ACORDAM NA FORMAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: I. RELATÓRIO A…………, L.dª intentou, no TAF de Braga, contra a Administração Regional de Saúde do Norte, IP (doravante ARS), acção de contencioso pré-contratual, referente ao concurso público para a empreitada do “Centro de respostas integradas de Braga – Adaptação e remodelação das Instalações”, pedindo (a) a anulação do acto que declarou a caducidade da adjudicação à sua proposta; (b) a anulação do acto que adjudicou o objecto desse concurso à proposta da contra interessada B…………, L.dª; e (c) a condenação da Ré a excluir a proposta desta. Indicou como Contra Interessada B…………, L.dª. O TAF julgou a acção improcedente. Decisão que o TCA Norte, para onde a Autora apelou, confirmou. É desse Acórdão que a Autora recorre (artigo 150.º/1 do CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. A ARS lançou um concurso público para a realização de uma empreitada ao qual se apresentaram a Autora e a Contra Interessada tendo aquela, aquando da apresentação da sua proposta, declarado que tanto ela como os seus administradores não tinham sido condenados pela prática de nenhum crime. Sendo assim, e sendo que o Júri considerou que a proposta da Autora era a melhor, o objecto do concurso foi-lhe adjudicado.
Jurisprudência
Processo 01675/17.7BEBRG 0795/18
Sucede que, após essa adjudicação, a Autora juntou certificados do seu registo criminal e do seu administrador C………… e que daí decorria que os mesmos haviam sido condenados, em 2014 e 2015, pelos crimes de abuso de confiança fiscal, o que determinou as suas condenações em penas de multa e de prisão. Com fundamento na desarmonia entre os factos declarados aquando da apresentação da proposta e os posteriormente documentados, a Ré declarou a caducidade da adjudicação. A Autora impugnou esse acto alegando que o facto de ela e seu administrador terem sido condenados não implicava, nos termos dos artigos 55º nº 1 al. b) e 86º do CCP, a caducidade da adjudicação por os crimes pelos quais foram condenados não afectarem a sua honorabilidade e por as penas aplicadas terem sido já cumpridas. Daí que tivesse formulado os pedidos acima identificados. O Tribunal de 1.ª instância julgou essa acção improcedente. Para tanto, e no tocante à caducidade da adjudicação, decidiu: “Na situação trazida a entidade adjudicante apoiou legalmente a sua decisão de caducidade da adjudicação na al. b) do normativo transcrito donde decorre que aquela caducidade ocorre quando a adjudicatária tenha sido condenada por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afecte a sua honorabilidade profissional, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares, ou, no caso de se tratar de pessoas colectivas (como é o caso), tenham sido condenados por aqueles crimes os titulares dos órgãos sociais de administração, direcção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efectividade de funções. Na situação colocada, como se viu, quer a Autora quer o seu administrador, C…………, foram condenados pela prática do crime de abuso de confiança fiscal e aquele seu administrador continua no exercício de funções. … Relativamente à honorabilidade profissional, cremos que efectivamente o crime de abuso de confiança fiscal afecta a honorabilidade do seu agente, in casu da Autora e seu administrador, desde logo por estar na previsão da norma incriminadora em causa (art. 105º do RGIT), uma apropriação de verbas/dinheiros provenientes de impostos, os quais constituem receita pública do Estado para satisfação de necessidades colectivas. … Também não cremos que era necessário a aplicação de uma sanção acessória de modo a que o impedimento do artigo 55º nº 1 al. b) operasse, desde logo por não decorrer daquele normativo, à semelhança daquilo que sucede com algumas contra ordenações (Cfr. art.º 55º nº 1 al. f) e g) do CCP). Na situação trazida a norma apenas implica a condenação em processo crime, transitada em julgado que afecte a honorabilidade profissional e não também que haja inibição acessória de exercer a actividade ou concorrer a procedimentos concursais, inexistindo, pois, também, qualquer afronta à lei fundamental, nomeadamente do art. 30º nº 4 da CRP, como entende a Autora.”
E no tocante à exclusão da proposta da Contra Interessada ponderou: “A não junção ou indicação pela CI ao procedimento concursal identificado, com a respectiva proposta, de um Engenheiro Civil para acompanhar a execução do contrato, não é motivo de exclusão da referida proposta ao abrigo do disposto nos artigos 146.º, n.º 2, 57.º e 70º nº 2 do CCP, por não respeitar a documentos exigidos pelo programa de procedimento “que contenham os termos ou condições” respeitantes a “aspectos da execução do contrato” submetidos à concorrência aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, tratando-se de uma formalidade quanto à representação do empreiteiro na execução que poderá ser indicada posteriormente (41º nº 3 do CE) e que também, o júri, antes de pretender excluir deveria mandar juntar/esclarecer/suprir. Não se trata propriamente de um elemento ou condição que viole a execução do contrato em si mas que tem que ver, apenas, com a representação do empreiteiro na execução do contrato a concretizar em momento posterior à consignação do contrato. … Por outro lado sempre se dirá que, ainda que ocorresse razão de exclusão e não adjudicação à CI, tal seria irrelevante/inoperante para a esfera jurídica da Autora na medida em que, o afastamento da adjudicação à CI graduada em segundo lugar ou lugar subsequente ao do concorrente impedido (artigo 86º nº 4 do CCP), mercê do impedimento da A. (art. 55º nº 1 al.ª b) do CCP), nunca determinaria que o contrato fosse adjudicado àquela Autora com quem se verificou, como se viu supra, a caducidade da adjudicação. Assim sendo, ainda que se verificasse a invalidade da adjudicação à CI por dever ser excluída, concluindo-se que tal ilegalidade/invalidade/anulação não traz qualquer vantagem para a Autora, deixando-a na mesma posição, a existência de um vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur, razão pela qual será de manter a adjudicação ao CI graduado seguinte, nos termos do artigo 86º nº 4 do CCP.” O TCA negou provimento ao recurso com a seguinte fundamentação: “- no essencial está em questão saber se os crimes estabelecidos nos registos criminais, afectando tanto a Autora pessoa colectiva como o seu legal representante são ou não aptos a consubstanciar um crime qualificável como apto a afectar a “honorabilidade profissional” dos visados, a quem os registos criminais respeitam; - a Autora/Recorrente defende que um tal crime “em nada belisca” a honorabilidade profissional do concorrente ao procedimento concursal mas seguro é concluir-se que não só belisca como põe gravemente em crise essa honorabilidade profissional; porque não há exercício profissional, com a representação financeira / contabilística das vantagens patrimoniais reflexas, sem incidência fiscal - que constitui a mais profunda responsabilidade dos sujeitos perante o Estado / Administração Pública; - o Código dos Contratos Públicos exige que o adjudicatário se encontre habilitado para essa adjudicação, designadamente através da demonstração, nessa fase, de que não possui qualquer impedimento derivado de - entre outros - crime que afete a sua honorabilidade profissional se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação, pelo qual tenham sido condenados titulares de órgãos sociais de administração e estes se encontrem em
efectividade de funções; - ora, o administrador em causa é membro do Conselho de Administração e, conforme certidão apresentada pela própria sociedade, encontra-se em efectividade de funções; não se encontra reabilitado dos crimes cometidos e esses crimes afectam a honorabilidade profissional, como bem decidiu o Tribunal recorrido; - a pugnar-se, como entende a Autora/Recorrente que tal crime não afecta a honorabilidade profissional teríamos que actos desenvolvidos no âmbito da actividade profissional e que foram sujeitos a um processo judicial no qual, com todas as garantias de um processo-crime, foi sentenciado constituírem actividade criminosa, não teriam qualquer impacto na avaliação que é feita da conduta profissional do administrador e sociedade, entendimento que não podemos subscrever; - e também não pode proceder o entendimento de que um abuso de confiança fiscal que consubstancia um crime contra o património e, mais concretamente, um crime contra a propriedade, possa não afectar a honorabilidade profissional se se considera, por outro lado, que um crime de abuso de confiança que afecta a propriedade de outrem que não o Estado, afecta essa honorabilidade. …. - … a Autora veio ainda apontar vícios à proposta da actual adjudicatária: que o representante do dono da obra apresentado pela adjudicatária não detém a qualificação mínima de engenheiro técnico civil, conforme exigido pelo nº 2 da cláusula 41ª do caderno de encargos; - sucede que o que foi determinado pelo caderno de encargos foi cumprido pela adjudicatária; - isto porque o que está previsto no caderno de encargos, apenas no nº 3 da cláusula 41ª citada pela Autora, é que após a assinatura do contrato e antes da consignação, o empreiteiro confirmará, por escrito, o nome do director da obra, indicando a sua qualificação técnica; - será então e não em sede de documentação a apresentar com a proposta que o representante do empreiteiro será apresentado e, de resto, sob reserva de aceitação pelo dono da obra (nº 3 da cláusula 41ª), o qual, entende-se que poderá até rejeitar o nome proposto ainda que este reúna a qualificação mínima exigida pelo adjudicatário, de acordo com o previsto naquela cláusula; - como é do conhecimento da Autora, o procedimento pré-contratual em causa foi um de concurso público sem prévia fase de qualificação técnica; -assim sendo, não é admissível a avaliação de qualquer capacidade técnica, pelo que qualquer declaração apresentada pelos concorrentes conjuntamente com a proposta seria irrelevante.”
3. Como ficou dito a revista é um recurso excepcional que só pode ser admitido em duas circunstâncias muito concretas; por um lado, «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» e, por outro, «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». No caso, a questão de mérito não só é direccionada a um caso de contornos muito concretos, dificilmente repetíveis, como a sua importância jurídica está longe de ser fundamental. Por outro lado, as instâncias fundamentaram as suas decisões de modo semelhante sendo o seu discurso jurídico claro e convincente. O que vale por dizer que a admissão deste recurso não é necessária para uma melhor aplicação do direito. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Porto, 8 de Outubro de 2018. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.