todos os serviços inerentes a cada linha de atividade e dos respetivos custos, designadamente com medicamentos dispensados em farmácia hospitalar no âmbito da prestação de cuidados de saúde no Hospital de Loures.

HH) A essa data, estava já em vigor o regime de dispensa obrigatória de medicamentos em farmácia hospitalar, com distribuição gratuita do medicamento ao utente no âmbito do Serviço Nacional de Saúde e como encargo da instituição de prescrição e de dispensa;

II) A essa data, estava já em vigor um mecanismo de remuneração distinto para o tratamento de doentes portadores VIH/SIDA para os Hospitais sob gestão pública, decorrente dos Contratos-Programa à data vigentes e que já previam um preço fixo por doente tratado.

JJ) As propostas apresentadas pelos concorrentes no âmbito deste procedimento concursal pressupunham, à semelhança dos demais procedimentos pré-contratuais tendentes à formação de parcerias público-privadas em saúde, um preço médio por linha de produção, indiferente ao ato que lhe dá causa, respetiva patologia e aos custos inerentes aos atos complementares associados (como a dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar).

KK) Os preços propostos pela Recorrida em sede de procedimento pré-contratual, fechados em concorrência e vertidos no Contrato de Gestão de Loures já tiveram em consideração todos os custos necessários à realização da atividade que é objeto da concessão e independentemente do respetivo valor em cada momento em vigor e das respetivas taxas de crescimento ao longo do período de produção de efeitos do contrato.

LL) Os preços de referência pela prática dos atos de Produção que dão origem a remuneração foram fixados de modo neutro às oscilações que se verificassem, seja ao nível da procura, seja ao nível da estrutura de custos associados à prática pelo Parceiro Privado de atos de Produção.

MM) Como bem salientou este Colendo Tribunal no Acórdão fundamento, a dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, quando associados a atos de produção «integra a obrigação financeira da Entidade Gestora e o aumento dos respetivos custos faz parte do risco contratual».

NN) A Recorrida assumiu o risco de exploração do Estabelecimento Hospitalar e, por conseguinte, o risco da flutuação dos custos inerentes à realização dos atos de produção a que se obrigou, cabendo-lhe internalizar, sem direito a qualquer reembolso por parte do ente público, os custos com os medicamentos para o tratamento de doentes com VIH/SIDA que sejam dispensados em farmácia hospitalar no âmbito das prestações de saúde que lhe caiba assegurar, como concluiu o Acórdão fundamento, onde se lê: «cabe ao cocontratante assumir esse encargo, ainda que ele seja mais elevado do que o existente no momento da celebração do contrato» e que o «acréscimo de custos consubstancia um risco próprio do contraente privado», aqui entendido como um «risco inerente à atividade de produção, ou seja, um risco próprio do contrato».

OO) O resultado alcançado no Acórdão impugnado dita o pagamento de uma remuneração manifestamente incompatível com o mecanismo de remuneração previsto no Contrato de Gestão e com a matriz de riscos aí instituída, como reconheceu o Acórdão fundamento ao salientar que «a “remuneração” do Estado a esses hospitais pela “produção” desse ato segue regras distintas em razão do diferente quadro normativo-financeiro a que obedece cada uma das relações jurídicas e jurídico-financeiras» e que, quanto ao Hospital de Braga, «tratando-se de uma PPP, aplicam-se as regras respeitantes ao financiamento das atividades contratualizadas, que no caso eram as regras do Contrato de Gestão», em detrimento das «regras respeitantes à contratualização de cuidados de saúde no âmbito do contrato-programa» cuja aplicação deverá circunscrever- se ao hospital interveniente na sua celebração e não os hospitais geridos em regime PPP.

PP) A Recorrida estava, ainda, adstrita, no exercício da sua atividade, a «assegurar elevados parâmetros de qualidade dos serviços de saúde prestados, quer no que respeita aos meios e processos utilizados, quer no que respeita aos resultados», a «cumprir as diretivas emanadas pela Entidade Pública Contratante, nos termos do Contrato, bem como as disposições de natureza regulamentar, emanadas do Ministro da Saúde ou dos órgãos do Ministério da Saúde, relacionadas com a garantia de realização de prestações de saúde aos Utentes no âmbito do Serviço Público de Saúde», assim como, a observar todas as «normas de orientação clínica» que, em cada momento, estivessem em vigor - obrigações que já resultavam dos instrumentos de concurso.

QQ) A determinação precisa da matriz de riscos contratuais também não pode ser compreendida sem que se considere todo este quadro de obrigações contratuais em matéria de qualidade assistencial.

RR) A aplicação da terapêutica que se afigurar mais adequada para o tratamento de certas patologias de acordo com o conhecimento técnico e evidências científicas em cada momento disponíveis no contexto da prestação de cuidados de saúde no Hospital de Loures corresponde à aplicação das leges artis, e, nessa medida, ao cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Gestão, a que a Recorrida já se encontrava vinculada.

SS) O respeito pelas leges artis e a adoção das melhores práticas médicas e clínicas na realização das prestações de saúde que cabe à Entidade Gestora assegurar mostra-se compreendida no escopo das obrigações assumidas pela Recorrida.

TT) Por maioria de razão, também a adoção, pela Entidade Gestora, de quaisquer orientações emanadas pela Direção-Geral da Saúde para o tratamento de certas patologias, como o VIH/SIDA, corresponde ao cumprimento das leges artis, na medida que revelam o melhor conhecimento técnico disponível em cada momento, em linha com outros países, a que a A... estava contratualmente adstrita.

UU) Essa obrigação compreende o risco de ter de suportar acréscimos de custos que pudessem resultar da evolução terapêutica e da obrigação que assumiu, designadamente de cumprir as normas e orientações que fossem emanadas do Ministério da Saúde ou dos órgãos do Ministério da Saúde, relacionadas com a garantia de realização de prestações de saúde aos utentes no âmbito do Serviço Público de Saúde.

VV) Assumiu, por isso, a Entidade Gestora do Hospital de Loures o risco da inovação terapêutica, já que se obrigou a prestar os cuidados de saúde de acordo com as melhores práticas médicas, clínicas, farmacológicas, entre outras, que, em cada momento, estivessem em vigor.

WW) O risco inerente à assunção dos encargos associados à prestação de cuidados de saúde em matéria de inovação terapêutica foi, de facto, transferido como o foi o risco de evolução tecnológica em matéria de sistemas de informação, ou o risco de substituição e necessidade de atualização dos Equipamentos e Sistemas Médicos, ou o risco da demanda da contratação de novos recursos humanos ou da evolução dos seus salários - todos os meios de organização do Estabelecimento Hospitalar respeitantes à atividade assistencial e mediante a qual a Entidade Gestora do Estabelecimento é ressarcida através da remuneração base na componente dos serviços clínicos; assim o considerou o Acórdão fundamento e o negou o Acórdão recorrido.

XX) Não obstante o Despacho n.º 6716/2012 de 09.05.2012 não ter introduzido, como se evidenciou nos artigos 532.º a 547.º da Contestação, quaisquer «alterações de abordagem terapêutica» nem qualquer «alteração do paradigma de tratamento do VIH/SIDA», a verdade é que, todos esses custos, respetiva evolução e oscilações constituem, em conformidade com o Contrato de Gestão, um risco próprio do contrato, e, como tal, encargo da Entidade Gestora do Estabelecimento.

YY) O mesmo raciocínio vale em relação a um eventual aumento do número de doentes a quem o tratamento farmacológico para a infeção por VIH/SIDA passou a ser ministrado.

ZZ) O aumento do número de atos de produção que o acompanhamento de doentes portadores de VIH/SIDA ditou, em especial, através de consultas, gerou igual e proporcionalmente o pagamento de mais remuneração que, nos termos do Contrato de Gestão, compreendia os custos com os medicamentos que nesse âmbito fossem ministrados.

AAA) O risco da procura - atento o objeto deste contrato em particular - envolve a possibilidade de ocorrência de oscilações, para mais ou para menos, no número de doentes de uma determinada patologia que esteja abrangida pela carteira de serviços que integra o respetivo perfil assistencial do Hospital de Loures - como sucede com a infeção por VIH/SIDA.

BBB) Um dos aspetos mais característicos da metodologia concessória consiste na assunção expressiva de risco por parte do concessionário - efeito que foi, por completo, obliterado no Acórdão impugnado, ao contrário do resultado alcançado no Acórdão fundamento - tal como previa o Decreto-Lei n.

º 86/2003, de 26 de Abril, em vigor à data do lançamento do concurso e que estabelecia o regime de lançamento de parcerias público-privadas, sendo o mesmo aplicável, subsidiariamente, às parcerias no sector da saúde (como se retirava do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 185/2002, ele próprio alterado pelo Decreto-Lei n.º 86/2003). A transferência de risco, já mencionada no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, era tratada de modo específico no artigo 7.º do diploma, do qual constava a disposição lapidar da alínea b), segundo a qual, o «estabelecimento da parceria deverá implicar uma significativa e efetiva transferência de risco para o sector privado» (negrito nosso). O atual regime jurídico das parcerias público- privadas - Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de Maio - manteve esta formulação no artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do RJPPP e passou a incluir a transferência de risco na definição de parceria público-privada constante do artigo 2.º, n.º 1 do RJPPP. Era ainda o que resultava do regime aplicável à constituição de parcerias público-privadas na área da saúde ao abrigo do qual o Contrato de Gestão do Hospital de Loures foi celebrado, por isso o artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 185/2002 se referia, como elemento integrante da noção de parceria, à “transferência e partilha de riscos.

CCC) A emissão da comunicação de 05.12.2008 assim como do Despacho n.º 38/2009, visaram dar corpo ao princípio da comparabilidade a que se refere o 5.5. do Anexo VII ao Contrato de Gestão do Hospital de Braga, i.e., garantir a comparabilidade de prestações/cuidados de saúde que não foram à concorrência e para os quais não foi pautado um preço em concorrência - tal como sucede com as doenças lisossomais de sobrecarga e com outras doenças em que, à semelhança das primeiras, é impossível definir, previamente, um preço para o respetivo tratamento e assistência.

DDD) As doenças lisossomais de sobrecarga configuram patologias raras, de incidência variável, que podem manifestar-se sob diferentes formas.

EEE) Em consequência, os custos associados ao respetivo tratamento e assistência apresentam um grau de variabilidade tal que não admite uma base empírica para a determinação do preço.

FFF) Por essa razão, o financiamento de doenças lisossomais de sobrecarga, bem como, de outras patologias que apresentem características análogas, é assegurado através de programas específicos de financiamento.

GGG) Pretendeu-se, assim, garantir que essas prestações fossem asseguradas em condições equivalentes a todos os doentes, independentemente de o Hospital da respetiva área de influência se encontrar sob gestão pública ou em regime de parceria público-privada, em cumprimento das exigências de universalidade e generalidade inerentes ao direito fundamental à proteção da saúde, contemplado no artigo 64.º da Constituição da República Portuguesa - escopo que estava, também, subjacente à Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

HHH) Só as prestações que não se encontrassem incluídas nos preços de referência definidos no âmbito dos respetivos procedimentos pré-contratuais, e que, por essa razão, não pudessem considerar-se cobertas pela remuneração contratualmente fixada, é que ficavam sujeitas ao princípio da comparabilidade previsto no n.º 5.5 do Anexo VII ao Contrato de Gestão do Hospital de Braga e que no Contrato de Gestão do Hospital de Loures se pretendeu, igualmente, acautelar, através da Cláusula 62.a, nº 12.

III) O tratamento de doentes portadores de VIH/SIDA estava e sempre esteve incluído nos preços de referência estabelecidos no Contrato de Gestão do Hospital de Loures, pelo que, os custos com o tratamento e assistência a doentes portadores de VIH/SIDA - onde se incluem os custos com a dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar - estejam excluídos do âmbito de aplicação da Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão.

JJJ) Tanto o regime de dispensa obrigatória de medicamentos em farmácia hospitalar para um conjunto de patologias - onde se incluía a infeção por VIH/SIDA -, com fornecimento gratuito ao doente e imputação do respetivo encargo à instituição responsável pela sua prescrição e pela dispensa, como a contratualização da área da infeção VIH/SIDA através da metodologia aplicável aos «Hospitais SNS Contrato- Programa 2007 - Preços e Convergência, Fixação de Objetivos», já se encontravam instituídos antes do lançamento do concurso público que esteve na origem da celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

KKK) Apesar da pré-coexistência desse regime de dispensa obrigatória de medicamentos como um encargo da instituição de prescrição e cedência e da pré- coexistência dessa metodologia de pagamento prevista no âmbito dos contratos- programa, a Entidade Adjudicante optou por consagrar, no Contrato de Gestão do Hospital de Loures, um regime remuneratório diverso daquele que ali se encontrava instituído.

LLL) Nos termos do n.º 5 do Despacho n.º 280/96, de 06.09, da Senhora Ministra da Saúde - posteriormente alterado pelo Despacho n.º 6778/97, de 07.08, e, bem assim, pelo Despacho n.º 5772/2005, de 27.12 - ficou estabelecido que o fornecimento de medicamentos antirretrovíricos destinados ao tratamento da infeção por VIH/SIDA seria assegurado gratuitamente ao doente, constituindo os respetivos encargos, quer em regime de internamento, quer em regime de ambulatório, responsabilidade dos Hospitais do Serviço Nacional de Saúde, salvo nas situações em que, por força legal ou contratual, essa responsabilidade devesse recair sobre subsistemas de saúde, empresas seguradoras ou outras entidades públicas ou privadas, ou seja, nos casos em que exista um Terceiro Pagador.

MMM) A dispensa obrigatória destes medicamentos em farmácia hospitalar, para tratamento em regime de ambulatório de doentes com VIH/SIDA como um encargo da instituição prescritora, já se encontrava, pois, instituída à data da preparação e disponibilização das peças do concurso destinadas à celebração do Contrato de Gestão.

NNN) À data da aprovação dos instrumentos de concurso - através do Despacho Conjunto n.º 2025/2007, de 17 de janeiro de 2007, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde, publicado no Diário da República, II série, n.º 28, de 08.02.2007 - e à data da publicitação dos instrumentos de concurso já havia sido aprovada a metodologia dos contratos-programa de 2007.

OOO) Na Metodologia dos contratos-programa para 2007, aprovada em 20.11.2006 - pré-existente à data do lançamento do procedimento pré-contratual que conduziu à celebração do Contrato de Gestão do Hospital de Loures - o tratamento da infeção por VIH/SIDA estava já expressamente previsto com um preço unitário por doente tratado processo de contratualização que foi mantido na Metodologia dos contratos- programa para 2008 e 2009.

PPP) Não se consideraram tais metodologias no procedimento concursal, nem antes da BAFO, nem para efeitos da BAFO. Foram reconhecidas as diferenças entre a contratação mediante «contrato-programa» com instituições do Setor Público Administrativo e do Setor Público Empresarial e a contratação mediante Contrato de Gestão em parceria público-privada e

tais diferenças foram consideradas e repercutem-se nos custos e também na justificação da eficiência e da economia do projeto.

QQQ) O tratamento de doentes portadores de VIH/SIDA estava e sempre esteve incluído nos preços de referência estabelecidos no Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

RRR) Tal patologia e os custos associados ao respetivo tratamento estão excluídos do âmbito de aplicação da Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão que, como acima se demonstrou, apenas se aplica às patologias e aos custos que não foram - nem podiam ser - antecipados ou quantificados à data do lançamento do procedimento concursal e da fixação dos preços de referência.

SSS) Ainda que a infeção por VIH/SIDA pudesse ser qualificada nos mesmos termos que as doenças lisossomais ou apresentar características análogas - o que apenas se admite por hipótese de raciocínio e sem conceder - nem assim estaria legitimada a aplicação da Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão, uma vez que o modelo de financiamento previsto nos Contratos Programa de que a Recorrida pretende beneficiar para essas prestações é manifestamente incompatível com o regime remuneratório fixado contratualmente, conduzindo, de outro modo, a uma verdadeira duplicação de pagamentos em prejuízo do erário público.

TTT) É precisamente por essa razão que um dos pressupostos de aplicação da referida disposição contratual é a exigência de «acordo» da Entidade Pública Contratante, permitindo-lhe aferir, casuisticamente, se a potencial aplicação dos modelos específicos de financiamento ali previstos é, ou não, compatível com o modelo de remuneração fixado no Contrato de Gestão.

UUU) O acordo a que se refere a Cláusula 62.a, n.º 12, não é o alcançado com outros Hospitais do SNS, pois isso redundaria numa aplicação transversal, acrítica e indistinta do modelo de financiamento previsto nos contratos programa a estabelecimentos hospitalares geridos em regime de parceria público-privada submetidos a um modelo de remuneração distinto e a uma significativa transferência do risco de procura, de exploração e de inovação terapêutica.

VVV) Comprovando a comunhão entre a matéria e a comunhão das questões de direito entre Acórdão recorrido e Acórdão fundamento, atente-se no n.º 6 do voto de vencido do Senhor Professor Doutor DAVID DUARTE (anexa à decisão arbitral, junta como Documento n.º 1): «A compreensão que aqui se faz do significado do enunciado em causa é, como se entende, a que melhor se harmoniza com os seus antecedentes. O texto da Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão foi introduzido durante a fase procedimental de negociações e contextualiza-se com um conjunto de Despachos relativos ao Hospital de Braga que, em 2009 e 2010, foram praticados por membros do Governo inseridos no Ministério da Saúde. Nesses Despachos fica claro, e em qualquer um deles, que os programas específicos que vierem a ser aplicados no Hospital de Braga estão sempre dependentes de uma decisão administrativa de aplicação, não sendo, portanto, aplicados autonomamente (excluído, claro está, o programa relativo às doenças lisossomais de sobrecarga). Assim, no Despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, de 15 de setembro de 2009, diz-se expressamente que a aplicação é a «determinar caso a caso», dizendo-se nos dois posteriores, de 23 de Outubro de 2009, do mesmo órgão, e de 9 de Fevereiro de 2010, da autoria do Secretário de Estado da Saúde, que a aplicação dos tais programas específicos dependente de uma «decisão de inclusão».

WWW) O Contrato de Gestão regula as contraprestações a pagar pelo ente público, o que significa que qualquer pagamento depende de um ato expresso de vontade do ente público. No caso concreto, isso exigiria uma determinação específica do ente público quanto à aplicabilidade de cada programa, ponderando o perfil, as necessidades da população da respetiva área de influência, o regime de remuneração, a matriz de riscos assumida pelo parceiro privado, bem como a verificação de outros eventuais requisitos previstos em lei ou em regulamento administrativo do Ministério da Saúde.

XXX) Em caso algum poderia, à priori, o ente público assumir uma despesa aberta relativa a financiamentos presentes ou futuros que não tivessem sido ponderados nos instrumentos de concurso, nem sido objeto de concorrência, ou considerados na justificação da parceria público-privada, no comparador público ou na determinação da eficiência, economia e eficácia da parceria público-privada.

YYY) Uma assunção dessa natureza equivaleria a um verdadeiro "cheque em branco”, incompatível com as regras de contratação pública, com o regime legal das parcerias público-privadas e com os princípios de regularidade da despesa pública.

ZZZ) Como refere o Senhor Professor Doutor DAVID DUARTE no seu voto de vencido, a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral - corroborada no Acórdão impugnado - está, em rigor, a admitir que «no final de 2009, as partes no Contrato de Gestão do Hospital de Loures estariam a aceitar, e para toda a duração da parceria, que o Estado deveria remunerar autonomamente o Hospital de Loures por qualquer iniciativa de «pagamento específico» que contratualizasse com os hospitais de gestão pública, não tendo o Estado, desse modo, nenhum controlo sobre a remuneração a realizar no Hospital de Loures e sem qualquer possibilidade de precaver a compatibilização entre o modelo de remuneração que o Contrato de Gestão prevê e o financiamento próprio do «programa específico» em causa».

AAAA) Ora, não pode ser esse o sentido do n.º 12 da Cláusula 62.a do Contrato de Gestão do Hospital de Loures - disposição contratual que, por envolver, em abstrato, e, mediante certos e determinados requisitos, despesa, encontra-se, naturalmente, sujeita a regras legais basilares de contratação e de realização da despesa pública que foram desconsideradas na decisão arbitral e no Acórdão fundamento. Tal como concluiu o Senhor Professor Doutor DAVID DUARTE no referido voto de vencido, «Não parece ser credível, nem a história o confirma, que seja esse o sentido de «programa específico».

BBBB) De acordo com as metodologias dos Contratos-Programa, a remuneração de doentes com VIH/SIDA nunca foi um programa específico de financiamento, ao contrário das doenças lisossomais de sobrecarga.

CCCC) No seu voto de vencido, o Senhor Professor Doutor DAVID DUARTE salientou que a qualificação material de «programa específico» como «todos os que sejam relativos a doenças específicas ou restritos aos objetivos visados» perfilhada pelo Tribunal Arbitral «não corresponde a qualquer classificação oficial. Nas Metodologias para os Contratos- Programa de 2012 estabelece-se claramente uma distinção entre linhas de produção para áreas específicas (como interrupção da gravidez ou tratamento do VIH/SIDA, por exemplo) e programas específicos (como as doenças lisossomais de sobrecarga ou o tratamento cirúrgico da obesidade, por exemplo). A atividade relativa ao tratamento do VIH/SIDA é aí especificamente qualificada, portanto, como uma linha de produção para uma área específica e não como um «programa específico».

Aliás, e independentemente de ser a partir de 2012 que esta atividade deixa de ser uma atividade experimental, pode ver-se também que já nas Metodologias para os Contratos-Programa de 2007 o tratamento do HIV/SIDA aparecia como uma linha de produção de área específica e não como um «programa específico» (como era, e por exemplo, o diagnóstico da retinopatia diabética)» (cf n.º 11 do Voto de vencido anexo à decisão arbitral junta como Documento n.º 1).

DDDD) Em relação à condição do acordo entre as Partes, alude-se no n.º 12 do voto de vencido do Professor Doutor DAVID DUARTE «A terceira razão diz respeito ao facto de o critério material só ter viabilidade se decair também a condição relativa ao acordo entre as partes, o que aqui não se subscreve. É que se tem de haver acordo, então o critério terá de ser necessariamente formal: só são «programas específicos» os que o Estado qualifique como tais, desde logo na própria formulação do acordo previsto na Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão», o que é quedado, por falta de compatibilidade com o regime de remuneração estabelecido no Contrato de Gestão, o que o Acórdão fundamento considerou e o Acórdão recorrido não.

EEEE) Falham, assim, todos os requisitos de que a Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures faz depender a sua aplicabilidade ao caso em apreço, não podendo a Recorrida beneficiar dos termos da remuneração aplicável aos hospitais sob gestão pública na assistência a doentes portadores de VIH/SIDA.

FFFF) Nem se diga que a solução de Direito alcançada no Acórdão fundamento deve, na situação em apreço, ser afastada em razão dos diferentes momentos procedimentais em que, num e noutro caso, a possibilidade de aplicação, aos Hospitais de Braga e de Loures, de programas específicos de financiamento, nomeadamente os respeitantes a doenças lisossomais, foi introduzida nos respetivos Contratos de Gestão (na fase de negociação da minuta do contrato, no caso do Contrato de Gestão do Hospital de Braga e para efeitos de BAFO no caso do Contrato de Gestão do Hospital de Loures), na medida em que, o que está em causa em ambos os processos e em ambos os Acórdãos é aferir da conformidade, ou não, da interpretação extraída do Despacho n.º 38/2009 do Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde que se seguiu à Comunicação de 05.12.2008 (Hospital de Braga) e da Cláusula 62.a, n.º 2, do Contrato de Gestão (Hospital de Loures) durante a fase de execução de ambos os contratos. A verdade é que a interpretação dada ao Despacho n.º 38/2009 pelo Tribunal Arbitral do litígio respeitante à Hepatite C do Hospital de Braga, assim como a interpretação dada pelo Tribunal Arbitral no litígio respeitante ao VIH/SIDA do Hospital de Loures à Cláusula 62.a, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures são contrárias ao regime de remuneração fixado em concorrência, o que o Acórdão fundamento corrigiu e o Acórdão recorrido não.

GGGG) As regras de financiamento dos hospitais E.P.E. e do setor público administrativo, concretizadas através de contratos-programa anuais, constituem um regime jurídico-financeiro próprio, contingente e dependente de opções anuais de política pública, estruturalmente distinto do modelo estável, fechado em concorrência e atualizado por indexação (designadamente IPC), que caracteriza os contratos de gestão em PPP.

HHHH) Os mecanismos de pagamento por doente tratado, valores de convergência, incentivos, pagamentos autónomos e outras componentes metodológicas dos contratos-programa não se confundem com "programas específicos de financiamento” e não pode, em caso algum, reconhecer-se que estes são automaticamente transponíveis para os Contratos de Gestão celebrados em regime de parceria público- privada, sob pena de subversão da economia do contrato e violação da repartição de riscos contratualmente assumida.

IIII) A aplicação automática do modelo dos contratos-programa aos contratos celebrados em regime de parceria público-privada eliminaria o risco de exploração real transferido para o concessionário, garantindo-lhe o pagamento integral de custos, e, com isso, descaracterizaria materialmente a concessão, contrariando a lógica do regime europeu das concessões e o pressuposto estrutural de assunção efetiva de risco pelo concessionário.

JJJJ) As obrigações de qualidade assistencial, observância das leges artis e adoção das melhores práticas terapêuticas integram o núcleo típico da prestação do concessionário em saúde; a evolução terapêutica e a inovação farmacológica, bem como a flutuação dos custos inerentes, inserem-se no risco de exploração e no risco de inovação assumidos pelo parceiro privado, apenas podendo ser ponderados - se verificados os respetivos pressupostos - no âmbito excecional da reposição do equilíbrio financeiro contratual.

KKKK) Em ambos os contratos, a dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar, quando funcionalmente integrada nos atos de produção remunerados, não gera, por si, um pagamento autónomo do parceiro público, porquanto o preço da produção é, por definição, um preço compreensivo que internaliza os meios necessários à prestação dos cuidados de saúde, incluindo medicamentos dispensados no contexto assistencial.

LLLL) Consequentemente, não pode o concessionário/entidade gestora exigir a transposição para a PPP de um racional remuneratório externo (contrato-programa), sob pena de permitir uma reconfiguração unilateral e retroativa do equilíbrio económico-financeiro fixado em concorrência, com violação dos princípios estruturantes da contratação pública e do regime das PPP em saúde, tal como concluiu o Acórdão fundamento.

MMMM) A divergência entre o douto Acórdão fundamento e o douto Acórdão impugnado não radica em diferenças relevantes de facto, nem em especificidades clínicas determinantes, mas na adoção de critérios jurídicos opostos quanto à qualificação dos custos com medicamentos de dispensa obrigatória integrados na produção: (i) como risco operacional do concessionário (douto acórdão fundamento) ou (ii) como encargo autonomamente reembolsável pelo Estado por via interpretativa (douto acórdão recorrido).

NNNN) Tal como sustentou a Recorrente em ambos os litígios - argumentação que foi acolhida pelo Acórdão fundamento - o financiamento dos Hospitais EPE só pode ser aplicado à Entidade Gestora do Hospital de Loures, na medida em que esse financiamento seja compatível com o modelo remuneração previsto no Contrato de Gestão. Razão pela qual tem de ser apreciado caso a caso, não é automático e depende da vontade e do acordo da «Entidade Pública Contratante» (designação só utilizada, assinala-se, no Contrato de Gestão e não nos contratos-programa, o que deveria ter sido considerado no Acórdão fundamento para determinar a quem a disposição contratual se refere e com quem é celebrado o acordo relevante e a que o n.º 12 da Cláusula 62.a do Contrato de Gestão do Hospital de Loures se refere), após o juízo prévio de compatibilidade com o modelo de remuneração do Contrato de Gestão.

OOOO) Questão esta que - quer na interpretação do Despacho n.º 38/2009 quanto ao Hospital de Braga, quer na interpretação do n.º 12 da Cláusula 62.a do Contrato de Gestão do Hospital de Loures - "casa” necessariamente com o que acima se disse: essa possibilidade era admitida, em ambos os Contratos, para situações, futuras em sede de execução do Contrato de Gestão, para as quais não tivesse sido possível no momento da celebração do Contrato de Gestão pautar preço ou não fossem suscetíveis dessa fixação no momento da celebração do Contrato de Gestão;

assim, a correta aplicação dessa prerrogativa e vicissitude contratual admitida, dependeria sempre um juízo prévio e acordo da Entidade Pública Contratante para aferir da novidade dessa prestação, da sua superveniência face à celebração do Contrato de Gestão - o que o Acórdão fundamento reconheceu, como se disse, quando a p. 112 da decisão, no referido ponto n.º 2.1.8.1.1 do Acórdão fundamento, considera «com a criação de um “novo programa específico de financiamento” de doentes com esta patologia» (negrito nosso).

PPPP) Impõe-se, por isso, a uniformização de jurisprudência no sentido de que: i) nos Contratos de Gestão de hospitais celebrados em regime de parceria público-privada, os custos com medicamentos de cedência obrigatória associados à produção hospitalar integram, em regra, o risco operacional próprio do parceiro privado e não são autonomamente imputáveis ao Estado por aplicação dos modelos de financiamento previstos nos contratos-programa dos hospitais sob gestão pública, sem prejuízo da eventual ponderação em sede de reposição do equilíbrio financeiro, quando e se verificados os respetivos pressupostos; ii) e que a aplicação de qualquer financiamento específico previsto para os hospitais em gestão pública sempre depende de juízo prévio de compatibilidade com o modelo de remuneração do Contrato de Gestão e acordo da Entidade Pública Contratante para aferir da novidade dessa prestação, da sua superveniência face à celebração do Contrato de Gestão, da sua superveniência face à celebração do Contrato de Gestão, da necessidade de garantir da comparabilidade e que a prestação não estava já contida nas prestações e no modelo de remuneração devidas nos termos do Contrato de Gestão e estabelecidos em regime de concorrência na sequência de um procedimento concursal - o que o Acórdão fundamento reconheceu, como se disse, quando a p. 112 da decisão, no referido ponto n.º 2.1.8.1.1 do Acórdão fundamento, considera «com a criação de um “novo programa específico de financiamento” de doentes com esta patologia» (negrito nosso), e o Acórdão recorrido não.

QQQQ) Pelo exposto, deve admitir-se e conceder-se provimento ao presente recurso para uniformização de jurisprudência, o que, muito respeitosamente se deixa à consideração deste mui douto Colendo Tribunal.

E) DO PEDIDO

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o proficiente suprimento de Vs. Exas., requer- se, muito respeitosamente:

A) A admissão do presente recurso, julgando-se verificada a oposição de julgados;

B) A concessão de provimento ao presente recurso, uniformizando-se a jurisprudência em sentido consonante com o Acórdão fundamento conforme conclusão PPPP) e determinando-se, em consequência, a revogação do Acórdão impugnado, substituindo-o por outro que negue à Recorrida o direito a beneficiar dos termos da remuneração exclusivamente aplicáveis aos hospitais sob gestão pública no que ao tratamento em ambulatório de doentes com VIH/SIDA diz respeito.”

A A..., S.A. apresentou as suas Contra-alegações de Recurso, sem conclusões, requerendo, a final “(…) a Vossas Excelências se dignem não admitir ou rejeitar o recurso para uniformização de jurisprudência interposto pelo Estado Português, por falta de verificação dos requisitos processuais exigidos para o efeito, com todas as legais consequências.

Caso assim se não entenda, deve ser julgado totalmente improcedente o recurso para uniformização de jurisprudência interposto pelo Estado Português, por falta de mérito, com todas as consequências legais e assim se fazendo justiça.”

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Exmos. juízes Conselheiros do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, vai o processo submetido à conferência para julgamento.

II. OS FACTOS

Foi no Acórdão Fundamento (Proc.º nº 94/22.8BALSB) fixada a seguinte factualidade:

«[…] 1. Em 9 de fevereiro de 2009, a Demandante e o Demandado celebraram o Contrato de Gestão que tinha por escopo a conceção, construção, organização e funcionamento do Hospital ....

2. A Entidade Gestora do Estabelecimento vinculou-se à realização dos atos de produção previstos e discriminados nas Cláusulas 24.ª e 36.ª do Contrato de Gestão.

3. Ao abrigo da Cláusula 24.ª, n.º 3 do Contrato de Gestão, à Entidade Gestora do Estabelecimento cumpria realizar todos os atos clínicos adicionais de acordo com o Perfil Assistencial que lhe fossem solicitados pela Entidade Pública Contratante, nos termos que viessem a ser acordados e em razão da sua integração no Serviço Nacional de Saúde.

4. Ao abrigo da Cláusula 28.ª, n.º 7 do Contrato de Gestão, à Entidade Gestora do Estabelecimento cumpria, quanto a todos os Utentes que assistisse no âmbito da Produção, ministrar, no próprio Hospital ..., no âmbito da prestação de cuidados de saúde, os medicamentos de que estes carecessem e a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar.

5. Ao abrigo da Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora do Estabelecimento obrigou-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar não compreendidos no n.º 7 da mesma Cláusula.

6. O valor dos medicamentos abrangidos pela Cláusula 28.ª, n.º 8 do Contrato de Gestão era, ao abrigo dessa Cláusula, suportado pelo Estado.

7. A Entidade Gestora do Estabelecimento era anualmente remunerada nos termos da Cláusula 44.ª do Contrato de Gestão.

8. O modelo de financiamento dos medicamentos dispensados para o tratamento de doentes que padecem de hepatite C foi alterado por sucessivos diplomas legais (Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro, Portaria n.º 194/2012, de 18 de abril, Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro, Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro, Despacho n.º 1824-B/2015, de 18 de fevereiro, Portaria n.º 35/2018, de 12 de janeiro), destes resultando modificações na alocação de custos atinentes à sua dispensa.

9. Entre 2015 e 2017, o custo dos medicamentos dispensados para o tratamento de doentes que padecem de hepatite C foi suportado pelo Estado.

10. Em 31 de julho de 2018, a ARSN comunica não ser aplicável ao Hospital ... o regime de financiamento autónomo previsto para os hospitais EPE, sendo a remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela realização de prestações de saúde aos doentes com hepatite C processada de acordo com o preço estabelecido, no Contrato de Gestão, para os atos de produção.

11. Em 27 de agosto de 2018, a B... notificou a ARSN de que a cessação do financiamento do tratamento de pessoas com Hepatite C podia configurar facto constitutivo do direito ao reequilíbrio financeiro do Contrato de Gestão.

12. Entre 2009 e o final do primeiro semestre de 2016 foram pagos pela Entidade Pública Contratante à Demandante medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados no Hospital ... a beneficiários de subsistemas públicos.

13. Desde 1 de janeiro de 2010 e na sequência de Memorando de Entendimento, celebrado entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde e datado de 18 de janeiro de 2010, foi determinada a suspensão da faturação pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aos subsistemas públicos de saúde, até à definição do novo regime.

14. A Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro dispunha, no artigo 160.º que os encargos com as prestações de saúde realizadas por estabelecimentos e serviços do Serviço Nacional de Saúde aos beneficiários de subsistemas públicos eram suportados pelo Orçamento do Serviço Nacional de Saúde.

15. Em 15 de julho de 2013, a Administração Central do Sistema de Saúde informou a ARS LVT, através do ofício com a referência n.º ..., S. 11174/2013/ACSS de que os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar aos utentes beneficiários de subsistemas deviam ser faturados pelos Hospitais aos subsistemas, mas não à Administração Regional de Saúde, uma vez que estes encargos não se deviam considerar abrangidos pelo novo modelo de relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos.

16. Mais informou a Administração Central do Sistema de Saúde a ARS LVT, através do ofício com a referência n.º ..., S. 11174/2013/ACSS que "(...) relativamente aos Hospitais em regime de PPP o entendimento aqui expresso [se] refere a medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a atos de Produção. Se à cedência de um qualquer medicamento está associado um cato médico, então o pagamento por esse ato inclui o pagamento do medicamento".

17. Em 26 de julho de 2013, o entendimento da Administração Central do Sistema de Saúde foi transmitido à Entidade Gestora do Hospital ....

18. De acordo com o n.º 4 do artigo 11.º da Lei do Orçamento de Estado para 2013, aprovada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, a ADSE foi autorizada a transferir a totalidade do montante da contribuição da entidade empregadora para o Serviço Nacional de Saúde.

19. O Despacho n.º 4631/2013, dos Secretários de Estado do Orçamento e da Saúde, determinou que o pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas passava a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde a partir do dia 1 de abril de

2013.

20. A ARS LVT comunicou à ADSE, em 7 de maio de 2014, o seu entendimento de que aquela transferência não incluía os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

21. O Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de dezembro, dispôs que não são objeto de comparticipação pela ADSE os medicamentos e dispositivos médicos prescritos ou dispensados por estabelecimentos integrados na rede nacional de prestação de cuidados de saúde, exceto se consumidos em ambiente hospitalar numa entidade que tenha convenção com a ADSE.

22. O artigo 67.º do Decreto-Lei n.º 84/2019 de 28 de junho, que estabelece as normas de execução do Orçamento do Estado para 2019, e que, nos termos do seu artigo 210.º, produz efeitos à data da entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado, a 1 de janeiro de 2019, veio determinar que o SNS é financeiramente responsável pelas prestações de saúde realizadas aos beneficiários de subsistemas públicos, desde que os mesmos tenham direito a essas prestações pela sua condição de beneficiários do SNS.

Relativamente ao litígio referente ao tratamento do vírus da hepatite C, o Tribunal considerou provados os seguintes factos:

Antecedentes contratuais e matriz remuneratória do Contrato de Gestão

23. O concurso público tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital ... foi lançado em janeiro de 2005, mediante anúncios publicados no Diário da República de 20 de janeiro de 2005 e no Jornal Oficial da União Europeia de 13 de janeiro de 2005.

(Prova documental: documento ...5).

24. De acordo com o Programa do Procedimento, cabia exclusivamente à Comissão de Avaliação das Propostas: a classificação das propostas com indicação dos concorrentes selecionados para a negociação; a realização da negociação competitiva; a elaboração de relatório fundamentado com resumo das negociações e avaliação global das propostas dos concorrentes, à luz dos critérios de seleção previstos; a hierarquização das propostas para efeitos de inicio de discussão da minuta de Contrato de Gestão e a realização das «sessões de negociação da minuta do Contrato de Gestão», ambas com o concorrente cuja proposta ficasse classificada em primeiro lugar.

(Prova documental: documento ...4 (artigos 35.º, 36.º, 38.º, 41.0 e 42.º - fls. 39 a 45)).

25. Estabeleceu a Componente 53 - Projeções económico-financeiras do Modelo da Proposta, Anexo I ao Programa de Procedimento, que os concorrentes deveriam apresentar projeções económico financeiras da atividade a desenvolver por cada uma das Entidades Gestoras durante os períodos do Contrato de Gestão, designadamente quanto à procura e aos custos de exploração por custo das existências vendidas e consumidas, fornecimentos e serviços externos e custos com pessoal.

(Prova documental: documento ...6).

26. Em sede de pedidos de esclarecimentos, o interessado Hospitais Privados de Portugal/... solicitou, a propósito da componente 40 do Modelo da Proposta, esclarecimento quanto ao que se devia entender por «cenários de sensibilidade adversos», tendo o mesmo sido objeto de pedido de esclarecimento pelo agrupamento concorrente liderado pela C..., ao que a entidade adjudicante respondeu no sentido de que "[o]s cenários de sensibilidade adversos sustentáveis a ser testados para cada uma das Entidades Gestoras devem ser desenvolvidos pelos próprios concorrentes", sem prejuízo de recomendar a análise de alguns aspetos como a redução da Produção Prevista anual ou o aumento dos custos de exploração anuais, tendo os competentes esclarecimentos sido publicitados e comunicados aos interessados.

(Prova documental: documentos ...7, ...-42, R-48 e ... a ...).

27. O n.º 3.4. do Anexo 7 do Caderno de Encargos do procedimento concursal tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital ... determinou que:

"3.4 Os preços de referência a propor pelos concorrentes deverão refletir a inclusão de todos os serviços que são objeto do Contrato de Gestão e que ficam a cargo da Entidade Gestora do Estabelecimento:

a) O preço do Episódio de Internamento compreende todos os serviços prestados no internamento, quer em regime de enfermaria, quer em unidades de internamento especiais, incluindo todos os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, serviços de hotelaria e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

b) O preço da Intervenção de Cirurgia de Ambulatório compreende todos os serviços prestados durante o dia da intervenção, incluindo todos os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica, serviços de hotelaria e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

c) O preço do Atendimento em Urgência inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

d) O preço da Consulta Externa inclui os cuidados médicos e os meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

e) O preço da Sessão de Hospital de Dia Médico inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados;

f) Os preços de referência por área de atividade deverão ainda refletir os custos associados às atividades de ensino médico pré-graduado."

(Prova documental: documento ...9 (n.º 3.4.).

28. O Anexo 7 do Caderno de Encargos estabeleceu, nos termos do seu n.º 3.5., que apenas os custos com os medicamentos dispensados em farmácia comunitária, farmácia "de rua", ou a respetiva comparticipação pública não devem ser incluídos nos preços, estabelecendo-se que:

"3.5. Os preços de referência não deverão incluir: a) os preços dos medicamentos prescritos pelos médicos do Estabelecimento e adquiridos pelos Utentes nas farmácias comunitárias ou a respetiva comparticipação pública;".(Prova documental: documento ...9 /n.º 3.5.).

29. Em sede de pedidos de esclarecimentos aos instrumentos do procedimento concursal tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital ... foi solicitado por um dos interessados o seguinte esclarecimento:

"Parece resultar do previsto no ponto 3.5, alínea a), do Anexo 7 que o custo com a comparticipação pública dos medicamentos prescritos no Estabelecimento e adquiridos por utentes nas farmácias comunitárias não constituem um encargo para a Entidade Gestora do Estabelecimento, ressalvado o ajustamento pela prescrição prevista no n.º 12 do mesmo Anexo; confirma-se a correção deste entendimento?", tendo a Comissão de Avaliação de Propostas respondido «Confirma-se o entendimento do interessado subjacente à sua questão»".

(Prova documental: documento ...1).

30. Os preços em concurso para as diferentes linhas de produção nos termos do n.º 3.2. do Anexo VII foram apresentados, como determina o n.º 3.1. do mesmo anexo, para cada uma das unidades de cálculo da remuneração descrita no n.º 3.1, com inclusão de todos os serviços, como estabelece o n.º 3.2., cabendo ao concorrente ter tais custos presentes como custos de exploração, para efeitos de apresentação das propostas, nos termos da componente 54 do modelo da proposta.

(Prova documental: documentos ...9 (n.º 3.1. e 3.2.) e R-46).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de AA).

31. Estabeleceu a componente 54 do Modelo da Proposta, Anexo I ao Programa de Procedimento tendente à celebração do Contrato de Gestão do Hospital ..., que deveriam os concorrentes considerar, em matéria de «Custos das Existências Vendidas e Consumidas», os produtos farmacêuticos e a sua evolução, cabendo ao concorrente, como aí referido, assegurar "a coerência entre as soluções construtivas, os meios e recursos utilizados e as despesas de investimento e custos de exploração em ambas as Entidades Gestoras ".

(Prova documental: documento ...6 (fls.114 e ss.)).

32. Foi explicitado no Apêndice 2 ao Anexo 2 do Caderno de Encargos que:

"O presente Apêndice apresenta projeções da atividade do Hospital ... baseadas na utilização hospitalar histórica e em projeções demográficas. Estes dados são meramente indicativos e não constituem a Entidade Pública Contratante em qualquer tipo de obrigação de assegurar os níveis de procura correspondentes.

(Prova documental: documentos ...9 e ...-50).

33. Na minuta do Contrato de Gestão, remetida com o regulamento de negociação competitiva, na Cláusula 36.ª, em conformidade com o referido n.º 3.4. do Anexo 7 ao Caderno de Encargos, foi estabelecido que:

"A Produção é discriminada por Episódios de Internamento, Intervenções em Cirurgia do Ambulatório, Atendimentos em Urgência, Consultas Externas, Sessões em Hospital de Dia Médico, a qual compreende as seguintes atividades:

a) As prestações de saúde, incluindo os atos complementares de diagnóstico e terapêutica executados, ou não, no Estabelecimento Hospitalar;

b) Os Serviços de Apoio, diretos e indiretos;

c) A dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar;

d) Os transportes de doentes requisitados pelo Estabelecimento Hospitalar.

(Prova documental: documentos ...9, ...-43 e R-44).

34. Não previram os instrumentos procedimentais qualquer alteração dos preços de referência em razão da alteração dos preços dos diferentes "componentes" da assistência que os instrumentos de concurso ditaram que fossem considerados para efeitos do preço.

(Prova documental: documentos ...9, ...-43 e R-44).

35. Não previram os instrumentos procedimentais qualquer financiamento autónomo para a dispensa de medicamentos em razão da evolução de qualquer custo dos medicamentos.

(Prova documental: documento A-1);

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de BB).

36. Nos termos do n.º 3.10 do Anexo 7 ao Caderno de Encargos - que redunda no n.º 7 da Cláusula 45.º do Contrato -, resultou estabelecido que:

"Da aplicação do novo sistema de remuneração da atividade em ambulatório à Produção Efetiva verificada no ano em que o novo sistema é proposto não poderá resultar qualquer acréscimo relativamente à remuneração que seria devida pela aplicação do mecanismo antigo".

(Prova documental: documento ...9).

37. Os instrumentos de concurso estabeleceram que os preços deveriam refletir os custos efetivamente imputáveis a cada área de atividade e especialidade e que os preços de referência a propor pelos concorrentes deveriam refletir a inclusão de todos os serviços que são objeto do Contrato de Gestão e que ficam a cargo da Entidade Gestora do Estabelecimento, incluindo os medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados.

(Prova documental: documentos ...9 (n.º 3.4.) e R 97 (p. 140)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 10 do depoimento escrito de CC; resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB e minutos 00:39:24 a 00:39:40 dos respetivos esclarecimentos).

38. Consta do ponto 3.3.2.3. do Relatório Final da Comissão de Avaliação das Propostas, de 23 de dezembro de 2008, o seguinte:

"[o] mecanismo de pagamentos da Entidade Gestora do Estabelecimento promove a eficiência, na medida em que o pagamento é efetuado por resultado, ou seja, não se pagam custos, estando o preço previamente fixado para um período de dez anos (tendo sido acordado em ambiente competitivo), para além de o pagamento ser efetuado por ato indiferenciado. Com efeito, os serviços prestados são pagos com base em um preço médio, e não em preços para casos específicos, o que promove a eficiência na prestação dos cuidados; refira-se, ainda, que o facto de haver preços fixados para um período longo, limites anuais à produção e, consequentemente, à remuneração, promove um esforço de estruturação de meios, de forma a rentabilizar os mesmos o melhor possível".

(Prova documental: documento ...5 /fls. 33).

39. Não previa a Minuta para efeitos da BAFO a atribuição de qualquer financiamento específico.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de CC).

40. A Demandante estava, como resulta da alínea a) do referido n.º 7 do Anexo X ao Contrato de Gestão e Anexo 3 ao Caderno de Encargos e no Anexo X ao Contrato de Gestão remetido para efeitos da BAFO, vinculada contratualmente a observar as «Normas de orientação clínica» que em cada momento estivessem em vigor.

(Prova documental: documentos ...3, ...-64 e R-65).

41. Desde 2003 (Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro) que os medicamentos para o tratamento da Hepatite C eram de dispensa obrigatória a cargo do estabelecimento de saúde prescritor integrado no SNS, tendo tal sucedido até 2015 (Portaria n.º 114-A/2015, de 17 de fevereiro, alterada pela Portaria n.º 216-A/2015, de 14 de abril).

(Prova documental: documentos R-2, R-4 e R-23).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de DD; resposta à questão 2 do depoimento escrito de EE; e resposta às questões 1 e 2 do depoimento escrito de FF).

42. Estes medicamentos tinham um custo relevante para o hospital em parceria público-privada, que o concorrente tinha de considerar e que a Entidade Gestora do Estabelecimento estava adstrita a suportar.

(Prova documental: documentos ...9 (n.º 3.4.), R-18 (artigo 23.º), R-46 (componente 54), R-44 (alínea c) do n.º 1 da Cláusula 36.ª) e A-1 (alínea c) do n.º 1 da Cláusula 36.ª).

(Prova testemunhal): resposta à questão 2 do depoimento escrito de AA).

43. O agrupamento concorrente liderado pela C... - e que viria a dar lugar à B... - apresentou a sua proposta inicial em setembro de 2005.

(Prova documental: documento ...5).

44. O agrupamento concorrente liderado pela C..., juntamente com outro, foi selecionado para apresentar proposta final (BAFO).

(Prova documental: documento ...5).

45. A proposta final (BAFO) do agrupamento concorrente liderado pela C... foi apresentada em 14 de maio de 2007.

(Prova documental: documento ...6).

46. Na sequência da avaliação das propostas BAFO, o agrupamento concorrente liderado pela C..., tendo ficado classificado em primeiro lugar, foi selecionado para a fase de negociação da minuta do Contrato de Gestão.

(Prova documental: documento ...6).

47. A Demandante sabia que a negociação final, nos termos do Programa do Procedimento, era uma fase não competitiva, apenas para fecho de aspetos da minuta e dos seus anexos de acordo com a BAFO classificada em primeiro lugar.

(Prova documental: documento ...4 (artigos 42.0 e 38.0)).

48. A fase de negociação da minuta do Contrato de Gestão decorreu de março de 2008 a dezembro de 2008.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de CC).

49. Ainda no âmbito do concurso, já durante a negociação da minuta do contrato de gestão, começou a surgir, no agrupamento concorrente liderado pela C..., o tema das abordagens terapêuticas novas (e da necessidade de financiamento adequado) relativamente a algumas doenças, nomeadamente lisossomais (já se ouvindo falar de outras, de programas experimentais ou piloto).

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de CC).

50. As primeiras metodologias alternativas de remuneração dos hospitais do SNS através de programas específicos de financiamento surgiram, de forma residual, a partir de 2007.

(Prova testemunhal: resposta às questões 3 e 4 do depoimento escrito de CC; resposta à questão 1 do depoimento escrito de GG; minutos 00:05:11 e 00:06:07 a 00:06:28 dos esclarecimentos orais de HH).

51. Quando o concurso público que antecedeu a celebração do Contrato de Gestão do Hospital ... foi lançado, em 2005, estas modalidades alternativas de financiamento específico não existiam.

(Prova documental: documentos ...8 e ...-19).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de CC; resposta à questão 1 do depoimento escrito de BB e minuto 00:04:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 2 do depoimento escrito de GG).

52. A partir de 2011/ 2012, deu-se um alargamento desta metodologia alternativa de financiamento dos hospitais do SNS a outras áreas e patologias.

(Prova testemunhal: minuto 00:05:22 dos esclarecimentos orais de HH).

53. Com o surgimento dos primeiros programas de financiamento específico dos hospitais do SNS com contrato-programa (nomeadamente, o programa de financiamento de doenças lisossomais de sobrecarga e programas experimentais de novas abordagens terapêuticas de determinadas doenças, como o HIV) durante a negociação da minuta do Contrato de gestão, o Agrupamento Concorrente procurou clarificar junto do Estado que, à luz do Contrato de Gestão, os programas de financiamento que existissem ou viessem a existir e se adequassem ao perfil assistencial do Hospital ... seriam aplicáveis nos termos dos demais hospitais do SNS.

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de CC).

54. Considerou a delegação da Comissão de Avaliação de Propostas, assim descrito na Ata da Sessão de Negociação n.º ...5, de 03.12.2008, que a proposta apresentada pelo concorrente B..., no âmbito da Cláusula 28.ª, n.º 8, (acesso às prestações de saúde), relativamente ao fornecimento de medicamentos ao abrigo de programas específicos, não era aceitável.

(Prova documental: documento ...3).

55. Os representantes do Estado nas negociações transmitiram à B... que não tinham mandato para resolver o tema dos programas de financiamento específico e que só a tutela o poderia fazer.

(Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de CC e minuto 00:17:26 dos respetivos esclarecimentos orais).

56. A B... procurou uma clarificação da questão dos programas de financiamento específico ao nível governamental, tendo transmitido que a não obtenção de um compromisso sobre a sua aplicabilidade ao Hospital ... implicaria a rutura das negociações.

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de CC e minutos 00:17:26, 00:18:13, 01:04:40 e 01:05:12 esclarecimentos orais; resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de II).

57. O Agrupamento Concorrente entendia que o Contrato de Gestão, então sob negociação, consagrava mecanismos que, uma vez acionados, permitiam a aplicação ao Hospital ... de programas específicos de financiamento.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do Depoimento escrito de II; resposta às questões 3 e 5 do depoimento escrito de CC).

58. O Estado tinha pleno conhecimento do entendimento do Agrupamento Concorrente sobre a previsão contratual de mecanismos cujo acionamento permitia a aplicabilidade dos programas específicos de financiamento instituídos no âmbito do SNS.

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de CC).

59. A aplicabilidade dos programas específicos de financiamento previstos no âmbito do SNS ao Hospital ..., nos termos do Contrato de Gestão, designadamente quando as abordagens terapêuticas que viessem a ser determinadas não se enquadrassem na remuneração dos atos de produção, era um pressuposto essencial para o Agrupamento Concorrente, sem o qual não teria procedido à assinatura do Contrato.

(Prova testemunhal: resposta às questões 2 e 3 do depoimento escrito de II; resposta às questões 5 e 6 do depoimento escrito de CC).

60. Em 5 de dezembro de 2008, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração da C..., SGPS, S.A., na qualidade de representante do Agrupamento Concorrente, uma carta a confirmar a aplicabilidade dos programas específicos de financiamento do Hospital ....

(Prova documental: documento A-2).

61. No Relatório de 23 de dezembro de 2008, entendeu a Comissão, não obstante o procedimento concursal ter tido início antes da entrada em vigor da alteração do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril, operada pelo Decreto-Lei n.º 141/2006, de 27 de julho, proceder igualmente "à demonstração e justificação dos pressupostos dos quais depende a constituição de uma parceria público-privada, nos termos da redação atual do Decreto-Lei n.º 86/2003".

(Prova documental: documento ...5 /fls. 9)).

62. A negociação final da minuta do Contrato de Gestão, conduzida pela Comissão de Avaliação das Propostas, "foi concluída a 5 de Dezembro ".

(Prova documental: documento ...5 (fls. 8)).

63. O Relatório Final da Comissão de 23 de dezembro de 2008 expressou que a "formalização das declarações negociais produzidas" ficou feita pelo Estado "através das posições assumidas, em concreto o caderno de encargos e a minuta do contrato apresentada para efeitos de apresentação da última e definitiva proposta ", e pelo "agrupamento concorrente com as suas propostas".

(Prova documental: documento ...5 (fls. 9 e 10)).

64. Concluída a fase de negociação final, foi aprovado o Relatório Final da Comissão de Avaliação das Propostas que propôs, nos termos do programa de procedimento, e em conformidade com o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 141/2007, a adjudicação ao concorrente B....

(Prova documental: documento ...5 (fls. 46)).

65. Foi sobre a proposta e a ata n.º ...5, que integrou o Relatório Final da Comissão de Avaliação, que recaiu o Despacho Conjuntos dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde de adjudicação.

(Prova documental: documentos ...3, ...-15 e R-16).

66. Os hospitais públicos geridos em regime de PPP estão integrados no âmbito jurídico e funcional do Serviço Nacional de Saúde e obedecem aos princípios constitucionais que se impõem ao SNS, ficando o parceiro privado encarregado da satisfação de necessidades coletivas.

(Prova documental: documento A-1 (cláusulas 28.ª/1 e 128.ª/4)).

67. Para os utentes, os hospitais geridos ao abrigo de uma PPP são um hospital do SNS como qualquer outro.

(Prova testemunhal: resposta à questão 10 do depoimento escrito de JJ; resposta às questões 8 e 10 do depoimento escrito de GG).

68. Nos termos da sua cláusula 24.ª/1, o Contrato de Gestão assenta, a título principal, na obrigação de realização, por parte da Demandante, "das prestações de saúde que constituem a Produção Prevista para cada ano de duração do Contrato, de acordo com o perfil assistencial do Estabelecimento Hospitalar".

(Prova documental: documento A-1).

69. Nos termos da cláusula 24.º/3 do Contrato de Gestão, a "Entidade Gestora do Estabelecimento deve realizar todos os atos clínicos adicionais de acordo com o Perfil Assistencial que lhe sejam solicitados pela Entidade Pública Contratante, nos termos que vierem a ser acordados, e para os quais detenha meios humanos e materiais disponíveis, não sendo contabilizados os atos realizados ao abrigo desta cláusula para efeitos da aplicação do disposto nos n.ºs 3, 4, 5, 6, 7, 10 e 12 da Cláusula 38.ª".

(Prova documental: documento A-1).

70. O Anexo I ao Contrato de Gestão estabelece que:

"1.1. O perfil assistencial é constituído por uma descrição das áreas de atividade e das valências e especialidades que serão obrigatoriamente disponibilizadas pelo Estabelecimento Hospitalar, desde o início da produção de efeitos do Contrato de Gestão, antes e após a Conclusão da Transferência para o Novo Edifício Hospitalar.

1.2. A Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a disponibilizar à População da Área de Influência do Hospital ..., de forma ininterrupta, os serviços correspondentes às atividades incluídas no perfil assistencial."

(Prova documental: documento ...2).

71. Os cuidados de saúde a que a Entidade Gestora do Estabelecimento está contratualmente obrigada são classificados através de unidades definidas na cláusula 36.ª/2 do Contrato de Gestão e exprimem-se nos seguintes atos de produção:

a) no Internamento, em número de episódios de internamento;

b) na Cirurgia de Ambulatório, em número de intervenções de cirurgia de Ambulatório, sendo discriminada por Grandes Categorias Diagnósticas dos Grupos de Diagnóstico Homogéneo;

c) no internamento de Utentes Elegíveis para a Rede de Cuidados Continuados Integrados, em dias de internamento;

d) na Urgência, em número de atendimentos em Urgência;

e) na Consulta Externa, em número de consultas (primeira consulta e consulta subsequente e de acordo com as especialidades médicas);

f) no Hospital de Dia Médico, em número de sessões, de acordo com as várias áreas.

(Prova documental: documento A-1).

72. A cada ato de produção corresponde um preço de referência previsto na cláusula 44.ª do Contrato de Gestão e que resulta da proposta final (BAFO) apresentada pelo Agrupamento Concorrente.

(Prova documental: documento A-1).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB).

73. Os atos de produção do Contrato de Gestão são atos típicos de assistência hospitalar.

(Prova documental: documento A-1).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB; resposta à questão 2 do depoimento escrito de JJ; resposta à questão 2 do depoimento escrito de GG).

74. De acordo com o disposto na cláusula 36.ª/1 do Contrato de Gestão, os atos de produção incluem as seguintes atividades:

a) as prestações de saúde, incluindo os atos complementares de diagnóstico e terapêutica executados, ou não, no Estabelecimento Hospitalar;

b) os serviços de apoio;

c) a dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar;

d) o transporte de doentes requisitados pelo Estabelecimento Hospitalar;

e) o ensino pré-graduado.

(Prova documental: documento A-1).

75. As atividades identificadas no n.º 1 da cláusula 36.ª estão compreendidas na "Produção".

(Prova documental: documento A-1).

76. Nos termos do n.º 4 da Cláusula 128.ª do Contrato de Gestão, estava a Entidade Gestora do Estabelecimento adstrita "a cumprir as diretivas emanadas pela Entidade Pública Contratante, nos termos do Contrato, bem como as disposições de natureza regulamentar, emanadas do Ministro da Saúde ou dos órgãos do Ministério da Saúde, relacionadas com a garantia de realização de prestações de saúde aos Utentes no âmbito do Serviço Público de Saúde".

(Prova documental: documento A-1).

77. A Entidade Gestora do Estabelecimento estava vinculada à Norma n.º 028/2017, de 28 de dezembro de 2017, da Direção-Geral da Saúde, quanto ao Tratamento do Hepatite C Crónica no Adulto, e antes desta à Norma n.º 011/2012, de 16 de dezembro de 2012, também da Direção-Geral da Saúde, atualizada em 30 de abril de.2015.

(Prova documental: documentos ...6 e ...-67).

78. O n.º 11 da Circular Informativa Conjunta da ACSS e do INFARMED tem o seguinte teor: "no âmbito da validação referida no número anterior, deve cada hospital no HEPC, através de médico assistente, assegurar a informação de monitorização de cada pedido de acesso do doente a medicamentos para o tratamento da Hepatite C, nomeadamente data de início e data de fim de tratamento, duração do tratamento e confirmação de resposta virológica mantida".

(Prova documental: Doc. A-15).

79. A propósito do caso especifico da dispensa de medicamentos pela farmácia hospitalar, a cláusula 28.ª/7 do Contrato de Gestão prevê que, "em conformidade com a alínea c) do n.º 1 da Cláusula 36.ª, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se quanto a todos os Utentes que assista no âmbito da Produção (...) a ministrar, no próprio Hospital ..., no âmbito da prestação de cuidados de saúde, os medicamentos que estes careçam e a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar".

(Prova documental: documento A-1).

80. O n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão prevê que "fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respetivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação".

(Prova documental: documento A-1).

81. O n.º 1 da Cláusula 127.ª do Contrato de Gestão contém o elenco taxativo dos factos suscetíveis de poder vir a fundamentar um pedido de reposição do equilíbrio financeiro.

(Prova documental: documento A-1).

82. O modelo de remuneração do Contrato de Gestão é estruturado em linhas de produção.

(Prova documental: documento A-1).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 2, 9 e 11 do depoimento escrito de GG; resposta à questão 13 do depoimento escrito de JJ; resposta à questão 4 do depoimento escrito de KK e minutos 00:05:11 e 00:06:14 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:14:08 e 00:14:50 dos esclarecimentos orais de HH).

83. O modelo de remuneração dos Hospitais com Contrato Programa é estruturado em linhas de produção e admite programas de financiamento por doente.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 2 e 11 do depoimento escrito de GG; resposta à questão 13 do depoimento escrito de JJ; minutos 00:14:08 e 00:14:50 dos esclarecimentos orais de HH; minutos 00:13:42 a 00:14:32 dos esclarecimentos orais de LL; resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de KK e minutos 00:02:46 a 00:05:22; 00:06:14 a 00:08:53 dos respetivos esclarecimentos orais.).

84. Em concretização da comunicação de 5 de dezembro de 2008, o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde emitiu o Despacho n.º 38/2009, de 15 de setembro de 2009, onde vem confirmada a aplicabilidade ao Hospital ... dos programas específicos de financiamento, nos seguintes termos: "é aplicável ao Hospital ... o programa específico de financiamento relativo a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas, a determinar caso a caso, na medida em que estejam abrangidos pelo seu perfil assistencial, e nos mesmos termos que os praticados para os demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na

produção".

(Prova documental: documento A-3).

85. O Despacho n.º 38/2009 foi posteriormente reformulado, tendo o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde emitido novo despacho, em 23 de outubro de 2009, onde se estabelece que "Os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital ... nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na Produção, desde que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, sendo a decisão de inclusão nos programas de mera declaração e não condicionante do princípio de aplicação dos referidos programas nos termos previstos para os hospitais que integram o SNS".

(Prova documental: documento A-4 (considerando C da Informação ...10).

86. O Conselho Diretivo da Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. (ARSN), questionou, em 4 de novembro de 2009, o entendimento do n.º 3 do Despacho n.º 38/2009 e do sentido do Despacho, de 23 de outubro de 2009.

(Prova documental: documentos A-3 e R-8).

87. Dúvida que o Conselho Diretivo da ARSN expôs junto do Gabinete de Sua Excelência a Ministra da Saúde através do ofício n.º ...79, de 23 de novembro de 2009.

(Prova documental: documento R-9).

88. Em 6 de Fevereiro de 2010 foi emitida a Informação n.º 2/2010, do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, na qual se concluiu no sentido de que o (novo) Secretário de Estado da Saúde deveria "confirmar o entendimento expresso em 23.10.2009 pelo anterior Secretário de Estado Adjunto e da Saúde" e se referiu que, "na conclusão da fase de negociações do Contrato de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento B... que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital ... na medida em que estejam abrangidos pelo seu perfil assistencial, nomeadamente, os respeitantes a doenças lisossomais de sobrecarga, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na produção".

(Prova documental: documento A-4).

89. Em 9 de fevereiro de 2010 foi emitido um novo despacho pelo (novo) Secretário de Estado da Saúde, confirmando "o entendimento do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde expresso em 23.10.2009 nos termos do qual os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital ... nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo para efeitos financeiros e na produção, desde que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, sendo a decisão de inclusão nos programas de mera declaração e não condicionantes do princípio de aplicação dos referidos programas nos termos previstos para os hospitais que integram o SNS".

(Prova documental: documento A-4).

90. Prevê-se no n.º 1 do Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, de 28 de agosto de 2012 que: "[n]os termos do previsto no Despacho n.º ...09, a aplicação ao Hospital ... de outros programas específicos, é determinada caso a caso, ou seja, exigindo, sempre, um ato de reconhecimento individualizado pela Entidade Pública Contratante da elegibilidade do Hospital ... para cada financiamento específico e despacho da tutela que determina a aplicação do programa específico."

(Prova documental: documento ...0).

91. Prevê-se no n.º 2 do Despacho do Secretário de Estado de Saúde, de 28 de agosto de 2012 que: "[n]o que se refere ao pagamento autónomo de medicamentos de dispensa hospitalar, e uma vez que nos termos do disposto no n.ª 7 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora se obriga, relativamente a todos os doentes que assista no âmbito da Produção, a ministrar, no próprio Hospital ..., os medicamentos que estes careçam, estando o pagamento desse medicamento incluído no pagamento do ato médico, temos que apenas poderão ser pagos autonomamente medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a atos de produção e desde que os seus custos não tenham sido considerados para definição dos preços das restantes linhas de atividade."

(Prova documental: documento ...0).

92. Ao longo da execução do Contrato de Gestão do Hospital ..., as Partes acordaram, em diferentes situações, soluções alternativas de financiamento, com recurso a programas específicos de financiamento instituídos no SNS, quando o regime geral de remuneração da cláusula 44.ª não constituía remuneração adequada.

(Prova documental: documentos A-1 (cláusulas 24.ª/3 e 28.ª/8) e A-21).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de BB; resposta à questão 11 do depoimento escrito de CC; resposta às questões 3 e 13 do depoimento escrito de JJ; resposta à questão 3 do depoimento escrito de GG; minuto 00:21:28 dos esclarecimentos orais de KK).

93. O valor das remunerações adicionais - isto é, a remuneração que não resulta da realização de atos de produção, conforme o modelo geral de remuneração - chegou a representar, até 2016, cerca de 11% do total dos pagamentos feitos pelo Estado à B....

(Prova documental: documento ...1 (p. 33)).

94. Ao longo da execução do Contrato de Gestão, aplicaram-se ao Hospital ... os seguintes programas específicos de financiamento / remunerações adicionais, conforme atestado pelo Tribunal de Contas no Relatório de Auditoria n.º 24/2016:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova documental: documento ...1 (p. 33)).

95. Ao longo da execução do Contrato de Gestão, aplicou-se ainda ao Hospital ... o programa específico de financiamento / remuneração adicional relativas ao programa de rastreio do cancro do cólon e reto.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de GG).

96. No contexto da auditoria que deu origem ao Relatório n.º ...16, o Tribunal de Contas analisou o protocolo para a realização de prestações de saúde a doentes com VIH/Sida do Hospital ... e o protocolo para a prestação de cuidados de saúde a doentes com esclerosa múltipla, aos quais foi atribuído visto em sede de fiscalização prévia.

(Prova documental: documento ...1).

97. No sobremencionado Relatório, o Tribunal de Contas não suscitou dúvidas quanto à legalidade e regularidade das remunerações atribuídas ao Hospital ... pela prestação de cuidados de saúde a doentes com VIH/Sida e a doentes com esclerosa múltipla.

(Prova documental: documento ...1 / Relatório do Tribunal de Contas)

(Prova testemunhal: minuto 00:25:36 dos esclarecimentos orais de CC; minutos 00:11:05 e 00:34:49 dos esclarecimentos orais de BB).

98. No Relatório n.º ...16 do Tribunal de Contas, não é feita referência ao tratamento de doentes com hepatite C, nem dele consta que lhe haja sido submetida a carta do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde de 5 de dezembro de 2008.

(Prova documental: documento ...1).

Pressupostos da proposta da B...: em especial, quanto ao tratamento da hepatite C

99. O Estado reservou-se o direito de extinguir o procedimento ou de não adjudicar o Contrato de Gestão, caso o valor global atual líquido dos pagamentos anuais a efetuar pelo Estado no âmbito da melhor proposta viesse a ser superior ao valor do Custo Público Comparável, naquele momento avaliado em 1.186 milhões de euros, a preços de janeiro de 2006.

(Prova documental: documento ...4 (artigo 44.º/3)).

100. O Custo Público Comparável corresponde ao custo que o mesmo projeto representaria para o Estado, caso fosse desenvolvido pela via tradicional, ou seja, diretamente pelo setor público, sendo um instrumento utilizado para aferir a existência, ou não, de value for money para o erário público na contratação de uma parceria e funcionando como benchmark no processo de avaliação das propostas dos potenciais parceiros privados.

(Prova documental: documento ...1 /p. 7)).

(Prova testemunhal: minuto 00:05:24 dos esclarecimentos orais de BB).

101. A proposta final (BAFO) da B... ficou 33% abaixo do valor do Custo Público Comparável identificado pelo Estado.

(Prova documental: documentos ...1 /p. 9 do Vol. II) e A-73 /p. 10)).

102. No âmbito do concurso, o Estado identificou, nas peças do procedimento, a população da área de influência e o perfil assistencial do Hospital ..., estimando uma procura para os 10 anos de vigência do Contrato de cada tipologia de atos de produção (isto é, internamentos, cirurgias, consultas, sessões de hospital de dia e atendimentos em urgência).

(Prova documental: documento ...9, ...-50 e ... a R-S0G).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB).

103. Com base nos dados disponibilizados pelo Estado, expressamente indicados como "meramente indicativos" e como "não constítu[indo] a Entidade Pública Contratante em qualquer tipo de obrigação de assegurar os níveis de procura correspondentes", o Agrupamento Concorrente calculou e propôs um preço médio associado a cada tipo de ato de produção.

(Prova documental: documentos ...9 e ...-50).

104. No cálculo do preço médio proposto para cada tipo de ato de produção, o Agrupamento Concorrente procurou um equilíbrio financeiro em cada uma das áreas de produção hospitalar a contratar, de forma a cobrir os custos estimados com os recursos necessários, segundo as projeções feitas pelo Demandante (pessoas, materiais, medicamentos, energia, etc.), e a incluir uma margem necessária para pagar custos gerais de estrutura e de risco de negócio.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB e minuto 00:04:52 dos seus esclarecimentos orais).

105. De acordo com as regras definidas no Caderno de Encargos, os preços de referência a propor pelos concorrentes deveriam refletir, designadamente, o seguinte: "o preço da Consulta Externa inclui os cuidados médicos, meios complementares de diagnóstico e terapêutica e medicamentos dispensados pela farmácia hospitalar inerentes aos cuidados prestados".

(Prova documental: documento ...9 (n.º 3.4.)

106. Nos termos do Contrato de Gestão, o preço da consulta externa é um preço compreensivo que integra os meios complementares de diagnóstico e terapêutico e aquilo que estiver diretamente associado à prestação do ato médico da consulta, incluindo medicamentos cedidos em meio hospitalar.

(Prova documental: documento A-4).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de KK).

107. Os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar que eram associados a cuidados clínicos efetuados no Hospital, de acordo com a perspetiva terapêutica aplicável à data, foram incorporados na proposta da B....

(Prova testemunhal: minutos 00:06:22 a 00:06:41 dos esclarecimentos orais de BB).

108. Relativamente ao tratamento de doentes com hepatite C, a proposta da B... foi conformada considerando o estado da arte e modelo de assistência hospitalar então vigente, que se caracterizava essencialmente por um acompanhamento hospitalar dos doentes em situação aguda, através da prática de atos clínicos.

(Prova testemunhal: resposta à questão 9 do depoimento escrito de CC e minutos 00:26:52 a 00:28:05 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB e minutos 00:21:51 a 00:22:34 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de JJ e minutos 00:10:48 e 00:41:50 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de GG; minuto 00:18:33 dos esclarecimentos orais de GG).

109. A componente medicamentosa do acompanhamento de doentes de hepatite C era pouco onerosa, sendo prescrita a uma parte residual dos doentes (15% a 20% do universo total) e sendo o seu custo acomodado pela remuneração obtida com a produção de atos clínicos hospitalares ao universo global de doentes com hepatite C.

(Prova testemunhal: resposta à questão 9 do depoimento escrito de CC e minutos 00:26:52 a 00:28:05 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB e minutos 00:21:51 a 00:22:34 e 00:25:56 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de JJ e minutos 00:10:48 e 00:41:50 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de GG e minutos 00:12:01 a 00:12:10 e 00:18:33 dos respetivos esclarecimentos orais).

110. A B... considerou na sua proposta financeira um custo com medicamentos para a hepatite C de cerca de 100.000,00 € por ano, embora se tratasse de uma proposta global sem alocação de custos a uma determinada receita.

(Prova testemunhal: minuto 00:07:16 dos esclarecimentos orais de BB).

111. O custo associado às abordagens terapêuticas aplicáveis, a partir de 2015, no tratamento da hepatite C não estava refletido no Custo Público Comparável considerado no concurso.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB e minutos 00:08:20 e 00:09:09 dos respetivos esclarecimentos orais).

112. A proposta da B... (ou de qualquer outro concorrente) não incorporou no modelo financeiro as terapêuticas da hepatite C aplicáveis a partir de 2015.

(Prova testemunhal: minutos 00:08:20 a 00:09:51 e 00:12:49 a 00:13:03 dos esclarecimentos orais de BB).

O tratamento da hepatite C à época do concurso e da celebração do Contrato de Gestão

113. À data do lançamento do concurso (2005) e da celebração do Contrato de Gestão (2009), encontrava-se aprovada e disponível em Portugal, para o tratamento da hepatite C, a seguinte terapêutica: peginterferão alfa 2a ou peginterferão alfa 2b em associação com ribavirina.

(Prova documental: documento ...3).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN).

114. O acesso a esta terapêutica era regulado pela Portaria n.º 1522/2003, de 13 de novembro, que previa a comparticipação a 100% dos medicamentos contendo peginterferão e ribavirina como substância ativa, de dispensa exclusiva em farmácia hospitalar, sendo o encargo associado à dispensa da responsabilidade do hospital em que a prescrição tivesse lugar.

(Prova documental: documento ...3).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF).

115. Do universo total de doentes diagnosticados com hepatite C em Portugal, 30 % a 40% não estavam indicados para tratamento, por já terem sido submetidos anteriormente ao tratamento com a terapêutica disponível (peginterferão e ribavirina) e terem ficado curados ou serem não respondedores.

(Prova documental: documento ...7 (p. 49)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:05:47 a 00:06:35 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:36:26 dos esclarecimentos orais OO).

116. Quanto aos 60% a 70% dos doentes diagnosticados sem tratamento prévio, atendendo às contraindicações da terapêutica, aos efeitos secundários adversos e à análise de custo-benefício clinicamente aplicável pelos médicos, apenas cerca de 50% eram efetivamente elegíveis para tratamento, o que corresponde a 30% a 35% do universo total de doentes diagnosticados com hepatite C.

(Prova documental: documento ...7 (p. 49)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais de NN; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minuto 00:09:39 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:39:44 dos esclarecimentos orais de OO).

117. As principais contraindicações do tratamento com peginterferão eram: (i) doença hepática descompensada, com ascite ou encefalopatia hepática; (ii) disfunção hepática; (iii) presença de citopénias; (iv) depressão major não controlada; (v) transplante de órgão sólido; (vi) hepatite autoimune ou outra condição autoimune que pudesse ser exacerbada pelo tratamento; (vii) doença da tiroideia não tratada; (viii) gravidez ou recusa de contraceção adequada; (ix) doença médica concomitante grave / comorbilidades (por exemplo, hipertensão arterial grave, insuficiência cardíaca, doença coronária, diabetes, doença pulmonar obstrutiva crónica, doença renal crónica).

(Prova documental: Doc. ...6).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE).

118. A prevalência de comorbilidades nos doentes com hepatite C é muito elevada, potenciando, assim, um incremento do número de doentes abrangidos por contraindicações para o tratamento e, portanto, inelegíveis. Em particular, há estudos que demonstram (i) uma prevalência de 41,3% de condições comórbidas com impacto negativo na sobrevida de um ano nos doentes com hepatite C; (ii) que as comorbilidades psiquiátricas apresentam uma prevalência de 65,8% (4,5 vezes superior à da população em geral); (iii) que a prevalência de diabetes é 2 vezes superior em relação à população em geral; (iv) que a doença pulmonar crónica tem uma prevalência 2,5 superior em doentes com hepatite C; (v) que a prevalência de insuficiência cardíaca congestiva e enfarte de miocárdio, doença cerebro-vascular e doença renal crónica em doentes com hepatite C é cerca de 2 vezes superior à população em geral.

(Prova documental: documento ...0).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN).

119. Mesmo em caso de ausência de contraindicações, a terapêutica tinha associados efeitos secundários agressivos e graves, alguns dos quais incapacitantes e que colocavam em risco os doentes submetidos à terapêutica, nomeadamente, fadiga severa, anemia, depressão, distúrbios do sono, reações cutâneas, náuseas, dores de cabeça, febre, dispneia, alterações hepatológicas, alterações da tiróide e infeções.

(Prova documental: documentos ...5 e ...-77).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minuto 00:08:54 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; p. 16 do depoimento escrito de PP e minuto 00:05:11 dos respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:41:25 dos esclarecimentos orais de OO).

120. Tendo em conta os efeitos adversos associados à terapêutica e a taxa de resposta, os critérios clínicos adotados na seleção de doentes para tratamento eram muito judiciosos, tendo-se em consideração a progressão lenta da doença e só se considerando elegíveis para tratamento os doentes que já tivessem a doença suficientemente avançada, com grau de fibrose avançada e com risco real a curto prazo de morbi-mortalidade.

(Prova documental: documentos ...3, ...-54 e A-55).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 1 do depoimento de MM).

121. Dos 30% a 35% do universo total de doentes elegíveis para tratamento, apenas 2/3 a metade aceitavam iniciar tratamento para a hepatite C, sendo as principais razões para a recusa de tratamento a ausência de sintomas da hepatite C e os efeitos secundários induzidos pelo tratamento.

(Prova documental: documentos ...7, ...-42 e A-43).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:08:17 a 00:09:29 dos respetivos esclarecimentos; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minuto 00:10:19 dos respetivos esclarecimentos orais).

122. Dos 30 a 35% dos doentes elegíveis para tratamento, restava apenas uma percentagem final de 15% a 20% de doentes que seriam efetivamente submetidos à terapêutica com pegínterferão e ribavirina.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:08:17 a 00:09:29 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM e minutos 00:10:19 a 00:11:13 dos respetivos esclarecimentos orais).

123. A duração do tratamento era de 48 semanas para os doentes infetados pelos genótipos 1 ou 4 (com uma prevalência em Portugal de 56,6% e de 12,9%, respetivamente) e de 24 semanas para os genótipos 2 e 3 (com uma prevalência em Portugal de 1,4% e de 27,5%, respetivamente), pelo que a duração média do tratamento era de 36 semanas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE).

124. O acompanhamento standard em ambiente hospitalar dos doentes durante o tratamento era intenso, caracterizando-se nomeadamente por: (i) monitorização mensal nos primeiros 3 meses e, posteriormente, a cada 8 a 12 semanas até ao fim do tratamento; (ti) avaliação analítica com hemograma, aminotransferases, creatinina e virémia nas semanas 4, 12 e 24 e, posteriormente, mensal ou trimestralmente até ao final do tratamento; (iii) monitorização trimestral da função tiroideia; (iv) reavaliação 24 semanas após o termo do tratamento.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minutos 00:18:06 a 00:18:55 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM).

125. Doentes com fatores de risco acrescido, como os que tivessem comorbilidades significativas (cirrose hepática, doença renal crónica, hemoglobinopatias ou doença psiquiátrica (até 40% dos doentes com hepatite C apresentavam comorbilidades significativas), necessitavam de uma monitorização mais intensa durante a terapêutica.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN).

126. O tratamento combinado com peginterferão e ribavirina apresentava uma taxa de cura global de cerca de 50% a 60%, dependendo dos genótipos em causa.

(Prova documental: documento ...7 (p. 48)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:10:38 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 3 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 1 do depoimento escrito; de EE; minuto 00:35:40 dos esclarecimentos orais de OO).

127. Considerando a taxa de cura associada ao tratamento com peginterferão e ribavirina e a percentagem de doentes de cerca de 15% a 20% do universo total de doentes submetidos ao mesmo, esta terapêutica permitia atingir a cura de 7,5% a 10% de todos os doentes diagnosticados.

(Prova documental: Documentos ...7, ...-76, A-37, A-42 e A-43).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN e minuto 00:13:23 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:11:29 a 00:12:35 dos esclarecimentos orais de MM).

128. Os doentes não submetidos à terapêutica ou não curados eram mantidos em seguimento no hospital, dependendo da intensidade do acompanhamento hospitalar do estádio da doença.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; minutos 00:16:47 a 00:17:12 dos esclarecimentos orais de MM).

129. Na era do peginterferão e ribavirina, estimavam-se em Portugal gastos anuais relacionados com a hepatite C na ordem dos 71 milhões de euros.

(Prova documental: documento ...7 (p. 51)).

130. 83% do valor anual de 71 milhões de euros era imputável às comorbilidades e complicações associadas à doença, nomeadamente cirrose hepática, carcinoma hepatocelular e transplante hepático.

(Prova documental: documento ...7 (p. 52)).

131. As comorbilidades e complicações associadas à hepatite C eram tratadas em ambiente hospitalar, através de atos de produção (consultas, internamentos, cirurgias, etc.).

(Prova testemunhal: resposta à questão16 do depoimento escrito de JJ).

132. Do valor anual de 71 milhões de euros, o custo associado à medicação com peginterferão e ribavirina representa cerca de 12,7 milhões de euros e o custo associado à monitorização dos doentes submetidos à terapêutica representa cerca de 5 milhões de euros.

(Prova documental: documento ...7 (p. 50)).

133. Em 2011 surgiu a possibilidade de associar fármacos de ação direta - telaprevir ou boceprevir - à terapêutica com peginterferão e ribavirina (terapêutica tripla).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN).

134. A terapêutica tripla com telaprevir / boceprevir permitiu melhorar as taxas de resposta face à terapêutica dupla, mas foi pouco utilizado, uma vez que a terapêutica tripla não prescindia dos anteriores medicamentos, nem limitava os efeitos secundários do tratamento com peginterferão e ribavirina.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minutos 00:15:11 e 00:15:18 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:23:17 a 00:23:55 dos esclarecimentos orais de NN).

135. O tratamento com a combinação de peginterferão e ribavirina manteve-se como o pilar no tratamento da hepatite C até ao início de 2015.

(Prova documental: documentos ...1 (figura 1, p. 139) e A-53 a A-56).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP).

O tratamento de doentes com hepatite C no Hospital ... até 2014

136. Entre janeiro de 2012 e dezembro de 2014 (36 meses), o Hospital ... prescreveu os medicamentos então disponíveis para o tratamento da hepatite C a um total de 69 doentes.

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de JJ).

137. O custo total suportado pela B... com a dispensa de medicamentos aos 69 doentes entre 2012 e 2014 foi de 302.510,51 €, dos quais 86.572,85 € em 2012, 130.458,74 € em 2013 e 85.478,92 € em 2014.

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de JJ).

138. O custo médio da medicação por cada doente neste período, no Hospital ..., foi de 4.384,21 €.

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de JJ; não obstante o depoimento escrito de FF, que apenas se pronuncia sobre o custo médio do tratamento nos hospitais públicos).

139. Durante este período, o tratamento de doentes com hepatite C foi remunerado através do pagamento dos atos de produção realizados, cujo valor acomodava/suportava os custos com medicamentos suportados pela B....

(Prova testemunhal: resposta às questões 5 e 16 do depoimento escrito de JJ).

140. A remuneração recebida e os custos suportados neste período com doentes de hepatite C está em linha com a proposta e as projeções financeiras que lhe subjazem.

(Prova testemunhal: minutos 00:09:51 e 00:10:48 dos esclarecimentos orais de JJ).

O surgimento dos medicamentos antivirais de ação direta e as decisões adotadas pelo Estado Português nesse contexto

141. Em 2014, a empresa D..., produtora do medicamento e detentora dos respetivos direitos de exclusivo, exigiu preços extremamente elevados, tentando rentabilizar o seu investimento em I&D (investigação e desenvolvimento).

(Prova testemunhal: resposta à questão1 do depoimento escrito de QQ).

142. Os preços apresentados pela D... comparavam com as terapêuticas em prática, para o genótipo do tipo1: boceprevir (associado ao peginterferão e ribavirina), em cápsulas a 200 mg, na embalagem existente; para os genótipos do tipo 3 e 4: peginterferão associado à ribavirina, como foi feito em Portugal no relatório de avaliação, mas também com a terapêutica dita gold standard para os doentes já com cirrose hepática, que era o transplante de fígado.

(Prova documental: documento ...9 e ...-61).

(Prova testemunhal: resposta à questão1 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:03:55 a 00:05:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão única do depoimento escrito de RR e minutos 00:05:42 a 00:08:16, 00:10:08 a 00:11:18 e 00:12:13 a 00:12:53] dos respetivos esclarecimentos orais).

143. Durante vários meses (entre 2014 e 2015) e na sequência de uma estratégia de implantação no mercado, a D... não aceitou negociar com as autoridades portuguesas preços mais baixos do que os inicialmente pretendidos.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:06:51 a 00:08:04 dos respetivos esclarecimentos orais).

144. A D..., no caso do Sofosbuvir, procurou entrar primeiro nos países com maior poder económico e onde se praticam preços mais elevados, de modo a evitar que, por referenciação internacional, fossem obrigados a praticar preços mais baixos.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:06:51 a 00:08:04 dos respetivos esclarecimentos orais).

145. Em janeiro e novembro de 2014, respetivamente, o INFARMED emitiu as autorizações de introdução no mercado português dos medicamentos antivirais de ação direta ("AAD") Sovaldi (sofosbuvir) e Harvoni (sofosbuvir e ledispavir).

Facto admitido por acordo (artigos 62.º da petição e 282.0 da contestação).

146. A taxa de cura associada ao tratamento com os AAD é superior a 95%.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 11 do depoimento escrito de PP / p. 9; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF).

147. O tratamento com os AAD não tem contraindicações, nem efeitos secundários relevantes.

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de MM; resposta às questões 2 e 3 do depoimento escrito de NN e minuto 00:23:55 dos respetivos esclarecimentos orais).

148. A ausência de contraindicações e de efeitos secundários relevantes torna clinicamente elegíveis para o tratamento com AAD praticamente todos os doentes com hepatite C, independentemente do estádio da doença e da existência ou não de comorbilidades associadas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 2 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 4 do depoimento escrito de PP).

149. A duração do tratamento com os AAD variava inicialmente entre 12 e as 24 semanas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF).

150. Pelas suas características - em termos de taxa de cura, elegibilidade quase universal dos doentes e duração do tratamento - os AAD representaram uma alteração no paradigma do tratamento da hepatite C.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM / p. 5; resposta à questão 3 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 11 do depoimento escrito de PP; resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF).

151. Tendo em conta o valor avultado da comercialização dos AAD pela farmacêutica produtora (D...), o Governo português encetou, ao longo de 2014, negociações com vista à diminuição do seu custo de aquisição.

(Prova testemunhal: minuto 00:17:44 dos esclarecimentos orais de PP).

152. Enquanto decorriam as negociações com a D..., foi aplicado o regime de Autorização de Utilização Excecional (AUE) por parte do lnfarmed, tendo a Comissão Nacional de Farmácia e Terapêutica definido que apenas os casos mais graves teriam acesso à AUE, nomeadamente, doentes que não pudessem ser submetidos à terapêutica com peginterferão e ribavirina (por contraindicações ou falta de resposta) e tivessem cirrose hepática, descompensação da função hepática ou tivessem sido sujeitos a um transplante hepático no contexto de infeção pelo vírus da hepatite C.

(Prova documental: documento A-5).

153. Em fevereiro de 2015, o Estado Português chegou a um acordo com a D.... (Prova documental: documento A-6).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento de NN; resposta à questão 1 do depoimento de QQ).

154. Para efeitos de início do programa centralizado em 2015 estavam identificados mais de 13.000 doentes.

(Prova documental: https:/ /w.sns.gov.pt/noticias/2016/07/28/ dia-mundial-da­ hepatite/L

(Prova testemunhal: minutos 00:05:55 e 00:08:03 dos esclarecimentos orais de OO).

155. Como resulta dos Pareceres da Procuradoria-Geral da República, de modo a não prejudicar a referenciação internacional noutros países, a empresa apenas terá aceitado no nosso país um contrato que passou pela definição de um preço "facial" para o medicamento, que poderia ser reduzido em função de patamares de quantidades de doentes tratados até ao total de 13.000 tratamentos.

(Prova documental: documentos ...7 e ...-41).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:11:19 a 00:11:56 dos respetivos esclarecimentos).

156. Os medicamentos Harvoni, contendo a substância Ledispavir + sofosbuvir e Sovaldi, contendo a substância sofosbuvir, e objeto do Contrato de Comparticipação celebrado com a D..., para cujas negociações se terá partido de um preço de 48.000 euros, correspondiam, pois, à quase totalidade dos tratamentos de doentes com hepatite C que iniciaram tratamento em 2015.

(Prova documental: documento ...0).

(Prova testemunhal: resposta à questão 10 do depoimento escrito de FF e minutos 00:12:52 a 00:14:54 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 5 do depoimento escrito de DD; resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ e respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão única do depoimento de RR e minutos 00:10:32 a 00:10:36 dos respetivos esclarecimentos orais).

157. O preço a considerar para referenciação internacional seria o preço "facial"; contudo, o Serviço Nacional de Saúde pagaria menos em função das quantidades adquiridas, mediante "critérios de desconto expressivos adequados à especificidade da situação em causa, designadamente um sistema de preços regressivos e planos de pagamento a realizar até ao termo do Contrato de Comparticipação", os quais foram materializados através de notas de crédito.

(Prova documental: documentos ...7 e ...-41).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão única do depoimento de RR e minutos 00:11:18 a 00:11:38 dos respetivos esclarecimentos orais).

158. Se cada hospital atuasse isoladamente, nomeadamente os hospitais em PPP, nunca alcançaria um desconto semelhante em função da quantidade.

(Prova documental: documentos ...7 e ...-41).

(Prova testemunhal: minutos 00:11:45 a 00:11:55 dos esclarecimentos orais de QQ; resposta à questão 5 do depoimento escrito de EE).

159. Por referência ao ano de 2015, os preços unitários dos medicamentos sob as marcas comerciais Harvoni (que corresponde ao medicamento contendo a substância ativa Ledispavir + sofosbuvir) e Solvadi (que corresponde ao medicamento contendo a substância ativa Sofosbuvir) da D..., que a Entidade Gestora do Estabelecimento terá considerado, são muito superiores ao valor faturado pela D....

(Prova documental: documentos ...7 e ...-16).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ).

160. Para garantir o cumprimento das condições de aquisição obtidas pelo Estado e do acordo de confidencialidade quanto aos preços, junto da empresa D..., com exclusividade na comercialização das substâncias ativas assim introduzidas, foi emergente proceder "à definição de um procedimento comum de submissão de pedido de acesso aos medicamentos para o tratamento da Hepatite C e definição dos respetivos prazos".

(Prova documental: n.º 2 do Despacho n.º1824-B/2015, de 18 de fevereiro).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão 3 do depoimento escrito de DD; resposta à questão 3 do depoimento escrito de FF).

161. Em 2015 foi criado o HEPC - Portal da Hepatite C, para submissão centralizada dos pedidos.

(Prova documental: alínea a) do n.º 2 do Despacho n.º 1824-B/2015, de 18 de fevereiro).

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de FF).

162. Na sequência do acordo alcançado entre o Estado Português e a D..., foi publicada a Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro, que atualizou o anexo de medicamentos comparticipados constante da Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro, aditando-lhe os medicamentos contendo as substâncias ativas sofosbuvir e ledispavir + sofosbuvir.

(Prova documental: documento ...2).

163. No dia seguinte, foi publicado o Despacho n.º 1824-B/2015, de 18 de fevereiro, do Secretário de Estado da Saúde, revelando a decisão de "garantir o acesso universal dos doentes aos medicamentos", independentemente do estado da doença.

(Prova documental: Despacho n.º 1824-B/2015, de 18 de fevereiro).

164. O Estado Português assumiu, logo em 2015, o objetivo político, no âmbito da Política de Saúde Pública, de garantir o acesso universal de todos os doentes ao tratamento com os AAD, independentemente do estado da doença ou de outros critérios clínicos relevantes, definindo uma estratégia nacional para, de forma pioneira a nível mundial, erradicar o vírus da hepatite C em Portugal.

(Prova documental: documento A-6, A-7 e A-11; Despacho n.º 6401/2016, de 11 de maio, do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, publicamente disponível no site do Diário da República).

(Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de MM; resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 5 do depoimento escrito de GG / p. 6 e 7; resposta à questão 4 do depoimento escrito de PP).

165. Em comunicado datado de 18 de fevereiro de 2015, o INFARMED refere-se ao objetivo de "desencadear o dispositivo nacional para o tratamento imediato da hepatite C", à "estratégia nacional para o tratamento da doença", às "guidelines que ajudarão no tratamento e progressiva eliminação da mesma" e à" mudança de paradigma no tratamento da hepatite C em Portugal".

(Prova documental: documento A-6).

166. As guidelines europeias de 2015 continham um plano para selecionar quais os doentes que deveriam ter prioridade para iniciar tratamento, identificando-se os doentes mais graves, com a doença mais avançada, ou em situação de maior risco.

(Prova documental: documento ...6).

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito de NN).

167. Vários outros países, incluindo o Reino Unido, não adotaram a mesma decisão política, estabelecendo critérios de elegibilidade dos doentes para o tratamento diferentes.

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de MM; resposta à questão 6 do depoimento escrito de GG).

168. Já existiam, antes da celebração do Contrato de Gestão do Hospital ... e antes da data de apresentação da proposta pelo agrupamento que viria dar lugar à Entidade Gestora, diversos artigos publicados no sentido do desenvolvimento de novas terapias para o tratamento do virus da Hepatite C, nomeadamente cf RAFFAELE DE FRANCESCO / CHARLES M. RICE, "New therapies on the horizon for hepatitis C: are we dose?", in Clinic Liver Disease 7 (2003)i, pp. 211 - 242; M. DEUTSCH AND S.J.

HADZIYANNIS, "Old and emerging therapies in chronic hepatitis C: an update", in Journal of Viral Hepatitis, 2008, 15, pp. 2-11.

(Prova documental: documentos ...8 a ...-31).

169. Os artigos publicados no sentido do desenvolvimento de novas terapias para o tratamento do vírus da Hepatite C aventavam «possibilidades» - nomeadamente "possibilidade de encontrar inibidores específicos da enzima que bloqueiem a replicação do VHC com toxicidade associada insignificante" - e "alvos de terapia promissores".

(Prova documental: documentos ...8 a ...-31).

170. Quando o concurso foi lançado (2005), quando a proposta BAFO foi apresentada pela B... (2007) ou quando o Contrato de Gestão foi celebrado (2009), era imprevisível a descoberta, em 2014/2015, de medicamentos com as características dos AAD, isto é, não associados ao peginterferão (ou seja, isentos de efeitos secundários) e suscetíveis de erradicar o vírus da hepatite C.

(Prova documental: documento ...5, ...-29 e A-40).

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de NN e minutos 00:28:16 e 00:32:24 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de MM e minuto 00:30:05 dos respetivos esclarecimentos orais).

171. Pelo menos até 2009, a comunidade científica estava ainda focada em otimizar os esquemas com peguinterferão e ribavirina, tendo-se então como assente que o sucesso de medicamentos antivirais de ação direta seria limitado e que o interferão permaneceria como o pilar (o "backbone") do tratamento da hepatite C nos anos seguintes.

(Prova documental: documento ...9 e ...-40 (pp. 14 e 15)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de NN e minuto 00:28:49 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de MM; minutos 00:53:23, 00:53:29 e 00:55:05 dos esclarecimentos orais de PP).

172. Em junho de 2010, houve uma reunião em Lisboa, com cerca de 10 pessoas, em que é revelado estar em investigação medicação oral para a hepatite C, tratando­ se de "informação privilegiada".

(Prova documental: resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minutos 00:35:14, 00:50:11 e 00:50:40 dos respetivos esclarecimentos orais).

173. Entre 2011 e 2013, surgiram novos fármacos orais, em associação com os já existentes injetáveis, com múltiplos efeitos secundários, incluindo risco de morte em 1-2% e que só serviam para um grupo muito particular de pessoas com doença já muito avançada.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de PP e minutos 00:15:18 e 00:36:53 dos respetivos esclarecimentos orais).

174. Em março de 2014, é publicado um artigo (de novembro de 2013) intitulado "O impacto da hepatite C em Portugal", no Jornal Português de Gastrenterologia, de que é coautor o Professor Doutor PP, no qual não é feita qualquer referência à expectativa do surgimento de uma nova terapêutica para a hepatite C e onde se estima que "na ausência de tratamento, as complicações decorrentes do VHC venham a aumentar nos próximos anos".

(Prova documental: documento ...7 (p. 45)).

175. Em 2013, não era iminente a entrada no mercado de medicamentos com as características dos AAD.

(Prova documental: documento ...8).

(Prova testemunhal: minutos 00:39:08 a 00:39:13 dos esclarecimentos orais de PP).

O financiamento público do tratamento com os novos antivirais de ação direta

176. Na sequência da publicação e entrada em vigor do Despacho n.º 1824-B/2015 e da Portaria n.º 114-A/2015, o Secretário de Estado da Saúde ordenou, em 16 de março de 2015, que fosse comunicado à ARS Norte, na qualidade de representante do Estado na execução do Contrato de Gestão do Hospital ..., o seguinte:

"O Ministério da Saúde encontra-se a analisar o enquadramento contratual previsto nos Contratos de gestão para a situação específica do mecanismo de financiamento dos novos medicamentos da Hepatite C, tendo em conta as regras estabelecidas para os restantes Hospitais do SNS".

(Prova documental: documento ...2).

177. No dia 14 de abril de 2015, foi publicada a Portaria n.º 216-A/2015, que alterou a Portaria n.º 158/2014, passando a prever-se que, ao contrário do que resulta prescrito para os demais medicamentos pela Portaria n.º 158/2014, de 13 de fevereiro, alterada pela Portaria n.º 114-A/2015, de 18 de fevereiro, os encargos com a comparticipação dos medicamentos identificados nas alíneas e) e f) do número 1 do anexo, contendo sofosbuvir e ledispavir + sofosbuvir, não são suportados pelo Hospital onde o medicamento é prescrito.

(Prova documental: documento R-4).

178. O "mecanismo de financiamento" dos novos medicamentos para o tratamento do vírus da Hepatite C, constitui um "programa de financiamento centralizado" e foi adotado, entre outras, pelas seguintes razões:

i) necessidade de aquisição centralizada;

ii) necessidade de o Estado controlar os preços junto da farmacêutica, que operava em regime de exclusividade;

iii) preços, mesmo após a negociação, expressivos em reflexo da falta de regime concorrencial;

iv) alargamento súbito do universo dos doentes que poderiam aceder aos medicamentos.

(Prova testemunhal: resposta às questões 1 e 2 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:02:53 a 00:09:57 e 00:12:10 a 00:14:47 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de HH; resposta à questão 3 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 3 do depoimento escrito de EE).

179. O Sofosbuvir era - à época - um medicamento «life saving» sem alternativa, na medida em que o transplante hepático não era sequer uma alternativa comparável, o que motivou, face à exclusividade da farmacêutica D..., a aquisição centralizada pelo Estado.

(Prova testemunhal: resposta à questão1 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:03:53 a 00:05:10 dos respetivos esclarecimentos orais).

180. Com a entrada dos fármacos antivirais de ação direta no mercado nacional e com o mecanismo de aquisição e financiamento centralizado no ano de 2015, assistiu-se, de imediato, a um "boom" de doentes registados no portal da Hepatite C e, consequentemente, ao seu tratamento.

(Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 13 do depoimento escrito de EE; resposta à questão 2 do depoimento escrito de SS e minutos 00:01:51 a 00:08:36 e 00:11:18 a 00:13:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de PP e minutos 00:22:19 a 00:23:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 8 do depoimento escrito do DD e minutos 00:07:50 a 00:10:16 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de AA).

181. Com base no Relatório do Programa Nacional para as hepatites, datado de 2017, conclui-se que "[r]elativamente à hepatite C, e desde a implementação do Portal da Hepatite C da Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde (INFARMED), mais de 17.000 pessoas já foram assinaladas como vivendo com infeção crónica".

(Prova documental: documento A-7 (fls. 5)).

182. Entre a data da criação do Portal da Hepatite C, a 10 de novembro de 2014, e 30 de junho de 2015, foram emitidas 5.042 autorizações de tratamento para a infeção por VHC em Portugal.

(Prova documental: documento A-8 (fls. 2)).

183. No balanço dos dois anos, em Comunicado de Imprensa, de 3 de fevereiro de 2017, foi dada nota de já terem sido a essa data "autorizados mais de 15 mil tratamentos, ultrapassando-se as previsões iniciais de 13 mil para dois anos".

(Prova documental: documento A-9 (fls. 1)).

184. Dado o impacto que suportar os custos dos novos AAD representaria para a B..., e perante a ausência de uma posição clara do Estado sobre o modelo de financiamento a adotar nos hospitais em regime de PPP, a B... notificou o Estado, em 15 de abril de 2015, da ocorrência de facto suscetível de dar lugar à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, nos termos da respetiva cláusula 127.ª/9, alínea a).

(Prova documental: documento ...3).

185. Em 30 de abril de 2015, a ARSN respondeu à notificação que lhe havia sido dirigida pela B... em 15 de abril de 2015, remetendo em Anexo um Ofício da ACSS da mesma data e declarando que, tendo em conta o referido Ofício, os factos invocados para a realização da notificação estavam ultrapassados.

(Prova documental: documento ...4).

186. O referido Ofício da ACSS clarificava (i) que a alteração introduzida pela Portaria n.º 216-A/2015 na Portaria n.º 158/2014 possibilitou o financiamento centralizado dos medicamentos para a hepatite C, (ii) que foi criado pelo Ministério da Saúde um mecanismo de financiamento centralizado para os medicamentos da hepatite C, no orçamento do SNS, gerido pela ACSS, (iii) que esse mecanismo de financiamento era aplicável aos Hospitais em regime de PPP.

(Prova documental: documento ...4).

187. O procedimento a adotar pelos hospitais no âmbito do mecanismo de financiamento centralizado dos medicamentos AAD constava da Circular Informativa conjunta da ACSS e do Infarmed n.º 01/INFARMED/ ACSS/2015, de 20 de fevereiro de 2015 (posteriormente atualizada pelas Circulares n.ºs 01/INFARMED/ ACSS/2017 e 02/INFARMED/ ACSS/2017, em função da entrada no mercado de novos medicamentos AAD).

(Prova documental: documentos ...5, ...-16 e A-17).

188. De acordo com o procedimento definido, (i) os hospitais faziam a encomenda diretamente à farmacêutica, constando um valor fictício da nota de encomenda, (ii) a farmacêutica fornecia o medicamento e enviava uma fatura ao hospital com um valor distinto do da nota de encomenda, (iii) a ARSN enviava ao hospital um número de compromisso e o hospital emitia fatura à ARSN com o valor indicado na fatura da farmacêutica, (iv) a ARSN transferia para o hospital o montante em causa, que o utilizava para pagar à farmacêutica; (v) a farmacêutica emitia depois notas de crédito.

(Prova documental: documento ...5, ...-16 e A-17).

189. O procedimento aplicável não permitia ao Hospital ... saber qual o preço real dos medicamentos.

(Prova testemunhal: resposta às questões 6 e 7 do depoimento escrito de JJ; minuto 00:12:22 dos esclarecimentos orais de JJ).

190. Independentemente do número de atos médicos associados à nova prática, é sempre um ato médico que determina o acesso dos doentes ao tratamento e, consequentemente, à medicação, bem como são igualmente atos médicos que permitem acompanhar e gerir a evolução clínica do doente ao longo do seu tratamento.

(Prova documental: documentos ...6 e ...-67).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento de SS e minutos 00:21:16 a 00:21:51 dos respetivos esclarecimentos orais).

191. O ato de prescrição é apenas um dos aspetos decorrentes de uma avaliação clínica complementada por uma observação clínica e por exames complementares de diagnóstico.

(Prova documental: documento ...6).

(Prova testemunhal: minutos 00:21:16 a 00:22:00 dos esclarecimentos orais de SS).

192. A prescrição é sempre individualizada e deve ser discutida com o doente.

(Prova documental: documento ...6).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de SS e respetivos esclarecimentos orais; minuto 00:25:28 dos esclarecimentos orais de PP).

193. Nos termos do n.º 6 da Norma nº 028/2017, de 28.12.2017, da Direção-Geral da Saúde:

"6. O tratamento do VHC deve permitir a obtenção de uma resposta virológica sustentada (RVS), que se traduz por ARN-VHC (ácido ribonucleico do vírus da hepatite C) indetetável ou inferior a 15 UI/mi, 12 ou 24 semanas após o termo do tratamento (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação 1".

(Prova documental: documento ...6 (fls. 2)).

194. Apesar das elevadas taxas de eficácia dos medicamentos antivirais de ação direta, os doentes tratados mantiveram e mantêm indicação para acompanhamento pós­ terapia antiviral, geradores de atos de produção, principalmente aqueles com lesões hepáticas (fibrose hepática, carcinoma hepatocelular), comorbidades (hipertensão portal, insuficiência renal), ou com manutenção de comportamentos de risco.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de SS e minutos 00:21:16 a 00:21:51 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de OO e respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 10 do depoimento escrito de PP e minutos 00:26:32 a 00:26:49 dos respetivos esclarecimentos orais).

195. Mesmo depois da eliminação do vírus, vários doentes têm de ser seguidos para toda a vida, com consultas, ecografia, análises.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de SS e minutos 00:21:42 a 00:22:00 dos respetivos esclarecimentos orais; minutos 00:43:23 a 00:43:48 dos esclarecimentos orais de MM: resposta à questão 6 do depoimento escrito de OO; resposta à questão 10 do depoimento escrito de PP e minutos 00:25:28 e 00:26:02 dos respetivos esclarecimentos orais).

196. Alguns doentes continuam a necessitar de tratamento para o carcinoma hepatocelular e outros necessitam de transplante hepático.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de MM e minutos 00:43:23 a 00:43:48 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 10 do depoimento escrito de OO e minutos 00:14:17 a 00:15:03 dos respetivos esclarecimentos orais).

197. De acordo com a Norma da DGS n.º 028/2017, de 28.12.2017, "[n]as pessoas com infeção crónica por VHC, insuficiência renal grave (TFGe<30 ml/min/1,73m2) e/ou em diálise e/ou com cirrose descompensada, o tratamento, monitorização e seguimento devem ser efetuados em unidade de saúde com equipa de tratamento multidisciplinar especializado (Nível de Evidência B, Grau de Recomendação 1)."

(Prova documental: documento ...6 /n.º 21 da Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017, p. 23).

198. Nos termos da Norma da DGS n.º 028/2017, de 28.12.2017, "a monitorização e controlo clínico durante o tratamento deve ser realizada e incluir (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação I): a) Avaliação clínica inicial entre a 2." e 4." semana e no final do tratamento, no mínimo; b) Avaliação de ARN-VHC antes do tratamento, à 4." semana e no final do tratamento."

(Prova documental: documento ...6 (n.º 22 da Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017, p. 23).

199. Ao contrário do que sucedia à data da celebração do Contrato de Gestão, as Normas de orientação clínica prescrevem que todos os doentes com F3 e F4 têm indicação para serem observados com carácter semestral. Ainda de acordo com a Norma n.º 028/2017, de 28.12.2017 (n.º 24), "[a)pós o tratamento, o seguimento deve incluir (Nível de Evidência A, Grau de Recomendação 1): (... ); b) Quando indicado, a implementação de medidas para o manejo da hipertensão portal e varizes esofágicas; c) Na pessoa com estádio de fibrose não avançada (F0-F2) e com RVS um ano após o término do tratamento e que tem outras causas potenciais para doença hepática, designadamente, entre outros, consumo excessivo de álcool, diabetes, síndrome metabólica, doença hepática esteatósica ou sobrecarga de ferro, deve ser efetuada avaliação de progressão de fibrose hepática com periodicidade definida de acordo com a situação clínica e contexto individual; d) Na pessoa com manutenção de comportamento de risco para a infeção por VHC deve ser prescrita determinação do ARN-VHC, no mínimo, anualmente."

(Prova documental: documento ...6 (p. 24).

200. A percentagem de doentes com hepatite C em tratamento farmacológico (antivirais de ação direta) com fibrose em estádio avançado (F3 e F4) é elevada: 65% Julho de 2015); 57,3% (dezembro de 2015) e 45,5% Julho de 2018).

(Prova documental: documentos A-8 (fls. 2) e A-11 (fls. 2).

201. O número de tratamentos iniciados e o número de processos submetidos no Portal da Hepatite C pela Entidade Gestora do Estabelecimento, entre 2015 e 2017, são que constam da tabela seguinte:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de AA).

202. Durante o período de vigência do mecanismo de financiamento centralizado (2015-2017), a B... não suportou qualquer custo com os medicamentos para a hepatite C, tendo sido remunerada, como até então, pelos atos de produção realizados aos doentes com hepatite C.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de JJ).

A cessação do financiamento público dos medicamentos antivirais de ação direta ao Hospital ... (e restantes hospitais PPP)

203. A progressiva abertura à concorrência apenas se concretiza, pela sua abrangência a todos os genótipos, pelo preço muito competitivo e pela duração de tratamento mais curto, com o medicamento com a substância «l) Glecaprevir + Pibrentasvir», que obteve autorização de introdução no mercado já no segundo semestre de 2017 e início de comercialização no início de 2018.

(Prova documental: documento R-2).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta àquestão1 do depoimento escrito de TT; resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE; resposta à questão 1 do depoimento escrito de HH; respostas às questões 4 e 5 do depoimento escrito de DD e minutos 00:07:02 a 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais).

204. A Portaria n.º 35/2018, de 9 de janeiro aditou ao anexo dos medicamentos abrangidos pelo regime especial de comparticipação de novos medicamentos, um deles, o medicamento Glecaprevir + Pibrentasvir, com uma grande abrangência quanto aos genótipos da doença com eficácia de tratamento e com preços especialmente competitivos.

(Prova documental: documento R-2).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ; resposta à questão1 do depoimento escrito de TT; resposta à questão 1 do depoimento escrito da FF; resposta à questão 1 do depoimento escrito de EE; resposta à questão 1 do depoimento escrito de HH; respostas às questões 1, 4 e 5 do depoimento escrito de DD e minutos 00:07:02 a 00:07:45 dos respetivos esclarecimentos orais).

205. A Portaria n.º 35/2018, de 12 janeiro, revogou a regra, constante da Portaria 216-A/2015, de que os encargos com a comparticipação dos medicamentos AAD não eram suportados pelos hospitais.

(Prova documental: documento R-2).

206. O fundamento indicado na própria Portaria para a revogação da referida norma foi o de que, "a partir [de] 2018, o financiamento para o tratamento para doentes com Hepatite C passar[ia] a integrar a atividade nos contratos-programa hospitalares" dos hospitais EPE.

(Prova documental: documento R-2).

207. A evolução do custo médio do tratamento da Hepatite C nos hospitais públicos foi a seguinte:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF; reposta à questão 5 do depoimento escrito de EE).

208. A integração no regime de comparticipação em 2018, nos termos da Portaria n.º 35/2018, de 9 de janeiro, de medicamentos contendo a substância ativa Glecaprevir + Pibrentasvir no regime de comparticipação teve como reflexo uma descida do custo médio do tratamento dos doentes com Hepatite C.

(Prova documental: documento R-2).

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de DD).

209. A partir do final de 2017, o preço por doente tratado/ ano no tratamento ambulatório de pessoas portadoras de infeção pelo vírus Hepatite C, fixado nos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no SNS para 2018 (6.922 €), é inferior mesmo ao preço fixado na metodologia de 2013 (9.442 €).

(Prova documental: documentos ...8 e ...-74).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de HH).

210. Os dados portugueses encontram-se em linha com referências internacionais que evidenciam uma descida transversal dos preços dos medicamentos no ano de 2018:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova documental: .... (p. 25, fig. 3)).

211. O número de tratamentos para Hepatite C iniciados entre 2015, 2016 e 2017 é substancialmente superior ao número de tratamentos iniciados em 2018, 2019 e 2020 (com os dados relativos até 1 de setembro de 2020), sintetizando-se no seguinte quadro:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 13 do depoimento escrito de EE).

212. A evolução dos dados quanto ao número de doentes que iniciaram tratamento em cada um dos anos desde 2015 até 2019 retrata que, após um crescimento para o triplo, em 2016, verificou-se uma redução de um quinto para 2017 e de cerca de um 27% para 2018 (relativamente a 2017), verificando-se posteriormente uma subida de 13% a respeito dos processos submetidos pela B....

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de AA).

213. Os custos médios com medicamentos são, em 2018 e nos anos seguintes, inferiores aos custos médios verificados até ao final de 2014.

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF; reposta à questão 5 do depoimento escrito de EE; resposta à questão 2 do depoimento escrito de HH; respostas às questões 5, 6 e 7 do depoimento escrito de DD).

214. Os custos médios por doente em 2018 e 2019 são inferiores aos custos médios do tratamento da hepatite C no ano de 2009, ano da celebração do Contrato de Gestão do Hospital ....

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de FF; reposta à questão 5 do depoimento escrito de EE).

215. O tratamento prevalente, em 2009, respeitante a uma duração terapêutica de 48 semanas, apresenta um custo mais elevado do que o custo compreensivo da Metodologia dos contratos-programa de 2018.

(Prova testemunhal: resposta à questão 16 do depoimento escrito de FF e minutos 00:20:24 a 00:27:11 dos respetivos esclarecimentos orais).

216. A cessação, em 2018, do "programa de financiamento centralizado" relativo aos novos medicamentos antivirais de ação direta para o tratamento do vírus da Hepatite C, teve por base a atenuação das condições que conduziram ao mesmo, designadamente, entre outras:

i) a cessação da exclusividade da D... com a entrada de novos fármacos no mercado;

ii) o alargamento do elenco dos medicamentos abrangidos pelo regime especial de comparticipação, nos termos regulamentares;

iii) a queda dos preços dos medicamentos, induzida pela concorrência.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de SS e minutos 00:01:51 a 00:08:36 e 00:11:18 a 00:13:10 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 6 do depoimento escrito de PP e minutos 00:20:33 a 00:23:28 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 2 do depoimento escrito de OO e minutos 00:07:51 a 00:09:13 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 8 do depoimento escrito de DD e minutos 00:07:50 a 00:10:16 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 13 do depoimento escrito de FF; resposta à questão 13 do depoimento escrito de EE;

resposta à questão 2 do depoimento escrito de QQ e minutos 00:15:15 a 00:16:29 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 1 do depoimento escrito de HH e minutos 00:09:44 a 00:10:10 dos respetivos esclarecimentos orais).

217. Nos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no SNS para 2018, da ACSS, foi introduzido um "Programa de Tratamento Ambulatório de Pessoas Portadoras de Infeção pelo Vírus Hepatite C", beneficiando de uma linha de financiamento específico de 6.922,00 € por doente.

(Prova documental: documento ...8 (n.º 4.4.3.2., p. 17))

218. A fundamentação da introdução nos contratos-programa hospitalares de um novo Programa de saúde e respetiva linha de financiamento específico que consta dos referidos Termos de Referência prende-se com os "custos elevados" dos medicamentos.

(Prova documental: documento ...8 /n.º 4.4.3.2., p. 17)).

219. Esta linha de financiamento abrange apenas a componente terapêutica ou medicamentosa e não os atos de produção associados ao tratamento de doentes com hepatite C, cujo preço não sofreu ajustamentos em baixa.

(Prova documental: documento ...8 (n.º 4.4.3.2., p. 17)).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de FF; minuto 00:16:00 dos esclarecimentos orais de HH; resposta à questão 14 do depoimento de JJ).

220. A linha específica de financiamento do tratamento da hepatite C e o valor de 6.922 € por doente - apenas para a componente terapêutica do tratamento - manteve-se nos contratos-programa dos anos de 2019, 2020 e 2021.

(Prova documental: documentos ...2, ...-33 e A-34).

221. Na sequência da entrada em vigor da Portaria n.º 35/2018, em 31 de julho a ARS Norte dirigiu à B... uma comunicação, na qual informa que "não tem(...) por aplicável ao Hospital ... (...) a modalidade de financiamento estabelecida pela ACSS como a observar no ano de 2018 no âmbito dos contratos-programa celebrados com os demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde quanto ao tratamento de doentes com infeção Hepatite C" e declara que "a remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela realização de prestações de saúde aos doentes com infeção Hepatite C é processada de acordo com a disciplina prevista no Contrato de Gestão, ou seja, pelo preço estabelecido para os atos de produção".

(Prova documental: documento ...9).

222. Nessa mesma comunicação, a ARS Norte justifica ainda a revogação da regra do financiamento público dos medicamentos pela Portaria n.º 35/2018 com a "acentuada descida dos preços da medicação para tratamento da Hepatite C";

(Prova documental: documento ...9).

223. O elevado custo destes medicamentos foi o fundamento para a inclusão de uma linha específica de financiamento nos contratos-programa hospitalares dos hospitais EPE a partir de 2018.

(Prova documental: documento ...9 e ...-18).

224. A posição tomada pelo Estado na sua comunicação de 31 de Julho de 2018 ilustra uma mudança relevante de entendimento: entre 2015 e 2017, após análise do enquadramento contratual do Hospital ..., o Estado concluiu que o pagamento dos atos de produção não era adequado para remunerar a B... no tratamento farmacológico de doentes com hepatite C; a partir de 2018, o Estado passou a entender o contrário.

(Prova documental: documentos ...2, ...-14 e A-19).

225. Na sequência da receção da comunicação da ARS Norte de 31 de julho de 2018 e com fundamento na posição aí manifestada, a B... notificou o Estado, em 27 de agosto de 2018, da ocorrência de facto suscetível de dar lugar à reposição do equilíbrio financeiro do Contrato de Gestão, nos termos da respetiva cláusula 127.ª/9, alínea a).

(Prova documental: documento R-5).

226. Em 18 de março de 2019, a B... notificou o Estado nos termos e para os efeitos da cláusula 127.ª/9, alínea b), do Contrato de Gestão, identificando um acréscimo de encargos estimado de 1.079.832 € até 31.08.2019, associado ao evento gerador de reposição do equilíbrio financeiro (cessação do financiamento pelo Estado dos medicamentos AAD).

(Prova documental: documento ...0).

227. Nos cálculos efetuados nessa notificação, a B... considerou como referência, para os doentes com hepatite C então já em tratamento ou previstos tratar, o valor de 6.922,00 € previsto no contrato-programa hospitalar, por considerar que, na visão do próprio Estado, tal valor correspondia ao custo médio dos medicamentos utilizados para o tratamento da hepatite C, sendo que, naquele momento, estariam sempre em causa meras estimativas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 17 do depoimento escrito de JJ).

228. Nos cálculos efetuados nessa notificação, a B... não teve em consideração nem deduziu a remuneração pelos atos de produção a doentes com hepatite C, uma vez que tanto o mecanismo de financiamento vigente entre 2015-2017, como o mecanismo de financiamento vigente a partir de 2018 (só para os hospitais EPE) apenas abrangiam os medicamentos, sem terem qualquer efeito no preço e remuneração dos atos de produção.

(Prova testemunhal: Depoimento escrito de JJ / p. 11 e 12, resposta à questão 17).

229. As propostas apresentadas pelos concorrentes ao abrigo de procedimentos concursais para a celebração de contratos de gestão na área da saúde pressupõem um preço médio por linha de produção, indiferente ao ato que lhe dá causa e aos custos inerentes a atos complementares associados (como a dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar) e a atos

que integrem as linhas de produção (como o Internamento, o Hospital de Dia ou a Consulta Externa).

(Prova documental: documento ...5 (fls. 33).

(Prova testemunhal: resposta à questão 4 do depoimento escrito prestado por KK e minutos 00:04:29 e 00:11:33 a 00:11:43 dos respetivos esclarecimentos orais).

230. As Metodologias e contratos-programa para os Hospitais Públicos são anualmente revistas e poderá existir revisão (em baixa) do preço de alguns dos atos que as integrem, nomeadamente para a respetiva inclusão numa linha de financiamento compreensiva por doente tratado que se harmonize com o financiamento hospitalar globalmente considerado.

(Prova testemunhal: minutos 00:06:36 a 00:07:02 dos esclarecimentos orais de HH).

231. Nos contratos-programa, os preços das consultas externas têm variações em diferentes anos e a introdução de um programa de tratamento ou de pagamento por doente tratado ou de um financiamento específico pode ser acompanhada da redução dos preços da consulta externas.

(Prova testemunhal: minutos 00:06:36 a 00:07:02 dos esclarecimentos orais prestados por HH).

232. Por ofício com a referência ...56, a ARS Norte comunicou à B..., nos termos e para os efeitos da alínea c) da cláusula 127.ª/9 do Contrato de Gestão, não reconhecer indícios suficientes à abertura de um processo de avaliação do desequilíbrio financeiro do Contrato e à suscetibilidade de haver reposição do equilíbrio financeiro.

(Prova documental: documento R-6).

233. A ARSN salientou, no ofício com a referência ...96, de 31 de julho de 2018, a não aplicação dos Termos de Referência para contratualização de cuidados de saúde no Serviço Nacional de Saúde (SNS) para 2018, publicados pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., em novembro de 2017, aos hospitais geridos em regime de parceria público-privada, como é o caso do Hospital ..., e que a remuneração da Entidade Gestora deveria ser efetuada nos termos previstos no Contrato de Gestão, cujo mecanismo inclui as prestações de saúde devidas aos doentes com Hepatite C.

(Prova documental: documento ...9).

234. A B... não demonstrou, na sobredita comunicação, os custos em que efetivamente incorreu pelo tratamento de doentes com Hepatite C após o facto que considera como evento gerador do direito à reposição, nem o acréscimo de encargos dai adveniente.

(Prova documental: documento ...0).

235. Os cálculos dos custos feitos pela Demandante correspondem à remuneração que o Estado definiu para o tratamento por doente compreensivo para os hospitais públicos (Metodologias de 2018 e ss.) e não ao custo incorrido pelo Hospital ....

(Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de JJ e minutos 00:53:49 a 00:55:20 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 17 do depoimento escrito de JJ e minutos 01:00:34 a 01:04:19 dos respetivos esclarecimentos orais).

236. As poupanças, geradas pelos tratamentos introduzidos em Portugal em 2015, em custos de tratamento de outras patologias decorrentes, como o carcinoma hepatocelular, são também poupanças para a Demandante em assistência medicamentosa associada, dado que esta está contratualmente a tratar os doentes com patologia oncológica nos termos do Perfil Assistencial do Hospital ....

(Prova documental: documentos ...5 a ...).

237. A onerosidade do tratamento do carcinoma hepatocelular é expressiva.

(Prova documental: documento ...1).

238. A cirrose é uma entidade altamente oncogénica, com uma evolução para carcinoma hepatocelular.

(Prova documental: documento ...1).

(Prova testemunhal: resposta às questões 1 e 6 do depoimento escrito de PP e minutos 00:25:28 a 00:26:02 dos respetivos esclarecimentos).

239. Com a terapêutica dos AAD, o risco de incidência de carcinoma hepatocelular. reduz-se a 1% por ano.

(Prova documental: documento ...1).

(Prova testemunhal: resposta às questões 7 e 8 do depoimento escrito de PP e minutos 00:24:32 a 00:24:35 dos respetivos esclarecimentos orais).

240. A ARSN comunicou, por ofício com a referência n.º ...56... APPP/2019, de 12 de abril de 2019, que a Entidade Gestora não deu cumprimento à demonstração exigida pelo regime de reposição do equilíbrio financeiro previsto no Contrato de Gestão (al. b) do n.º 9 da Cláusula 127.ª).

(Prova documental: documento R-6 (pp. 3 e pp. 4)).

241. Nessa sequência, a B... notificou a ARS Norte para mediação, nos termos das cláusulas 136.ª e 137.ª/3 e 4 do Contrato de Gestão, no âmbito da qual não foi alcançado qualquer acordo pelas Partes.

(Prova documental: documento R-7).

A execução do Contrato de Gestão entre 2018 e 31 de agosto de 2019: o tratamento de doentes e o impacto da cessação do financiamento pelo Estado dos medicamentos antivirais de ação direta

242. Durante o ano de 2018 e até 31 de agosto de 2019 (20 meses), o número de tratamentos iniciados e o número de processos submetidos no Portal da Hepatite C pela Entidade Gestora do Estabelecimento, são os que constam da tabela seguinte:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de AA).

243. O custo total suportado pela B... com a dispensa de medicamentos aos 121 doentes entre 1 de janeiro de 2018 e 31 de agosto de 2019 foi de 837.562,00 €.

(Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de JJ).

244. O valor médio do custo da medicação por cada doente neste período foi de 7.467,88€.

(Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de JJ).

245. A média anual de doentes a quem foi administrada a terapêutica neste período é de 72,6, ou seja, um valor 300% superior à média anual de doentes a quem foi administrada, entre 2012 e 2014, a terapêutica com peginterferão e ribavirina.

(Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de JJ).

246. Quanto à variação do custo suportado com a medicação, no período de 2018-2019 a B... despendeu um valor mais de 500% superior (cerca de 542.000 € por ano) ao que despendeu no período de 2012-2014, com a terapêutica com peginterferão e ribavirina (cerca de 100.000 € por ano).

(Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 8 do depoimento escrito de JJ e minuto 00:27:13 dos respetivos esclarecimentos orais).

247. Durante este período, o tratamento de doentes com hepatite C foi remunerado apenas através do pagamento dos atos de produção.

(Prova documental: documento ...9).

(Prova testemunhal: resposta à questão 8 do depoimento escrito de JJ).

248. O número de atos de produção realizados a doentes com hepatite C diminuiu face aos atos de produção que eram realizados a doentes com hepatite C antes do aparecimento dos AAD, até 2014.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de GG; resposta à questão 11 do depoimento escrito de JJ e minutos 00:29:44 a 00:30:21 dos respetivos esclarecimentos orais).

249. A diminuição do número de atos de produção deve-se, desde logo, ao facto de os medicamentos AAD curarem a quase totalidade dos doentes, que têm alta, evitando assim a evolução da doença e diminuindo drasticamente as complicações e comorbilidades a ela associadas.

(Prova documental: documento A-7 (p.10)).

(Prova testemunhal: minutos 00:17:51 e 00:17:54 dos esclarecimentos orais de MM; resposta às questões 4, 7, 8 e 9 do depoimento escrito de PP e minutos 00:27:25 e 00:27:36 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 9 do depoimento escrito de OO; resposta à questão 1 do depoimento escrito de RR; minuto 00:30:21 dos esclarecimentos orais de JJ; minuto 00:33:55 dos esclarecimentos orais de CC).

250. Por outro lado, a monitorização do tratamento com os AAD é muito menos intensa do que o era com a terapêutica com peginterferão e ribavirina, recomendando as guidelines europeias de 2018 a avaliação da carga viral antes do tratamento e 12 ou 24 semanas após completar o tratamento, por forma a confirmar resposta virológica mantida / cura.

(Prova documental: documento ...8).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de NN; resposta à questão 2 do depoimento escrito de MM; minuto 00:19:51 dos esclarecimentos orais de JJ).

A situação financeira da B... no termo do Contrato de Gestão

251. A gestão do Hospital ... foi pautada por uma elevada eficiência na utilização dos seus recursos, tendo o custo operacional por doente padrão sido, em 2015, o mais baixo entre todos os hospitais do SNS (2.158 €) e tendo o financiamento atribuído pelo Estado ao Hospital ..., por doente padrão, sido, nesse mesmo ano, o mais baixo entre os hospitais de gestão pública selecionados para comparação (2.084 €).

(Prova documental: documento ...1 (p.3)).

(Prova testemunhal: minuto 00:30:34 dos esclarecimentos orais de JJ).

252. No Relatório de Auditoria 24/2016, o Tribunal de Contas referiu que a B... "depende fortemente de capitais alheios e tem recorrido à injeção de capital pelos acionistas para cobrir os défices anuais de tesouraria. Opera, desde 2011, numa situação de falência técnica que, segundo as previsões, se manterá até ao final do Contrato de Gestão. Não se prevê que a sociedade gestora do estabelecimento venha a ser remunerada até ao terminus do atual contrato".

(Prova documental: documento ...1).

253. No termo do Contrato de Gestão, a 31 de agosto de 2019, a B... tinha capitais próprios negativos de cerca de 30 milhões de euros.

(Prova testemunhal: minuto 00:35:26 dos esclarecimentos orais de JJ).

Relativamente ao litígio referente aos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, dispensados a utentes beneficiários de subsistemas de saúde, o Tribunal considerou provados os seguintes factos:

254. Nos termos do Contrato de Gestão, cabia à Demandante, enquanto Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital ..., "identificar e determinar a entidade responsável pelo pagamento dos serviços prestados a cada Utente, designadamente os Terceiros Pagadores, em todas as situações em que estes sejam suscetíveis de ser responsabilizados".

(Prova documental: documento A-1 (n.º 2 da Cláusula 31.ª).

255. Constitui uma obrigação da Entidade Gestora do Estabelecimento proceder à cobrança a Terceiros Pagadores, nos termos da Cláusula 49.ª, n.º 1, alínea c) do Contrato de Gestão: "A cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores compete, em exclusivo, à Entidade Gestora do Estabelecimento".

(Prova documental: documento A-1, R-17 n.º 17.2.).

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 5 do depoimento escrito de UU).

256. Para efeitos do Contrato de Gestão, «Terceiros Pagadores» são "todos aqueles, que não a Entidade Pública Contratante, no âmbito do Contrato que sejam responsáveis, direta ou indiretamente, legal ou contratualmente, pelo pagamento dos serviços prestados aos Utentes no âmbito do Estabelecimento Hospitalar".

(Prova documental: documento A-1 Cláusula 1.ª)

257. A remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento integra:

a) um valor correspondente à parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde, que compreende a remuneração devida, de acordo com os preços de referência contratualmente estabelecidos no Contrato de Gestão;

b) um valor correspondente aos encargos de Terceiros Pagadores, entre os quais se encontram os subsistemas de saúde.

(Prova documental: documento A-1 alínea a) do n.º 1 da Cláusula 46.ª e R-17 n.º 17.2).

258. A fatura apresentada pela B... era mensal e global, não discriminando se os utentes eram do SNS ou beneficiários de subsistemas públicos (ADSE, IASFA, SAD GNR e SAD PSP).

(Prova documental: resposta à questão 11 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 7 do depoimento escrito de UU).

259. "A receita devida por Terceiros Pagadores corresponde à soma dos preços devidos pelas prestações de saúde realizadas a favor de Utentes beneficiários de Terceiros Pagadores" e "são pagas por estes:

a) Aos preços acordados entre o Hospital ... e a entidade Terceira Pagadora, nos casos em que a prestação de serviços a Utentes beneficiários de Terceiro Pagador seja objeto de contrato específico;

b) Aos preços constantes da Tabela de Preços do SNS, nos restantes casos".

(Prova documental: documento ...7 (16.2.).

260. Para efeitos do cálculo da parcela a cargo do Serviço Nacional de Saúde, em cada ano, ao valor da Remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento no ano t é deduzido o valor da Parcela a cargo de Terceiros Pagadores (determinada nos termos do n.º 15 do Anexo VII ao Contrato de Gestão), de acordo com a fórmula constante do n.º 20.1. do Anexo VII ao Contrato de Gestão.

(Prova documental: documento ...7 (n.º 20.1.).

261. "A parte da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento correspondente à parcela a cargo de Terceiros Pagadores é obtida através da cobrança da receita devida por Terceiros Pagadores".

(Prova documental: documento ...7 (n.º 17.1.).

262. Tanto o Caderno de Encargos como o Contrato de Gestão definiram «Beneficiário de subsistema» como "Aquele que goza dos direitos resultantes dos serviços prestados por entidades públicas que, nos termos legais, assegurem diretamente a prestação de cuidados de saúde e/ ou comparticipem nos encargos decorrentes dessa prestação ou prestados por entidades privadas que acordem com o Serviço Nacional de Saúde a prestação de cuidados de saúde ou sejam responsáveis pelo pagamento dos seus encargos".

(Prova documental: documento A-1 (Cláusula l.ª) e R-18).

263. No âmbito do Contrato de Gestão, os atos de produção devem ser faturados pela Demandante à Entidade Pública Contratante / Demandado ou, em alternativa, ao terceiro pagador (no caso de utentes não beneficiários do SNS, de existir seguradora responsável ou um subsistema privado, por exemplo).

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de BB).

264. A partir de 1 de janeiro de 2010, a Demandante faturou todos os atos de produção realizados a beneficiários de subsistemas públicos de saúde diretamente à Entidade Pública Contratante, que sempre pagou ao Hospital ... os montantes em causa.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de BB; minuto 00:26:03 dos esclarecimentos orais AA).

265. A Entidade Pública Contratante pagou à B... o montante de €655.816,00, relativo aos cuidados de saúde prestados pelo Hospital ... a utentes beneficiários da ADSE, no período de 1 de setembro a 31 de dezembro de 2009.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB).

266. O procedimento observado pela ARSN para efeitos de validação das faturas relativas a encargos com medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar dispensados no Hospital ... apresentadas pela B... consistia no seguinte:

a) A EGEST enviava por mensagem de correio eletrónico, um ficheiro excel com informação relativa aos medicamentos cedidos num determinado mês que era guardado na pasta partilhada. Posteriormente, o motorista do ... entregava PMP um dossier com a documentação relativa a este ficheiro Excel necessária para validação;

b) O secretariado, efetuava uma primeira validação com base no Procedimento de Validação de medicamentos descrito no número seguinte;

c) A Equipa de Gestão do Contrato (EGC) solicita esclarecimentos ao Hospital ... (...);

d) O ... envia os esclarecimentos solicitados;

e) A EGC valida a informação;

d) A EGC elabora um Relatório de Conferência de medicamentos;

e) A EGC solicita número de compromisso da ARSN à Unidade de Gestão Financeira (UGF);

f) A UGF indica à EGC o número de compromisso (CM);

g) A EGC dá indicação do número de compromisso à EGEST, solicita emissão de fatura e anexa o relatório de conferência;

h) Aquando da receção da fatura, a EGC elabora uma informação/Memo ao Conselho Diretivo (CD) a solicitar autorização de pagamento da fatura, anexando o relatório de conferência de medicamentos;

i) No momento que a informação/ Memo segue para o CD para aprovação de pagamento, apenas a fatura é enviada digitalmente à UGF;

j) Após aprovação pelo CD, é enviado pela EGC à UGF, cópia da informação/ Memo, original da fatura e cópia do relatório de conferência dos medicamentos;

l) Mais tarde é combinado que se procederá à devolução dos dossiers que contêm a documentação das cedências.

(Prova testemunhal: resposta à questão 12 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 8 do depoimento escrito de UU; depoimento escrito de VV).

267. Para todas as cedências, a ARS validava o conjunto de elementos, a seguir indicados, verificando a sua coincidência na declaração médica, receita médica, cedência farmacêutica e ficheiro Excel enviado pela Entidade Gestora:

A) Declaração médica:

1. Nome e n.º beneficiário do utente;

2. Diagnóstico;

3. Data de diagnóstico;

4. Data de início de terapêutica atual;

5. Terapêutica prescrita;

6. Quantidade dispensada (número de unidades, dosagem/ concentração, posologia);

7. Data do fim da terapêutica;

8. Vinheta médica ou n.º ordem médico, conjuntamente com assinatura do médico;

9. No caso em que o doente apresentasse diagnóstico de Hidradenite Supurativa, o médico dermatologista (único a efetuar prescrição para este diagnóstico) deveria fazer referência à Portaria n.º 38/2017 (na declaração médica e/ ou na receita médica).

B) Receita médica:

Todos os elementos anteriores e constantes na receita médica deverão coincidir;

1. Despacho/Portaria n.º 48/2016 terá de obrigatoriamente constar na receita (em momento prévio à Portaria n.º 48/2016, o Despacho a indicar era o Despacho n....10 e antes desse o Despacho n.º ...08, que foram sendo sucessivamente substituídos);

2. Validade da receita;

3. Especialidade ou Prescrição no âmbito de consulta de especialidade (Reumatologia ou Dermatologia). Nos casos de Medicina Interna, a Instituição a que pertence deverá estar aprovada pela DGS.

C) Cedência farmacêutica:

Todos os elementos anteriores constantes na declaração e receita médica deverão coincidir;

1. Data de dispensa;

2. Assinatura pelo utente e farmacêutico;

3. Declaração assinada pelo utente de conhecimento quanto ao manuseamento e conservação do medicamento;

D) Ficheiro em Excel do Hospital ...:

Todos os elementos anteriores constantes na declaração, receita médica e cedência farmacêutica deverão coincidir;

a) N.º beneficiário (poderá constar na declaração médica e no ficheiro Excel. Caso apresente algum n.º de subsistema diferente do SNS, efetua-se a verificação no ficheiro Monitorização de Subsistemas, para verificar a qual subsistema pertence. Caso pertença a um subsistema que não o SNS, a cedência do medicamento não é validada para faturação (após julho de 2016);

b) N.º SNS;

c) N.º Processo;

d) Iniciais do nome;

e) Género;

f) Data de nascimento (poderá ser confirmada na declaração médica ou na aplicação Gestão Hospitalar do Hospital ...);

g) Data de cedência (corresponde à cedência farmacêutica e que poderá ser a mesma do campo Data de prescrição);

h) Descrição do medicamento;

i) Quantidade (Por vezes, a quantidade prescrita difere da cedida por motivos de stock. Há que se verificar com os ficheiros dos meses anteriores. Contudo, a quantidade da cedência nunca poderá ultrapassar a prescrita);

j) Preço unitário;

k) Suporte legal com referência à Portaria n.º 48/2016 (em momento prévio a referência em causa era ao Despacho n.º ...10 e, antes desse, ao Despacho n.º ...08);

l) Ocorrência de reações adversas notificável ao sistema nacional de farmacovigilância;

m) Data de notificação da ocorrência de reações adversas, no caso de existirem;

n) Anotação no campo observações do ficheiro, das cedências de medicamentos para os quais se desconhece o preço praticado pelos SPMS. Para estes, é necessário solicitar fatura ao ... e quando da receção da mesma atualizar o ficheiro PREÇOS Faturas e confirmar o preço praticado;

o) Após verificação, dar conhecimento à Entidade Gestora dos medicamentos dispensados faturáveis e solicitar emissão da respetiva fatura.

(Prova testemunhal: resposta à questão 12 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 8 do depoimento escrito de UU; depoimento escrito de VV).

268. O pagamento depende sempre da análise da prescrição de modo a sindicar se a mesma é elegível para efeitos de pagamento. Na aferição da elegibilidade das dispensas de medicamentos através da farmácia hospitalar do Hospital ..., para efeitos de faturação, a ARSN procedeu à verificação sobre se estavam cumpridas as condições específicas regularmente exigidas, designadamente, a respetiva prescrição ter lugar em consulta de especialidade certificada, nos termos da Portaria n.º 48/2016, de 7 de março, relativa à dispensa dos medicamentos para o tratamento da artrite reumatóide, da espondilite anquilosante, da artrite psoriática, da artrite idiopática juvenil poliarticular e da psoríase em placas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 9 do depoimento escrito de UU).

269. O procedimento de validação dos medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória, com o envio mensal de um ficheiro de reporte e entrega de documentação de suporte nas instalações da ARS Norte, manteve-se sempre o mesmo até ao final do Contrato de Gestão.

(Prova testemunhal: resposta às questões 5 e 9 do depoimento escrito de BB).

270. Durante o período compreendido entre 2009 e junho de 2016, os valores pagos pela ARSN à B..., correspondentes a encargos com medicamentos dispensados em farmácia hospitalar, ao abrigo do n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, aos beneficiários dos subsistemas públicos, são os discriminados no quadro seguinte, que integram os montantes totais das faturas emitidas pela B...:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova documental: documentos ...6 a ...-92L e R-103-A a R-172).

(Prova testemunhal: resposta às questões 9,10 e14 do depoimento escrito de AA e minutos 00:12:04 e ss. dos respetivos esclarecimentos orais).

271. No ficheiro enviado mensalmente para a Entidade Pública Contratante existe uma coluna "Cód. Efr", sendo os códigos da Entidade Financeira Responsável do conhecimento da Entidade Pública Contratante, pois constam nos vários documentos partilhados. A título de exemplo:

(Dá-se por reproduzido documento Fac-similado constante da decisão Recorrida)

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de VV).

272. O dossier entregue nas instalações da ARS Norte continha informação detalhada sobre todos os medicamentos cedidos, incluindo informação sobre a Entidade Financeira Responsável, conforme exigido pela Entidade Pública Contratante.

(Prova documental: documento ...2).

(Prova testemunhal: resposta às questões 1 e 3 do depoimento escrito de VV).

273. A Entidade Pública Contratante tinha toda a informação necessária e conhecia sempre todos os dados relativos aos medicamentos que pagava, incluindo se o paciente era ou não beneficiário de subsistemas públicos de saúde.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de BB; minuto 00:09:47 dos esclarecimentos orais de AA).

274. De acordo com o procedimento instituído, a Entidade Pública Contratante analisava a informação e documentação remetida pela B..., solicitando os esclarecimentos necessários e, após prestação dos mesmos, a Entidade Pública Contratante procedia à validação da informação.

(Prova testemunhal: resposta à questão 3 do depoimento escrito de VV; resposta à questão 8 do depoimento escrito de UU).

275. Após a validação da informação remetida pela Demandante, a Entidade Pública Contratante obtinha o número de compromisso junto da Unidade de Gestão Financeira e informava a B..., solicitando a emissão das respetivas faturas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 3 e 5 do depoimento escrito de VV).

276. De acordo com o procedimento instituído, a faturação pela B... só poderia ser efetuada por solicitação da Entidade Pública Contratante, após validação da informação enviada pelo Hospital ... e apenas quando houvesse confirmação de cabimento com indicação do número de compromisso respetivo.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de VV).

277. A Entidade Pública Contratante não aceitava qualquer fatura que não tivesse a indicação do número de compromisso previamente atribuído pela E....

(Prova testemunhal: resposta às questões 4 e 5 do depoimento escrito de VV).

278. Todos os medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados até junho de 2016 (inclusive) a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde foram faturados diretamente à Entidade Pública Contratante (ARS Norte), que pagou sempre ao Hospital ... os montantes em causa.

(Prova testemunhal: resposta às questões 1, 2 e 3 do depoimento escrito de BB; resposta à questão 1 do depoimento escrito de VV; resposta à questão 8 do depoimento escrito de AA).

279. Até ao final do ano de 2016, a B... e a Entidade Pública Contratante, incluindo os serviços da ARS Norte, nunca manifestaram dúvidas quanto à responsabilidade financeira relativa aos encargos com os medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde pela farmácia do Hospital ....

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB).

280. A ARS Norte sabia que estava a assumir a responsabilidade financeira relativa aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, embora à data considerasse que os beneficiários de subsistemas não eram Terceiros Pagadores.

(Prova testemunhal: minutos 00:09:47 a 00:10:06 dos esclarecimentos orais de AA).

281. No dia 26 de janeiro de 2017, a B... recebeu um email com a indicação da validação dos medicamentos dispensados no mês de junho de 2016 (que incluía subsistemas) e indicação do número de compromisso para a emissão das respetivas faturas.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de VV).

282. A fatura relativa aos medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados no mês de junho de 2016 foi paga pela Entidade Pública Contratante no dia 15 de agosto de 2017.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB).

283. A partir de julho de 2016, a Entidade Pública Contratante deixou de pagar à B... os medicamentos de dispensa hospitalar obrigatória dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, invocando que a responsabilidade financeira por esses encargos seria dos referidos subsistemas, por serem Terceiros Pagadores.

(Prova testemunhal: resposta às questões 1, 2, 3 e 4 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 1 e 2 do depoimento escrito de VV; resposta à questão 16 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 6 do depoimento escrito de UU).

284. A partir de julho de 2016 (inclusive), e no que toca aos medicamentos dispensados ao abrigo da cláusula 28.ª/8 do Contrato de Gestão, a Entidade Pública Contratante passou a aceitar apenas para faturação aqueles que foram dispensados a utentes beneficiários do SNS.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de BB; resposta à questão 6 do depoimento escrito de VV; resposta à questão 6 do depoimento escrito de UU).

285. Em julho de 2016, a F... alertou a Equipa de Gestão do Contrato de que a responsabilidade pelos encargos referentes à aquisição dos medicamentos dispensados seria, no caso dos beneficiários de subsistemas públicos, dos próprios subsistemas, conforme previa o n.º 6 da Portaria n.º 48/2016, de 7 de março, e, antes dessa, o n.º 10 do Despacho n.º 18419/2010 e antes desse, o n.º 6 do Despacho 20510/2008, e o n.º 5 da Portaria n.º 38/2017, de 26 de janeiro, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para as patologias: Artrite reumatóide; Espondilite anquilosante; Artrite psoriática; Artrite idiopática juvenil poliarticular e Psoríase em placas (medicamentos biológicos); o Despacho n.º ...09, de 19/03, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para a patologia:

Esclerose Lateral Amiotrófica; e o Despacho n.º ...9, de 26 de maio, quanto à faturação dos medicamentos dispensados para a síndroma de Lennox-Gastaut.

(Prova testemunhal: resposta à questão 13 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 6 do depoimento Escrito de UU).

286. A partir de julho de 2016 (inclusive), a Entidade Pública Contratante deixou de emitir número de compromisso relativamente aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, o que impedia a B... de emitir a correspondente fatura.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de VV).

287. Após julho de 2016, o entendimento do Demandado foi o de que sempre que a despesa constituía encargo de Terceiro Pagador não poderia a mesma ser remunerada pela Entidade Pública Contratante, dado que Entidade Pública Contratante e Terceiro Pagador são entidades financeiras responsáveis distintas para efeitos do Contrato de Gestão.

(Prova documental: documento A-1 (Cláusula 1.ª).

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de AA e 00:13:26 dos respetivos esclarecimentos orais; resposta à questão 5 do depoimento escrito de UU).

288. Por email de 6 de dezembro de 2016, a ARS Norte deu conhecimento das diligências promovidas internamente e solicitou à B... "que a faturação, do mês de junho (inclusive) e seguintes, de medicamentos cedidos em farmácia hospitalar, a realizar pelo Hospital ..., já seja feita nos moldes em vigor na ARS Norte".

(Prova documental: documento ...5).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de VV).

289. No entendimento da ARS Norte, constante de um email interno de 5 de dezembro de 2016, "a legislação de suporte para a dispensa destes medicamentos, remete a responsabilidade financeira, nas situações acima descritas à ARS, mas, salvo se a responsabilidade pelo encargo couber a qualquer subsistema de saúde. Pelo exposto a ARS Norte não reconhece a responsabilidade pelos encargos resultantes da dispensa a utentes de subsistemas, porque os Despachos que regulam esta dispensa não foram alterados e continuam a remeter a responsabilidade para os subsistemas que não deixaram de existir".

(Prova documental: documento ...5).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de VV; resposta à questão 7 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 11 do depoimento escrito de UU).

290. Por email de 20 de dezembro de 2016, a B... transmitiu à Entidade Pública contratante que, de acordo com o n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão: "Fora das situações consideradas no número anterior, a Entidade Gestora do Estabelecimento obriga-se a dispensar os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar e a apresentar as

correspondentes faturas à Entidade Pública Contratante, devendo esta proceder ao respetivo pagamento até ao final do mês seguinte ao da sua apresentação." Pelo acima exposto, conclui-se que se encontra contratualmente definido que o Hospital ... tem de apresentar as respetivas faturas à ..., como tem sido cumprido pelo Hospital".

(Prova documental: documento ...5).

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de VV).

291. Por email de 20 de fevereiro de 2017, a Entidade Pública Contratante transmitiu à B... o seu entendimento sobre a questão da responsabilidade financeira pelos encargos relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde, referindo nomeadamente que "a responsabilidade do Terceiro Pagador quanto aos encargos financeiros com a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória pela farmácia hospitalar exclui a responsabilidade da Entidade Pública Contratante, não se revelando, assim, admissível a faturação e cobrança".

(Prova documental: documento ...8).

292. Por comunicação de 14 de março de 2017, a B... manifestou que, no seu entender, a responsabilidade financeira pelos encargos relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde era da Entidade Pública Contratante, solicitando-lhe que revisse a sua posição, "agindo em conformidade com o entendimento supra e mantendo a prática firmada ao longo da execução do Contrato".

(Prova documental: documento ...6).

293. Por comunicação de 17 de maio de 2017, através da qual a B... enviou à Entidade Pública Contratante as faturas referentes a medicamentos cedidos nos meses de julho, agosto e setembro de 2016 /que não incluíam os montantes relativos aos medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde nesses meses, a Demandante transmitiu que "as faturas ora enviadas têm em consideração a informação já validada pela Equipa de Gestão de Contrato relativa à cedência de medicamentos dos meses supramencionados, excluindo os medicamentos cedidos a utentes beneficiários de subsistemas - tema que se encontra em análise pela Entidade Pública Contratante e sobre o qual aguardamos informação".

(Prova testemunhal: resposta à questão 6 do depoimento escrito de VV).

294. Por email de 17 de outubro de 2017, a Entidade Pública Contratante solicitou à B... "emissão de fatura no valor de €655.816,00, com número de compromisso da ARSN 36708, relativamente aos cuidados de saúde prestados a beneficiários da ADSE, no período de 01 de setembro a 31 de dezembro de 2009".

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB).

295. Por comunicação datada de 19 de outubro de 2017, a B... enviou à ARS Norte a fatura n.º ...27, de 18.10.2017, no valor de €655.816,00, relativa aos cuidados de saúde prestados pelo Hospital ... a beneficiários da ADSE, no período de 01 de setembro a 31 de dezembro de 2009”.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de BB).

296. Por comunicação de 7 de dezembro de 2018, a B... transmitiu à Entidade Pública Contratante o seguinte:

"Desde o início do ano de 2017 que a Entidade Gestora do Estabelecimento se vê confrontada com a falta de pagamento dos medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar, prescritos fora do Hospital ... e cedidos a partir de julho de 2016, a utentes beneficiários de subsistemas públicos.

Tal é motivado por uma mudança de interpretação e de comportamento por parte da ARS Norte - em absoluta contradição com aquele que tinha sido o seu anterior entendimento

(...).

A Entidade Gestora do Estabelecimento não se pode conformar com essa alteração de comportamento, uma vez que, muito respeitosamente, não se vislumbra fundamento para tal - quer à luz do Contrato de Gestão (concretamente, em face do previsto na cláusula 28.ª/8), quer à luz das alterações legislativas operadas no âmbito dos subsistemas públicos".

(Prova documental: documento ...0).

297. A B... não se conformou com a mudança de opinião da Entidade Pública Contratante, deixando sempre claro junto da ARS Norte e do Gestor do Contrato que não concordava com a nova posição assumida pela Entidade Pública Contratante.

(Prova testemunhal: resposta às questões 6 e 8 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de VV).

298. Após a mudança de posição da Entidade Pública Contratante, a B... continuou a reportar à ARS Norte todas as cedências de medicamentos mensalmente realizadas, incluindo as cedências realizadas a utentes da ADSE e dos outros subsistemas públicos de saúde.

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de VV).

299. Após a mudança de posição da Entidade Pública Contratante, o ficheiro mensal de reporte e a documentação entregue nas instalações da ARS Norte continuaram a incluir todos os dados relativos a medicamentos dispensados a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde.

(Prova testemunhal: resposta à questão 5 do depoimento escrito de BB; resposta às questões 4 e 6 do depoimento escrito de VV).

300. Os medicamentos, não associados a um ato de produção, dispensados pelo Hospital ..., entre 1 de julho de 2016 e 31 de agosto de 2019, a utentes beneficiários de subsistemas públicos de saúde representam um encargo financeiro global de €563.327,67.

(Prova documental: documento ...3 e ...-71).

(Prova testemunhal: resposta à questão 9 do depoimento escrito de BB; resposta à questão 7 do depoimento escrito de VV).

O Memorando de Entendimento de diversos entes públicos sobre esta problemática

301. No dia 18 de janeiro de 2010, os Ministérios da Saúde, das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional e da Administração Interna celebraram um "memorando de entendimento sobre as relações financeiras entre o SNS e a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP".

(Prova documental: documento ...01).

302. No memorando de entendimento de 18 de janeiro de 2010, foi acordado o seguinte:

(i) introdução, "no Orçamento do Estado para 2010", de acréscimos na dotação orçamental do Ministério da Saúde, nos seguintes termos: (a) 470 milhões de euros "para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários da ADSE", (b) 50 milhões de euros "para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários de sistemas de assistência na doença das forças de segurança", e (c) 28,7 milhões de euros "para satisfazer despesas de saúde dos beneficiários do sistema de assistência na doença dos militares";

(ii) abatimento das dotações orçamentais dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional e da Administração Interna em, respetivamente, 470 milhões de euros, 28,7 milhões de euros e 50 milhões de euros;

(iii) estipulação de que "doravante a ADSE, o IASFA e o SAD da GNR e da PSP ficam isentos de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores beneficiários daquelas instituições";

(iv) "criação de um grupo de trabalho constituído por representantes do MFAP, MDN, MAI e MS, com o mandato de, até ao final de fevereiro, apurar os montantes em dívida ao SNS e fazer propostas para a sua regularização".

(Prova documental: documento ...01).

303. No entendimento da ACSS, os efeitos do memorando de entendimento de 18.01.2010 abrangeram as prestações de cuidados de saúde realizadas diretamente pelos estabelecimentos e serviços do SNS.

(Prova testemunhal: resposta à questão 1 do depoimento escrito de WW).

304. No entendimento da ACSS, a alteração da entidade pagadora (que passou a ser o SNS) verificou-se apenas quanto às prestações de saúde, entendendo-se como tal os atos médicos de consulta, internamento, hospital de dia ou outros realizados nos próprios estabelecimentos e serviços do SNS.

(Prova testemunhal: resposta à questão 2 do depoimento escrito de WW).

305. Da Circular Informativa n.º 15/2010 da ACSS, de 12 de outubro de 2010, consta o seguinte:

"1.º As alterações das relações financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde da ADSE (...), da SAD da GNR e da PSP(...) e da ADM das Forças Armadas (...) apenas abrangem a prestação própria dos estabelecimentos e serviços do SNS que dava origem a factoração entre estes e aqueles;

2.º Para efeito das prestações de saúde realizadas pelos estabelecimentos e serviços integrados no SNS os beneficiários dos subsistemas passaram a ser considerados beneficiários do SNS, sendo os respetivos encargos suportados pelo Orçamento do Estado de acordo com as regras de pagamento aplicáveis aos restantes beneficiários do SNS.

3.º Na ausência de norma legal, os subsistemas públicos de saúde referidos não perderam a qualidade de subsistemas e, como tal, de entidades responsáveis perante terceiros pelas prestações de saúde realizadas aos seus beneficiários, maxime no âmbito da Rede nacional de Cuidados Continuados Integrados".

(Prova documental: documento ...4).

306. A ACSS clarificou que, no seu entender, se trata de "considerar que os beneficiários dos subsistemas públicos têm um estatuto equivalente aos beneficiários do SNS, mas apenas quanto às prestações realizadas por meio da titularidade do Serviço Nacional de Saúde enquanto conjunto de estabelecimentos prestadores, nos quais se incluem os estabelecimentos de saúde sob gestão indireta como acontece com os hospitais em regime de parceria público privada com contrato de gestão. Os subsistemas públicos mantêm essa qualidade e em consequência a responsabilidade pelo pagamento das prestações de saúde realizadas por terceiros aos seus beneficiários, tenham ou não acesso a elas enquanto beneficiários de subsistemas ou do SNS. Estão nomeadamente em causa o transporte de doentes, as prestações de saúde realizadas por entidades convencionadas com o SNS e igualmente os cuidados de saúde continuados." (n.ºs 7 e 8 da referida Circular Informativa).

(Prova documental: documento ...1).

307. O Despacho n.º 4631/2013, dos Secretários de Estado do Orçamento e da Saúde, de 22 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de abril de 2013, veio determinar: "[a]o abrigo dos n.ºs 4 e 6 do artigo 11.º da Lei n.º 66-B/2012 de 31 de Dezembro o seguinte:

O pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas (ADSE) passa a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde (SNS) a partir do dia 1 de abril de 2013.

Exclui-se do previsto no número anterior os medicamentos dispensados nas farmácias localizadas nas Regiões Autónomas, ainda que receitados por médicos do SNS.

Durante o ano 2013, a contrapartida financeira a pagar pela ADSE é transferida para a Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS, IP), nos montantes e prazos especificados no quadro anexo, o qual faz parte integrante do presente despacho.

A responsabilidade pelo pagamento de dívidas contraídas antes da data referida no n.º 1 do presente despacho é da ADSE.

Os beneficiários dos subsistemas são obrigatoriamente identificados no ato da dispensa dos medicamentos mediante apresentação de cartão válido de beneficiário da ADSE.

Em novembro de 2013, a contrapartida financeira a que se refere o n.º 3 é reavaliada e corrigida em função da despesa efetiva em que o SNS incorreu no âmbito do presente despacho.

Até julho de 2013 devem a ADSE e a ACSS, IP prosseguir os trabalhos necessários à transferência para o SNS dos restantes encargos, com o limite financeiro previsto no n.º 4 do artigo 11.º da Lei n.º 66-B/2012 de 31 de dezembro» e anexa quadro com as transferências".

(Prova documental: documento ...4).

308. Na comunicação da ACSS de 15 de julho de 2013 pode ler-se o seguinte:

"(...) as alterações financeiras entre o SNS e os subsistemas públicos de saúde ADSE, SAD da GNR e PSP e ADM das Forças Armadas apenas abrangem a prestação própria dos estabelecimentos e serviços do SNS que dava origem a faturação entre estes e aqueles (...). No que se refere em concreto aos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos em farmácia hospitalar ao abrigo do despacho n.º 18419/2010, de 2 de dezembro de 2010 (...) a utentes beneficiários de subsistemas, devem os mesmos ser faturados pelos Hospitais, no caso pelas Entidades Gestoras dos Hospitais de ..., de …. e de ..., aos respetivos subsistemas e não à administração regional de saúde. Isto porque estes encargos não se encontram abrangidos pelo novo relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos que, na ausência de norma legal, não perderam a qualidade de subsistemas e como tal de entidades responsáveis perante terceiros pelas prestações de saúde realizadas aos seus beneficiários. Esclarece-se por último que relativamente aos Hospitais em regime de PPP o entendimento aqui expresso refere-se a medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar que não estejam associados a atos de Produção. Se à cedência de um qualquer medicamento está associado um ato médico, então o pagamento por esse ato inclui o pagamento do medicamento»."

(Prova documental: documentos ...5 e ...-82)

309. Este entendimento foi transmitido à Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital ..., que integra o mesmo agrupamento da B..., S.A. (ofício n.º ...40.../ 2013, de 26 de julho de 2013).

(Prova documental: documento ...3).

310. Na comunicação da ADSE de 13 de dezembro de 2013 pode ler-se o seguinte:

"(...) o Memorando de Entendimento, de 18 de janeiro de 2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde, dispõe no seu n.º 2 que, doravante a ADSE fica isenta de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores seus beneficiários.

Decorrente do exposto, a ADSE deixou de processar e pagar a faturação relativa à prestação de cuidados de saúde, efetuadas pelo Serviço Nacional de Saúde. Esta tramitação resulta da introdução do financiamento direto do SNS, refletido na Lei do Orçamento do Estado de 2010 (vd. Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril).

Será ainda de referir que a ADSE apenas detém autonomia administrativa, pelo que quaisquer pagamentos a realizar seriam sempre por conta da dotação orçamental que acresceu ao Ministério da Saúde ao abrigo daquele Memorando".

(Prova documental: documento ...6)

311. Da comunicação da ARS LVT de 7 de maio de 2014 consta o seguinte:

"[do memorando de entendimento de 18.01.2010] resulta claro que a transferência da responsabilidade pelo processamento e pagamento que passou da ADSE para o SNS se limitava às prestações próprias dos serviços e estabelecimentos do SNS, essa sim, a única prestação de cuidados de saúde cujos encargos o SNS passou a assumir, aí não se incluindo os medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

Aliás, em matéria de responsabilidade pelo pagamento de encargos com a dispensa de medicamentos, resulta da última circular referenciada que apenas os medicamentos dispensados em farmácia comunitária ficaram abrangidos pela transferência de responsabilidades, não se aplicando essa regra aos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar.

(...)

Este entendimento veio a ser reforçado quer pela Lei n.º 66-B,12012, de 31 de Dezembro, quer pelo Despacho n.º 4631/2013, de 22/03/2013, do Secretário de Estado do Orçamento e do Secretário de Estado da Saúde. Em especial, o n.º 1 do Despacho n.º ...31, ...13, de 22 de março de 2013, do Secretário de Estado do Orçamento e do Secretário de Estado da Saúde, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de abril de 2013, é claro nesta matéria ao afirmar que "o pagamento das comparticipações do Estado na compra de medicamentos dispensados a beneficiários pela Direcção-Geral de Proteção Social aos Trabalhadores em Funções Públicas (ADSE) passa a ser encargo do Serviço Nacional de Saúde (SNS)», sendo certo que o regime de comparticipações não se aplica a medicamentos de dispensa obrigatória dispensados em farmácia hospitalar, termos em que deve ser de concluir que estes últimos não estão abrangidos pelo novo relacionamento financeiro entre o SNS e os subsistemas públicos e não integram o âmbito de aplicação do referido despacho n.º ...13 e da disposição da lei de orçamento Estado a que o despacho se refere.

(...)

É nosso entendimento que essa Direção-Geral [ADSE] mantém a responsabilidade financeira relativamente aos encargos, objeto da faturação em apreço pela Escala, com a dispensa dos medicamentos aos respetivos beneficiários pela farmácia hospitalar do Hospital ..., quando não prescritos neste Hospital e não associados a atos de produção, ou seja, a prestação de cuidados de saúde pelo próprio Hospital no quadro do SNS".

(Prova documental: documento ...5).

312. Da comunicação da ARS Norte de 20 de fevereiro de 2017 consta o seguinte:

"Na remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento pela atividade de dispensa de medicamentos em regime ambulatório de dispensa obrigatória por farmácia hospitalar, previsto nos n.ºs 7 e 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão, carecem de ser consideradas as regras aplicáveis à faturação e cobrança de encargos a Terceiros Pagadores, que, remetendo para a Tabela de Preços do SNS, determinam o pagamento adicional, ao preço de custo, dos medicamentos de dispensa obrigatória por farmácia hospitalar que a Entidade Gestora do Estabelecimento tenha dispensado aos doentes em regime de ambulatório relativamente aos quais exista Terceiro Pagador independentemente da dispensa recair na previsão contratual constante do n.º 7 ou do n.º 8, ambas, da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão.

(...)

A responsabilidade do Terceiro Pagador quanto aos encargos financeiros com a dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória pela farmácia hospitalar exclui a responsabilidade da Entidade Pública Contratante, não se revelando, assim, admissível a faturação e cobrança dos referidos encargos à Entidade Pública Contratante, nomeadamente, ao abrigo do disposto no n.º 8 da Cláusula 28.ª do Contrato de Gestão nos casos em que a dispensa não esteja associada à realização de atos de Produção".

(Prova documental: documento ...8).

313. No entender do Demandado, nos termos do Contrato de Gestão e do seu Anexo VII, a Entidade Pública Contratante apenas responde nos casos abrangidos pelo n.º 8 da Cláusula 28.ª quando não exista um Terceiro Pagador, financeiramente responsável pelos encargos dessa dispensa de medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar.

(Prova testemunhal: resposta à questão 7 do depoimento escrito de AA; resposta à questão 5 do depoimento escrito de UU).

314. No entender do Demandado, a partir de 1 de Janeiro de 2019- data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/2018, de 28 de Dezembro, é o Serviço Nacional de Saúde (e consequentemente a Entidade Pública Contratante do Contrato de Gestão em parceria público-privada) o responsável pelo pagamento dos medicamentos não prescritos no Hospital mas de dispensa exclusiva em farmácia hospitalar dispensado em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, quando até 1 de janeiro de 2019 apenas constituíam encargo do Serviço Nacional de Saúde os medicamentos de dispensa obrigatória em farmácia hospitalar dispensados em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde e prescritos em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde e os medicamentos dispensados em farmácia comunitária.

(Prova testemunhal: resposta às questões 11 e 12 do depoimento escrito de XX).

315. Na comunicação da ADSE de 11 de junho de 2019 pode ler-se o seguinte:

"(...) informa-se V. Exa. que o Memorando de Entendimento, de 18 de janeiro de 2010, entre o Ministério das Finanças e da Administração Pública, da Defesa Nacional, da Administração Interna e da Saúde, dispõe no seu nº 2 que, doravante a ADSE fica isenta de quaisquer pagamentos por conta dos serviços de saúde ou outros benefícios prestados pelo SNS aos trabalhadores seus beneficiários.

Decorrente do exposto, a ADSE deixou de processar e pagar a faturação emitida pelo Serviço Nacional de Saúde relativa à prestação de cuidados de saúde. Esta tramitação resulta da introdução do financiamento direto do SNS, refletido na Lei do Orçamento do Estado de 2010".

(Prova documental: documento ...9).

316. Da comunicação da GNR de 3 de outubro de 2017 consta o seguinte:

"O Tribunal de Contas na auditoria à ADSE (extensível aos demais subsistemas) (...) determinou, ao Ministro da Saúde, que sejam emitidas orientações às unidades prestadoras de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde no sentido de clarificar que o financiamento da prestação de cuidados de saúde, a partir de 1 de janeiro de 2010, a quotizados da ADSE (e por extensão aos demais subsistemas de saúde), passou a estar integrado nos instrumentos de financiamento das entidades do Serviço Nacional de Saúde (...), determinando a anulação da faturação emitida à ADSE-DG (e por extensão aos demais subsistemas de saúde) (...) consideramos não constituir encargos deste SAD as despesas apresentadas na fatura em referência.

Junto se devolve a fatura em referência, de harmonia com as recomendações e conclusões do Tribunal de Contas e Leis do Orçamento de Estado".

(Prova documental: documento ...8).

317. No Relatório n.º ...15 (Processo n.º 11/2014 - Audit) do Tribunal de Contas, pode ler-se o seguinte:

"Após 1 de janeiro de 2010, as instituições e serviços do SNS continuaram a faturar à ADSE-DG, sem que esta reconheça essa dívida: (. . .)

Prestações, cuja regulamentação continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas.

Estão nesta situação alguns medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar, como os que são objeto do Despacho n.º 18419/2010, de 2 de dezembro, do Secretário de Estado da Saúde.

(...)

Considerando que a ADSE-DG, desde 2010, não dispõe de dotação orçamental para o efeito, em resultado do primeiro Memorando de Entendimento de 2010, o princípio orçamental da especificação das despesas não lhe permite reconhecer dívidas relativas a despesas que não estão inscritas no seu orçamento.

(...)

Considerando que as unidades de saúde do SNS são financiadas para prestar cuidados aos utentes do SNS, que incluem os quotizados da ADSE, que em primeira instância são utentes do SNS, os cuidados faturados à ADSE-DG já foram suportados pelo orçamento do SNS, através de contratos programa, no caso dos hospitais, dos centros hospitalares e das unidades locais de saúde, ou de transferências do orçamento, no caso das restantes instituições.

Caso a ADSE-DG viesse a pagar estes cuidados, aquelas unidades estariam a ser duplamente financiadas.

O mesmo entendimento é extensível às situações em que a regulamentação de alguns cuidados continua a atribuir a responsabilidade pelos encargos aos subsistemas, como seja o caso do financiamento de medicamentos de dispensa em farmácia hospitalar.

Ainda que essa regulamentação seja posterior aos Memorandos de 2010, como o Despacho n.º 18419/2010, do Secretário de Estado da Saúde, a mesma não pode contrariar as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo SNS dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços do SNS".

(Prova documental: documento ...3 / pp. 126 a 128 do ficheiro em formato pdf).

318. No Relatório n.º ...16 (Processo n.º 25/2015 - Audit) do Tribunal de Contas, pode ler-se o seguinte:

"Refira-se que, mesmo em atos recentes, o Governo continua a prever a responsabilidade dos subsistemas de saúde no pagamento de cuidados que, no caso da ADSE, são da responsabilidade do Serviço Nacional de Saúde. Um exemplo de um ato recente é a Portaria n.º 48/2016, de 22 de março, que revogou o Despacho n.º 18419/2010, atrás referido. Note­ se que a aplicação destes atos à ADSE contraria não só as normas das Leis do Orçamento referenciadas, i. e., a forma, mas também a substância, o que de facto é a ADSE: um sistema de saúde complementar do Serviço Nacional de Saúde, extrínseco ao mesmo, e, atualmente, financiado pelos descontos dos quotizados".

(Prova documental: documento ...4 (p. 139 do ficheiro em formato pdf).

319. Do Relatório n.º ...16 (Processo n.º 25/2015 - Audit) do Tribunal de Contas consta o seguinte:

"A propósito das dívidas que as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde têm indevidamente contabilizado como sendo da ADSE-DG, recorde-se:

(…) dívidas pela dispensa de medicamentos pelas farmácias das unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde.

(...)

Considerando que com os Memorandos de 2010, a ADSE, conforme justificado no Relatório de Auditoria n.º 12/2015 - 2.ª Secção e no ponto 11.6.1-E supra, a ADSE deixou de ter qualquer responsabilidade sobre o pagamento daquelas dívidas, a decisão a tomar não pode responsabilizar a ADSE pelo pagamento das mesmas sob pena de poder vir a ser considerada ilegal.

(...)

Ora, no âmbito do Relatório de Auditoria n.º 12/2015 - 2.ª Secção verificou-se que a faturação emitida pelas entidades do Serviço Nacional de Saúde do continente, após 1 de janeiro de 2010, era respeitante a este tipo de cuidados ou serviços, com base em orientações emanadas pela própria Administração Central do Sistema de Saúde, nas Circulares Informativas n.º 15/2010, de 12 de outubro, e n.º 23/2011, de 20 de junho, e no Despacho n.º 18419/2010, do Secretário de Estado da Saúde, concluindo-se, no Relatório, que as mesmas contrariam as Leis do Orçamento do Estado que anualmente estabelecem a assunção pelo Serviço Nacional de Saúde dos encargos com a prestação de cuidados em instituições e serviços que o compõem.

(...)

Refira-se que as normas das Leis do Orçamento do Estado, citadas em 11.6.1-D e reproduzidas em Anexo 8 são claras quanto à assunção dos encargos pelo Serviço Nacional de Saúde".

(Prova documental: documento ...4 (pp. 179 e 180 do ficheiro em formato pdf).

[…]».

Foi no Acórdão Recorrido fixada a seguinte factualidade Provada:

«1) Por 1. O apuramento da matéria de facto relevante apoia-se na prova produzida, nomeadamente testemunhal e documental, a qua! será indicada a propósito de cada facto,

2. Tribunal Arbitral tomou conhecimento formal da Decisão arbitral proferida por outro Tribunal Arbitral sobre questão análoga suscitada na execução do Contrato de Gestão celebrado entre o Estado representado pela ARS Norte e a B..., e cuja cópia foi junta aos autos pela Demandada.

3. Embora essa Decisão arbitral não produza efeitos de caso julgado no presente processo, dado que são diversas as Partes em ambos os processos, os factos dados como provados por essa Decisão Arbitral serão tomados na devida consideração no presente processo, na medida em que se reconheça relevância aos mesmos. Ora em larga medida essa relevância resulta de a Entidade Publica Contratante em ambos os Contratos de Gestão representar a mesma pessoa coletiva - o Estado Português através do Ministério da Saúde (recíhis através da Administração Regional de Saúde do Norte IP, ou da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, IP) - devendo exigir-se e esperar-se um comportamento coerente

desta entidade e dos seus representantes, atento o principio da boa fé como principio geral que domina toda a actividade administrativa nos termos do art.º 6o A do Código de Procedimento Administrativo,

Factos relevantes ordenados cronologicamente

4. Segue-se a enunciação cronológica da matéria de facto relevante (sublinhadas as datas consideradas no ordenamento cronológico) com indicação, entre parênteses, a final, da principal base probatória, e de algumas das respectivas inferências extraídas pelo Tribunal, sem prejuízo de outros factos e inferências que serão indicados a respeito do tratamento da questão suscitada. Os factos relacionados com o concurso para o Hospital de Braga e respectivo contrato de gestão são sempre expressamente referidos a tal caso.

5. Foi publicado no Diário da República, (I Série, n.º 59, de 1Qde Marco de 2004. o Despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Saúde n.º 133/2004, de 2 de Dezembro de 2003, que aprovou as condições de lançamento da parceria relativa à construção e gestão do Hospital de Loures, incluindo o programa de concurso e o caderno de encargos o foi publicitado o seu anúncio no Diário da República III série, de 12 de Junho de 2004. (Parecer da PGR n.º 98/2005, de 2/2/2006)

6. Em 13 de Julho de 2004 foram apresentadas propostas pelos concorrentes a esse concurso tendo uma das propostas sido apresentada pela C.... Os concorrentes admitidos foram os seguintes: Concorrente I: D...; Concorrente 2: C... (abreviadamente C... ou C...); Concorrente 3; E... / F...; Concorrente 4: G... (Parecer da n.º PGR 98/2005, de 2/2/2006)

7. Nos pedidos de esclarecimento formulados pelos concorrentes a esse 1o concurso figura o seguinte; “Nos termos da legislação em vigor, existem medicamentos de fornecimento gratuito aos doentes com exclusiva distribuição hospitalar. Na medida em que não existem dados suficientes que permitam identificar a despesa actual com estes fornecimentos e por outro lado tal actividade encontra-se ausente dos documentos do concurso, qual a entidade que assume o exercido da referida atividade e os respetivos custos? Caso se entenda que é a Entidade Gestora do Estabelecimento, existem dados disponíveis que permitam quantificar e caracterizar esta atividade?" Resposta: “A entidade responsável pelo exercício desta atividade nos termos da legislação em vigor é a Entidade Gestora do Estabelecimento. Presentemente o Ministério da Saúde não possui uma quantificação do número de utentes, custos totais e custo por linha de produção desta atividade para a população específica da área de influência do Hospital de Loures. No entanto os custos com a aquisição e cedência destes medicamentos integrados na rubrica dos custos farmacêuticos foram considerados no cálculo do Custo Público Comparável". No quadro que se segue com a caracterização da atividade, é indicado - a respeito da patologia “Indivíduos Afetados pelo VIH, o seguinte: "Âmbito - Retrovir, Videx (didanosina), Apo-Zidovudine (zidovudine), Hived (zalcitabina) Medic(amentos) inclfuidos nojAmxo (ao) Desp 280/96), - a respeito da comparticipação: 100% - e sobre Legislação, a seguinte: Desp. 14/91 de 3/7, Desp 8/93 de 26/2, Desp 6/94 de 6/6, Desp. 1/96 de 4/1 , Desp 380/96 de 6/9, Desp 6778/97 de 7/8) " (Documento R103 nº 2,48) (bold introduzido)

8. Este 1o concurso terminou sem qualquer adjudicação, tendo sido anulado devido a motivos de ordem procedimental - falta de comparabilidade das propostas. (Parecer da PGR n,º 98/2005, de 2/2/2006, art.º. 58 da PI e art.º. 66 da Contestação, depoimento de AA, pág. 5)

9. Em 20 de Novembro de 2006 foi aprovado por despacho do Secretario de Estado da Saúde o documento com a metodologia do Contrato Programa de 2007 a celebrar com os Hospitais do SNS, definindo as várias linhas de produção e os respectivos preços, assim como o valor de convergência. Para além das linhas de produção, incluem-se ainda quatro áreas de contratualização específicas no âmbito da aplicação do Plano Nacional de Saúde, e entre elas figura: (7) o tratamento de doentes com HFV, o acompanhamento dos novos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pela Coordenação da área de HlV/Sida (Documento R17)

10. No Anexo IV do Contrato Programa para 2007 refere-se que “em Portugal estima-se que existem cerca de 32000 indivíduos infectados (19000 - 35000). Não se conhece a dimensão das infecções a diagnosticar e o número de indivíduos a necessitar de terapêutica anti retrovírica (TARV)” (Documento R12)

11. Não ficou provado que o Documento com a Metodologia para o Contrato Programa de 2007 tivesse sido publicitado em 2006 ou 2007.

12. Antes de 2007 a dispensa de medicamentos para tratamento do VIH Sida pelas farmácias hospitalares dos Hospitais do SNS sob gestão pública era reembolsada pelo Estado mediante apresentação da respectiva fatura (depoimento de BB)

13. Por Despacho Conjunto n.º 2025/2007, de 17 de Janeiro de 2007. do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Saúde, publicado no Diário da República, II série, n.º 28, de 8 de Fevereiro de 2007, foram aprovadas as condições de lançamento do procedimento prévio para a celebração de uma parceria público- privada relativa à construção e à gestão do Hospital de Loures incluindo o programa do procedimento e o caderno de encargos. (Documento A2)

14. Nos termos do artigo 1do Programa do Procedimento, o concurso público lançado, pelo Estado Português, em 2007, tinha por objeto a «celebração do contrato de gestão para conceção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração do Hospital de Loures, a integrar no Serviço Nacional de Saúde, com transferência e partilha de riscos e recurso a financiamento privado, com vista a assegurar as prestações de saúde promotoras, preventivas e terapêuticas, correspondentes ao perfil assistencial previsto no Anexo I ao Caderno de Encargos)) (documento A-5).

15. No programa e caderno divulgados ao abrigo do Despacho 2025/2007, são anunciados como critérios de adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa, os seguintes fatores e correspondente ponderação: Qualidade técnica da proposta - 45; Valor actual liquido esperado dos pagamentos a realizar pelo Estado ao abrigo do contrato de gestão - 38; Solidez da estrutura empresarial, contratual e financeira -10; Grau de risco e de compromisso associado à proposta - 5; Prazos de execução do projecto - 2. (Documento A5).

16. O anúncio relativo ao início do procedimento foi enviado para publicação no dia 23 de Março de 2007, tendo sido publicado no Diário da República, li Série, n.0 67, de 4 de Abril de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, de 28 de Março de 2007, e nos jornais Público, Diário Económico, Jornal de Negócios e Diário de Notícias do dia 26 de Março de 2007. (Documentos A3 e R2) (facto admitido por acordo, artigo 56.º da PI, artigos 63.” e 68.º da Contestação).

17. A disponibilização dos instrumentos do concurso aos concorrentes ocorre em final de Março - início de Abril de 2007 (art.º 69 da Contestação e nº3 das Alegações da Demandante)

18. No primeiro semestre de 2007 o Estado Português iniciou a titulo experimental um programa de financiamento específico aplicável ao tratamento de novos doentes (doentes “naif, isto é, sem prévia terapêutica com anti retrovíricos) com VIH Sida em alguns hospitais {apenas os que tivessem mais de 400 doentes com VIH Sida), que consistia num montante mensal atribuído a esses Hospitais do SNS por cada doente que estivesse em condições de iniciar a terapêutica TARC de acordo com as recomendações terapêuticas. Em 2007 o preço mensal por doente assegurado pelo Estado foi de €920, estando aqui incluídos todos os encargos necessários para manter os doentes imuno-suprimidos, designadamente medicamentos. (Depoimento de CC pág. 13, de DD pág.6 e de EE, p.22).

18. Mesmo no caso dos hospitais do SNS que não eram beneficiados com tal programa específico, o Estado pagaria em 2007 a totalidade dos custos com os medicamentos ministrados para o tratamento do VIH Sida. (Depoimento de BB pág.4)

19. Não ficou provado que o Estado tenha dado publicidade em 2007 a este Programa experimental. (Os depoimentos de AA, CC, FF e GG que confirmaram a ausência de publicidade mereceram mais credibilidade que o depoimento em sentido contrário de EE, cuja memória pareceu menos fiável. Ficou também provado que a existência de tal Programa Experimental não foi divulgada pelo Estado no concurso público para o Hospital de Loures e que o mesmo não era conhecido pelo Concorrente C... (Depoimento neste sentido de AA)

20. À data do lançamento do concurso, em 2007, apenas os doentes com contagem de linfócítos TCD 4+ inferior a 200 iniciavam a terapêutica anti retrovírica, tendo as indicações clínicas sido apenas posteriormente (e já após a adjudicação à H...), alteradas. Os motivos para que o tratamento se iniciasse numa fase avançada da doença VIH/SIDA - que é aquela em que os doentes apresentam um nível de contagem de TCD 4+ inferior a 200 em que os doentes apresentavam estados imunológicos complicados e muito afetados, são claros: a complexidade e a toxicidade associadas a esta medicação impediam que fosse administrada mais cedo e impediam ou dificultavam a adesão dos doentes à terapêutica (Depoimento de GG I, pág, 9 e FF 1, pág. 8)

21. Por outro lado, em 2007 a fatalidade associada à doença VIH Sida era uma realidade em Portugal, constituindo essa infecção a mais representativa causa de morte entre os 30 e os 39 anos (Documento R 67)

22. Nos termos do artigo 7.º do Programa do Procedimento, foram solicitados esclarecimentos pelos seguintes interessados: Grupo Português de Saúde, E.../F..., I..., J... e K.... Todos os interessados foram notificados em 4 de Julho de 2007 dos esclarecimentos prestados, nos termos do n.º 8 do artigo 7,º do Programa de Procedimento. (Documentos A5, R-3 e R-4)

23. O anúncio relativo à prestação dos esclarecimentos foi publicado em quatro jornais (Diário de Notícias, Jornal de Negócios, Diário Económico e Público), no dia 6 de Julho de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 6 de Julho de 2007, e no Diário da República, II série, n 0136, de 17 de Julho de 2007 (Documento R-5 e Documento R-6).

24. Todos os interessados foram notificados dos esclarecimentos prestados, nos termos do nº 8 do artigo T do Programa de Procedimento, nomeadamente a J..., que originou a concorrente Consis Loures que veio a constituir a Entidade Gestora do Estabelecimento (cf artigo 71.º da Contestação, documento n.º A-5 e documentos R-3 e R-4).

25. Em 14 de Maio de 2007 foi apresentada a "Best and Final Offer" (BAFO), pela B... no concurso público para o Hospital de Braga (facto dado como provado na Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, junta pela Demandada)

26. As propostas no Concurso para o Hospital de Loures podiam ser entregues, de acordo com o artigo 10.º, n.º 1, do Programa do Concurso, até 28 de Agosto de 2007. tendo este prazo sido prorrogado para 1 de Outubro de 2007. (Art. 66 da PI aceite pelos arts. 75 e 92 da Contestação e Documento R-8)

27. Efecti vam ente, por Despacho do Ministro da Saúde de 6 de Julho de 2007 e Despacho do Ministro do Estado e das Finanças, de 24 de Julho de 2007, e na sequência dos pedidos apresentados de adiamento do termo do prazo de entrega das propostas apresentadas pelos interessados I..., SGPS, S.A., E..., SGPS, S.A F..., S.A., J..., SGPS, S.A. e L..., S.A., o prazo de entrega das propostas foi adiado para as 17.00 horas do dia 1 de Outubro de 2007 (facto admitido por acordo ~ segunda parte do artigo 66.º da PI, artigos 74º, 75.º, 76.º e 92.º da Contestação, e documento R-7).

28. O anúncio relativo à prorrogação do prazo pana apresentação das propostas e da data do ato público foi publicado em quatro jornais (Diário de Notícias, Jornal de Negócios, Diário Económico e Público), no dia 6 de Agosto de 2007, no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 3 de Agosto de 2007, e no Diário da República, II série, n.º 155, de 13 de Agosto de 2007 (documento R-7),

29. Até às 17:00 horas do dia 1 de Outubro de 2007 deram entrada duas propostas (documento R-8, fls. 7

30. concorrente Consis Loures que deu origem à A... apresentou a sua proposta com vista ao acto público deste concurso em 1 de Outubro de 2007 (art.º 66 da PI e 123 da Contestação.

31. ato público ocorreu no dia 2 de Outubro de 2007, tendo sido admitidos os concorrentes e as respetivas propostas: l) Concorrente 1: Agrupamento G..., doravante designado Escala; II) Concorrente 2: Agrupamento Consis Loures, doravante designado C... (que veio a constituir, enquanto adjudicatário e para

efeitos da celebração do Contrato de Gestão, a Entidade Gestora do Estabelecimento, ora Demandante, e a Entidade Gestora do Edifício) (documento R-8, fls. 7).

32. A proposta do concorrente C... foi elaborada com base nos dados de GDH relativos aos episódios de internamento e de ambulatório fornecidos peto Estado Português, tendo a A... dimensionado cada uma das especialidades contidas no perfil assistencial do Hospital de Loures, repartindo as linhas gerais de produção relativas á consulta externa (cfr. página 159 do Documento R60A) por cada uma dessas especialidades, em termos percentuais (cfr. página 157 do Documento R60A). Para além disso, a maior parte dos doentes acompanhados no serviço de Infeciologia são doentes com VIH/SIDA, que correspondem a cerca de 70% dos doentes desta especialidade, o que também foi assumido na proposta da C....

Ou seja, os cuidados de saúde prestados em relação a esta patologia consubstanciam uma maioria inequívoca da atividade do serviço de Infeciologia. De resto, foi ainda assumido pelo Concorrente C... que estes doentes teriam uma consulta externa mensal no serviço de Infeciologia, com base na qual seria quantificada a remuneração da A..., nas suas diferentes componentes. E estes pressupostos constam do modelo económico-financeiro da proposta (cfr. Docs. R6GA e R60B e Depoimentos de AA pág.24 e CC).

33. De acordo com o modelo económico financeiro da proposta na valência de infeciologia a C... estimava os seguintes custos (em Euros):

Em 2012 - produtos farmacêuticos: 99348 em internamento e 565271 em consulta externa - total de consumos estimados em 2012:692433 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 697822 Em 2013 produtos farmacêuticos: 123029 em internamento e 702569 em consulta externa - total de consumos estimados em 2013: 858862 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 864950 Em 2014 - produtos farmacêuticos: 136832 em internamento e 786352 em consulta externa - total de consumos estimados em 2014:959851 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 966961 Em 2Ó15-produtos farmacêuticos: 136835 em internamento e 793862 em consulta externa - total de consumos estimados em 2015: 966571 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 973689 Em 2016 - produtos farmacêuticos: 136717 em internamento e 801120 em consulta externa - total de consumos estimados em 2016:974489 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 981610 Em 2017 - produtos farmacêuticos: 136289 em internamento e 804662 em consulta externa - total de consumos estimados em 2017:977493 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 984598 Em 2018 - produtos farmacêuticos: 135782 em internamento e 809157 em consulta externa - total de consumos estimados em 2018:961353 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 988440 Em 2019 - produtos farmacêuticos: 135135 em internamento e 8Í4884 em consulta externa- total de consumos estimados em 2019: 986268 Total de custos estimados abrangendo Consumos, FSE e outros: 993330 (Documento R60 À, pág.212)

34. O número global de consultas externas consideradas no modelo consta de fls. 159 do Documento R60A, em primeiras consultas e consultas subsequentes. Estas consultas foram divididas por especialidades, nos termos que constam no quadro de fls. 157 do Documento R60A. A divisão do valor total de consultas foi ponderada com o valor de 0,6% para a especialidade de Infeciologia, nos termos considerados razoáveis pela C..., aquando da proposta. Este valor é para o total da Infeciologia, sendo que cerca de 70% correspondem à patologia VIH/SIDA. Neste contexto, o número total de consultas daqui resultante é o que consta de fls. 166 do mesmo Documento R60A, iniciando-se com o valor de 1239 consultas externas para 2012, valor que progride até 1662 consultas externas em 2022. Também aqui, por isso, há um crescimento de aproximadamente 30% ao longo da parceria, sendo que, no essencial, tal crescimento é obtido entre 2012 e 2014 (até ao terceiro ano de exploração). Entre o terceiro ano e o último ano de exploração o crescimento acumulado das consultas externas de infeciologia ronda 5%. Tendo em Conta que 70% destas consultas correspondem à patologia VIH/SIDA, isto significa, aproximadamente, 870 consultas externas em 2012 e 1,160 consultas externas em 2022, em qualquer caso para aquela patologia. E isto significa, de resto, que o número de consultas manter-se-ia relativamente estável a partir do ano 2014. Por sua vez, considerando a regularidade mensal das consultas externas para esta patologia, p valor a que se chega é, justamente, de 73 doentes em 2012 e cerca de 100 doentes em 2022, E estes foram os pressupostos assumidos na proposta da C... que deu origem à A.... (Documento R 60 A)

35. Também os custos com medicamentos se encontram previstos no modelo, a fis. 189 do Documento R60A. Trata-se do valor de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros) por consulta de infeciologia, que, dividido por 70%, corresponde a € 685,00 (seiscentos e oitenta e cinco euros) por consulta de VIH Sida, ou seja um valor bastante próximo daquilo que o Estado Português pagava, então, aos hospitais públicos por doente/mês e, assim, um valor bastante próximo daquilo que eram os custos mensais dos medicamentos. Esse valor representa o custo com medicamentos associado a cada consulta de infeciologia e VIH/SIDA, de onde se pode retirar que existia, na proposta, uma dispensa de medicação anti retrovírica por cada consulta, e bem assim a regularidade mensal dessas consultas externas, tal como se encontravam previstas na proposta (Documento R6G A, pág.189 e Depoimento de AA pág.29),

36. A avaliação das propostas pela Comissão de Avaliação das Propostas foi feita de acordo com os critérios e subcritérios fixados no n.º 2 do artigo 34.º do Programa de Procedimento (Documento A-5) (facto admitido por acordo e provado por documento, cf artigo 78º e 79.º da PI, artigos 84.º e 92.º da Contestação e documento R-8):

(Dão-se por Reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão Recorrida)

37. 0 preço proposto - ou seja, o valor dos pagamentos exigidos ao Estado Português - tinha um peso incontomável na avaliação das propostas (facto admitido por acordo, cf. artigo 79º da PI e artigo 92.º da Contestação).

38. Em 31 de Outubro de 2007 foi aprovada a versão final da Metodologia para definição de preços e fixação de objetivos para os Contratos Programa de 2008 (Documento R105).

39. Em 2008 foi autorizada pelo Infarmed a introdução no mercado do Raltegravir que revolucionou a terapêutica e adesão dos doentes à terapêutica do VIH Sida, mas apenas foi marginalmente usado na comunidade médica portuguesa em 2008 (Depoimento de HH e FF pág.9).

40. Após a qualificação dos concorrentes, a Comissão de Avaliação das Propostas procedeu à avaliação das propostas, tendo realizado um Projeto de Relatório de Avaliação, nos termos do n0 2 do artigo 35.º do Programa do Procedimento em 7 de Novembro de 2Q08, notificado aos concorrentes para que se pronunciassem em audiência prévia. Nos termos do Projeto de Relatório de Avaliação, aprovado pela Comissão de Avaliação das Propostas, ao concorrente 1 (agrupamento Escala Loures) foi atribuída a pontuação total, de acordo com os critérios e subcritérios fixados, de 7,39 e ao concorrente 2 (agrupamento Consis Loures) a pontuação de 7,13, (Documento R-8)

41. O concorrente 2 (agrupamento C...) apresentou pronúncia em sede de audiência prévia. Na sequência da pronúncia apresentada pelo concorrente 2, a Comissão de Avaliação das Propostas aprovou, nos termos do n.º 3 do artigo 35.º do Programa de Procedimento, em 7 de Novembro de 2008, relatório final de

42. avaliação, que manteve as referidas pontuações e selecionou para negociação estes dois concorrentes. (Documento R-8, e Anexos I e II, Documento R-8A e Documento R-8B)

43. Em termos de metodologia de avaliação, as propostas eram avaliadas de acordo com os critérios de seleção previstos no artigo 34.º do Programa do Concurso, onde se incluíam, além de outros critérios, os seguintes a título principal, depois decompostos em subfactores:

(a) Qualidade técnica da proposta - 45% - que, em linhas muito gerais, ponderava (í) a adequabilidade da proposta relativa ao estabelecimento hospitalar, (ii) a adequabilidade da proposta relativa ao edifício hospitalar (iii) o sistema de monitorização; (b) Valor atual líquido esperado dos pagamentos a realizar pelo Estado ao abrigo do contrato de gestão - 44%; (c) Solidez da estrutura empresarial, contratual e financeira - 5%; (d) Grau de risco e de compromisso associado à proposta - 4%; (e) Prazo de execução do projeto - 2%. (Art. 78 da PI aceite pelo art.º 92 da Contestação)

44. O preço proposto - ou seja, o valor dos pagamentos exigidos ao Estado Português ~ tinha um peso incontornável na avaliação final das propostas (Art, 79 da PI aceite pelo art.0.92 da Contestação)

45. Estava prevista uma fase subsequente de negociação das propostas, nos termos dos artigos 35.º e seguintes do Programa do Concurso. (Art, 67 da Pi, aceite pelo art.0,92 da Contestação e Documento A5)

46. Em 5 de Dezembro de 2008 foram encerradas as negociações que se seguiram à BAFO no concurso para o Hospital de Braga (facto dado como provado na Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, junta pela Demandada, pág.124)

47. Em 5 de Dezembro de 2008 no âmbito do concurso para o Hospital de Braga, é enviada pelo Ministério da Saúde ao concorrente B... uma carta nos termos da qual a minuta finai do Contrato integrava a aplicabilidade de programas específicos de financiamento ao Hospital de Braga nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde, incluindo para efeitos financeiros e de produção, e que isto desde logo se aplicava nomeadamente às doenças lisossomais e de sobrecarga e por isso também a outras em que os programas específicos de financiamento estejam abrangidos pelo Perfil Assistência! do Hospital (Facto apurado pela Sentença do Tribunal Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, nº697)

48. A Comissão de Avaliação das Propostas, com o objetivo de regular as condições de realização da fase procedimental de negociação e na liberdade de conformação que as normas legais aplicáveis lhe conferiam, na Acta nº ..., datada de 16 de Janeiro de 2009. aprovou um Regulamento da Fase de Negociação, (artigo 93.º da Contestação e documento R-9).

49. Entre os elementos que acompanharam o Regulamento de negociação remetido aos concorrentes a 21 de Janeiro de 2009, constava a minuta do Contrato de Gestão. Nessa minuta figuraram assinaladas com registo de alterações, as alterações introduzidas na minuta do Contrato de Gestão face ao Caderno de Encargos (artigos 94,º e 95.® da Contestação e documento R-9A).

50. A Comissão de Avaliação das Propostas, com o objetivo de regular as condições de realização da fase procedimental de negociação e na liberdade de conformação que as normas legais aplicáveis lhe conferiam, na Ata nº ..., datada de 16 de Janeiro de 2009. aprovou um Regulamento da Fase de Negociação contendo: í. As normas discipünadoras do funcionamento da negociação; ii. A delimitação dos aspetos a melhorar, integrados com o anexo I ao Regulamento, tendo em vista atingir um aperfeiçoamento e uma melhoria das propostas dos concorrentes; a apresentação de estruturas padrão dos anexos a apresentar pelos concorrentes, quando aplicáveis, e dos aspetos que dependem intrinsecamente das propostas dos concorrentes; iii, A minuta do Contrato de Gestão e os respetivos anexos a apresentar pela Comissão; iv. Elementos a considerar na reformulação da proposta, no que respeita à parte económico-financeira. (Documento R-9)

51. 0 Regulamento e os seus anexos foram remetidos aos concorrentes selecionados para efeitos de início da fase de negociação no dia 21 de Janeiro de 2009. Entre os elementos que acompanharam o Regulamento de negociação constava a minuta do Contrato de Gestão. Nessa minuta figuraram assinaladas com registo de alterações as alterações introduzidas na minuta do Contrato de Gestão face ao Caderno de Encargos. (Documentos R-9Ae R-10)

52. Em 9 de Fevereiro de 2009 foi celebrado entre o Estado representado pela Administração Regional de Saúde do Norte IP (ARS Norte) como Entidade Publica Contratante e a B... - Sociedade Gestora do Estabelecimento SA (B...) o contrato de gestão do Hospital de Braga (Sentença Arbitra! de 24 de Janeiro de 2019 junta aos autos pela Demandada, pág. 17)

53. Na sequência do procedimento de negociação do concurso para o Hospital de Loures, foram remetidos pela Comissão de Avaliação das Propostas, no dia 24 de Abril de 2009. os elementos para efeitos da apresentação das últimas e definitivas propostas (besf and final offers, de ora em diante BAFO), em processo competitivo, designadamente a minuta do Contrato de Gestão e os respetivos anexos, a considerar pelos concorrentes para efeitos da apresentação das BAFO (cf. artigos 96.º a 98,º da Contestação e documento R- 10).

54. A minuta do Contrato de Gestão remetida nesses termos aos concorrentes no dia 24 de Abril de 2009 assinalava as alterações face à minuta do Contrato de Gestão que integrava o Regulamento de negociação, remetido para efeitos do início da negociação em 21.01.2009, sem prejuízo das alterações introduzidas na minuta remetida a 13 de Março de 2009 (documentos R-10, R-9A e R11).

55. Em fase competitiva e para efeitos da BAFO, nos documentos remetidos a 24 de Abril de 2009, foi aditado por proposta da C... (hoje A...), o seguinte n.º 12 à Cláusula 62.a (Cálculo da remuneração anual da Entidade Gestora do Estabelecimento) da minuta do Contrato de Gestão, que se reproduz: "O programa especifico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de Loures na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Sen/iço Nacional de Saúde, (facto admitido por acordo, artigo 84.º da Pi aceite implicitamente pelo artigo 100." da Contestação e Documento R-10).

56. Em face da aprovação da Portaria nº 132/2009, de 30 de Janeiro de 2009, foram feitas alterações na minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos da BAFO, para considerara nova forma de codificação dos atos, em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 68º do Caderno de Encargos, alterações para: i) introduzir, nessa senda e para efeitos de uniformização, os conceitos de «Ambulatório Médico» ou «Episódio de Ambulatório Médico», de «Episódio de internamento Cirúrgico» e de «Episódio de Internamento Médico», de «Internamento Cirúrgico» e «Internamento Médico»; Ü) rever, em consequência, o conceito de «Doentes Equivalentes e o conceito de «índice de Case-mix» ou «Índice de complexidade do Hospital» (facto provado por documento, cf. artigo 102.º da Contestação e Cláusula 1." da minuta do Contrato de Gestão remetida aos concorrentes no dia 13.03.2009 - documento R-11).

57. Foram igualmente introduzidas as correspondentes alterações na expressão dos actos de Produção e nos efeitos decorrentes dos atos de Produção (nos termos igualmente assinalados com registo de alterações em especial nas Cláusulas 39a, 40a e 41a, 42a, 43a, 62a, 63a, 71a e 73a,...

da minuta do Contrato de Gestão e nos Anexos I (Perfil Assistencial), Anexo 7 (Remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento), Anexo X (Qualidade dos Serviços Clínicos) e Apêndice 1 (Parâmetros de Desempenho de Resultado) do Anexo X remetida aos concorrentes no dia 13 de Marco de 2009 (documento R-11).

58. As alterações da minuta do Contrato de Gestão descritas nos números anteriores constaram igualmente (já sem registo de alterações) na minuta de Contrato de Gestão e respetivos anexos remetidos aos concorrentes para efeitos da BAFO em 24 de Abril de 2009 (Documentos R-10, R 45 e R-18)

59. nº 14.1. do Regulamento da Fase de Negociação {documento R-9) fixou como prazo da última e definitiva proposta as 17:00 do dia que vier a ser estabelecido pela Comissão de Avaliação das Propostas, e esta veio a fixar o dia de 1 de Junho de 2009 como data para a apresentação da última e definitiva proposta - "Best and Final Offer" ou abreviadamente "BAFO” (facto admitido por acordo - artigo 85º da PI, artigo 107º da Contestação e documento R-9).

60. A BAFO do concorrente C... foi apresentada em 1 de Junho de 2009. (art.85 da PI e arts. 107 e 123 da Contestação)

61. As propostas apresentadas pelos concorrentes, após a fase de negociação, foram objeto de avaliação, tendo o Relatório de avaliação da negociação sido aprovado em 29 de Junho de 2009 e notificado aos concorrentes no dia 01.07.2009 para efeitos de audiência prévia, tendo o concorrente 2; agrupamento Consis Loures, cuja proposta havia sido hierarquizada em segundo lugar na fase procedimental anterior com 7,13, passado a ser classificado em primeiro lugar, com uma pontuação global de 7,29, tendo o concorrente 1 - agrupamento Escala Loures - sido classificado com um a pontuação global de 6,90 (arts. 133 e 134 da Contestação; Documento R 20 pág. 86).

62. Não tendo nenhum dos concorrentes apresentado pronúncia, foram mantidas a avaliação c a respetivas pontuações parciais e globais das propostas dos concorrentes, de acordo com os critérios de seleção constantes do artigo 34º do Programa de Procedimento, tendo sido aprovado, a 2Q de Julho de 2009, o Relatório Final da Negociação (documento R-20).

63. Após apresentação dos estudos e projetos, e da verificação da respetiva conformidade, foi aprovado pela Comissão de Avaliação de Propostas, em 8 de Setembro de 2009 o Relatório Final da Comissão de Avaliação de Propostas, com proposta de adjudicação ao concorrente 2 - Consis Loures (Documento R-21).

64. Com o Relatório Final da Comissão de Avaliação de Propostas, de 8 de Setembro de 2009, foi aprovada, integrando o mesmo como Anexo III, nos termos do artigo 42º do Programa de Procedimento, a Matriz de alocação de riscos (documento R-21 A).

65. despacho conjunto 20.975 dos Ministros de Estado e das Finanças, e da Saúde, de 10 de Setembro de 2009 determinou a adjudicação do concurso ao concorrente nº 2, C..., e a autorização para a celebração do contrato de gestão, ficando esta apenas condicionada à verificação pela Comissão de Avaliação de Propostas de que foram realizados determinados estudos e que a minuta a assinar corresponderia à versão final proposta na "Best and Final Offer" do concorrente nº 2. (Documento R-22, p,5)

66. Em 23 de Outubro de 2009 no âmbito do concurso para o Hospital de Braga foi proferido um Despacho pelo Secretário de Estado da Saúde confirmando que "na conclusão da fase de negociações cio Contrato de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento B... que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de Braga na medida em que estejam abrangidos no seu perfil assistênciaI, nomeadamente os respeitantes a doenças lisossoníaís de sobrecarga, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do SNS, incluindo, para efeitos financeiros e na produção "(Sentença do Tribunal Arbitral junta pela Demandada nº 377)

67. A Comissão de Avaliação de Propostas confirmou em Relatório de 29 de Dezembro de 2009 que se encontravam cumpridas as condições de que dependia, à luz do Despacho conjunto 20975 de 10 de Setembro de 2009, a outorga do contrato de gestão. (Documento R-23)

68. Por despacho de 30 de Dezembro de 2009 do Ministro das Finanças e do Ministro da Saúde foram confirmados os actos de adjudicação, de aprovação da minuta do Contrato de Gestão e de autorização para a celebração do Contrato de Gestão, verificada que está, nos termos do relatório da Comissão de Avaliação das Propostas e do seu anexo 1, a condição suspensiva prevista no Despacho Conjunto n.º 20975/2009, de 10 de Setembro, publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 182, de 18 de Setembro. (Documento R-23)

69. Na sequência desse concurso público, o Estado Português celebrou com a A... e com a M..., S.A, ("M..."), em 31 de Dezembro de 2009. um contrato de gestão tendo por objeto a conceção, projeto, construção, financiamento, conservação e exploração do Hospital Beatriz Ângelo, em Loures ("Contrato de Gestão") (Alt. 86 da PI aceite pelo Art. 148 da Contestação e Documento A4).

70. O Contrato de Gestão celebrado em 31 de Dezembro de 2009 não contém alterações face à minuta do Contrato remetida para efeitos de BAFO, tendo apenas sido preenchidos os espaços em brancos de acordo com a proposta do Concorrente e efetuadas pequenas correções formais (fls, 10 do Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas, de 29.12.2009 - documento R-22).

71. O objeto do Contrato de Gestão era repartido por duas sociedades: a H... e a M...: A A... assume o papel de entidade gestora dó estabelecimento, correspondente ao Hospital Beatriz Ângelo, cabendo-lhe, assim, a "realização de prestações de saúde promotoras, preventivas ou terapêuticas no âmbito do Serviço Nacional de Saúde" (cfr" ínter alia, Cláusula 5.a, n.º 1, do Contrato de Gestão). A M..., por seu lado, ficou incumbida das atividades de projeto e construção do edifício hospitalar e respetiva conservação e manutenção, incluindo os espaços envolventes (cfr., entre outras, Cláusulas 5,a, n.º 2, e 15a, n.º 2, do Contrato de Gestão), (Arts, 60 a 62 da Pi aceites pelos arts. 42 e 148 da Contestação)

72. Também o Anexo I (Perfil Assistencial) e o Anexo VI (Remuneração da Entidade Gestora do Estabelecimento), tendo sido enviados pela Comissão de Avaliação das Propostas para efeitos de BAFO, não sofreram qualquer alteração (fls. 11 e 13 do documento R-22).

73. mesmo se conclui quanto ao Anexo IX (Qualidade dos Serviços Clínicos), tendo apenas sido preenchidos os espaços em branco, em conformidade com o teor da proposta do concorrente selecionado (Anexo X remetido para efeitos de BAFO - documento R-24 - e Anexo IX ao Contrato de Gestão - documento R-25).

74. Resultava das peças procedimentais que a remuneração prevista abrangeria todas as prestações de acordo com o Perfil Assistencial, incluindo a despesa de medicamentos pela farmácia hospitalar do Hospital de Loures (alínea c) do n.º 1 do artigo 44,º do Caderno de Encargos - documento R-13 alínea c) do n.a 1 da Cláusula 39.a da minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos do início da negociação, em 21 de Janeiro de 2009 - documento R- 9A alínea c) do n.º 1 da Cláusula 39.n da minuta do Contrato de Gestão remetida para efeitos da BAFO - documento R-10).

75. Resultava das peças procedimentais a integração da especialidade de Doenças Infeciosas - e portanto do VIH Sida - no Perfil Assistencial do Hospital de Loures (Anexo I ao Caderno de Encargos -documento R-17 Anexos I às minutas do Contrato de Gestão remetidas para efeitos do início da negociação - documento R-18 - e para efeitos de BAFO - documento R-19),

76. Em 2010 o Raltegravir passou a ser usado com frequência nos hospitais do SNS (Depoimentos de HH e GG).

77. Em 9 de Fevereiro de 2010 foi emitido pelo Secretário de Estado da Saúde á propósito do contrato de gestão com o Hospital de Braga, um despacho confirmando o entendimento expresso em 23/10/2009 pelo anterior Secretario de Estado Adjunto e da Saúde e no qual foi realçado que "na conclusão da fase de negociações do Controlo de Gestão no âmbito do concurso público, o Ministério da Saúde comunicou ao representante comum do Agrupamento Escala Braga que os programas específicos de financiamento do Ministério da Saúde são aplicáveis ao Hospital de Braga na medida em que estejam abrangidos no seu perfil assistencial, nomeadamente os respeitantes a doenças lisossoniais de sobrecarga, nos

mesmos termos que os praticados nas demais hospitais do SMS, incluindo para efeitos financeiros e na produção "(Sentença do Tribunal Arbitral junta pela Demandada nº377)

78. Em 12 de Janeiro de 2011 na reunião de acompanhamento da execução do contrato de Gestão, a ARSLVT em resposta a uma questão colocada pela A..., esclareceu que o Programa Nacional de Controle e Prevenção do VIH Sida não era considerado um programa específico de financiamento para efeitos da Cláusula 62 n.º 12 do Contrato de Gestão, (referido no Documento R 93)

79. Em 1 de Marco de 2011 a Demandante face ao entendimento que fora expresso pela ARSLVT no sentido de o Programa Nacional de Prevenção e Controle da Infecção VIH Sida não ser qualificável como um programa específico para efeitos da Cláusula 62a nº 12 do Contrato de Gestão, salientou que os Contratos Programa em vigor para os demais Hospitais do SNS previam a contratualização de áreas específicas no âmbito da aplicação do Plano Nacional de Saúde, nomeadamente uma modalidade de pagamento experimental adicional dos cuidados prestados em ambulatório aos doentes com VIH Sida que iniciam pela primeira vez terapêutica como anti retrovíricos, Ainda assim, a posição da ARSLVT fora no sentido de o referido programa não ser aplicável ao Hospital de Loures, pelo que a A... pedia que lhe fosse esclarecida a razão pela qual o Hospital Beatriz Ângelo não poderia beneficiar dos mesmos incentivos, uma vez que desenvolve a sua actividade integrado no SNS. (Documento R93)

80. Em 1 de Junho de 2011 a ARSLVT respondeu à Demandante esclarecendo que os pagamentos experimentais feitos aos Hospitais do SNS pelo tratamento dos doentes de VIH Sida não se enquadram nos programas específicos referidos na Cláusula 62 n" 12 do Contrato, de Gestão, porquanto estes seriam apenas os que assim são definidos pela Circular Normativa

11/2011 de 7/4/2011, e nestes não estão incluídos tais pagamentos. Nestes apenas se incluiriam as ajudas técnicas, as doenças lisossomais de sobrecarga, os incentivos aos transplantes, os Programas para melhoria do acesso ao Diagnostico e tratamento da infertilidade, e o Tratamento Cirúrgico da Obesidade. Por outro lado, o tratamento de tais doentes enquadra-se no perfil assistencial do Hospital de Loures e portanto a remuneração deve realizar ao abrigo (dos restantes números) da Cláusula 62 do Contrato de Gestão. (Documento R94 e depoimento de EE).

81. Em 29 de Dezembro de 2Q11 é publicada a Resolução da Assembleia da República n.º 161/2011 que recomenda ao Governo a adoção de medidas tendentes ao combate à infecção por VIH/Sida em Portugal, com vista à sua erradicação (Documento A23)

82. Hospital de Loures, também designado Beatriz Ângelo, entrou em funcionamento no dia 19 de Janeiro de 2012, de forma faseada até 27 de Fevereiro de 2012.(depoimento de AA, pág.32, de BB, pág.21, site da internet do Hospital Beatriz Ângelo)

83. Em Janeiro de 2Q12 o Programa Experimental que vigorava desde 2007 para financiamento específico do tratamento dos doentes com VIH Sida em alguns hospitais do SNS foi alargado à totalidade dos hospitais do SNS como forma de remuneração do tratamento dessa doença. O Documento contendo a Metodologia para os Contratos Programa de 2012 enuncia como objetivo, relativamente aos Hospitais, "dar continuidade ao processo de contratualização assente em resultados em cooperação com a Direcção Geral de Saúde ao nível das infeções VIH/Sida, Saúde Sexual e Reprodutiva (Diagnostico Pré-natal e Interrupção de Gravidez)"(pág.5), e caracteriza como "Áreas Especificas de Produção na pág, 17, o tratamento ambulatório de pessoas a viver com a infecção VIH / Sida, o acompanhamento de doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pelo Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infecção VIH/sida", O Aditamento à Metodologia de 2012, a pág. 3, consigna expressamente o “alargamento do pagamento pelo tratamento ambulatório de pessoas a viver com a infecção VIH/Sida com terapêutica antirretroviral a todos os doentes tratados", fixando a pág, 9 o preço pago pelo Estado ao Hospital de Euros 846.40 por tratamento de doente/mês. (Documentos R41 e R41A)

84. No referido Documento de Metodologia para o Contrato Programa de 2012 adota-se uma contracção global da despesa publica de acordo com as medidas previstas no Memorandum of Understanding celebrado com a Troika (pag. 11) e fixa-se uma. tabela de preços (pág 19) na qual ocorre designadamente:"(...) redução de 8% dos preços face aos preços de estabelecidos para 2011 nas linhas de internamento e ambulatório de GDHs médicos e cirúrgicos (preço base), internamento de doentes crónicos, serviço domiciliário, IVG"; (...) redução de preços em 8% face aos preços estabelecidos para 2011 na linha de Hospital Dia” e também "eliminação da linha de Hospital de dia de Infecdologiá"; "alargamento da linha de financiamento para tratamento ambulatório de pessoas que vivem com infecção VIH Sida"; (...),” redução de preços em 8% face aos preços estabelecidos para 2011 na linha de consulta externa”, e por outro lado “redefinição adicionai de preços para o grupo 2 e 4 face â criação da ünha autónoma para financiamento para tratamento ambulatório das pessoas que vivem com infecção VIH Sida”, (Documento R 41 pág. 11 e 19)

85. A generalização do financiamento específico para o tratamento dos doentes com HIV Sida envolveu uma adaptação dos preços das linhas de produção dos Hospitais EPE e do SPA em 2012, nomeadamente através da eliminação da linha de hospital de dia de infecdologiá (Depoimento de DD) mas a redução de preços das consultas e de internamento decorre da restrição orçamental imposta peio Memorando com a Troika (Documento R41)

86. A Circular Informativa Conjunta 1/2016/DPS/ACSS confirma oficialmente que “desde o ano de 2012 que o contrato programa estabelecido com os Hospitais/Centros Hospitalares e Unidades Locais de Saúde do SNS alargou o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infecção HIV Sida se encontrem sob terapêutica antivírica combinada - Programa PARC ■ com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde programados para esta patologia. O alargamento do âmbito do programa aumentou significativamente o número de utentes abrangidos assim como o peso administrativo do registo e acompanhamento do critério de avaliação destas pessoas que, vivendo com a infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica antivírica combinada” (Documento R40)

87. Em 2012 o início da terapêutica anti retrovírica foi alargada a doentes que tivessem contagem de linfócitos T CD 14 inferiores a 350, quando antes apenas era aplicada a doentes com contagem inferior a 200. (Documento A7 e Depoimento de GG

88. O despacho 6716/2012 de 9 de Maio de 2012 publicado no Diário da Republica 2a serie nº96 de 17 de Maio, proferido pelo Secretário de Estado da Saúde, determinou que, "no âmbito do tratamento das pessoas que vivem com VIH/Sida, as unidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde dispensam gratuitamente os medicamentos antirretrovirais indicados para o tratamento da infeção peio VIH/Sida" (cfr. artigo 1o) "sendo os respetivos encargos financeiros da responsabilidade do hospital onde o mesmo é prescrito, sem prejuízo da responsabilidade que vier a ser lega! ou contratualmente imputada a qualquer outra entidade pública ou privada"

(cfr. artigo 4.º). 0 mesmo despacho refere, o aro 3.6, que a prescrição de medicamentos anti retrovíricos “deve obedecer às recomendações normas de orientação clínica emanadas pela DGS, sob proposta do Programa Nacional para a infeção VIH/Sida“ Este despacho estabeleceu assim regras específicas para a dispensa de terapêuticas com anti retrovíricos e alargou a linha de financiamento para o tratamento ambulatório de pessoas que vivem com a infecção VIH Sida abrangendo todos os doentes em tratamento. Como se descreve nos Considerandos deste despacho, o Serviço Nacional de Saúde responsabiliza-se pela prestação de cuidados de saúde durante toda a história natural da doença das pessoas que vivem com VIH Sida, incluindo a dispensa de medicamentos anti retrovíricos indispensáveis à sobrevivência e à qualidade de vida. A prescrição e a dispensa de medicamentos retrovíricos dependem de um conjunto importante de requisitos descritos nos números 2 e 3 do Despacho e cujo cumprimento se exige aos estabelecimentos de saúde integrados no SNS. Contudo impôs a adequada monitorização e fez depender a aplicação destas regras específicas da adequada utilização do sistema SI Vida de modo a assim promover a monitorização do acompanhamento dos doentes com VIH Sida e permitir a recolha e disponibilização de informação relevante para o a prevenção e o combate desta infecção. Determina assim o nº 5 deste Despacho que a partir de 1 de Dezembro de 2012 as unidades hospitalares deverão utilizar obrigatoriamente o sistema SI Vida nas suas vertentes de notificação, registo de informação de ambulatório e documentação de dispensa de medicação, incluindo a situações de profilaxia da post-exposição. (Diário da República 2.a serie nº96 de 17 de Maio) (bold inserido)

89. Por via da Circular Normativa da ACSS n.º 33/2012/CD, de 19 de Julho de 2012. ao contrário do que acontecia então - em que o tratamento com antirretrovirais apenas se aplicava a doentes em determinadas fases da evolução da doença - o novo programa de tratamento em ambulatório de doentes com VIH/Sida pretendeu abranger iodos os portadores do vírus, independentemente da fase de evolução da doença. E por outro lado refere-se nesta circular, destinada aos Hospitais EPE, Hospitais do Sector Publico Administrativo e Unidades Locais de Saúde, que "(...

) o contrato-programa alargou, no ano de 2012, o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infeção VIH/SIDA se encontram sob terapêutica anti retrovírica de forma integrada - Programa TARC - com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde programados e realizado no nível mais adequado da prestação de cuidados"

A Circular fixa o valor de € 846,40 por doente/mês, condicionando esse financiamento ao cumprimento de um conjunto de procedimentos de terapêutica e de monitorização dos doentes ao abrigo do SI Vida (Documento A- 18)
90. Em 28 de Agosto de 2012 o Secretário de Estado da Saúde proferiu um despacho (1887/2012) tomando posição contra a pretensão do Hospital de Braga - que embora inserido no SNS, se encontrava gerido por uma entidade privada - a B... SA - de beneficiar de um programa específico de financiamento dos tratamentos dos doentes com VIH Sida. A recusa fundamenta-se no facto de o financiamento desses tratamentos só se justificar quando o pagamento dos medicamentos não tenha sido incluído no preço dos actos médicos remunerados, como sucederá no caso do Hospital de Braga. (Documento R 95)

91. Em 5 de Setembro de 2012 é publicado o Programa Nacional para a Infeção VIH/SIDA no site da Direcção Geral de Saúde, quantificando como objetivo "a diminuição em pelo menos 25% do número de novos casos e de mortes por sida". Entre as Estratégias definidas com esse objetivo figura; “Alargar a todas as unidades hospitalares, que seguem doentes infetados por VIH, o sistema de informação SI. VIDA, o qua! permite a integração da informação dos serviços administrativos, laboratoriais, clínicos e farmacêuticos e, por esse intermédio, a produção de um largo conjunto de indicadores". (Documento A 6)

92. A partir de 2012 o Hospital de Loures deu cumprimento ao Despacho 6716/2012 e normas e circulares administrativas que o complementaram relativamente aos doentes tratados à infecção com VIH Sida, tal como os demais hospitais do SNS, O Si Vida é uma plataforma informática onde os médicos dos Hospitais com esta doença no seu perfil assistencial lançam os seus doentes com VIH Sida, e que permite a nível centra! uma informação do decisor político sobre quantos doentes estão em tratamento, quem são e donde vêm, se vão às consultas, quais as cargas virais, quais as análises a efetuar, quais os medicamentos a dispensar, assegurando uma monitorização completa do tratamento. A introdução do SI Vida no Hospital Beatriz Ângelo foi sempre encarada pelos médicos como a contrapartida necessária do programa específico do financiamento do Estado para o tratamento dos doentes com HIV Sida (depoimento de BB e FF, 2, pág.2)

93. Em Novembro de 2012 foi publicada a Metodologia para definição de preços e fixação de objetivos do Contrato Programa de 2013, Neste Documento passou a prever-se entre as linhas de actividade assistencial a contratar, a pardo internamento, do ambulatório medico e cirúrgico e outras, as modalidades de pagamento por doente tratado e entre estas, o: programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infecção VIH Sida (pág. 13) De acordo com o descritivo constante de pág. 22 deste Documento, o programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infecção VIH Sida abrange o acompanhamento dos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados pelo Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infecção ViH/Sida. Desde 2012 este Programa considera todos os doentes em tratamento com terapêutica anti retrovírica. A operacionalização deste Programa deve obedecer ao estipulado no Despacho 6716/2012 de 9 de Maio do Secretario de Estado da Saúde, nomeadamente no que se refere á implementação do sistema SI Vida enquanto ferramenta de registo da atividade de apoio à dispensa de terapêutica com anti retrovirais e de suporte à monitorização do Programa. Segue-se a indicação de que, por cada doente tratado / mês, haverá um preço pago pelo Estado de Euros 795,62 (Documento R 42)

94. Na mesma Metodologia de Novembro de 2012 determina-se: “Atendendo às fortes restrições orçamentais do País, o exercício de 2013 centra-se na contenção e racionalização de custos, procurando atingir uma maior eficiência efetividade e sustentabilidade económico-financeira das instituições. Para tal: (...) o contributo de cada uma das instituições para aquele objetivo é negociado caso a caso mas considera-se como mínimo obrigatório para o exercício de 2013 uma redução dos custos operacionais até 8% face ao previsto para 2012.

95. Em 5 de Dezembro de 2012 a ACSS propõe ao Secretário de Estado da Saúde a celebração de um Protocolo entre a ARS Norte e a B... - Entidade privada gestora do Hospital de Braga - com vista à aplicação a esse Hospital do financiamento compreensivo para terapêutica de doentes com VIH Sida. Para o efeito invoca a necessidade de aplicar a partir de 1 de Dezembro de 2012 o sistema SI Vida e o enquadramento desse financiamento nas Clausulas do Contrato de Gestão com a B... relativas a actos adicionais e financiamentos específicos (Cláusulas 24a n.º 3a, 27a e 50a). No entendimento da ACSS,"(… o Despacho n.º 6716/2012, do Secretário da Saúde estabelece que as regras específicas para a dispensa das terapêuticas com anti retrovíricos às pessoas que vivem com ViH/Sida dependem da adequada utilização do sistema SI. VIDA. A partir de 1 de Dezembro de 2012 as unidades hospitalares deverão utilizar obrigatoriamente o sistema SI. VIDA nas suas vertentes de notificação, registo de informação de ambulatório e documentação da dispensa de medicação, incluindo as situações de profilaxia pós-exposição. Desta forma estão reunidas as condições para o acompanhamento nacional do tratamento aos doentes infetados pelo VIH/sida e seus resultados, tal como da respetiva modalidade de pagamento. Apesar de o perfil assistencial do Hospital de Braga, após a transferência para o Novo Edifício Hospitalar, incluira valência de infeciologia, não se encontra prevista a atividade específica que se pretende que seja realizada, nomeadamente porque as unidades de produção non.º 4 da Cláusula 44. º do Contrato de Gestão não abrangem as situações de pagamentos compreensivos como é o sistema que se pretende implementar para os doentes infetados pelo VIH. Com efeito, a eficácia das prestações de saúde avalia-se em termos de manter os doentes imuno-suprimidos e não através de atos de produção, sendo que as necessidades em medicamentos sem atos de produção associados determinam igualmente uma diferente organização da prestação de cuidados nesta área, nomeadamente para comodidade dos utentes. Para situações como esta, o contrato de gestão prevê a existência de atos adicionais e de atividades específicas que não correspondam a tratamentos efetivos nos termos das cláusulas 24, º,n. º 3, e 21.0 e 50,0 Nos termos destas cláusulas por decisão unilateral ou por acordo podem estabelecer- se condições de prestação diferentes e formas de remuneração alternativas tendo em conta objetivos de política de saúde, Assim, dada a evolução da modalidade de pagamento seguida para os hospitais do setor empresarial do Estado com o objetivo de assegurar o acesso ao melhor tratamento disponível, de acordo com o estado da arte, a todas as pessoas infetadas por VIH, não faz sentido excluir os doentes acompanhados peio Hospital de Braga deste desiderato.

E o parecer termina com a seguinte frase com especial relevância no caso presente: “De igual forma deve ser estudada esta proposta para os restantes contratos de gestão em parceria público privada” (Documento Alie Documento A 26)

96. Em 27 de Dezembro de 2012 é publicada pela Direcção Gera! de Saúde a Norma segundo a qual:

- nos doentes de infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VlH-1) o início da terapêutica anti retrovírica combinada (TARC) está indicada nos doentes com contagem de linfócitos T CD4+ <350 células/pl (Al) e nas situações e condições constantes do Anexo II - Tabela 1.

- Nos doentes de. infeção crónica VlH-1 sem experiência prévia de terapêutica anti retrovírica combinada, desde que cumprido o indicado em Anexo l!-tabela 3, critérios e requisitos para cada fármaco ou associação de fármacos, constituem prescrições de primeira linha e segundo a sequência a seguir indicada, as associações de determinados fármacos anti retrovíricos a seguir indicados,

- Nos doentes novos com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1, esgotada a possibilidade, devidamente justificada em processo clínico, de prescrição conforme o ponto 2 desta Norma e desde que seja cumprido o indicado em Anexo ll-tabela 5, critérios e requisitos para cada fármaco ou associação de fármacos, e segundo a sequência a seguir indicada, constituem prescrições de segunda linha as associações de determinados fármacos anti retrovíricos a seguir indicados, A parametrização dos sistemas de informação para a monitorização e avaliação da implementação e impacte da Norma é da responsabilidade da DGS, através do Programa Nacional para a Infeção VIH/SIDA. (Documento A7)

97. Em 2012 é publicado o Documento contendo as Recomendações Portuguesas para o tratamento dos Doentes com H1V-1 e HIV-2. Conforme consta de pág.6, tais Recomendações assentam em três princípios fundamentais da atuação clínica, cujo cumprimento é condição indispensável para a sua aplicação: - A universalidade, traduzida na disponibilização de terapêutica anti retrovírica a todos os indivíduos portadores de infeção por VIH elegíveis para o seu tratamento. - A equidade, traduzida na uniformidade de tratamento a nível nacional, o que implica; - poentes em situação clínica idêntica devem ter acesso ao mesmo regime terapêutico,

- A não exclusão de qualquer fármaco anti retrovírico das opções terapêuticas, exceto por razões exclusivamente clínicas. - A qualidade, traduzida na indicação clara de utilização dos regimes terapêuticos considerados mais adequados face à evidência científica disponível. (Documento R-53)

98. Em Janeiro de 2013 e publicado pela ACSS o Documento contendo a Metodologia relativa a Contratos Programa 2013, Neste documento figura a secção 5.1.10, com a epígrafe Modalidades de pagamento por doente tratado, e com o seguinte teor: "A aplicação de modelos de gestão da doença em Portugal prevê que os cuidados de saúde sejam prestados de forma integrada, com a preocupação de garantir que o acesso a estes cuidados é atempado, realizado no nível mais adequado de cuidados, com programação dos cuidados necessários e em entidades prestadoras que respondam com elevados patamares de qualidade e efetividade. Para impulsionar estes modelos de gestão da doença, introduziu-se a presente alteração no modelo de financiamento hospitalar, passando a definir-se o financiamento do tratamento de algumas patologias por um modelo baseado na unidade "doente tratado", o qual permite uma orientação para pagamentos por resolução integrada de problemas de saúde, balizada pelo risco e custos de contexto e sujeita a avaliação permanente da qualidade. Paia 2013, esta modalidade de pagamento aplica-se aos seguintes programas de tratamento: Programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VIH SIDA. O programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VIH/sida abrange o acompanhamento dos doentes e a sua fidelização a protocolos terapêuticos tecnicamente reconhecidos e identificados peio Programa Nacional de Prevenção e Controlo da Infeção VIH/sida, Desde 2012, este programa considera todos os doentes em tratamento com terapêutica anti retrovírica, A operacionalização deste Programa deve obedecer aos estipulado no Despacho nº 6716/2012, de 9 de Maio do Sr. Secretário de Estado da Saúde, nomeadamente no que se refere à implementação do sistema SI. VIDA, enquanto ferramenta de registo da actividade, de apoio à dispensa das terapêuticas com anti retrovíricos e de suporte à monitorização do Programa E em seguida indica o preço por doente /mês do tratamento ambulatório de pessoas a viver com HIV /Sida: € 795,62 (Documento R-9)

99. Em 18 de Janeiro de 2013 é enviado ofício da ARS Norte ao Gabinete do Secretário de Estado da Saúde em que se considera que ao Hospital de Braga não deve ser aplicado um programa específico relacionado com o tratamento de doentes com VIH Sida, sendo certo que a aplicação de programas específicos careceria sempre do acordo expresso da Entidade Publica Contratante. A ARS Norte perante a necessidade de formalizar as decisões assumidas para com a B..., solicita a emissão de despacho com o seguinte nº 1 e nº 3: "Nos termos do previsto no despacho 38/2009 a aplicação ao Hospital de Braga de outros programas específicos é determinada caso a caso ou seja exigindo sempre um ato de reconhecimento individualizado pela Entidade Publica Contratante da elegibilidade do Hospital de Braga para cada financiamento autónomo e despacho da tutela que determine a aplicação do financiamento específico.(...) 3.Considera-se que para os anos 2011 e 2012 não é elegível (sic) para pagamento os doentes HIV ao abrigo da metodologia aplicável aos restantes hospitais do SNS (...)” (Documento R 95)

100. Em 23 de Janeiro de 2013 é celebrado o Protocolo entre a ARS Norte e a B... para pagamento compreensivo de prestações de saúde pelo Hospital de Braga a doentes com HIV Sida, sujeito a visto do Tribunal de Contas. (Documento A 27)

101. Em 24 de Janeiro de 2013 a Administração Regional de Saúde do Norte comunica ao Diretor Geral do Tribunal de Contas a celebração de um protocolo com o Hospital de Braga com vista ao pagamento em 2013 dos medicamentos anti retrovíricos ministrados aos doentes com VLH Sida através do mesmo método de financiamento específico consagrado pelos Ministério da Saúde para os hospitais públicos com contratos programa. A ARS Norte justifica a adoção deste protocolo com a necessidade de fazer cumprir o despacho 6716 de 10 de Maio de 2012 do Secretário de Estado da Saúde que veio estabelecer regras especificas de tratamento com medicamentos anti retrovíricos e alargou a linha de financiamento de modo a cobrir todos os doentes sujeitos a tratamento. Por outro lado, o Serviço Nacional de Saúde responsabiliza-se pelos custos com o tratamento de todos os doentes com VIH Sida e em contrapartida impõe ura sistema de monitorização dos doentes - o SI. Vida - como garantia de observância da terapêutica TARC. Segundo a ARS Norte a celebração do protocolo enquadrar-se-ia na Cláusula 24a nº 3º do Contrato de Gestão entre o Estado e a Entidade Gestora do Hospital de Braga que prevê a remuneração pelo Estado de actos clínicos adicionais. (Documento A10)

102. Em 30 de Janeiro de 2013 é emanado o Despacho do Secretário de Estado da Saúde 2175/2013 publicado em Diário da República de 6 de Fevereiro de 2013, cm que se determina que a terapêutica anti retrovírica deve ser dispensada por um período mínimo de 30 dias, salvo casos excepcionais, devendo ser ministrada para períodos mais alargados em certos casos especiais, de modo a evitaras deslocações frequentes dos doentes ao Hospital, Por outro lado determinasse que o sistema informático SI .VIDA proceda à monitorização e avaliação da infeção por VIH nas estruturas hospitalares, através da análise de indicadores específicos e da consequente elaboração de relatórios periódicos de informação, que suportem os objetivos da contratualização promovidos pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., bem como os objetivos de resultados em saúde promovidos pela DGS, através do Programa Nacional para a infeção VIH/SIDA, no âmbito do disposto no Despacho n.º 6716/2012, do Secretário de Estado da Saúde, de 9 de Maio (Documento A14)

103. A Circular Normativa da ACSS de 5 de Marco de 2013 destinada aos Hospitais EPE, Hospitais do Sector Público Administrativo e Unidades Locais de Saúde e regulando a faturação dos Contratos Programa em 2013, mantém no capítulo IX o financiamento específico dos doentes com VIH Sida que beneficiam do programa TARC e fixa um valor compreensivo por doente de Euros 795,62 por mês.

De acordo com o capítulo IX, com a epígrafe “Pagamento dos doentes em tratamento da infecção VIH Sida, a Circular declara que “Desde o ano de 2012 que o contrato programa alargou o modelo de financiamento dos cuidados prestados em ambulatório a pessoas que vivendo com a infecção VIH Sida, se encontram sob terapêutica antivírica combinada - Programa TARC, com a preocupação de garantir equidade no acesso atempado a cuidados de saúde. No subcapítulo “Adesão e permanência no programa" a Circular esclarece que são considerados todos os doentes desde que se encontrem notificados junto do Núcleo de Vigilância Laboratorial de Doenças Infecciosas do Instituto Nacional Dr, Ricardo Jorge repetindo o caracter universal dos doentes abrangidos na secção final: “São passíveis de inclusão no programa todas as pessoas a viver com VIH Sida em terapêutica anti retrovírica"

Na secção Permanência, a Circular esclarece que um doente é considerado em programa desde que: - a unidade hospitalar registe e/ou reporte anualmente os dados solicitados; - a unidade hospitalar não informe sobre a sua exclusão; - contacte a instituição pelo menos duas vezes por ano salvo situações devidamente justificadas; entende-se por contacto a presença na consulta, levantamento da terapêutica e realização de avaliação laboratorial de parâmetros clínicos (CD4+, ARN VIH1 ou ARN VIH2).

Na secção Monitorização, a Circular enuncia as obrigações de registo dos doentes pelos Hospitais, mas também o seu acompanhamento pelas Administrações Regionais de Saúde e pela ACSS. Os serviços hospitalares são responsáveis por submeter à ACSS os dados necessários à monitorização do programa indispensáveis para controlo da faturação e respectivo pagamento.

No final, a Circular enuncia o pagamento e a faturação como elementos essenciais do programa, esclarecendo que o valor a pagar por doente (€795,62 /mês) em programa TARC baseia-se no estado da arte, de acordo com as recomendações terapêuticas emanadas pelo Programa Nacional para a Infecção VIH Sida e abrange todos os encargos relativos à prestação de cuidados ambulatórios (Ex: consulta, hospital de dia, terapêutica) no âmbito da gestão do caso". Esclarece ainda que não há lugar à faturação dos cuidados de saúde de ambulatório prestados a doentes TARC no âmbito desta especialidade nas linhas de produção consideradas no contrato programa, (Documento Al 9)

104. Em 3 de Abril de 2013, a ARS Norte responde a pedidos de esclarecimento do Tribunal de Contas acerca do protocolo celebrado com a B..., justificando juridicamente a necessidade de celebração desse protocolo face às obrigações adicionais de terapêutica e monitorização dos doentes com VIH Sida impostas pelo Estado à B... e na Cláusula 24a nº 3º do Contrato de Gestão. (Documento A28)

105. Em 3 de Abril de 2013 é celebrado de novo o protocolo entre a ARS Norte e a B... para pagamento compreensivo de prestações de saúde pelo Hospital de Braga a doentes com VIH Sida, introduzindo os aditamentos indicados pelo Tribunal de Contas, (Documento A 27).

106. Nos considerandos deste Protocolo de 3 de Abril de 2013, bem com nos Considerandos dos Protocolos idênticos celebrados em 2104 e 2015 figura o seguinte reconhecimento:”- Apesar do Perfil Assistencial do Hospital de Braga, após a Transferência para o Novo Edifício Hospitalar, incluir a valência de infeciologia, não se encontra prevista a atividade especifica que se pretende realizar, nomeadamente porque as unidades de produção previstas no n. º4 da Cláusula 44a do Contrato de Gestão não abrangem as situações de pagamentos compreensivos como ê o sistema que se pretende implementar para os doentes portadores de VIH/Sida.

Com efeito, a eficácia das prestações de saúde avalia-se em termos de manter os doentes ímuno-suprímidos e não através de atos de predação, sendo que as necessidades em medicamentos sem atos de produção associados determinam igualmente uma diferente organização da prestação de cuidados nesta área, em especial para comodidade dos utentes e adequação das prestações de saúde às necessidades impostas pela patologia. Para situações como esta. o Contrato de Gestão prevê a existência de atos clínicos adicionais e de atividades especificas relacionadas com a promoção ou prevenção da saúde que não correspondem a tratamentos efetivos eia linha de produção estabelecidas no Contrato de Gestão, nos termos das Cláusulas 24a, n. º 3,27.ae 50a. Nos termos destas cláusulas por decisão unilateral, ou por acordo, podem estabelecer-se condições de prestação diferentes e formas de remuneração alternativas tendo em conta objetivos de política de saúde e a sua realização através do Serviço Nacional de Saúde; A luta contra o VIH/SIDA exige novas formas de realização das prestações de saúde vocacionadas para a prevenção e manutenção de elevados padrões de qualidade de vida destes doentes" (cfr. página 6 do documento junto como “Protocolo a celebrar para a realização de prestações de saúde a doentes com VIH-Sida do Hospital de Braga", relativo ao ano de 2013, e junto com a carta da ARS-Norte de 6 de Agosto de 2020).

107. Em 18 de Abril de 2013 é visado pelo Tribunal de Contas o Protocolo assinado em 3 de Abril de 2013 entre a ARS Norte e a B.... (Documento A28)

108. Em Dezembro de 2013 foi publicada peia ACSS a Metodologia para definição de preços e fixação de objetivos do Contrato Programa de 2014 (Documento R 43)

109. Em 24 de Fevereiro de 2014 a A... dirige uma exposição ao Ministério da Saúde com cópia para a ARSLVT, em que solicita que lhe seja reconhecido o direito a obter o financiamento das prestações de saúde dos doentes com VIH Sida em termos idênticos aos que o Estado reconheceu aos Hospitais EPE do SNS e ao Hospital de Braga. A exposição centra-se no Despacho n.º 6716/2012, de 17 de maio, e nos seus impactos na alteração no tratamento de doentes infetados com VIH/SIDA e na desigualdade de tratamento entre os parceiros privados, referindo-se ao protocolo celebrado com o Hospital de Braga, e pede que lhe seja reconhecido: i) o direito dos utentes da Área de Influência do HBA às mesmas prestações de saúde que têm direito os demais utentes do SNS em matéria de VIH/SIDA; ii) o direito da A... ao financiamento das referidas prestações de saúde, nos mesmos moldes em que tal direito foi reconhecido aos demais hospitais do SNS e às demais Parcerias Público- Privadas; iii) a diligenciar no sentido de ser celebrado protocolo entre a Demandada e a Entidade Gestora do Estabelecimento do Hospital de Loures para os referidos fins. (Documentos A30 e R84)

110. Em 7 de Abril de 2014 a ARSLVT dirige um ofício ao Secretário de Estado da Saúde em que fundamenta a sua oposição à pretensão da A... no sentido de o Ministro da Saúde “reconhecer o direito dos utentes da

Área de Influência do Hospital Beatriz Ângelo às mesmas prestações de saúde a que têm direito os demais utentes do SN em matéria de VIH Sida e consequentemente reconhecer o direito da A... ao financiamento das referidas prestações de saúde nos mesmos moldes em que tal direito foi reconhecido aos demais hospitais do SNS e às demais Parcerias Público Privadas e finalmente a diligenciar no sentido de ser celebrado protocolo entre a ARSLVT e a A... para os referidos fins".

111. 13 de Maio de 2014 é recebida pelo Gabinete do Secretário de Estado da Saúde uma informação da ACSS em que se recomenda que seja celebrado um protocolo com o Hospital de Loures idêntico ao que fora celebrado com o Hospital de Braga, para prestações de saúde a doentes com HlV/Sida, dada a semelhança de situações e a analogia dos respectivos contratos de gestão: “Sobre a questão em apreço, considera-se que o Contrato de Gestão do Hospital de Loures é análogo ao Contrato de Gestão do hospital de Braga pelo que se entende que os fundamentos elencados no ponto 1 do presente oficio são aplicáveis ao Contrato de Gestão do Hospital de Loures”. (Documento A12)

112. Em 26 de Maio de 2014 a ARSLVT dirigiu um ofício ao Secretário de Estado da Saúde em que de novo manifestou a sua oposição à celebração do referido protocolo com o Hospital de Loures, concluindo que “devem ser negadas as pretensões apresentadas peta A... de ser atribuído a essa Entidade financiamento autónomo ou pagamento distinto e de ser celebrado protocolo adicional para o tratamento do VIH Sida. Deve ser a A... interpelada ao bom funcionamento do Contrato de Gestão e a garantir aos utentes com VIH sida de sua área de influência as prestações de saúde adequadas de acordo com as recomendações e as boas práticas aplicáveis e o acesso equitativo e igualitária que é devido a esses doenfes” (Documento R99 e Documento A31)

113. Em 30 de Junho de 2014 o Secretário de Estado da Saúde face ao ofício de 26 de Maio da ARSLVT submete o assunto à ACSS (referido no Documento A31)

114. Em Julho de 2014 foi publicada a Metodologia para definição de preços e fixação de objetivos do Contrato Programa de 2015 (Documento R 44)

115. Em 7 de Outubro de 2014 a ACSS mantém a sua opinião técnica de que se justifica o protocolo para financiamento específico do tratamento de doentes com VIH Sida no caso do Hospital de Loures, dado que a situação do Hospital de Loures é análoga à do Hospital de Braga pelo que as mesmas vazões técnicas se aplicam, E a ACSS reforça a sua posição apesar de contrária à posição da ARSLVT salientando que “importa realçar que o referido protocolo celebrado com a entidade gestora do estabelecimento do Hospital de Braga em 3 de Abril de 2013 foi submetido a visto prévio do Tribunal de Contas tendo sido visado em 18 de Abril de 2013” (Documento A 32; referido no Documento A 31)

116. Em 9 de Outubro de 2014 o Secretário de Estado da Saúde, face á exposição da A... e à orientação técnica que a ACSS vem preconizando quanto à celebração de protocolo que complemente o contrato de gestão, encarrega a ACSS de transmitir a necessária orientação técnica à ARSLVT com vista à concretização do mesmo. (Documento A 31)

117. Em 26 de Novembro de 2014 a ARSLVT (Documento R 100) mantém a sua posição desfavorável à pretensão da A.... A ARSLVT mostrou-se firme na sua oposição à celebração do protocolo para tratamento de doentes com VIH Sida, apenas tendo colocado a hipóteses de replicar no Hospital de Loures a solução protocolo adicional, caso acompanhada de uma revisão em baixa do preço da consulta, sob pena de desequilíbrio financeiro, incompatibilidade com os pressupostos da remuneração devida à entidade gestora por linha de actividade e preço compreensivo e violação do principio da concorrência (Documento R100 e depoimento de II, 1,00:28:58)

118. Em 17 de Dezembro de 2014 a ACSS considera que a decisão sobre a pretensão da A... cabe apenas à ARSLVT, não se devendo a ACSS sobrepor à competência desta entidade. (Documento A32)

119. O Estado Português aderiu a partir de 2015 ao Programa 90-90-90, que definia um conjunto de metas ambiciosas para o ano de 2020, nos termos do qual os países aderentes teriam de ter 90% das pessoas infetadas por VIH/SIDA diagnosticadas, dessas, 90% teriam de estar em tratamento e, destas, 90% teriam de apresentar uma carga virai indetetável. Os objetivos desta campanha viriam a ser alcançados pelo Estado Português quase dois anos antes do prazo definido pela ONU. (depoimento de GG. 1, página 18, 00:41:53)

120. Em janeiro de 2015 é publicado pela ACSS o Documento com a Metodologia para os Contratos Programas de 2015. A secção 1. deste Documento reporta-se a ATIVIDADE ASSISTENCIAL E MODALIDADES DE PAGAMENTO : "Para a vertente hospitalar, as principais linhas de atividade assistência! a contratar para o ano de 2015, e respetivas modalidades de pagamento, são as seguintes: a) Internamento de doentes agudos e crónicos; b) Ambulatório médico e cirúrgico; c) Consultas externas; d) Atendimentos urgentes; e) Sessões de hospital de dia; f) Sessões de radioterapia; g) Serviço domiciliário; h) Saúde Sexual e Reprodutiva - Diagnostico Pré-natal; - Programa para melhoria do acesso ao diagnóstico e tratamento da infertilidade, denominado, programa para procriação medicamente assistida - PMA; - interrupção da Gravidez; i) Programas por doente tratado: Entre os programas com pagamento por doente tratado figuram: Programa de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção VlH/sida: - Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com hipertensão arterial pulmonar; - Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com esclerose múltipla; - Programa piloto de tratamento ambulatório de pessoas a viver com infeção por VHC (para 2015, os pagamentos efetuados no âmbito desta programa piloto estão suspensos, devido à expetativa de introdução no mercado de novos fármacos e novas terapêuticas); - Programa piloto de tratamento de doentes com patologia oncológica: - Cancro da mama; - Cancro do colo e reto; - Cancro do colo do útero; - Programa para doentes com Polineuropatia Amiloidótica Familiar em estádio 1 (Paramiloidose PT- PAF1; - Programa de tratamento de doentes portadores de doenças lisossomais de sobrecarga».

Como se infere do teor desta secção, as modalidades de pagamento por doente tratado correspondem a anteriores programas específicos de financiamento que passam a figurar entre as modalidades de pagamento, abrangendo, por igual, quer o tratamento de doentes com VIH Sida, quer o tratamento de doentes, com doenças lisossomais de sobrecarga. (Documento R44)

121. Em 12 de Janeiro de 2015 a ARSLVT, em oficio dirigido ao Secretário de Estado da Saúde, manifesta a sua oposição à celebração de um protocolo com o Hospital de Loures para pagamento compreensivo do tratamento de doentes com VIH Sida, invocando entre outros fundamentos, que tal protocolo envolveria uma modificação do Contrato de Gestão, para além de representar um acréscimo de encargos para o parceiro público e vima redução de encargos para o parceiro privado, o que imporia a observância prévia da tramitação prevista no Decreto lei 111/202. (Documento A 33)

122. Em 2 de Junho de 2015 o Gabinete do Secretário de Estado da Saúde enviou à Auditoria Jurídica do Ministério da Saúde um parecer jurídico do Cejur sobre a questão que vinha opondo a ACSS e a ARSLVT a respeito dos protocolos para aplicação do Despacho 6716. Nos termos deste parecer a aplicação do despacho aos Hospitais PPP era inteiramente justificável, tal como preconizado pela ACSS, com o inerente financiamento específico do tratamento dós doentes com Sida HIV, mas ao mesmo tempo importava atender, como advertia a ARSLVT, ao aumento de encargos que adviriam Pma 0 Estado desses protocolos, e à redução de encargos

para o parceiro privado, o que impunha o procedimento prévio previsto no Decreto-lei 111/2012. (Documento A 3 5)

123. Em 14 de Agosto de 2015 é proferido o parecer jurídico da Auditora jurídica do Ministério da Saúde, pronunciando-se contra a aplicação ao Hospital Beatriz Ângelo do programa especifico de financiamento do tratamento de doentes com VIH Sida com fundamento em que tal programa se dirige exclusivamente a Hospitais de gestão pública do SNS pois os mesmos não incorporam nos preços das consultas os custos dos medicamentos dispensados em farmácia hospitalar, ao contrário do que sucede com a A... (Documento R 69)

124. Em 2015, o Despacho n.º 13447-B/2015, de 20 de Novembro de 2015 veio revogar o Despacho n.º 2175/2013, de 6 de Fevereiro, relacionado com a dispensa dos medicamentos anti retrovíricos, e a dispensa dos mesmos medicamentos passou a ser feita para períodos iguais ou superiores a 90 dias, ao invés do período de 30 dias anteriormente aplicável. (Documento R50)

125. Em 7 de Dezembro de 2015 a Auditoria Jurídica do Ministério da Saúde emitiu parecer jurídico no sentido de que se não justificava legalmente a celebração de protocolo com o Hospital de Loures, uma vez que o Despacho 6716 seria aplicável apenas aos Hospitais do Sector Publico empresarial e do Sector Publico Administrativo, pelo que os Hospitais em regime PPP não teriam por força de tai Despacho, o direito a obter o financiamento especifico nele previsto para o tratamento dos doentes por VIH Sida. Por outro lado, recomenda a não renovação do Protocolo com o Hospital de Braga. (Documento A 34)

126. Em 5 de Janeiro de 2016 é emanada pela ACSS a Circular nº 1/2016/DPS/ACSS para Hospitais EPE, SPA e Unidades Locais de Saúde definindo o modo de faturação mensal dos doentes que vivendo com a infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica anti retrovírica. Esta Circular refere no final que a partir da implementação da aplicação SI Vida na instituição hospitalar, esta apenas poderá efetuar a faturação de pessoas que vivendo com a Infecção VIH Sida se encontram sob terapêutica anti retrovírica que estiverem registadas na aplicação, segundo as regras definidas no programa TARC (Documento R40)

127. Em 25 de Fevereiro de 2016 o Gabinete do Secretário de Estado da Saúde comunicou ao Presidente do Conselho de Administração da I..., titular da maioria do capital social da B..., a intenção de não renovar para 2016 o Protocolo do Estado com o Hospital de Braga relativo ao tratamento de doentes com VIH Sida que fora celebrado em 2013,2014 e 2015. (Documento R71)

128. Em Março de 2016 são publicados os Termos de Referência para contratualização hospitalar no SNS - Contrato-programa 2016 (Documento R45)

129. Em 6 de Abril de 2016 a ARS Norte comunica à B... a decisão do Ministério da Saúde de não renovar para 2016 o Protocolo com o Hospital de Braga para pagamento em 2015 das prestações de saúde a doentes desse Hospital com VIH Sida, apresentando os respectivos fundamentos. (Documento R 70).

130. Em 23 de Dezembro de 2016 a B... enviou ao Estado uma comunicação propondo o início de um processo de arbitragem, face à decisão do Estado de não renovar a celebração do protocolo anual para financiamento dos tratamentos dos doentes com VIH Sida pelo Hospital de Braga (Facto dado como provado por documentos conforme acordo das Partes, constante da pág. 3 do Anexo I do Acórdão. Arbitral de 24 de Janeiro de 2019)

131. Em 2 de Junho de 2017 o Despacho 4835/2017 do Secretario de Estado. Adjunto e da Saúde passou a preverá dispensa de medicamentos anti retrovíricos a pessoas não infetadas mas que tenham adotado antes ou possam vir a adotar depois, comportamentos considerados de risco. A profilaxia pré-exposição foi preconizada para a população de risco, nomeadamente homens que fazem sexo com homens, (HSH), entre homens e mulheres sero-discordantes para o VIH e utilizadores de drogas endovenosas (Documento A15)

132. A Norma n.º 25/2017 de 28 de Novembro de 2017 da Direcção Gerai da Saúde veio prever a profilaxia de pré-exposição do VIH ("PREP"), prevendo a dispensa de antirretrovirais a pessoas não infetadas mas que, por comportamentos que tenham antes adotado ou que pudessem vir a adotar, sejam considerados de risco (Documento A9)

133. A Norma n.º 29/2017 de 29 de Dezembro de 2017 da Direcção Geral da Saúde determinou a aplicação de um protocolo clínico em que a dispensa de medicamentos anti retrovíricos é feita "a fodas as pessoas (idade superior a 10 anos) com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VTH-Sida)", ainda que tais doentes sejam assintomáticos e independentemente da contagem de linfócitos TCD 4+ (Documento A8).

134. Em 28 de Novembro de 2017 a Direcção Gerai de Saúde emite a Norma 25, aplicável às pessoas com risco acrescido de aquisição de infeção por vírus da imunodeficiência humana (VIH). A prescrição de profilaxia de pré-exposição, sujeita a prévia avaliação fármaco-terapêutica e fármaco-económica realizadas pelo INFARMED. deve ser realizada por médicos que integram a rede de referenciação hospitalar para a infeção por VIH, e contempla um dos regimes profiláticos que a seguir se indicam. (Documento A9)

135. Em 29 de Dezembro de 2017 a Direção-Geral da Saúde emite uma nova NORMA sobre tratamento de HIV / Sida, que substitui a norma de 2012, e que é emanada nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 2º do Decreto Regulamentar nº 14/2012, de 26 de janeiro, por proposta conjunta do Departamento da Qualidade na Saúde, do Programa Nacional para a Infeção VIH, SIDA e Tuberculose e da Ordem dos Médicos e ouvido o INFARMED I.P. Esta nova Norma designadamente institui que "deve ser prescrita terapêutica antirretrovirais combinada (TARC) de imediato, a todas as pessoas (idade superior a 10 anos) com infeção crónica por vírus de imunodeficiência humana tipo 1 (VIH-I), independentemente da existência ou não de sintomas e da contagem de linfócitos T CD4+, para reduzir morbilidade e mortalidade (Nível de Evidência I, Grau de Recomendação A) e prevenira transmissão de VIH-1 (Nível de Evidência 1, Grau de Recomendação A". (Documento A8)

136. O Programa de Profilaxia Pré-Exposição do VIH Sida foi objeto de regulamentação pela Circular Informativa Conjunta nº 1/2018/lnfarmed/DGS de 23 de Marco de 2018 e pela Circular informativa conjunta 2/2018/lnfarmed/DGS de 13 de Marco de 2018 (Does. A 21 e A22)

137. Em 13 de Novembro de 2018 a A... requereu a constituição de Tribunal Arbitral para resolução do presente diferendo (Documento R83).

138. Em 24 de Janeiro de 2019 foi proferido o Acórdão do Tribunal Arbitral que julgou o litígio entre a B... e o Estado representado pela ARS Norte a respeito do direito da B..., a obter financiamento específico do Estado em termos idênticos aos de que beneficiam os Hospitais de gestão pública do SNS para cobertura dos tratamentos de doentes com VIH Sida (Copia de Acórdão junta pela Demandada em 6 de Maio de 2021)

139. Em 27 de Junho de 2019 as Partes manifestaram à Entidade de Regulação da Saúde a vontade de não prosseguir com o processo de mediação relativamente ao presente diferendo (Documento R1).

140. Até 19 de Janeiro de 2020 dois anos antes do termo normal do período de vigência do contrato de gestão do estabelecimento, o Estado não notificou a Entidade Gestora do propósito de renovar o Contrato, pelo que o Contrato, salvo se vier a cessar anteriormente, cessará a sua vigência em 18 de Janeiro de 2022 nos termos do Cláusula 38 nº 5 do Contrato de Gestão (facto público, noticiado pela imprensa)

141. Tendo o Contrato de Gestão do estabelecimento do Hospital de Loures um prazo de 10 anos após a data de início do funcionamento do estabelecimento hospitalar, por força da Cláusula 38 nº 1 e o estabelecimento iniciado o funcionamento em 19 de Janeiro de 2012 o contrato de gestão caduca em 19 de Janeiro de 2022. (depoimento de AA, site do Hospital de Loures na internet, Documento A4)

IX.2. Outros factos relevantes

142. A A... é uma sociedade comercial que tem por objeto o exercício das atividades de gestão e operação clínica do Hospital de Loures, também designado por Hospital Beatriz Ângelo, em regime de Parceria Público Privada (facto admitido por acordo, cf, artigo 54º da PI e artigo 63.º da Contestação).

143. Os Contratos Programa entre o Estado e os vários Hospitais do SNS eram contratos negociados e assinados anualmente pela Administração Regional de Saúde competente com base nas metodologias fixadas pelo Governo (Ministério da Saúde) sob proposta da Administração Central do Sistema de Saúde - abreviadamente ACSS e comunicadas por ofício aos Presidentes das Administrações Regionais (depoimento de EE pág. 29)

143.0 financiamento anual pelo Estado dos Hospitais do SNS assenta no contrato programa anual e baseia- se na remuneração de tipos de actividades, ou seja, formas de prestação de serviços de cuidados de saúde também designadas “linhas de produção" bem definidas - internamentos, ambulatório médico-cirúrgico, atendimentos em urgência, consultas externas, hospital de dia, etc. - e na aplicação de preços de referência previamente estabelecidos às quantidades de serviços prestados efetivamente. Há um valor previsto que é negociado e pago por duodécimos ao longo do ano, mas no ano subsequente procede-se ao acerto de contas em função da produção efetiva, Por outro lado, nos Hospitais SNS vieram a ser introduzidos outros elementos como o valor de convergência e alguns incentivos ou penalizações em função de critérios oi indicadores de desempenho. Mas em determinado ponto foi introduzida a metodologia de gestão integrada da doença, para certas doenças, como foi o caso do VIH Sida (Depoimento de DD)

144. Os custos suportados pela A... com medicamentos antis retrovíricos dispensados, excederam largamente os custos estimados (quanto aos valores estimados: Documento R60-A, pag.212 multiplicando por 0,7 os produtos farmacêuticos para infeciologia; quanto aos valores realizados - Depoimento de Cláudia Santos Silva, tendo sido retificado o valor de 2017 e depoimento de JJ)

(Dão-se por reproduzidos os Documentos fac-similados constantes da decisão Recorrida)

145. Os montantes mensais pagos pelo Estado aos Hospitais do SNS abrangidos por Contratos-Programa, por cada doente em tratamento TARC variam de ano para ano e são definidos, anualmente, nas "Metodologias para definição de preços e fixação de objetivos" dos contratos-programa. O preço doente/mês pago pelo Estado Português aos hospitais do Serviço Nacional de Saúde incluídos nos contratos-programa são: em 2012 € 846,40/doente/mês em 2013 € 795,62/doente/mês em 2014 € 763,80/doente/mês em 2015 € 763,80/doente/mês em 2016 € 763,80/doente/mês em 2017 € 763,80/doente/mês em 2018 € 499,75/doente/mês em 2019 € 499,75/doente/mês

(Docs. R41 a R48, para os anos de 2012 a 2019).

146. Os montantes assumidos peio Estado como devidos à B... para financiamento do tratamento de doentes com VIH Sida abrangidos na área de influência do Hospital de Braga foram segundo a carta da ARS Norte de 6 de Agosto de 2020, os seguintes

(Dão-se por reproduzidos os Documentos fac-similados constantes da decisão Recorrida)

147. O Estado, no seguimento e em cumprimento da Sentença Arbitral de 24 de Janeiro de 2019, pagou ao Hospital de Braga os montantes correspondentes aos anos de 2016 e seguintes até fim do contrato, como pagamento pelos tratamentos de doentes com VIH Sida, nos mesmos termos em que tais pagamentos estavam previstos nos protocolos relativos a 2013, 2014 e 2015. Assim a ARSN comunicou nos autos que procedeu ao pagamento à B... da importância de €15.284.413,03 por referência aos tratamentos prestados a doentes com HiV Sida da sua Área de Influência após a data em que o Estado Português decidira não renovar os protocolos (Depoimento de II, 4, pág.21, Documentos juntos pela ARS Norte aos presentes autos a pedido do Tribunal Arbitral),

148,0 Hospital de Loures tratou doentes com VIH Sida nos anos de 2012 a 2019 nos números indicados na 1a linha pelo mapa subsequente pelos quais teria a receber o valor indicado na 2a linha do mesmo mapa se lhe fosse aplicável o preço compreensivo do programa TARC aplicável aos Hospitais do SNS ao abrigo dos Contratos Programa de cada um dos anos, e recebeu os valores de consultas e Hospital de Dia referidos na 3n linha do referido mapa, A 4a linha reflete a pretensão da A... de receber a remuneração do programa TARC (2a linha) deduzida das consultas realizadas e pagas (3a linha) (depoimentos de FF,2, pág. 10 e CC,], págs. 48 e 56)

148. Ao longo do período entre 2012 e 2019 o Hospital de Loures tratou os doentes com V!H Sida em números a seguir indicados e utilizando os seguintes medicamentos (Depoimento de Claúdia Santos, que corrigiu em audiência o custo de 2017 e Depoimentos de FF e de JJ)”.

O Ministério Público, notificado para o efeito, emitiu Parecer em 30 de abril de 2026, onde, a final, emitiu “(…) pronúncia no sentido de não se mostrarem reunidos os pressupostos legais da invocada contradição de decisões, nos termos do disposto no art. 152º nº 1 al. b) do CPTA, razão pela qual se emite parecer no sentido da inadmissibilidade do presente recurso para uniformização de jurisprudência.

O Autor/Estado Português veio a 21 de maio de 12026 a pronunciar-se relativamente ao Parecer do Ministério Público, reiterando, no essencial, tudo quanto havia já esgrimido nos autos, requerendo:

A) A admissão do presente recurso, julgando-se verificada a oposição de julgados, desatendendo-se ao entendimento sufragado pela Digníssima Magistrada do Ministério Público no seu douto Parecer;

B) A concessão de provimento ao presente recurso, uniformizando-se a jurisprudência em sentido consonante com o Acórdão Fundamento e determinando-se, em consequência, a revogação do Acórdão Impugnado, substituindo-o por outro que negue à Recorrida o direito a beneficiar dos termos da remuneração exclusivamente aplicáveis aos hospitais sob gestão pública no que ao tratamento em ambulatório de doentes com VIH/SIDA diz respeito.

Já a 5 de junho de 2026, veio a A... reiterar o seu entendimento, de acordo com o qual pugna, nomeadamente, pela inadmissibilidade das Alegações Recursivas do Estado Português, dando-se por não escrito o invocado, por se mostrar tal pronuncia nesta fase e sede inadmissível.

III - Do Direito

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

Nos termos do artº 152º do CPTA a admissibilidade e prosseguimento do recurso para uniformização de jurisprudência depende, no que aqui releva, do preenchimento dos seguintes pressupostos:

a) Contradição entre os dois acórdãos identificados e que ambos - Acórdão impugnado e Acórdão fundamento - tenham transitado em julgado;

b) Contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, substantivo ou processual;

c) Ser a orientação perfilhada no acórdão impugnado desconforme com a jurisprudência mais recentemente consolidada;

O descrito corresponde ao sumariado, nomeadamente, no Acórdão deste STA de 2012.07.05, proferido no Proc.º nº 01168/11.

Vejamos:

O presente recurso para uniformização de jurisprudência foi interposto pelo Réu ESTADO PORTUGUÊS, representado pela Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS), em decorrência da circunstância de se não conformar com o acórdão de 10/04/2025 proferido na presente Ação (Procº n.º 7/22.7BALSB) por este STA, ao negar provimento ao recurso por si apresentado contra a decisão proferida no processo arbitral nº 25/2019/AHC/ASB.

Enquadremos a questão, fazendo uma breve alusão aos regimes jurídicos aqui em confronto:

O Tribunal Arbitral decidiu que o tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de Loures ao abrigo do referido programa de financiamento específico e da nova abordagem terapêutica introduzida pelo Despacho n.º 6716/2012, de 9 de maio de 2012, devia ser suportado pelo Estado Português, por via do pagamento previsto para esse efeito, uma vez que a nova abordagem terapêutica assentava num programa específico de financiamento que o Estado tinha aprovado para todos os hospitais do Serviço Nacional de Saúde através do referido

Despacho, e que se aplicaria, de igual modo, à A....

Correspondentemente, a decisão arbitral determinou que esse programa de financiamento aprovado pelo Estado Português para ser aplicado aos hospitais do Serviço Nacional de Saúde no âmbito dessa patologia infeciosa do VIH/SIDA se mostrava abrangido pela Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures e, por isso, era automaticamente aplicável ao Hospital de Loures.

Deste modo, o Tribunal Arbitral, confirmado pelo STA, decidiu que os encargos com o tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de Loures ao abrigo daquela metodologia deviam ser suportados pelo Estado Português com observância dos termos desse programa específico de financiamento.

Como se disse, este STA, através do Acórdão recorrido, julgou improcedente o recurso de revista e confirmou integralmente a decisão arbitral, ficando o Estado Português obrigado a compensar a A... pelos custos incorridos, entre os anos de 2012 a 2022, com o tratamento de doentes com VIH/SIDA.

O Estado Português esgotadas que estão as vias ordinárias de recurso de que dispunha, mesmo para o Tribunal Constitucional, vem agora interpor Recurso para uniformização de jurisprudência, a pretexto de suposta divergência jurisprudencial.

Invoca-se uma suposta contradição do Acórdão recorrido com o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 11 de maio de 2023 no Processo n.º 92/22.8TBALB ("Acórdão fundamento”), o qual revogou a decisão proferida no processo arbitral n.º 27/2020/AHC/ASB, no dia 31 de janeiro de 2022, relativo ao Contrato de Gestão do Hospital de Braga, o que não tem a ver com a A..., mas antes com o tratamento de doentes com Hepatite C, estando pois e desde logo em causa duas patologias diversas.

Acresce, já ter existido uma outra decisão arbitral proferida por referência ao Contrato de Gestão sobre o Hospital de Braga, que incidiu sobre a responsabilidade financeira relativa ao tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de Braga e que concluiu que o Estado Português devia suportar esses mesmos encargos nos termos do Despacho n.º 6716/2012.

Trata-se do processo arbitral n.º 6/2018/INS/AP e da decisão de 24 de janeiro de 2019, que julgou o litígio entre a B... e o Estado Português justamente a respeito do direito da B... a obter o financiamento específico do Estado Português para o tratamento dos doentes com VIH/SIDA.

Incontrolavelmente o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, abordam casos totalmente distintos do ponto de vista de facto e de direito, estando, nomeadamente em causa, duas patologias distintas.

Reconhecido o direito ao pagamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA no Hospital de Loures ao abrigo do referido programa específico de financiamento, o Tribunal Arbitral limitou-se a concretizar os termos em que esse pagamento se devia processar.

O Tribunal Arbitral afirmou que "a aplicação do programa específico para tratamento dos doentes com VIH/Sida não representa assim um financiamento adicional concedido à A..., mas sim um financiamento em substituição do método que originariamente a A... propusera para remuneração desses tratamentos''.

Para o que aqui releva, o Acórdão recorrido confirmou que o programa aprovado pelo Estado Português através do Despacho n.º 6716/2012, de 9 de maio de 2012, para os hospitais do Serviço Nacional de Saúde para o tratamento de doentes com VIH/SIDA constitui um programa específico de financiamento:

“Pelas razões que o TA bem explicitou no acórdão recorrido, que se subscrevem, não existe nenhuma dúvida em relação à questão de se estar perante um financiamento específico, sendo a tese sustentada pelo Recorrente carecida de fundamento”.

No demais, o Acórdão recorrido confirmou que a interpretação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures “(...) corresponde inequivocamente à interpretação que foi extraída pelo TA (...)”.

No Acórdão recorrido decidiu-se, ainda, que não há qualquer dúvida de que o que resulta da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures que “sempre que o Estado Português adote uma medida de aplicação transversal aos hospitais públicos do SNS, no sentido de financiar, em termos também transversais e uniformes, o tratamento de determinada doença, tal medida deve ser aplicada também ao Hospital de Loures”, uma vez que a disposição contratual em causa foi inserida no Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

Assim, o Acórdão recorrido confirmou a decisão do Tribunal Arbitral de que se encontravam preenchidos todos os requisitos de que depende a aplicação da Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures e que, à luz desta cláusula e não obstante se tratar de uma parceria, a A... tem direito a receber o pagamento do tratamento de doentes com VIH/SIDA, nos anos de 2012 a 2022, previso no programa específico de financiamento que o Estado Português tinha aprovado para os restantes hospitais do Serviço Nacional de Saúde.

Ao invés, o Acórdão fundamento abordou uma questão totalmente diferente da abordada no Acórdão recorrido e teve um enquadramento de facto e de direito, também diferente.

Com efeito, e desde logo, o Acórdão fundamento tem a ver com a hepatite C e não com o VIH/SIDA.

O Acórdão fundamento incide sobre uma relação contratual que não considera, naturalmente, a Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

No Acórdão fundamento não está em causa a aplicação de um programa específico de financiamento, ao invés do que sucede no Acórdão recorrido, sendo que no Acórdão fundamento está em causa o impacto do aumento de custos dos medicamentos e no Acórdão recorrido está em causa a administração de uma nova terapêutica, com um novo modelo de remuneração, aprovados pelo Estado.

Em concreto, o Acórdão fundamento revogou a decisão proferida, em 31 de janeiro de 2022, no processo arbitral n.º 27/2020/AHC/ASB, que, tendo por referência o Contrato de Gestão do Hospital de Braga, condenara o Estado Português a pagar à B... a quantia global de € 837.562, a título dos custos incorridos por esta entidade com o tratamento de doentes com Hepatite C, no período compreendido entre 1 de janeiro de 2018 e 31 de agosto de 2019, não estando em causa o alargamento da aplicação de um programa específico de financiamento.

Como decorre do próprio Acórdão fundamento, o litígio prendia-se “exclusivamente com o acréscimo de custos decorrentes dos «novos medicamentos» (medicamentos antivirais de ação direta para o tratamento do vírus da Hepatite C) e com o problema de saber se este acréscimo de custos consubstancia um risco próprio do contraente privado («risco» inerente à atividade de produção, ou seja, um risco próprio do contrato) ou, se pelo contrário, deve constituir um risco do contraente público''.

A disposição contratual que foi determinante para o Acórdão recorrido não existe no instrumento contratual subjacente ao Acórdão fundamento.

Ou seja, a solução jurídica encontrada para o Acórdão recorrido reside num enquadramento contratual específico que o Acórdão fundamento não tem, pois que este tem na sua base um litígio de contornos diferentes e um Contrato de Gestão que não incluiu uma disposição equivalente à que serviu de base ao Acórdão recorrido (Cláusula 62.ª, n.º 12).

Com efeito, o modelo de financiamento dos medicamentos dispensados para o tratamento de doentes com Hepatite C está regulado na Portaria n.º 158/2014, de 12 de fevereiro, não tendo aplicação em matéria de VIH/SIDA.

A discussão subjacente ao Acórdão fundamento era a de saber se, a partir de 2018 e até ao fim da parceria pública privada do Hospital de Braga, o aumento de custos com os medicamentos para a Hepatite C deveria ser suportado pelo Estado ou, diferentemente, pela B....

Aliás, é incontornável que então se encontrava em vigor o artigo 6.º da Portaria n.º 158/2014, de 12 de fevereiro, que determinava que os encargos com a dispensa de medicamentos para o tratamento de doentes com Hepatite C eram assumidos pelos hospitais que os prescreviam.

Como se discorreu no Acórdão fundamento:

“E foi, aliás, o que sucedeu neste caso, em que perante a «obrigatoriedade» de introdução terapêutica dos «novos medicamentos» para o tratamento da hepatite C e o elevado custo que os mesmos representavam, o Estado aprovou um «regime especial» em que assumiu os custos com essa disponibilização, excecionando a regra de que aquele encargo cabia às instituições hospitalares, o que aqui significou a assunção do risco operacional do hospital de Braga.

Mas, como se infere, da sucessão normativa antes enunciada, a partir de 2018, o Estado considerou que o preço daqueles fármacos tinha atingido um preço normal de mercado e, por isso, pôs fim ao dito regime excecional, repondo a regra de que o custo das terapêuticas medicamentosas associadas a atos de produção é suportado pelas unidades hospitalares.

Em termos jurídicos, no caso concreto, isto significa que terá cessado a situação de desproporcionalidade do risco operacional do parceiro privado e, nessa medida, a partir da referida data, a assunção dos custos com aquela terapêutica da hepatite C pelo Hospital de Braga não é de molde a configurar (ou melhor, a manter) a necessidade de uma exceção à regra da repartição do risco previsto no respetivo contrato de gestão, pelo que tudo «regressa» à regra geral do contrato, segundo a qual cabe ao cocontratante assumir esse encargo, ainda que ele seja mais elevado do que o existente no momento da celebração do contrato”

Foi pois neste contexto que este STA, no Acórdão Fundamento, entendeu que não exista um programa específico de financiamento para tratamento de doentes com Hepatite C, mas sim uma norma que determinava que os encargos com a aquisição de medicamentos para o tratamento de doentes com Hepatite C eram suportados pelos hospitais que os prescreviam e que não existia qualquer cláusula no Contrato de Gestão do Hospital de Braga idêntica à Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, que tivesse introduzido uma exceção ao regime geral de que a remuneração pelos atos de produção praticados pela B... abrangia a dispensa de medicamentos aos mesmos associados.

Neste contexto, o Acórdão fundamento decidiu excluir a responsabilidade do Estado Português pelos custos acrescidos em que B... incorrera, a partir de 2018, com a aquisição de medicamentos para o tratamento de doentes com Hepatite C.

Entendeu pois o STA no Acórdão Fundamento que o aumento de custos com os medicamentos para tratamento da Hepatite C consubstanciava um risco operacional da atividade contratada, pela circunstância de o artigo 6.º da referida Portaria n.º 158/2014, de 12 de fevereiro, determinar que esses custos são suportados pelos hospitais que dispensam esses mesmos medicamentos.

Como então se referiu, “O artigo 6.º da Portaria n.º 158/2014 dita que é o Hospital (incluindo o de Braga) a suportar os encargos decorrentes do regime financeiro especial do tratamento dos doentes com hepatite C, incluindo àqueles aos quais são administrados, nos termos previstos naquele regime especial, os «novos medicamentos», vigorando uma exceção àquela regra até 2018, cuja racionalidade foi já explicitada (o custo desproporcionado devido a uma falha de mercado, que é depois neutralizada quando essa falha de mercado é corrigida), e nenhuma cláusula contratual permite excecionar a operatividade daquele regime jurídico por efeito da existência do contrato de gestão”.

Já no Acórdão recorrido não estava em causa o aumento de custos com a dispensa de medicamentos para tratamento de doentes com VIH/SIDA, sendo que existia um programa específico de financiamento aprovado pelo Estado através do Despacho n.º 6716/2012, de 9 de maio de 2012, que impunha uma nova terapêutica de tratamento da patologia do VIH/SIDA e que era aplicável a todos os hospitais e que impunha a aplicação do regime especial previsto no Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

Correspondentemente, o Acórdão recorrido concluiu que estava em causa um programa específico de financiamento e, reunidos os respetivos requisitos, aplicando-se a Cláusula 62.ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

Não há, pois, identidade entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, uma vez que analisaram situações diferentes e sujeitas a um enquadramento factual e jurídico diferente.

Aqui chegados, sintetizemos tudo quanto se expendeu supra, a fim de melhor se percecionar a razão pela qual se entende que não será de admitir a requerida Uniformização de Jurisprudência.

Com efeito, entende o Recorrente/Estado que o acórdão recorrido está em oposição com o acórdão fundamento proferido igualmente por este STA em 10/05/2023 no processo nº 94/22.8BALSB, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, entendendo verificar-se contradição no que respeita ao centro de imputação da responsabilidade financeira pelos encargos decorrentes da dispensa de medicamentos de cedência obrigatória em farmácia hospitalar, no tratamento de patologias virais, designadamente VIH/SIDA e Hepatite C, associados a atos de Produção realizados nos Hospitais de Loures e de Braga respetivamente.

Na ótica da Recorrente, "A questão fundamental de direito decidida de forma contraditória consiste em saber se, à luz dos Contratos de Gestão celebrados em regime de parceria público-privada, os custos associados a terapêuticas farmacológicas integradas na produção hospitalar podem ser autonomamente imputados ao Estado, por aplicação do modelo de financiamento previsto nos contratos-programa dos hospitais sob gestão pública, ou se tais custos estão abrangidos pelo modelo de remuneração previsto em cada um dos Contratos de Gestão e se integram o risco operacional do parceiro privado.

Mais refere a Recorrente que, (...) Negando a aplicação do modelo remuneratório previsto em contratos programa para os hospitais sob gestão pública, o douto acórdão fundamento decidiu, em termos gerais, que o aumento de custos com terapêutica farmacológica ministrada no âmbito da atividade de produção do Hospital de Braga consubstancia um risco operacional próprio do contrato, inerente à exploração do estabelecimento hospitalar, transferido para o parceiro privado, podendo a questão ser equacionada - quando muito - no plano excecional da reposição do equilíbrio financeiro, nos termos contratualmente previstos.

(...) Ao invés, o douto acórdão impugnado considerou, ao abrigo da Cláusula 62ª, n.º 12, do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, que a existência, no âmbito dos hospitais do SNS sob gestão pública, de um modelo de remuneração por doente tratado para o VIH/SIDA conferia à Recorrida o direito a dele beneficiar, impondo ao Estado o pagamento autónomo dos custos associados aos medicamentos dispensados, independentemente do modelo remuneratório contratualmente estabelecido."

Correspondentemente, vem peticionada:

a) A admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, julgando-se verificada a oposição de julgados;

b) A concessão de provimento ao presente recurso, uniformizando-se a jurisprudência em sentido consonante com o acórdão fundamento, conforme conclusão PPPP), determinando-se, em consequência, a revogação do acórdão recorrido, substituindo-o por outro que negue à Recorrida o direito a beneficiar dos termos da remuneração exclusivamente aplicáveis aos hospitais sob gestão pública no que ao tratamento em ambulatório de doentes com VIH/SIDA diz respeito.

Em sede de contra-alegações a Autora, A..., S.A. ("A...") defende a não admissão ou rejeição do recurso para uniformização de jurisprudência por falta de verificação dos requisitos processuais exigidos para o efeito; ou, caso assim se não entenda, a improcedência do recurso, por falta de mérito, com todas as consequências legais.

Na sua ótica, quanto à admissibilidade do recurso, entende que nos dois acórdãos estão em causa situações jurídicas não equiparáveis, pois que a discussão na arbitragem e no acórdão recorrido centrou-se na aplicação da Cláusula 62ª nº 12 do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, que fora negociada entre o Estado Português e a A..., e que não tem correspondência no Contrato de Gestão do Hospital de Braga, que está na base do acórdão fundamento, contrato este que previa a regra geral segundo a qual cabia ao hospital assumir os custos com a aquisição de medicamentos para o tratamento de doentes com Hepatite C, não prevendo exceção ao regime do art. 6º da Portaria nº 158/2014 de 12/02; acrescendo ainda que o acórdão fundamento desconsiderou os despachos do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde - de 05/02/2008 e de 23/10/2009, por não moldarem os termos contratuais da parceria, não regulando, igualmente, as obrigações das partes em matéria de custos com medicamentos dispensados a utentes no quadro da realização de atos de produção.

Como lateralmente se afirmou já, o recurso para uniformização de jurisprudência é um recurso extraordinário (art. 140º nº 1 do CPTA) que "cumpre uma função reparadora, no sentido de dar resposta a um conflito jurisprudencial já existente e obter uma solução uniformizada" (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Reflexões sobre a reforma dos recursos em processo civil, Cadernos de Direito Privado, n.º 20, out/dez 2007, p. 12).

O art. 152º do CPTA prevê os pressupostos da admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, que são de verificação cumulativa, "pelo que o não preenchimento de qualquer um deles impõe a não admissão do recurso" (ac. STA de 26/06/2025, P. 0310/23.9BEMDL-S1):

a) ocorrência de decisões contraditórias entre acórdão do Tribunal Central Administrativo e acórdão anteriormente proferido pelo mesmo ou outro Tribunal Central Administrativo, ou pelo Supremo Tribunal Administrativo; ou entre dois acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo;

b) que a contradição de decisões diga respeito à mesma questão fundamental de direito;

c) que se tenha verificado o trânsito em julgado do acórdão recorrido e do acórdão fundamento;

d) que a orientação do acórdão recorrido não esteja de acordo com a jurisprudência mais recente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No demais, quanto à determinação da questão fundamental de direito relativamente à qual deve existir contradição, a jurisprudência tem já firmados os respetivos critérios, considerando que:

i) Deve haver identidade da questão de direito sobre a qual incidiu o acórdão em oposição, que tem pressuposta a identidade do enquadramento fáctico - situações fácticas substancialmente idênticas;

ii) A oposição deve emergir de decisões expressas, e não apenas implícitas;

iii) Não obsta ao reconhecimento da existência da contradição que os acórdãos sejam proferidos na vigência de diplomas legais diversos se as normas aplicadas contiverem regulamentação essencialmente idêntica;

iv) As normas diversamente aplicadas podem ser substantivas ou processuais;

v) Em oposição ao acórdão recorrido podem ser invocados mais de um acórdão fundamento, desde que as questões sobre as quais existam soluções antagónicas sejam distintas. (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª ed., 2022, pág.1232; e ainda acs. do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA de 04/06/2013, P. 027/12; de 24/02/2022, P. nº 02222/17.6BEPRT; e de 18/04/2024, P. 0156/10.4BEFUN).

No acórdão recorrido a questão fundamental de direito consiste em apurar o sentido e alcance da disposição contida na Cláusula 62ª nº 12 do Contrato de Gestão do Hospital de Loures, de modo a determinar o propósito contratual a extrair dessa disposição contratual que as partes acordaram, aferindo se do respetivo teor resultava que o modelo de financiamento que o Estado Português acordasse com outros hospitais do Serviço Nacional de Saúde ("SNS") para o tratamento de doentes portadores do HIV/SIDA também seria aplicável à Autora, no âmbito do Contrato de Gestão celebrado com a mesma, por força do disposto naquela cláusula contratual.

Refere-se na controvertida Cláusula 62.ª nº 12.ª:

"O programa específico de financiamento do Ministério da Saúde respeitante a doenças lisossomais (Doenças genéticas raras) de sobrecarga e outros programas específicos de financiamento que vierem a ser acordados com a Entidade Pública Contratante são aplicáveis ao Hospital de Loures na medida em que estejam abrangidos pelo seu Perfil Assistencial, nos mesmos termos que os praticados nos demais hospitais do Serviço Nacional de Saúde".

O acórdão recorrido acolheu a tese adotada pelo Tribunal Arbitral e interpretou o nº 12 da Cláusula 62ª do Contrato de Gestão do Hospital de Loures no sentido de considerar que "sempre que o Estado Português acorde com os hospitais públicos do SNS uma medida destinada ao financiamento, em termos transversais e uniformes, do tratamento de uma determinada doença, tal medida de financiamento também será aplicável ao Hospital de Loures, nos mesmos termos que os adotados nos demais hospitais do SNS, desde que se trate de terapêutica incluída no «Perfil Assistencial» do mesmo." (...) O que resulta objetivamente dessa disposição contratual é que sempre que o Estado Português adote uma medida de aplicação transversal aos hospitais públicos do SNS, no sentido de financiar, em termos também transversais e uniformes, o tratamento de determinada doença, tal medida deve ser aplicada também ao Hospital de Loures" (...) Esta vinculação do Estado Português nos termos da Cláusula 62ª n.º12 do Contrato de Gestão estendeu/importou - bem ou mal- para a SGHI o modelo de financiamento vigente no SNS para o tratamento relativo às particularidades desta doença.”

O que é incontornável é que o Contrato de Gestão Hospitalar de Braga não contém uma cláusula idêntica à Cláusula 62ª n.º 12 do Contrato de Gestão do Hospital de Loures.

Efetivamente, no acórdão fundamento a questão fundamental de direito prende-se com o acréscimo - fora do preço normal de mercado - de custos, entre 01/01/2018 e o termo do contrato de gestão com o Hospital de Braga, com a terapêutica farmacológica associada ao tratamento do vírus da Hepatite C, de modo a que se possa concluir se estamos perante o acréscimo de custos consubstancia um risco próprio do contraente privado - um risco próprio do contrato por inerente à atividade de produção - ou se, pelo contrário, está em causa um risco do contraente público.

Entendeu este Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão Fundamento que "(…) o aumento dos custos com a terapêutica farmacológica associada a uma determinada patologia que integra a atividade de produção consubstancia, em princípio, in rerum natura, um risco próprio do contrato, ou seja, um risco operacional da atividade contratada" (...) É que nenhuma cláusula do contrato permite excluir da responsabilidade da Entidade Gestora a terapêutica medicamentosa associada a atos de produção na patologia da hepatite C, nem nada permite dizer que se houver um aumento significativo dos custos desta atividade ela fica excluída. Pelo contrário, ela integra a obrigação financeira da Entidade Gestora e o aumento dos respetivos custos faz parte do risco contratual."

Mais se esclarece no referido Acórdão que “perante a "obrigatoriedade" de introdução terapêutica dos "novos medicamentos" para o tratamento da hepatite C e o elevado custo que os mesmos representavam, o Estado aprovou um "regime especial" em que assumiu os custos com essa disponibilização, excecionando a regra de que aquele encargo cabia às instituições hospitalares, o que aqui significou a assunção do risco operacional do Hospital de Braga.

Como decorre do normativamente descrito, a partir de 2018, o Estado considerou que o preço daqueles fármacos tinha atingido um preço normal de mercado e, por isso, pôs fim ao dito regime excecional, repondo a regra de que o custo das terapêuticas medicamentosas associadas a atos de produção é suportado pelas unidades hospitalares.

Em concreto, o referido significa que terá cessado a situação de desproporcionalidade do risco operacional do parceiro privado e, nessa medida, a partir da referida data, a assunção dos custos com aquela terapêutica da hepatite C pelo o Hospital de Braga não é de molde a manter a necessidade de uma exceção à regra da repartição do risco previsto no respetivo contrato de gestão, pelo que tudo se reconduz à reposição da regra geral do contrato, de acordo com a qual, cabe ao cocontratante assumir esse encargo, ainda que ele seja mais elevado do que o existente no momento da celebração do contrato.

Assim, a haver um problema em matéria de resultados da gestão financeira do contrato emergente dos custos com a nova terapêutica da hepatite C, ele só poderá colocar-se em sede de reposição do equilíbrio financeiro, à luz do disposto na cláusula 127.º do Contrato de Gestão.

A questão essencial controvertida no acórdão fundamento reveste, pois, contornos fácticos distintos daqueles que estão em causa no acórdão recorrido, pois que está singelamente em causa a circunstância do contrato de gestão não prever cláusula equivalente àquela que foi objeto de apreciação no acórdão recorrido e que determina a aplicação de um regime jurídico diversos, como sejam as Portarias nº 158/2014, de 12/02; nº 114-A/2015, de 17/02; nº 216-A/2015, de 14/04; nº 146-B/2016, de 12/05; nº 181-A/2016, de 21/06 ; nº 28/2017, de 26/01; nº 211 /2017, de 15/05 e nº 35/2018, de 12/01.

O presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência não constitui uma acrescida instância de Recurso, pelo que, naturalmente, não nos compete aqui apreciar a solução encontrada pelo acórdão recorrido, mas estritamente verificar do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso para uniformização de jurisprudência.

Assim, analisados ambos os acórdãos em confronto resulta que se é certo que estamos perante diferendos materialmente próximos, ainda assim, não estamos perante a mesma a questão de direito, pois que os mesmos apreciaram e decidiram realidades diversas, assentes em situações fácticas distintas e regime jurídico não coincidente.

Assim, não ocorrendo identidade da questão fundamental de direito em ambos os Acórdãos, inexiste, por natureza, a invocada contradição de decisões, o que determinará a não admissão do interposto recurso de uniformização de jurisprudência.

IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em não admitir o recurso de uniformização de jurisprudência.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 25 de junho de 2026. - Frederico Macedo Branco (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Paulo Filipe Ferreira Carvalho - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Claúdio Ramos Monteiro - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho - Pedro José Marchão Marques - Helena Maria Mesquita Ribeiro - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela.