Processo 01767/16.0BEBRG

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I. RELATÓRIO

1.1.AA, NIF ..., residente na Rua ..., ...­ ..., moveu a presente ação contra a A..., SA, com sede no Edifício ..., Rua ..., ... ..., pedindo a procedência da ação, e em consequência a condenação da Ré a pagar-lhe, a título de indeminização pelos danos sofridos na decorrência de acidente de viação, a quantia global de 5.094,65 € ( cinco mil e noventa e quatro euros e sessenta e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a citação até efetivo pagamento.

Para tanto, alega, em suma, que no dia 11/03/2014, pelas 23h10, na autoestrada A..., no sentido ..., ocorreu um acidente em que foi interveniente o veículo de matrícula ..-IF-.., por si conduzido;

O acidente ocorreu quando o veículo seguia na faixa da direita, atento o seu sentido de marcha, altura em que foi surpreendido, de forma inesperada pela presença de vários javalis;

Não obstante travar, não conseguiu evitar o embate nos javalis, sendo que 3 morreram;

O veículo ficou danificado e a sua mulher sofreu um ligeiro ferimento numa das pernas;

Assaca a culpa pela verificação do acidente à Ré, uma vez que não cuidou de manter a via onde circulava o Autor em perfeitas condições de segurança para a circulação dos seus utentes.

Conclui pela procedência da ação.

1.2. Citada, a Ré contestou, defendendo-se por impugnação.

Declinou qualquer responsabilidade na ocorrência do sinistro, alegando que as vedações da A... se encontravam, na data do sinistro, e nas imediações do local do sinistro, em boas condições de segurança e conservação, sem quaisquer falhas, ruturas, aberturas, deficiências ou anomalias de qualquer espécie;

Tanto assim, que no dia do acidente, os seus colaboradores efetuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão, passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detetaram qualquer animal nas imediações daquele local;

Conclui pela improcedência da ação.

1.3.Realizou-se audiência prévia, proferiu-se o despacho saneador, fixou-se o valor da ação, identificou-se o objeto do litígio e enunciaram-se os temas da prova.

1.4. Realizou-se a audiência final, com a observância de todos os formalismos legais, após o que foi proferida sentença que conheceu de facto e de direito, constando da mesma o seguinte dispositivo:

«Nos termos e com os fundamentos acima expostos, julgo parcialmente procedente, a presente ação administrativa e, em consequência:

(i) Condeno a Ré Ascendi Norte, A..., SA a pagar a quantia global de € 3.369,65 euros, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento;

(ii) Condeno a Ré Ascendi Norte, A..., SA a pagar a quantia de € 150,00 euros, a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento;

(iii) Absolvo a Ré Ascendi Norte, A..., SA, quanto ao demais peticionado.»

1.5. Inconformada com a sentença proferida, que julgou a ação parcialmente procedente, a Ré Ascendi Norte, A..., SA., veio interpor recurso de apelação, concluindo a final:

«I. A decisão sobre a matéria de facto fica claramente aquém, quer do ponto até onde deveria ter ido, quer da prova que os autos nos revelam, particularmente quanto aos factos provados nºs. 6 e 22, cujas respostas pecam por nitidamente escassas (ou, pelo menos, por muito insuficientemente “explicadas”), mas também porque incorreu em clara omissão de pronúncia no que se refere designadamente à matéria de facto constante dos itens 7º, 8º, 9º, 10º, 20º e 21º da contestação da R./recorrente;

II. Além disso, e nessa mesma linha, importa igualmente clarificar e completar a resposta nitidamente “desgarrada” do ponto 5 dos factos provados, ainda que isso não signifique necessariamente “mexer” directamente naquela resposta;

III. Ora, do depoimento de BB, cujas partes relevantes vão transcritas neste recurso (para além do disposto p. ex. nas Bases XXIX, XXX, e XXXVII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 Julho, na redacção aplicável), é possível concluir, sem qualquer receio de errar, que aquelas vedações a que p. ex. o ponto nº 5 dos factos provados alude são precisamente aquelas que deviam estar colocadas no local do sinistro e suas imediações ao tempo do sinistro sub judice (o que – convenhamos – não é “coisa” pouca);

IV. De modo que, respeitando a prova produzida (e a lei aplicável, já agora), e recuperando, porque totalmente justificável, o expendido pela R. na sua contestação a este respeito, matéria esta sobre a qual a sentença nada disse, o acervo de matéria de facto provada e a considerar na decisão final deve ser acrescentado com a seguinte:

- provado que: “As vedações daquela auto-estrada A... merecem a prévia aprovação por parte do concedente (Estado Português) através dos organismos competentes.” (artigos 7º e 8º da contestação);

- provado que: “À data do sinistro as vedações que se encontravam colocadas no local do sinistro e suas imediações respeitavam o respetivo projeto e mereceram prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português, designadamente no que se refere às suas características, tais como a sua dimensão e altura, por exemplo, pois se assim não fosse a auto-estrada A... não teria aberto ao tráfego.” (artigos 9º e 10º, da contestação da R.);

V. Depois, e mais uma vez com apoio nomeadamente no depoimento acima transcrito de BB, resulta inequívoco que falta o necessário enquadramento/explicitação às respostas demasiado singelas (simplistas até) aos pontos 6 e 22 dos factos provados, respostas essas para que se sugere, por respeito à prova produzida, a seguinte alteração (nova redacção):

- provado que “A verificação regular das vedações é efectuada uma vez no início de cada ano, de acordo com o estabelecido no plano de controlo de qualidade. (ponto 6 dos factos provados);

- provado que “No dia 15.03.2014, no dia seguinte ao acidente, e na sequência de um procedimento internamente fixado pela R., foi verificado o estado de conservação das vedações, nos dois lados da auto-estrada A..., numa extensão correspondente a 1 km (500m antes e 500m depois do local do acidente), não tendo sido detectada nenhuma anomalia.” (ponto 22 dos factos provados).

VI. Por outro lado, e a não ser que se pense que isso não assume qualquer interesse, nomeadamente pela circunstância de se entender (muito erradamente, no entanto, adianta-se desde já) que a responsabilidade aqui em avaliação (da concessionária) é objectiva, sem culpa, pura e simplesmente não é possível perceber p.ex. que ilações podem ser tiradas dos “singelos” factos provados nºs. 7 e 8 dos factos provados se nem sequer se tem, por assim dizer, um “termo de comparação”/uma “unidade de medida” que permita avaliar, no caso concreto, se o “desempenho” da concessionária R. foi ou não o adequado (o legalmente adequado, acrescente-se);

VII. Ora, mais uma vez de harmonia com o depoimento de BB e bem assim do doc. nº ... junto com a contestação, concluiu-se muito facilmente que o tribunal a quo devia ter “olhado” para a prova produzida (e antes, evidentemente, para a alegação da R.) quanto aos artigos 20º e 21º da contestação nos seguintes termos:

- provado que: “A R. obrigou-se, regra geral, ou seja, em condições de normalidade de tráfego/circulação, a efectuar passagens de vigilância no mesmo local da A... com o intervalo máximo de três horas.” (artigos 20º e 21º da contestação).

Segue-se que

VIII. A conclusão que se pode tirar do argumentário resultante da sentença do T. A. F. de Braga é que, sem que se perceba porquê, esta R. foi condenada com base em duas ideias principais (ainda que não expressamente assumidas, diga-se assim), ou seja, numa ideia de ubiquidade a que supostamente estaria “obrigada” e também numa lógica (ideia) de responsabilidade objectiva que sobre si alegadamente impenderia;

IX. Com efeito, isso resulta absolutamente inequívoco de afirmações/fundamentos como p. ex. a putativa obrigação de demonstração dos “específicos meios (e quais, já agora? E/ou então com que base legal se pode “exigir”isso?) que instalou na auto-estrada para prevenir a entrada de javalis, o que não fez” ou então aqueloutra de que alegadamente “(...) se provou (...) que a remoção do(s)animal(ais) não foi efetuada a tempo de evitar o acidente ocorrido (...) sem que a Ré tivesse provado que mais não poderia fazer (...)” (e pergunta-se também se a R. sabia da presença do animal na auto-estrada para que o pudesse remover?);

X. No entanto, nenhuma dessas ideias/afirmações/fundamentos tem consagração legal, sendo que também não se conhece (e também não se vê como podia ser isso possível) qualquer “histórico” jurisprudencial que defenda, “preto no branco”, que as concessionárias devem ser omnipresentes, por um lado, e que a sua responsabilidade é objectiva, por outro;

XI. E pior ainda, salvo, evidentemente, o devido respeito, é a circunstância de se persistir de forma completamente infundada numa linha que se pode resumir, em traços gerais, na ideia errada (legalmente insustentável) de que alegadamente a R. teria de provar que não teve culpa no sinistro (e nas suas várias “variantes” mais ou menos imaginativas, como p. ex. aquela de ter de provar por onde ingressou o animal na via).

Posto isto,

XII. A sentença não valorizou devidamente (e como se impunha) a matéria de facto e particularmente aquela que a R., ora recorrente, logrou provar, ou seja, os pontos 2 a 10 e 22, bem como aqueles factos que, de acordo com a primeira parte deste recurso, devem constar do acervo a considerar na decisão, decisão essa que – insiste-se – devia ter sido norteada designadamente pelo disposto na Base LXXIII do diploma legal relevante;

XIII. Com efeito, em vez de o fazer optou por “embarcar” numa linha de argumentação “redonda” e inconsistente, argumentação essa não concreta, não concretizável e sobretudo irrazoável que, além do mais, não tem o mínimo apoio legal, mormente na legislação especial relevante (p. ex. do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, na redacção em vigor à data do sinistro);

XIV. Na verdade, quando se chama à colação para servir de fundamentação, nomeadamente aquela mencionada na antecedente conclusão IX acima, mas ainda e p. ex. que “(...) a Ré teria de demonstrar que os javalis surgiram na auto-estrada de uma forma incontrolável, por um motivo de força maior, nomeadamente através de um ato de terceiro (?!!!) que não podia impedir”, isso é o mesmo que dizer nada, sobretudo se nos lembrarmos que, p. ex., tanto a questão da vedação da(s) auto-estrada(s) (vide designadamente a alínea a) do nº 4 da Base XXIX), como aqueloutra igualmente relevante dos patrulhamentos (e a sua periodicidade – cfr. alínea f) do nº 4 e nº 5 da Base LV), têm previsão legal no citado diploma legal;

XV. De forma que não é certamente ao “sabor das conveniências argumentativas” ou da ideia (do “achismo”) que se possa ter sobre o que será eventualmente correcto e/ou justo que nos temos de movimentar em matéria de fundamentação de direito, mas é antes atendo-nos ao direito (positivo) que, no caso, é constituído nomeadamente pelo disposto no Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho;

XVI. Curiosamente, a “evolução” que tem vindo a registar aquele diploma legal, em especial, e para o que aqui interessa, a sua Base LXXIII (redacção do DL nº 109/2015, de 18 de Junho) que prevê claramente uma exclusão de responsabilidade da concessionária caso sejam observados os critérios definidos no seu nº 2, mostra-nos até que p. ex. a periodicidade dos patrulhamentos passou a obedecer a critérios “mais largos” ou “menos apertados” (uma periodicidade de 4 em 4 horas em vez de 3 em 3 horas e sem obrigatoriedade de patrulhamento durante o turno nocturno entre as 23 h e as 7 h), sem que se tenha deixado cair (leia-se: retirado do texto legal) o advérbio de modo –permanentemente (cfr. Base XLIV) – de que frequentemente se lança mão;

XVII. Ora, considerando que se trata de avaliar, neste como em qualquer outro acidente ocorrido numa auto-estrada concessionada, nomeadamente em que consistem (e qual será, por assim dizer, o respectivo conteúdo) as obrigações de segurança cuja demonstração de cumprimento lhe cabe, entende a R. que esta alteração à mencionada Base LXXIII é também claramente interpretativa e deve ser vista como um importante – decisivo mesmo – contributo para uma avaliação/interpretação necessariamente mais correcta e mais conforme à lei, o mesmo é dizer ao “preenchimento do conteúdo e dos limites” do que são as obrigações de segurança previstas no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho;

XVIII. Sucede, porém, e como, aliás, é manifesto, que a sentença não o fez, “preferindo” um raciocínio e uma linha de argumentação/fundamentação que não tem o mínimo suporte legal e que não permite sequer (por nítida falta de informação/concretização) que se possa perceber em que circunstâncias concretas (e não,aqui sim, meramente “genéricas”) poderia a R. legitimamente (sim, porque é natural que tenha essa expectativa) aspirar a ser absolvida do pedido formulado.

Dito isto,

XIX. É verdade que com o advento da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho se procedeu a uma inversão do ónus da prova (que não da ausência de culpa, mas apenas do cumprimento das obrigações de segurança) que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, embora – insista-se – sempre filiado na responsabilidade extracontratual;

XX. Contudo, e como bem se percebe do espírito e do texto da lei (dos nºs. 1 e 2 do artigo daquela lei), mas também do elemento histórico de interpretação (vide projecto de lei nº 164/X do BE), já não corresponde à verdade que com essa lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa (ou de incumprimento, ou de ilicitude, ou do que quer que seja) em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redacção do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, bem diferente e seguramente bem mais próxima daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil que não tem aqui o seu terreno de eleição;

XXI. Com efeito, e quanto à dita presunção de culpa nem tal decorre da referida lei, nem tal resulta da Base LXXIII do DL nº 248-A/99, de 6 de Julho (com as alterações subsequentes), podendo tão-só concluir-se que com a entrada em vigor da lei citada passou a impender um ónus de prova (com aquelas características) sobre as concessionárias de auto-estradas (e nada mais que isso, tal como se pode concluir do ac. RG de 23.09.2010, relatado por Amílcar Andrade). Isto para além de não se poder, de forma alguma, concluir que sempre há situações de inversão de ónus de prova se quer(quis) consagrar uma presunção legal de culpa (cfr. Cód. Civil, artigo 344º nº 1);

XXII. De outra parte, sendo verdade que a R. se obrigou a vigiar e a patrulhar a auto-estrada, assim envidando os seus melhores esforços no sentido de assegurar a circulação na auto-estrada em boas condições de segurança e comodidade, daí não decorre que essa sua obrigação implica uma omnipresença em todos os locais da sua concessão como, na realidade (ainda que não o diga de forma expressa), considerou a sentença, mormente nos locais de eclosão de acidentes ou onde possam estar a deambular animais;

XXIII. O artigo 12º nº 1 da citada lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, sendo que no caso dos autos é nítido e indiscutível que a R. satisfez o ónus que lhe competia, i. e.

, demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação e à conformidade desta com as normas em vigor e à vigilância da via no local de eclosão do sinistro nos moldes (leia-se: dentro do intervalo temporal que estava obrigar a respeitar antes da eclosão do sinistro) que lhe podiam ser exigíveis;

XXIV. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações ali instaladas eram aquelas que ali deviam estar, que à data do acidente essas vedações já tinham sido objecto da inspecção anual a que a R. estava obrigada perante o concedente e perante os utilizadores da auto-estradas, ademais de se ter concluído (como “plus”, por assim dizer), no seguimento de um procedimento interno instituído pela R./concessionária, que as ditas vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente – e a verdade é que essa prova foi claramente feita pela R./recorrente;

XXV. A não ser assim – i. e., a situarmo-nos num plano em que acaba por se colocar (mesmo que de forma pouco ou nada esclarecida) a sentença em matéria de exigência probatória (p. ex. de ter de se provar por onde o animal entrou na AE ou então provar a acção de terceiro, “hipótese” que é ainda mais curiosa no caso de um animal selvagem como é reconhecidamente o javali) -, cairíamos necessariamente – lá está outra vez – no âmbito da responsabilidade objectiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não se vê onde esteja prevista, nomeadamente na lei citada;

XXVI. É, por isso, visível que o raciocínio seguido pela sentença é nitidamente especulativo, pois que parte claramente do princípio (e sem base factual para que o possa fazer) que o animal só poderia ter ingressado na AE devido a uma qualquer anomalia/falha (na vedação?), sem considerar qualquer outra possibilidade/explicação perfeitamente plausível para a presença de animais na via (como p. ex. mercê das suas “capacidades” e “características” – tais como saltar, trepar, voar, forçar, escavar, etc. – e independentemente, portanto, da vedação e do seu bom estado). E a verdade é que essas possibilidades/explicações existem, não se podendo concluir automaticamente que o animal acedeu à via porque p. ex. as vedações apresentavam deficiências ou então que ocorreu uma qualquer anomalia, seja ela qual for;

XXVII. Por outro lado, a R. também demonstrou, sem qualquer espécie de dúvida ou reserva, que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral (e permanente, no sentido de estar sempre no terreno, embora não esteja, como é evidente, em todo o lado ao mesmo tempo) da sua missão de vigilância e patrulhamento;

XXVIII. De modo que, e não podendo a recorrente (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece pacífico e totalmente indiscutível que as obrigações a seu cargo são claramente obrigações de meios. E não, portanto, obrigações de resultado, como acaba por concluir – sem o dizer da forma clara que se lhe imporia, no entanto - a sentença do T. A. F. de Braga (e isto sim, ou seja, a natureza das obrigações da concessionária, merecia uma outra análise bem mais ponderada por parte do tribunal, o que, como se vê, não sucedeu);

XXIX. De resto, não sendo possível à recorrente evitar em absoluto que os animais ingressem na AE (cfr. p. ex. Carneiro da Frada, “Sobre a Responsabilidade das Concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas”, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 65, Setembro de 2005, pgs. 407 – 433, mas também do mesmo autor, agora com a colaboração de Diogo A. Costa Gonçalves, o mais recente “Diligência e prova de cumprimento das obrigações da concessionária em acidentes de viação ocorridos em auto-estradas”, págs. 155 – 202, integrado na publicação do Instituto Jurídico da F. D.U. C. intitulada “Responsabilidade Civil. Cinquenta Anos em Portugal, Quinze Anos no Brasil”) e, face ao que ficou provado e também ao que decorre do diploma legal que versa sobre a sua concessão, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu de forma positiva, em concreto, com todas as suas obrigações, designadamente aquelas de segurança;

XXX. Por outro lado, e ademais de se recordar que a verificação dos pressupostos/requisitos da responsabilidade extracontratual prevista na Lei nº 67/2007,de 31 de Dezembro é (obrigatória e inegavelmente) cumulativa e bem assim da constatação (legal também) que inexiste culpa da R. neste caso e muito menos que esta R. não tem de fazer prova que não teve culpa no acidente e também não tem de provar p. ex. por onde ou de que modo acedeu o animal à via (cfr., outra vez, Manuel A. Carneiro da Frada, ob. cit.), impõe-se a conclusão e a decisão de que falha inegavelmente neste caso também o requisito da ilicitude (dado que não se apurou – bem pelo contrário, aliás – nenhuma acção ou omissão da R. que tivesse violado “(...) disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares (...)” ou que tivesse infringido “(...)regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado (...)”), razão pela qual falha inevitavelmente qualquer possibilidade de à R. poder ser assacada a responsabilidade pela eclosão do sinistro dos autos;

XXXI. Tudo visto, a sentença violou, salvo o devido respeito, artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, mas igualmente o que se dispõe na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho, na redacção aplicável, os artigos 342º, 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda os artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, e 31 de Dezembro), razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra douta decisão que absolva a recorrente do pedido formulado pelo A..

Termos em que se deve dar total provimento ao presente recurso e respectivas conclusões, revogando-se a douta decisão de que se recorre, substituindo-se por uma outra que julgue totalmente improcedente a presente acção com base nos argumentos expendidos nesta peça processual, bem como absolva a recorrente do pedido, tudo com as necessárias consequências legais e como é de inteira justiça.»

1.6. O Autor contra-alegou, concluindo a final:

«1. A douta sentença não é merecedora de qualquer censura ou reparo, na medida em que traduz a verdade material, interpretando e aplicando de modo claro e idóneo o direito.

2. O Tribunal “a quo” decidiu e bem, de acordo com a prova efetivamente produzida que no local do sinistro existe uma vedação com as características referidas no item 5º dos factos provados.

3. As vedações foram alegadamente inspecionadas no início do ano de 2014, tal como o Tribunal deu como provado, dado que tendo a autoestrada A... sido inaugurada em Julho de 2007, se existe uma vistoria anual, a mesma podia e devia ocorrer nesse mês de cada um dos anos subsequentes.

4. No entanto, seja qual for a data da alegada inspeção anual, quando ocorreu o acidente não sabemos, porque a recorrente não o demonstrou, se as vedações eram ou não as que deviam estar lá instaladas,

5. Assim como não provou se estavam ou não nas devidas condições, ou seja, se estavam intactas e não permitiam o atravessamento de animais para as faixas de rodagem.

6. A única coisa que resulta do depoimento da testemunha BB é que no momento da construção da autoestrada, as vedações terão sido efetuadas de acordo com o projeto, e que nesse momento, presumimos nós, estariam nas devidas condições.

7. Relativamente às condições no momento da eclosão do sinistro, contrariamente ao que pretende a recorrente, nenhuma prova foi efetuada sobre as condições das vedações, sendo apenas possível afirmar, com algum grau de certeza, que um funcionário da recorrente, procedeu à inspeção das vedações num raio de 500 metros sobre o local onde se verificou o sinistro, e que não reportou a existência de qualquer anomalia.

8. No momento anterior à verificação do sinistro em discussão nos presentes autos nenhuma inspeção ou verificação foi efetuada pela recorrida pelo que ninguém pode confirmar as condições em que estava a vedação.

9. Perante um sinistro com 5 javalis na via, dos quais 3 ficaram mortos no local e que provocaram dois sinistros, a recorrente refere que nós até fizemos mais que a nossa obrigação legal de fazer uma vistoria anual à vedação,

10. Não tendo nenhuma obrigação, seja perante o Estado ou utilizadores de inspecionar as vedações na sequência de sinistros com animais, não importando, portanto, aquilatar as causas de tais sinistros.

11. Quanto à questão do patrulhamento, o Tribunal só podia dar como provada a matéria que considerou relevante qual seja a da recorrente ser obrigada a efetuar os patrulhamentos,

12. Que os faz durante todo o ano, 24 horas por dia, e que no dia do sinistro, entre as 21:20 e as 21:37 horas, um colaborador da recorrente passou pelo local onde eclodiu o sinistro e não detetou nenhum animal nas imediações do local.

13. O patrulhamento que foi efetuado pela recorrente, mesmo que obedeça aos intervalos previstos, tem limitações naturais, como seja o facto de o local do sinistro não ter iluminação e de ter sido efetuado sem qualquer luz diurna.

14. Tal facto tem bastante relevância desde logo no alcance limitado dos faróis do veículo da recorrente para vislumbrar objetos ou animais na via, e também porque impede totalmente que se possa aquilatar de qualquer anormalidade que exista e possa ser percecionada ao nível das vedações.

15. A realidade é que 5 javalis passaram a circular numa via pública que é paga a peso de ouro, onde é proibida a circulação de animais, provocaram acidentes e a recorrente ainda hoje não sabe ou não lhe interessa revelar a causa para a eclosão de tal acidente.

16. O recorrido entende que a matéria de facto foi devida e rigorosamente decidida pelo Tribunal “a quo” pelo que não deve ser objeto de qualquer alteração, nomeadamente nos preciosismos requeridos pela recorrente.

17. No seu entender, a recorrente nada mais podia fazer para evitar a produção de tal sinistro dado que tinha as vedações em perfeitas condições (o que não logrou provar), assim como fez os patrulhamentos que lhe eram exigidos.

18. O recorrido discorda totalmente de tal posição formalista ou legalista, ou seja, de ter de cumprir apenas os requisitos mínimos dos contratos de concessão e de facto alerta para uma situação que decorreu do acidente.

19. Todas as testemunhas arroladas pela recorrente foram perentórias em identificar a autoestrada A... como uma das vias com maior possibilidade da existência de animais, dado que se insere e prolonga por largos quilómetros de monte, assim como o local do sinistro como um dos pontos em que há especial incidência de situações do género, juntamente com uma zona perto de ....

20. Ora, a recorrente não alegou, demonstrou e provou que, sendo uma zona de potencial presença de animais, dispunha de sinalização vertical a alertar os seus utilizadores para a eventual presença de animais na via ou nas suas redondezas, nem que fez constar tal informação dos painéis eletrónicos que estão instalados ao longo do seu trajeto.

21. Esta situação demonstra uma falta grave de segurança da via, a qual é única e exclusivamente imputável a uma omissão da recorrente,

22. Motivo pelo qual, na nossa modesta opinião, também por este facto a recorrente não demonstrou ter efetuado todas as diligências necessárias e úteis para evitar a eclosão do sinistro reportado nestes autos.

23. O recorrido regista o facto de o recorrente basear o seu recurso quase só em meras posições doutrinais, dado que a Jurisprudência é unânime em não lhe conferir qualquer respaldo para as suas teorias.

24. As sentenças proferidas pelos nossos Tribunais não admitem é a defesa generalista das concessionárias em afirmar que cumpriram com a instalação das vedações e fizeram patrulhamento, pelo que mais nada podem fazer.

25. No caso de atravessamento de animais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança impende sobre a concessionária, o qual só será afastado se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é imputável.

26. Contrariamente ao defendido pela recorrente e a sua doutrina, existe uma verdadeira presunção de culpa prevista no artigo 493º, n.º 1 do Código Civil, presunção que a recorrente não conseguiu afastar, bem pelo contrário.

27. Nos termos conjugados do artigo 12º, n.º 1 alínea b) da Lei n. 24/2007 e do artigo 350º do Código Civil é sobre a recorrente que impende o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo que se ela não demonstrar qual a efetiva causa para o sinistro, tal questão terá de ser resolvida a favor do recorrido.

Tal conclusão está amplamente plasmada no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 30 de Novembro de 2017 (processo 00951/14.5BEBRG), em que foi Relator Frederico Branco, disponível in www.dgsi.pt, pela extensa jurisprudência que refere quanto a esta matéria, cujo sumário se transcreve:

1 – Como tem vindo recorrente e uniformemente a ser decidido pelos tribunais, mormente a partir da publicação da Lei nº 24/2007, nas situações de embate de veículos com animais nas autoestradas, a exclusão da obrigação de indemnizar os lesados pelas concessionárias sempre pressuporia a demonstração que os animais haviam surgido na autoestrada de forma inesperada e incontornável, nomeadamente através da intervenção de terceiro.

2 - Não sendo conhecida a efetiva razão determinante da inusitada permanência dos animais na faixa de rodagem, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária, que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, conjugado com o n.º 1 do artigo 350º do Código Civil.

3 - O lesado por acidente de viação tem direito a ser indemnizado, incluindo por danos sofridos no veículo, mesmo que não seja o seu proprietário, verificados que estejam os demais requisitos da responsabilidade civil.

28. A sentença recorrida não violou qualquer norma jurídica nomeadamente aquelas que são invocadas pela recorrente.

TERMOS EM QUE, deve o recurso apresentado ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta Sentença recorrida nos seus precisos termos, assim se fazendo inteira e sã

J U S T I Ç A!»

A Ré contra-alegou, mas não apresentou conclusões.»

1.7. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, sustentando a improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida.

1.8. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

*

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber:

a- se a dita sentença padece de erro quanto ao julgamento da matéria de facto nela realizado pela 1ª instância em relação: (i) à facticidade julgada provada nos pontos 6.º e 22.º que devia incluir outra matéria; (ii) por não ter julgado como provada a matéria dos pontos 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 20.º e 21.º da contestação, factualidade que carece de ser aditada aos factos assentes.

b- se a sentença incorreu em erro de julgamento de direito ao não absolver a Apelante de todos os pedidos, decorrente da violação do artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, do que se dispõe na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de julho, na redação aplicável, dos artigos 342º, 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda dos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, e 31 de dezembro).

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III. FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:

«1. A Ré é concessionária dos lanços de autoestrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal, designada Concessão Norte, incluindo a autoestrada A... e o lanço ....

- Facto não controvertido, Bases da Concessão publicada pelo DL 248-A/99 e alterada pelo DL 44-E/2010.

2. Em 2014, os colaboradores da Ré fizeram patrulhamentos, em regime de turnos, durante as 24 horas de cada dia e em todos os dias de cada ano.

3. Esses patrulhamentos são realizados por um colaborador que circula na via numa viatura e procede à inspeção visual dos vários elementos da via e bermas.

4. A Ré possui um centro de controlo de tráfego, através do qual é feita a gestão da sua operação, concretamente recebendo informações sobre incidentes na autoestrada e procedendo aos contactos necessários para os colaboradores dos patrulhamentos se dirigirem aos locais dos incidentes.

5. O troço da autoestrada ... é ladeada por vedação, a qual ao km 60,100, tem a altura de um metro e quarenta, acrescida de arame farpado nos seus topos inferior e superior (mais 10 cm) e a largura dos quadrados é pequena na parte inferior e vai aumentando conforme sobe a vedação.

6. A verificação regular das vedações é efetuada uma vez no início de cada ano.

7. No dia 11.03.2014, o colaborador da Ré, efetuou o patrulhamento da via, passando pelo km 60,100 entre as 21.20 e as 21.37 horas.

- Cfr. doc. ... junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

8. Aquando dessa passagem o colaborador da Ré não detetou, naquele local, a presença de qualquer animal na via.

9. Até às 23.00 horas do dia 11.03.2014, não tinha sido recebida na central de comunicações da Ré a informação de existência de qualquer animal na via.

10. No dia 11.03.2014, pelas 23.00 horas, circulava o veículo automóvel de matrícula ..-IF-.. na autoestrada A..., no sentido ..., sendo tripulado pelo Autor.

11. O Autor conduzia a uma velocidade moderada, na ordem dos 100 Km.

12. O Autor conduzia pela faixa da direita da faixa de rodagem, atento o seu sentido de marcha.

13. O piso estava seco.

14. Por volta do Km 60,100 surgiu, de uma forma inesperada e repentina, vários javalis.

15. O Autor tentou travar, mas não conseguiu evitar o embate nos javalis.

16. A viatura ficou imobilizada, necessitando de reboque para a remoção do local.

17. A viatura sofreu danos na parte frontal do veículo.

18. Ficaram 3 javalis mortos na via.

- Prova testemunhal e cfr. doc. ... junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

19. Não havia iluminação no local do acidente.

20. A GNR deslocou-se ao local e lavrou auto de ocorrência, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

- Cfr. doc. ... junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

21. A patrulha da Ré deslocou-se ao local.

22. No dia 15.03.2014, no dia seguinte ao acidente, foi verificado o estado de conservação das vedações, nos dois lados da autoestrada A..., numa extensão correspondente a 1 Km (500m antes e 500m depois do local do acidente), não tendo sido detetada nenhuma anomalia.

23. O veículo automóvel demorou cerca de 10 dias a ser reparado.

24. O Autor ficou traumatizado com a ocorrência do acidente, ficando com receio na condução, principalmente à noite.

25. O Autor despendeu o valor de € 3.199,65 euros, referente à reparação da viatura.

- Cfr. docs. ... e ... juntos com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, conjugado com a prova testemunhal.

26. A Autora despendeu a quantia de € 70,00 euros na obtenção da certidão da participação do acidente de viação.

– Cfr. doc. ... junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

27. A cerca de 4 Km do local do acidente existe a saída de ....

III.2. Factos não provados:

Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, que revelem interesse para a boa decisão da causa.»

3.2.A Senhora Juíza de Direito a quo adiantou, para justificar o julgamento referido em 3.1., esta motivação:

«A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos juntos aos autos, conforme referido em alguns pontos do probatório e também da posição assumida pelas partes, na parte dos factos alegados não impugnados e corroborados pelos documentos juntos, e bem assim, da prova testemunhal produzida em sede de audiência final que foi apreciada livremente e também com o recurso às regras da experiência comum [artigos 362.º e ss. e 396.º do CC e 607.º, n.º 5 do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA], designadamente, pelas testemunhas CC, DD, EE, (arroladas pelo Autor), FF, GG, HH e BB (arroladas pela Ré).

Todas as testemunhas (mesmo as testemunhas CC e DD, esposa e filho do Autor, respetivamente), depuseram de forma credível e séria, tendo demonstrado conhecimento direto sobre os factos sobre os quais depuseram, o que levou este Tribunal a valorar as suas versões sobre os acontecimentos que carrearam, através dos seus depoimentos, para estes autos.

Nesta medida, foram valorados os depoimentos que incidiram sobre circunstâncias que a testemunha presenciou e ponderados os depoimentos indiretos que, através da restante prova produzida, resultaram convencer o tribunal.

Nesta senda:

A matéria factual inserta nos pontos 2. a 9., 21., 22. e 27. dos factos provados resultou da conjugação dos depoimentos de FF, operador da central de controlo de tráfego da A..., SA, desde 1999, GG, à data do sinistro oficial de assistência e vigilância, funcionário da A..., SA desde 2004, HH, oficial de manutenção civil na A..., SA, há cerca de 22 anos e BB, Gestor Operacional na A..., SA desde 2000, que depuseram de forma convicta, serena e objetiva, revelando elementos que permitiram ao Tribunal compreender o sistema de vigilância e fiscalização da autoestrada e, concretamente, as diligências tomadas no dia do acidente. Foram unânimes em referir que a 4 km do local do acidente há a saída de ....

A conjugação destes depoimentos, foi suficiente para que o Tribunal considerasse provada a factualidade quanto ao local do acidente, as medidas de segurança implementadas e à atividade de patrulhamento da Ré, em geral e no dia do acidente.

De forma congruente, FF, descreveu as suas funções no centro de controlo de tráfego, logrando esclarecer o sistema implantado na A..., SA a título de deteção, comunicação e resolução de incidentes na via. Relatou, de forma concretizada, o sistema de registo implementado, explicando ao Tribunal de forma adequada como se processa o registo integral que é feito quanto à vigilância e fiscalização das concretas ocorrências na via. Neste sentido confirmou, em concordância com os elementos documentais, a inexistência de registo da deteção de objeto na via ou alertas e comunicações a esse respeito em momento anterior ao sinistro dos autos. Revelou que tomou conhecimento do sinistro em causa pela Brigada de Trânsito da GNR. Afirmou que acionou a patrulha mais perto do local do acidente para se deslocar ao local.

GG descreveu de forma concretizada, espontânea e objetiva quer o patrulhamento que realizou nesse dia e a ausência de ocorrências em momento anterior ao sinistro. Confirmou o registo junto como doc. ... da contestação.

A testemunha HH depôs de forma segura e objetiva, revelando pormenorizadamente as tarefas por si realizadas (normalmente no dia seguinte ao sinistro) no que à verificação das vedações concerne. Notou ter sido chamado, na sequência do sinistro, para proceder à inspeção das vedações numa área de 500 metros para a frente e 500 metros para trás do km 60,100, nos dois sentidos. Disse que a inspeção às vedações são feitas uma vez por ano. Descreveu as vedações, as inspeções realizadas à mesma e registou a inexistência de quaisquer danos nas mesmas, de forma que pela sua naturalidade logrou convencer o Tribunal.

BB, Gestor Operacional, funcionário da A..., SA desde 2000, descreveu as diferentes vedações existentes na autoestrada, assim como, os procedimentos adotados pela A..., SA no tocante à vigilância e fiscalização da autoestrada.

Os factos provados 10. a 19., 23. a 26., resultaram dos depoimentos das testemunhas CC e DD (que estavam no veículo automóvel com o Autor) que explicaram como ocorreu o acidente. Ambos foram perentórios em afirmar que os javalis (cerca de 5) apareceram de repente na faixa de rodagem e que o Autor tentou travar, mas não conseguiu evitar o embate e ficaram 3 javalis mortos na estrada. Mais afirmaram que a viatura ficou imobilizada e teve de ser rebocada. Afirmaram que a parte da frente da viatura ficou danificada e que demorou cerca de 10 dias a ser reparada, tendo um amigo emprestado um veículo para o Autor se deslocar. Descreveram o local do acidente, concretamente que não havia iluminação e que o piso se encontrava seco.

Estas duas testemunhas, apesar de serem a esposa e o filho do Autor, depuseram com serenidade e coerência sobre os factos que presenciaram, descrevendo de modo consentâneo a forma como ocorreu o acidente, o que logrou convencer o Tribunal da sua veracidade.

A matéria factual inserta em 17., 23. e 25., resultou, no essencial do depoimento da testemunha EE, funcionário da “...”, que confirmou a fatura junta aos autos, nomeadamente os danos do veículo (porque foi o orçamentista) e sua reparação, assim como o pagamento da mesma. Esta testemunha mereceu a credibilidade deste Tribunal pois demonstrou conhecimento dos factos e foi convicto no que afirmou.»

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III.B. DE DIREITO

b.1.Do erro de julgamento sobre a matéria de facto

3.3. A Apelante impetra à sentença recorrida erro de julgamento sobre a matéria de facto por considerar que a decisão proferida a esse respeito fica claramente aquém, quer do ponto até onde deveria ter ido, quer da prova que os autos revelam.

Nesse pressuposto, sustenta que a matéria dada como assente nos pontos 6 e 22, peca por escassez em face da prova produzida, pelo que, se impõe a sua modificação.

Assim, em relação ao ponto 6, propõe o seguinte aditamento: « de acordo com o estabelecido no plano de controlo de qualidade». E em relação ao ponto 22 pretende que se adite: « e na sequência de um procedimento internamente fixado pela R.».

Desta forma, os pontos 6 e 22 do elenco dos factos assentes deveriam passar a figurar com a seguinte redação:

6. “A verificação regular das vedações é efetuada uma vez no início de cada ano, de acordo com o estabelecido no plano de controlo de qualidade.”

22. “No dia 15.03.2014, no dia seguinte ao acidente, e na sequência de um procedimento internamente fixado pela R., foi verificado o estado de conservação das vedações, nos dois lados da autoestrada A..., numa extensão correspondente a 1 km (500m antes e 500m depois do local do acidente), não tendo sido detetada nenhuma anomalia.”.,

Ademais, considera que a sentença recorrida incorreu em clara omissão de pronúncia no que se refere à matéria de facto constante dos itens 7º, 8º, 9º, 10º, 20º e 21º da contestação, propondo o aditamento dessa matéria, nos seguintes termos:

- “As vedações daquela autoestrada A... merecem a prévia aprovação por parte do concedente (Estado Português) através dos organismos competentes.” (artigos 7º e 8º da contestação);

- “À data do sinistro as vedações que se encontravam colocadas no local do sinistro e suas imediações respeitavam o respetivo projeto e mereceram prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português, designadamente no que se refere às suas características, tais como a sua dimensão e altura, por exemplo, pois se assim não fosse a

auto-estrada A... não teria aberto ao tráfego.” (artigos 9º e 10º, da contestação da R.);

- “A R. obrigou-se, regra geral, ou seja, em condições de normalidade de tráfego/circulação, a efectuar passagens de vigilância no mesmo local da A... com o intervalo máximo de três horas.” (artigos 20º e 21º da contestação)

Além disso, sustenta que se impõe clarificar e completar a resposta nitidamente “desgarrada” do ponto 5 dos factos provados, ainda que isso não signifique necessariamente “mexer” diretamente naquela resposta.

Vejamos.

O direito à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consagrado no artigo 640.º do CPC, não subsiste a se mas antes tem caráter instrumental face à decisão de mérito. Na verdade, se «ela visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados, ela tem, em última instância, um objetivo bem marcado. Possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada ou não provada, para que, face à eventual nova realidade a que se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. Isto é, que o enquadramento jurídico dos factos tidos por provados ou não provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada.

Assim, se por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for irrelevante ou insuficiente para a solução da questão de direito e para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois nesse caso mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo factual anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente destituído de eficácia, por não interferir com a solução de direito encontrada e com a decisão tomada.

Por isso, nestes casos de irrelevância ou insuficiência jurídica, a impugnação da matéria de facto não deve ser conhecida sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (vide Ac. desta Relação de 12.6.2012, Proc.4541/08.3TBLRA)»- cfr. Ac. do TRC, de 13/09/2022, processo n.º 3713/16.1T8LRA.C3.

Significa tal que por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processuais, o tribunal ad quem deve abster-se de reapreciar a matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação forem objetivamente insuscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às várias soluções plausíveis de direito, assumirem qualquer relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual diletante ou gratuita, uma vez que se sabe, à priori, ser inconsequente- cfr. Ac. do TCAN, de 28/02/2020, processo n.º 00277/07.0BEMDL, por nós relatado.

O princípio da limitação dos atos consagrado no art.º 130º do CPC, deve ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto quando a análise da situação concreta evidenciar, ponderando todas as soluções plausíveis da questão de direito que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projeta na decisão de mérito a proferir- cfr. neste sentido, Acs. STJ de 17/05/2017, Proc. 4111/13.4TBBRG; RG. de 18/12/2017, Proc. 730/16.5T8GMR.G1; de 18/12/2017, Proc. 3892/16.8TBRG.G1; de 09/04/2015, Proc. 4649/11-8TBBRG.G1; RP. de 07/05/2012, Proc. 2317/09.0TBVLG.P1; RC. de 24/02/2012, Proc. 219/10.6T2VGS.C1; 27/05/2014, Proc.104/12.0T2AVR.

C1, todos in base de dados da DGSI.

In casu, ponderada, quer a alteração pretendida da matéria de facto que consta dos pontos 6 e 22 do elenco dos factos assentes, quer o aditamento da facticidade alegada nos pontos 7, 8, 9, 10, 21 e 21 da contestação, é notório que a mesma é insuscetível de, perante as circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância, importância ou suficiência jurídica para a solução de direito e mérito do recurso.

Prima facie, veja-se que as alterações aos pontos 6 e 22 dos factos assentes mais não são do que meros preciosismos sem conteúdo com relevância para influir no mérito da decisão a proferir segundo as várias soluções de direito plausíveis.

Secundo, o aditamento à matéria assente da facticidade alegada nos pontos 7,8,9,10, 20 e 21 da contestação- (i) “As vedações daquela autoestrada A... merecem a prévia aprovação por parte do concedente (Estado Português) através dos organismos competentes.” (artigos 7º e 8º da contestação); (ii) “À data do sinistro as vedações que se encontravam colocadas no local do sinistro e suas imediações respeitavam o respetivo projeto e mereceram prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português, designadamente no que se refere às suas características, tais como a sua dimensão e altura, por exemplo, pois se assim não fosse a autoestrada A... não teria aberto ao tráfego.” (artigos 9º e 10º, da contestação da R.);(iii) “A R. obrigou-se, regra geral, ou seja, em condições de normalidade de tráfego/circulação, a efetuar passagens de vigilância no mesmo local da A... com o intervalo máximo de três horas.” (artigos 20º e 21º da contestação)»- é inócua quer de de per se, quer quando conjugada com os demais factos provados, para alterar a decisão da causa, uma vez que não permite ilidir a presunção de culpa de incumprimento das obrigações de segurança que impediam sobre a Ré concessionária relativamente ao acidente de viação ocorrido na A..., em virtude do atravessamento de javalis, conquanto: (i) não permite concluir pela responsabilidade do condutor na eclosão do acidente; (ii) não permite apurar as concretas circunstâncias que estiveram na origem da presença dos javalis em plena A...; (iii) não permite aferir do cumprimento da obrigação da concessionária de assegurar das condições de circulação em segurança- em igual sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 19/06/2020, processo n.º 01194/14.3BEBRG.

A igual conclusão chega também o Ministério Público, lendo-se no parecer que emitiu que « cotejadas as alegações de recurso, resulta que os pontos da matéria de facto, invocadas pelo recorrente, pouco ou nada afetam a sentença sob recurso.

Os concretos factos que o Recorrente pretende que sejam dados como provados, importam apenas para aferir se o mesmo cumpriu os deveres do concessionário com o concedente, previstos na Base LV nº3 al.f) e nº4 do Dec-Lei nº 284-A/99, de 6 de Junho, mas não afastam a disciplina da n.º 1 do artigo 12.º, da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho (que define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares).

De facto, da leitura do argumentário recursivo, resulta que a recorrente entende que não pode ser condenada em responsabilidade civil extracontratual por, na sua versão, ter cumprido os deveres do contrato de concessão.

Mas como adiante explanaremos, tal entendimento não é correto.

A sentença recorrida, ciente da disciplina legal a aplicar no caso concreto, decidiu, e bem, quanto aos factos não provados:

Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, que revelem interesse para a boa decisão da causa.

Face ao exposto, entendemos que os factos que a recorrente pretende ver dado como provados, ou melhor dizendo acrescentados, são irrelevantes para a boa decisão da causa, não se verificando qualquer erro de julgamento quanto à matéria de facto, por omissão.»

Termos em que improcedem os invocados erros de julgamento sobre a matéria de facto, mantendo-se invicta a decisão recorrida.

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b.2. Do erro de julgamento sobre o mérito: da violação do artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, do que se dispõe na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de julho, na redação aplicável, dos artigos 342º, 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda dos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, e 31 de Dezembro).

3.4. A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a ação que o Autor moveu contra a Ré, tendo em vista ser indemnizado dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência do acidente de viação ocorrido no dia 11/03/2014, pelas 23h10, na autoestrada A..., no sentido ..., quando conduzia o veículo de matrícula ..-IF-.., e ao km 60,100 foi surpreendido pelo aparecimento de forma inesperada e repentina, de vários javalis, contra os quais não conseguiu evitar embater, não obstante ter travado o veículo que conduzia.

O Tribunal a quo enquadrou a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos reclamada na ação no âmbito da Lei 67/2007, de 31/12, e tendo em conta estar-se perante um acidente de viação ocorrido numa autoestrada por força do atravessamento de animais, convocou e aplicou o regime constante da Lei 24/07, de 18/07, tendo concluído pela verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, razão pela qual, nessa conformidade, condenou a Ré Ascendi Norte, A..., SA a pagar ao Autor a quantia global de € 3.369,65 euros, a título de danos patrimoniais, assim como a pagar-lhe a quantia de € 150,00 euros, a título de danos não patrimoniais, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento, absolvendo-a quanto ao demais peticionado.

Lê-se na sentença recorrida, designadamente, que:

« A Ré tem a concessão da autoestrada onde se deu o acidente, cabendo-lhe assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e de comodidade para os utentes, a circulação ininterrupta na Autoestrada, e o dever de vigilância das condições de circulação, no que respeita à sua fiscalização e à prevenção de acidentes.

Nos termos do Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de julho (que atribui a concessão da conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal – Concessão Norte), a Concessionária deverá manter as Autoestradas em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam

cabal e permanentemente o fim a que se destinam – cfr. Base XLIV e será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas Autoestradas. A Concessionária deverá estudar e implementar os mecanismos necessários para garantir a monitorização do tráfego, a deteção de acidentes e a consequente e sistemática informação de alerta ao utente, no âmbito da rede concessionada, em articulação com as ações a levar a cabo na restante rede nacional – cf. Base LVII e a Concessionária é obrigada a assegurar a assistência aos utentes das Autoestradas, nela se incluindo a vigilância das condições de circulação, nomeadamente no que respeita à fiscalização e à prevenção do acidente – cf. Base LVIII.

Resulta do probatório que a autoestrada A... era e é patrulhada diariamente, todos os dias do ano, pela aqui Ré, durante as 24 horas de cada dia. No dia do acidente, os patrulhamentos foram e estavam a ser realizados, sendo que os colaboradores da Ré passaram no local do acidente não tendo sido detetada, naquele local, a presença de qualquer (quaisquer) animal(ais). A saída de ... dista cerca de 4 Km do local onde ocorreu o sinistro. A Ré não recebeu qualquer contacto, por parte de condutores ou da própria Brigada de Trânsito da GNR, relativa à existência de qualquer irregularidade na via e até à data e hora do acidente, não foi localizado ou recolhido na via qualquer animal, fosse de que espécie fosse.

A verificação das vedações é efetuada uma vez no início de cada ano. No dia a seguir ao do acidente, em momento posterior à ocorrência do mesmo, foi verificado o estado de conservação das vedações, nos dois lados na autoestrada A..., numa extensão correspondente a 1 Km (500 mt antes e 500 mt depois do local do acidente), não tendo sido detetada nenhuma anomalia. A vedação existente no local tem a altura de um metro e quarenta, acrescido de dez centímetros de arame farpado em cima e em baixo e a largura dos quadrados é pequena na parte inferior e vai aumentando conforme sobe a vedação (em altura).

Ora, cremos que não se afigura suficiente para garantia das condições de segurança da circulação na via, verificar o estado de conservação das vedações, nos dois lados na autoestrada A..., numa extensão correspondente a 1 Km (500 m antes e 500 m depois do local do acidente), uma vez que, os animais poderiam ter entrado para lá dessa extensão de vedação e terem caminhado até ao local do acidente, considerando que a saída de ... estava a cerca de 4 Km daquele local, não havendo vedações nas saídas. Acresce que, tendo o acidente ocorrido em março e a verificação anual das vedações acontecer no início do ano, nada nos garante que a extensão de vedação, que não foi verificada no dia do sinistro, estivesse em boas condições.

Como se disse, incumbia à Ré manter as faixas de circulação desimpedidas, detetar e remover os javalis que se encontravam na faixa de rodagem por onde o veículo automóvel do Autor seguia, uma vez que, objetivamente, era fonte de perigo para as condições de circulação e eram suscetíveis de causar danos nos veículos e seus ocupantes.

Considerando que tal não foi feito, a Ré incumpriu os referidos deveres, o que importa a existência de um ilícito – cf. artigo 9.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entes públicos, aprovado pela Lei n.º 67/20007, de 31 de dezembro.

Importa, também, chamar à colação o n.º 1 do artigo 12.º, da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho (que define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares) que estabelece que o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança recai sobre a

concessionária, sempre e quando o acidente tenha tido como causa alguma das situações ali enumeradas.

O referido normativo legal, preceitua o seguinte: «Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respetiva causa diga respeito a: a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais». O n.º 2 do referido artigo dispõe que «Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança». Por sua vez, o n.º 3 do mesmo preceito legal determina que «São excluídos do número anterior os casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra».

Este preceito impõe às concessionárias de autoestradas o dever de ilidir a presunção de culpa que sobre as mesmas impende quando for possível afirmar que, por violação de obrigações de segurança, ocorreu acidente rodoviário despoletado, nomeadamente, por objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem, bem como o atravessamento de animais.

Neste caso, há uma inversão das regras relativas ao ónus da prova previstas no artigo 342.º do Código Civil, incumbindo ao Autor/lesado o ónus de alegar e provar os factos que servem de base à presunção legal de culpa, não tendo que provar a culpa do réu, antes incumbindo a este o ónus de elisão da aludida presunção, isto é, a prova de que não teve qualquer culpa no acidente que provocou os danos, assim como de que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias, adequadas a evitar o acidente, o qual se deveu antes a caso fortuito ou de força maior.

A Ré demonstrou que vigia regularmente a autoestrada, que no dia do acidente o vigilante de serviço passou pelo local do acidente sem detetar qualquer anomalia ou animal, e que a rede inspecionada não apresentava qualquer anomalia, todavia, tal não é suficiente para ilidir a presunção de incumprimento que recai sobre a Ré, por força do artigo 12.º, n.º 1, da Lei 24/2007, de 18 de julho.

Com efeito, competia à Ré a demonstração dos específicos meios que instalou na auto-estrada para prevenir a entrada dos javalis, o que não fez. O que ficou demonstrado, para aferir do cumprimento do dever de diligência, é insuficiente face aos contornos da situação em que se verificou o acidente. Entende-se, por isso, que a Ré não provou que foi diligente. O que se provou é que a remoção do(s) animal(ais) não foi efetuada a tempo de evitar o acidente ocorrido com o veículo do Autor, sem que a Ré tivesse provado que mais não poderia fazer.

Decorre, ainda, da jurisprudência constante dos Tribunais Superiores, que a Ré teria que demonstrar que os javalis surgiram na autoestrada de uma forma incontrolável, por um motivo de força maior, nomeadamente através de um ato de terceiro que não podia impedir.

No caso em apreço, não se sabe de onde vieram os javalis, sendo certo que os mesmos surgiram na faixa de rodagem da autoestrada pela qual seguia o Autor, quando tal não deveria ter acontecido.

Portanto, enquanto não for conhecida a efetiva razão do sucedido (do inusitado atravessamento dos animais na faixa de rodagem), é a favor do lesado/utente, e não da concessionária, que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, conjugado com o n.º 1 do artigo 350.º do Código Civil – acórdão do TRP, de 04.07.2013, processo n.º 3238/11.1T13MR.P1 e acórdão do TCA Norte, de 19.11.2015, processo n.º 00217/13.813EMDL.

Importa salientar que o Tribunal Constitucional já se pronunciou pela não inconstitucionalidade da norma constante do artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, “na acepção segundo a qual em caso de acidente rodoviário em auto-estradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento”. – Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 596/2009 e 626/2009.

Denota-se, assim, que houve uma falta de funcionamento do nível de serviço que a Ré se encontra obrigada a prestar, sem que se possa imputar a um funcionário em concreto. Nestes casos, há que efetuar a comparação com os padrões de atuação que se devem esperar daquele serviço a funcionar normalmente, isto é, com o nível de funcionamento que, com razoabilidade, se pode reclamar dele e, no caso, como se viu, não ficou provado que a Ré tivesse atuado de acordo com esse grau de exigência.

Por outro lado, não ficou provado qualquer comportamento adotado pelo condutor do veículo com a virtualidade de isentar – total ou parcialmente – a obrigação de indemnizar, pois, atentas as circunstâncias fáticas dadas como provadas, nenhuma outra conduta lhe era exigível (artigo 570.º, n.º 2 do CC).

O Autor logrou provar os factos que servem de base à presunção de culpa da Ré. Por sua vez, a Ré não conseguiu provar que não teve culpa no acontecimento.

Encontra-se, então, verificado o pressuposto da culpa – artigo 10.º da Lei 67/20007, de 31 de dezembro e artigo 12.º, n.º 1, da Lei 24/2007, de 18 de julho.»

A Apelante considera que a sentença assim proferida deve ser revogada, e substituída por uma outra que julgue totalmente improcedente a ação movida pela Autora, aqui Apelada, e que a absolva do pedido, uma vez que a sentença sob sindicância violou o disposto no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, o disposto na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de julho, na redação aplicável, o disposto nos artigos 342º, 483º e 487º nº 2 do C. C. e ainda o disposto nos artigos 7º, 9º e 10º do RRCEEP (Decreto-Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro).

Sustenta, para o efeito, que, sem que se perceba porquê, foi condenada com base em duas ideias principais, ainda que não expressamente assumidas, que se reconduzem a uma ideia de ubiquidade a que supostamente estaria “obrigada” e também numa lógica (ideia) de responsabilidade objetiva que sobre si alegadamente impenderia, quando se desconhece qualquer “histórico” jurisprudencial que defenda, “preto no branco”, que as concessionárias

devem ser omnipresentes, por um lado, e que a sua responsabilidade é objetiva, por outro- vide conclusões VII a XI.

Na sua perspetiva, a sentença recorrida não valorizou devidamente a matéria de facto dos pontos 2 a 10 e 22, bem como os demais factos cujo aditamento requereu, e considera que essa decisão devia antes ter sido norteada designadamente pelo disposto na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de julho, na redação em vigor à data do sinistro, ao invés de ter embarcado numa linha de argumentação “redonda”, inconsistente e irrazoável, ou de “achismos” como quando se afirma, p.ex. que «“(...) a Ré teria de demonstrar que os javalis surgiram na autoestrada de uma forma incontrolável, por um motivo de força maior, nomeadamente através de um ato de terceiro (?!!!) que não podia impedir”- vide conclusões XII a XV.

Ademais, clama que a “evolução” que tem vindo a registar aquele diploma legal, em especial, a sua Base LXXIII (redação do DL nº 109/2015, de 18 de Junho) que a seu ver prevê claramente uma exclusão de responsabilidade da concessionária caso sejam observados os critérios definidos no seu nº 2, ao prever que a periodicidade dos patrulhamentos passou a obedecer a critérios “mais largos” ou “menos apertados” (uma periodicidade de 4 em 4 horas em vez de 3 em 3 horas e sem obrigatoriedade de patrulhamento durante o turno noturno entre as 23 h e as 7 h), traduz um importante contributo para uma avaliação/interpretação necessariamente mais correta em relação ao “preenchimento do conteúdo e dos limites” do que são as obrigações de segurança previstas no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho- vide conclusões XVI, XVII e XVIII.

Quanto ao artigo 12.º da Lei nº 24/2007, de 18 de julho, se é certo que o mesmo procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, considera, contudo, que já não corresponde à verdade que com essa lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa ou de ilicitude em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redação do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, bem diferente e seguramente bem mais próxima daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil que não tem aqui o seu terreno de eleição.

Afirma que o artigo 12º nº 1 da citada lei faz recair sobre as concessionárias, entre as quais, a recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, sendo que no caso dos autos é nítido e indiscutível que satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação e à conformidade desta com as normas em vigor e à vigilância da via no local de eclosão do sinistro nos moldes que lhe podiam ser exigíveis.

Acrescenta que a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações ali instaladas eram aquelas que ali deviam estar, que à data do acidente essas vedações já tinham sido objeto da inspeção anual a que estava obrigada perante o concedente e perante os utilizadores da autoestradas, ademais de se ter concluído (como “plus”, por assim dizer), no seguimento de um procedimento interno instituído pela R./concessionária, que as ditas vedações se encontravam intactas e sem ruturas nas imediações do local do acidente, prova que foi claramente feita pela R./recorrente.

A não ser assim, e a ter-se de provar que por onde o animal entrou na AE ou então provar a ação de terceiro, cairíamos necessariamente no âmbito da responsabilidade objetiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não vê onde esteja prevista, nomeadamente na lei citada.

Por fim, refere que não sendo possível à recorrente evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado e também ao que decorre do diploma legal que versa sobre a sua concessão, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha a sua absolvição, já que esta demonstrou que cumpriu de forma positiva, em concreto, com todas as suas obrigações, designadamente aquelas de segurança, ou seja, provou que não houve culpa da sua parte- invocando em abono da sua tese a posição defendida por Carneiro da Frada- e, bem assim, que também não se provou a ilicitude dado que não se apurou nenhuma ação ou omissão da R. que tivesse violado “(...) disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares (...)” ou que tivesse infringido “(...)regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado (...)”), razão pela qual falha inevitavelmente qualquer possibilidade de lhe poder ser assacada a responsabilidade pela eclosão do sinistro dos autos- vide conclusões XIX a final.

Que dizer?

Desde já afirmamos que não assiste razão ao Apelante, adiantando-se que a sentença recorrida não nos merece qualquer censura, designadamente, as criticas que lhe são dirigidas pela Apelante, tendo, aliás, a Senhora Juiz de Direito do Tribunal a quo decidido o caso de forma sustentada e estribada na jurisprudência que tem vindo a ser prolatada pelos tribunais superiores para casos semelhantes, como é o caso deste TCAN.

Vejamos.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, no domínio dos atos de gestão pública, rege-se, no caso, pelo disposto na Lei n.º 67/2007, de 31/12, que aprovou o regime da responsabilidade extracontratual do Estado e demais entidades públicas, porquanto este diploma encontrava-se em vigor, em 11/03/2014, data em que ocorreu o acidente sobre que versam os presentes autos e nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º1 do Anexo a essa Lei, a Apelante, por ser concessionária da autoestrada A..., encontra-se sujeita ao regime legal da responsabilidade civil das entidades públicas.

Com efeito, nos termos do n.º 5 do art.º 1.º da Lei n.º 67/2007 “As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas coletivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.”

Neste sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 22/10/2021, processo n.º 00181/12.0BEMDL onde se afirma que uma concessionária, no âmbito da respetiva concessão rege-se « no exercício de poderes administrativos, regulados por normas e princípios de direito administrativo, pelo que não há dúvidas de que lhe é aplicável o regime de responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas – cfr. relativamente à EP – Estradas de Portugal, S.A.

, mas cuja argumentação é transponível para a situação em apreço, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.05.2013, Proc. nº 017.13.»

Na doutrina e na jurisprudência administrativa, este tipo de responsabilidade embora sujeito à disciplina da 67/2007, corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, que tem consagração legal no art.º 483º, n.º 1 do CC, pelo que são pressupostos da mesma a verificação dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) a verificação do “facto”, enquanto comportamento ativo ou omissivo voluntário do agente, no sentido de ser controlado ou suscetível de ser controlável pela vontade deste; b) a “ilicitude” desse comportamento ativo ou omissivo do agente, traduzida na circunstância deste violar direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) “culposo”, por se afirmar um nexo de imputação entre esse comportamento ilícito, ativo ou omissivo, e a vontade do agente, que o torna merecedor de um juízo de censura ético-jurídica, por essa sua conduta se mostrar desconforme com a diligência que teria tido um homem médio ou um funcionário ou agente típico que se encontrasse nas concretas circunstâncias em que o concreto agente se encontrava quando agiu ou quando omitiu a sua obrigação de agir, não obstante esse dever de ação lhe fosse legalmente imposto; d) a existência de “dano”, isto é a lesão de ordem patrimonial ou moral na esfera jurídica do demandante; e e) a afirmação de um nexo de causalidade adequado entre a conduta ativa ou omissiva do agente e o dano que se verificou – cfr., entre outros, Acs. STA de 10/10/2000, Proc. 40576 e de 12/12/2000, Proc. 1226/02, in base de dados da DGSI.

De particular, na responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas entidades públicas, há a considerar que o art.º 9º da citada Lei n.º 67/2007, estabelece, em sede de ilicitude julgarem-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos (n.º 1), bem como quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do art.º 7º .

Com efeito, deste dispositivo legal resulta que em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, consagra-se um conceito amplo de ilicitude (bem mais amplo do que resulta do n.º 1 do art.º 483º do CC), na medida que para efeitos desta específica responsabilidade, é ilícito o ato que viole normas legais sejam constitucionais ou infraconstitucionais, incluindo, regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de previdência comum.

Neste sentido já se pronunciava Marcelo Caetano no âmbito da vigência do anterior DL n.º 48.051, ao ponderar que “É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um ato jurídico, nomeadamente um ato administrativo, como um facto material, simples conduta despida do caráter de ato jurídico. O ato jurídico provem por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa coletiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O art.º 6º do DL 48054 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos atos jurídicos, incluindo, portanto, os atos administrativos, consideram-se ilícitos os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do ato e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respetivos vícios.

Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração” ( cfr. Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 10ª ed., volo. II, pág. 1125).

No que respeita ao requisito da culpa, é entendimento pacífico que “agir com culpa significa atuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo” (cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª ed., Almedina, pág. 531.).

Na senda deste conceito de culpa e concretizando-o para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, estabelece o art.º 10º da Lei n.º 67/2007, que a culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir em função das circunstâncias ao agente zeloso e cumpridor (n.º 1) e que sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de atos ilícitos (n.º 2) e que para além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento dos deveres de vigilância (n.º 3).

Destarte, resulta deste preceito não só que para efeitos de culpa, a aferição desta deverá ser feita, como sucede na responsabilidade civil extracontratual em geral, de acordo com as concretas circunstâncias especificas do caso concreto em que o agente deixou de atuar, apesar de sobre si impender um dever legal de atuação, ou em que atuou, e tendo em consideração o grau de diligência de um funcionário diligente, zeloso e cumpridor, mas também que em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas é aplicável a presunção de culpa prevista no art.º 493º, n.º 1 do CC, o que desde sempre constituiu entendimento reiterado e pacífico ao nível da jurisprudência administrativa.

Ou seja, sempre que se intente uma ação de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos contra o Estado ou demais entidades públicas, em que o demandante pretenda ser ressarcido por danos patrimoniais e/ou morais provocados por coisa móvel ou imóvel em poder do Estado ou daquelas entidades públicas, com o dever de as vigiar, e com fundamento no incumprimento desse dever, sempre se entendeu ser aplicável a presunção de culpa do n.º 1 do art.º 493º do C.Civil, presumindo-se a culpa do Estado ou dos entes públicos in vigilando sobre essas coisas quando estas provoquem danos a terceiros, o que agora é reafirmado no art.º 10º, n.º 3 da Lei n.º 67/2007, de 31/12, onde inclusivamente se presume que essa culpa é leve- cfr. Ac. STA. de 09/02/2012, Proc. 035/12; 25/10/2000, Proc. 37510; TCAN de 09/09/2016, Proc. 00507/09.4; 17/11/2017, Proc. 01652/12.4BEBRG, in base de dados da DGSI.

Neste sentido, pronuncia-se Fernandes Cadilha ao ponderar que “o n.º 3 do art.º 10º prevê igualmente uma presunção de culpa leve no caso de incumprimento de deveres de vigilância. A admissibilidade da presunção por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil” (cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas Anotado”, Coimbra Editora, pág. 103.).

Decorre do que se vem dizendo ser absolutamente pacífico que em todas as ações de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos intentadas contra o Estado ou as demais entidades públicas por atos de gestão pública, em que o demandante pretenda ser indemnizado por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais com fundamento em culpa in vigilando, este apenas tem o ónus da alegação e da prova dos factos base da presunção decorrentes do n.º 1 do art.º 493º do CC, para que um vez provados esses factos base da presunção se presuma a culpa do demandado.

Esses factos base da presunção de culpa resumem-se à alegação e prova pelo demandante que: a) o demandado tem em seu poder coisa móvel ou imóvel, com a obrigação de a vigiar; e b) que essa coisa móvel ou imóvel lhe provocou, em consequência direta e necessária de determinado evento em que esteve envolvida, designadamente, queda total ou parcial daquela, estragos.

Em conformidade com o disposto no art.º 350º, n.º 2 do CC, a presunção de culpa a que nos vimos referindo é uma presunção iuris tantum e, por isso, em princípio, ilidível mediante contraprova.

No entanto, impõe-se realçar que conforme resulta da parte final do n.º 1 do art.º 493º do CC, para que o Estado ou as demais entidades públicas demandadas possam validamente ilidir essa presunção de culpa e assim possam furtar-se ao dever indemnizatório que o demandante delas reclama, não se basta a lei com uma mera contraprova, mas antes exige que aleguem e provem factos concretos de onde se extraia que nenhuma culpa houve da sua parte no evento ilícito e presuntivamente culposo e danoso ou que os danos sofridos pelo demandante se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse qualquer culpa sua.

Destarte, a elisão da presunção iuris tantum de culpa que se encontra prevista no n.º 1 do art. 493º do CC, só é feita com a prova do contrário, não se bastando, por isso, a lei com a mera contraprova, ou com a prova de que os danos sofridos pelo demandante se teriam na mesma produzido ainda que o demandado não tivesse agido com nenhuma culpa (Ac. STA de 09/02/2005, Proc. 1758/03, in base de dados da DGSI).

Neste sentido lê-se no aresto do STJ. de 09/07/2009, Proc. 01103/08, in base de dados da DGSI que “a inversão desse ónus aplica-se, por exemplo, àqueles que têm o dever de vigiar coisa móvel ou imóvel em seu poder pois que eles responderão pelos danos que essa coisa provocar, salvo se provarem que nenhuma culpa tiveram ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa da sua parte (art. 493º/1 do CC). (…). O que quer dizer que caberá ao ente público possuidor da coisa demonstrar que empregou todas as providências ao seu alcance para evitar o evento danoso e que este só ocorreu por motivos que lhe escaparam e que não podia controlar – isto é, que o mesmo se deveu a caso fortuito ou de força maior – e, por conseguinte, que ele se teria verificado ainda que não houvesse culpa sua - a este propósito o Ac. STA de 16/03/2004, Proc. 40/04. Nestes casos, ao lesado incumbirá provar apenas a chamada base da presunção entendida como o facto conhecido donde se parte para afirmar o facto desconhecido (arts. 349º e 350ª do CC). Trata-se, porém, de uma presunção que admite prova destinada a contrariar o facto presumido e, consequentemente, que admite a demonstração de que o direito reclamado não existe (presunção iuris tantum – vd. acórdão do STA de 26/03/2009, Proc. 1094/08) (…). Decorre da citada presunção que quem tem o dever de vigiar a coisa que provocou os danos responde por eles, salvo se provar que não teve culpa na sua produção ou que eles se teriam produzido independentemente de culpa sua”.

Quanto ao nexo de causalidade a jurisprudência do STA tem considerado que à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas se aplica o artigo 563º do CC.

No caso, considerando que estamos perante um acidente de viação ocorrido numa via classificada como autoestrada, provocado pelo atravessamento de animais, há que convocar o regime plasmado na Lei 24/2007, que conforme previsto no seu art.º 1.º « define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares e estabelece, nomeadamente, as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis, sem prejuízo de regimes mais favoráveis aos utentes estabelecidos ou a estabelecer».

4.No art.º 12.º da referida Lei prescreve-se que:

«1 - Nas autoestradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respetiva causa diga respeito a:

a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.

3 - São excluídos do número anterior os casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:

a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;

b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;

c) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra».

Resulta deste preceito legal que, em caso de acidente rodoviário em autoestradas, em razão de (i) objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem, (ii) atravessamento de animais ou (iii) líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária. Subjacente ao ónus da prova do cumprimento das obrigações a cargo da concessionária, está a circunstância de apenas esta deter os conhecimentos e os meios técnicos e humanos aptos à prossecução dos deveres e obrigações que lhe são impostas, sendo a única que pode, de facto, controlar e atenuar as fontes de perigo, cabendo-lhe, por isso, o ónus de provar que cumpriu todos os deveres e procedimentos fulcrais para garantir a circulação normal e segura na via concessionada.

Desta previsão legal decorre que a concessionária de uma autoestrada em que se verifique um sinistro rodoviário causado por objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem, atravessamento de animais e líquidos na via, neste último caso quando não resultantes de condições climatéricas anormais, está onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar.

Trata-se de um preceito legal que veio pôr fim à polémica doutrinal e jurisprudencial que previamente à publicação da Lei 24/2007, existia sobre a natureza da responsabilidade civil dos concessionários de autoestradas. Existiam, então, três teses, a saber: (1) Uma que considerava que a responsabilidade da concessionária, era contratual, colocando-a na veste de devedor da prestação de serviço proporcionado ao utente (com velocidade legal e segurança), fazendo impender sobre si a presunção de culpa do art.º 799.º, n.º 1, do Código Civil; outra que sustentava ser tal responsabilidade civil extracontratual, o que implicava caber ao lesado a prova da culpa do autor da lesão; uma terceira, que considerava que a responsabilização da concessionária assentava no facto de ter à sua guarda coisa imóvel, o que, ainda aí, remeteria para a sua culpa presumida, por ser aplicável a regra do art.º 493.º, n.º 1, do Código, entendendo-se que esta norma estabelece uma inversão do ónus de prova quanto ao requisito culpa, competindo, por isso, à concessionária provar que agiu sem culpa. Esta discussão ficou de algum modo desvalorizada pela publicação da Lei n.º 24/2007 de 18/7, na medida em que este diploma legal definiu os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas.

Temos, assim, que sobre a concessionária de autoestrada onde ocorra acidente rodoviário causado por atravessamento de animais na via recai uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe incumbem, consubstanciando uma presunção de ilicitude e de culpa, atento o disposto no n.º 3 do artigo 10.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, ainda que continue a recair sobre o lesado, nos termos gerais, previstos no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, o ónus da prova dos demais pressupostos da responsabilidade civil (facto, nexo de causalidade e dano).

Entende, porém, a Apelante que cumpriu o ónus da prova que sobre si impendia, de tal modo que não se provaram os pressupostos da ilicitude e da culpa, conquanto logrou provar o cumprimento dos seus deveres de segurança no tráfego em concreto, para se eximir de responsabilidade, invocando, em abono da sua tese, a posição defendida por MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA.

Segundo este senhor professor de direito: “(...) No caso das concessionárias de auto-estradas, apresenta-se completamente desajustado pretender que elas se encontram vinculadas a deveres de resultado, ou de garantia de que os utilizadores cheguem sãos e salvos ao destino da sua circulação em auto-estrada. A ocorrência de um acidente não legitima, por conseguinte, a concluir com um mínimo de certeza que houve a infracção de um dever de protecção que incumbia a tais concessionárias. Estas não prometeram, neste aspecto, resultados, nem ao Estado (contraparte no contrato de concessão), nem, muito menos, como vimos, aos utentes. Deste modo, se a concessionária demonstrar que agiu com a diligência adequada no cumprimento dos seus deveres, não é responsável. Como esses deveres não garantem um resultado, não se torna necessário que a concessionária, para afastar a imputação, desvende plenamente o concreto processo causal do acidente (se ele for desconhecido, ao menos em parte), demonstrando (por essa via) que por ele não é responsável. Os deveres, ainda que de matriz contratual, que impendem sobre as concessionárias são apenas deveres de diligência, de envidar esforços — certos esforços, como se disse, em princípio os determinados pelo contrato de concessão — com vista a acautelar a segurança da circulação.

Tal qual se afirmou, a simples circunstância de o utente de uma auto-estrada sofrer um acidente por ocasião da sua circulação nela não justifica de modo algum a presunção de que a causa do dano sofrido tem origem num comportamento da concessionária contrário aos seus deveres (...). (...) A conveniência do reconhecimento deste tipo de prova pode exemplificar-se justamente com as situações de intrusão, no espaço da auto-estrada, de cães, provocando-se um acidente. Não é curial exigir que uma concessionária previna em absoluto a penetração desses animais ou garantir que ela jamais se dê (...). (...). Ao mesmo tempo, a prova concreta de que tomou todas as medidas adequadas a evitar essa intrusão, não se sabendo como esta concretamente se deu, é reconhecidamente pouco menos do que impossível. Nestes termos, parece equilibrado isentar a concessionária de responsabilidade se ela logra produzir aquele grau de convicção que basta às pessoas razoáveis para formular um juízo de que adoptou a diligência conveniente para evitar esse tipo de situações: se, por exemplo, não havendo sinais de desleixo na manutenção das vedações da auto-estrada que pudessem estar na origem da intrusão, se mostra razoável admitir ter ela adoptado os cuidados exigidos pela vigilância adequada das condições dessas vedações (...). Será assim desmesurado pretender que uma concessionária só logra eximir-se de responsabilidade caso se demonstre positivamente o modo específico como o animal concreto se introduziu na auto-estrada (...).”- https://portal.oa.pt/publicacoes/revista/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/manuel-a-carneiro-da-frada-sobre-a-responsabilidade-das-concessionarias-por-acidentes-ocorridos-em-auto-estradas/-.

Acontece que, tal como a 1.ª Instância, não subscrevemos esta posição doutrinal, antes acompanhamos a jurisprudência dos tribunais superiores que tem sido prolatada em situações similares, de acordo com a qual existe uma presunção legal mista de culpa e ilicitude, por acidente em autoestradas decorrentes do atravessamento de um animal que impende sobre as concessionarias, sem olvidarmos que a densidade do ónus probatório da concessionária variará em função das causas do acidente.

Em abono deste entendimento, não é despiciendo chamar à colação a jurisprudência constitucional sobre o tema- cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional 596/09, de 18/11/2009; 597/09, de 18/11/2009; e 629/09, de 02/12/2009- que se pronunciou pela não inconstitucionalidade da norma constante do artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, na interpretação segundo a qual, “em caso de acidente rodoviário em autoestradas, em razão do atravessamento de animais, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é, de todo imputável, sendo atribuível a outrem, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral que não lhe deixou realizar o cumprimento”.

Nesse sentido, lê-se no Acórdão do TC n.º 596/2009, que o disposto na referida norma legal não está desprovido de fundamento material bastante, já que o legislador cometeu “o ónus em causa à parte que se encontra em melhores condições para antecipadamente poder lançar mão dos meios ou instrumentos materiais aptos à prova dos factos, quer pelo domínio material que tem sobre as autoestradas e os meios de equipamento e de infra estruturas adequadas a conferir maior segurança na circulação rodoviária, quer pela sua capacidade económica para se socorrer desses meios”

Considera ainda o TC, nesse acórdão, que “o tipo de bens oferecido através da oferta da via das autoestradas, diferentemente do que se passa com as demais estradas, pressupõe níveis elevados e especiais de segurança, traduzidos desde logo na conceção, construção, manutenção e exploração das vias segundo padrões materiais ou normativos de grande exigência, e que a sua utilização é feita em termos massivos e mediante o pagamento de uma taxa (ainda que nas SCUT esta seja assumida pelo Estado), não se vê que possa

considerar-se existir qualquer violação do princípio da proporcionalidade ao atribuir-se ao concessionário da autoestrada o ónus de demonstrar que cumpriu, em concreto relativamente a cada utilizador, a obrigação de segurança cuja pressuposta existência real se apresenta como determinante para que uma grande massa de consumidores opte pela sua utilização.”

Assim, quando esteja em causa a ocorrência de um acidente numa autoestrada concessionada, provocado pelo atravessamento de um animal e que a autoridade policial competente tenha verificado no local as causas do acidente - a viatura acidentada e o animal- a concessionária fica onerada com uma presunção de incumprimento das obrigações de segurança que lhe cabe observar, cabendo-lhe, portanto, o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança.

No que respeita ao atravessamento de animais, quer a jurisprudência, quer mesmo a doutrina têm reconhecido um grau de exigência elevado às concessionárias para o afastamento da presunção, não bastando a prova genérica do cumprimento das obrigações do contrato de concessão nem do bom estado das redes de proteção.

É abundante a jurisprudência nesse sentido.

Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2013, proferido no processo 201/06.8TBFAL.E1.S1 lê-se:: “(…) Sem embargo aquele dever de cuidado que incide sobre condutores de veículos, importa não olvidar também que à permissão genérica de, em tais rodovias, se poder conduzir, em regra, até à velocidade máxima de 120 km/h subjaz o cumprimento da obrigação de assegurar a manutenção das condições de segurança estruturais e operacionais que permitam a condução segura à velocidade consentida, integrando o sinalagma do pagamento de uma taxa de portagem. (…) São os concessionários que dispõem de maior facilidade de identificação dos perigos ou de apuramento das circunstâncias que rodeiam acidentes devido a obstáculos existentes na via, tarefa que naturalmente é dificultada ou praticamente impossibilitada aos utentes e terceiros. (…)”.

Em bom rigor, a presunção estabelecida no nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007, apenas é afastada nas circunstâncias especificadas nos n.º 2 e 3 do mesmo preceito, ou seja, em “casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não sejam imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra”.

Em ordem a uma melhor compreensão do que deve entender-se por “caso de força maior” no domínio dos acidentes de viação provocados pelo atravessamento de animais em autoestradas, atente-se na jurisprudência vertida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.10.2013, prolatado no processo nº. 04A1299, nos termos da qual:

“(…)

O aparecimento de um cão de elevado porte na faixa de rodagem da autoestrada constitui reconhecido perigo para quem ali circula. Cabe à Brisa evitar essa (e outras) fonte de perigos, essa anormalidade. Não pode pôr-se a cargo do automobilista a prova da negligência da Brisa ou da origem do cão porque não foi a prestação dele que falhou nem ele tem a direção efetiva, o poder de facto sobre a autoestrada (como um todo, incluindo vedações, ramais de acesso e áreas de repouso e serviço.

Como acima ficou dito, só o «caso de força maior devidamente verificado» exonera o devedor (a concessionária) da sua obrigação de garantir a circulação em condições de segurança e, na hipótese de inexecução, do dever de reparar os prejuízos causados.

Isto significa, no essencial, que «não será suficiente (ao devedor, a Brisa) mostrar que foi diligente ou que não foi negligente: terá de estabelecer positivamente qual o evento concreto, alheio ao mundo da sua imputabilidade moral, que não lhe deixou realizar o cumprimento».

Essa prova só terá sido produzida quando se conhecer, em concreto, o modo de intromissão do animal. A causa ignorada não exonera o devedor, nem a genérica demonstração de ter agido diligentemente (…)”.

No mesmo sentido, já se tinha pronunciado o STJ, em Acórdão de 09.09.2008, proferido no processo 08P1856, onde afirma:

“(…)

Para afastar a presunção de incumprimento que sobre si impende, deveria pois a R. provar, em concreto, que o canídeo surgiu de forma incontrolável para si ou foi colocado na autoestrada, negligente ou intencionalmente, por outrem.

Isto é, sempre que há um acidente devido a um cão (ou outro animal) que se introduziu numa autoestrada, presume-se o incumprimento da concessionária. Esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via, não lhe é, de todo, imputável, sendo atribuível a outrem (…)”.

Ou ainda, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 11.01.2011, proc. Nº 4196/08.5TBSTS.P1, onde também se refere que:

“(…)

Em causa estão, (…), certas vias especiais, destinadas ao trânsito rápido, proporcionando a quem as utiliza uma expectativa de circulação em segurança a velocidades até 120 kms/hora, sem que lhe seja exigível um estado de alerta permanente perante a possibilidade de repentino surgimento de obstáculos na via, provocando perigo de despiste, tais como animais a atravessá-la.

Quando, apesar da existência de vedações, um cão se introduz na autoestrada, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas autoestradas.

E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso vertente, seja ignorada a razão da introdução do animal na via. É manifesto que a entrada de um cão na autoestrada pode acontecer por qualquer meio, incluindo ser aí largado por um utente.

Mas, enquanto não for conhecida a efetiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 12º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n.º 1 do art.º 350.º do C. Civil”.

Existe também abundante jurisprudência deste TCAN, de que são parcos exemplos os seguintes arestos:- Ac. de 04.12.2015, proc. n.º0037/13.9BEPRT; de 30.11.2017, proc.00951/14.5BEBRG; de 18/09/20, proc.n.º 00048/13.5BEVIS; de 27/11/2020, proc. n.º 01291/14.5BEAVR; de 22/10/21, proc. n.º 00181/12.0BEMDL; de 23/06/2022, proc. n.º 00193/17.8BEBRG e de 28/10/2022, proc. n.º 00619/20.3BEPRT.

Em sínteses, como bem se sumariou no Acórdão deste TCAN de 22/10/2021, proc. 00181/12.0BEMDL: « 4. Em caso de acidente rodoviário em autoestradas, em razão do atravessamento de animais, no caso concreto um javali, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança pertence à concessionária e esta só afastará essa presunção se demonstrar que a intromissão do animal na via não lhe é de todo imputável, sendo atribuível a outrem, a caso fortuito ou de força maior, tendo de estabelecer positivamente qual o evento concreto, a seja alheia, que determinou o sinistro, face ao disposto no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, de 18.07.»

Isto posto, salvo melhor opinião, afigura-se-nos que a posição perfilhada pela jurisprudência que citamos, é a que se apresenta como a mais equilibrada e justa perante o recorte/desenho destas situações, já que, de contrário, entendendo-se como suficiente a prova genérica de que a concessionária de autoestrada cumpriu as obrigações decorrentes do contrato de concessão, é bom de ver que se acabaria por se colocar nos ombros do lesado a produção de uma prova que se revelaria de todo difícil, ou até impossível, de fazer, sem que tal signifique exigir-se à concessionaria uma prova diabólica, ou que tal signifique a sua responsabilização objetiva, como advoga a Apelante.

Como bem refere o Ministério Público no parecer que emitiu, no caso, não « podemos olvidar, que relativamente às condições de segurança da autoestrada, a recorrente encontra-se numa posição de garante, em relação aos utentes da via, quer por força do contrato de concessão, quer por via legal face ao estatuído na Lei 24/2007, de 18 de julho.

Ou seja, existe uma situação de ingerência, quer contratual, quer extracontratual que determina uma obrigação acrescida de vigilância de segurança para os utentes da via.

Ora, é precisamente face a esta situação de ingerência, que o dever da recorrente relativamente às condições de vigilância é reforçado.

É também por esta razão que a culpa se presume, e se inverte o ónus da prova. Ora, como bem refere a sentença, e resulta do discurso fundamentador, a presunção de culpa não foi elidida.

(…)

Assim, contrariamente ao defendido pela recorrente, a mesma não foi condenada com fundamento em responsabilidade objetiva, por no seu entendimento não ser possível elidir a presunção. Não se está perante a denominada probatio diabólica. Bem pelo contrário, a sentença demonstrou que a recorrente não tomou todas as diligencias necessárias, com vista a manter a segurança da via.

E, nem se diga, que as omissões ilícitas invocadas na sentença, são de impossível concretização, pois nada obstava no plano naturalístico, que a recorrente considerando que a saída de ... estava a cerca de 4 Km do local do acidente, tivesse um especial cuidado, na vigilância dos pontos de interceção da A..., com as outras vias, onde não é possível instalar vedações de modo a evitar a entrada de animais, ou pelo menos a detetar a sua entrada, para em tempo útil, remover os mesmos da via.

Tivesse a recorrida logrado fazer tal prova, e por certo teria elidido a presunção, independentemente do resultado ocorrido.

A recorrente, em termos de segurança, não se pode balizar unicamente nas clausulas do contrato de concessão, que estabelecem padrões mínimos.

Ora, independentemente do clausulado no contrato de concessão, sempre a recorrente está balizada na sua atuação pelo disposto na Lei nº 24/2007, de 18 de julho.

No presente pleito, o objeto da discussão não é o de saber se a R., cumpriu ou incumpriu o contrato de concessão, o que se discute é a responsabilidade civil extra-contratual, por omissão culposa dos deveres de cuidado da recorrida.

Assim, não havendo qualquer causa de exclusão, nem da ilicitude, nem da culpa da ré, na omissão dos deveres de cuidado, sendo que tais deveres são reforçados face à sua posição de garante, bem decidiu a sentença ao responsabilizar a recorrente, pelos danos sofridos pelos recorridos.»

Nos acidentes com animais (ou com outros objetos) em autoestradas, é de clara apreensão que , quem mais facilmente pode provar a proveniência do animal (ou objetos) é a concessionária. Só ela tem, pode ou deve ter, os meios idóneos à monitorização do tráfego, da circulação viária e da segurança, meios que lhe devem permitir detetar a introdução na via de animais ou de objetos nocivos à circulação automóvel.

No que tange ao utilizador da via este depara-se com a óbvia e notória dificuldade natural em recolher meios ou elementos de prova. Desde logo, não pode, como é notório, permanecer na autoestrada com vista a determinar a causa da introdução do animal aí, nem sequer tem, normalmente, equipamentos técnicos de recolha de prova.

No caso, embora a Apelante tenha efetuado a demonstração genérica de ter cumprido as suas obrigações de vigilância e de conservação, a verdade é que não conseguiu impedir que os javalis tivessem entrado na autoestrada que lhe estava concessionada- note-se que entraram na A... vários javalis!

O acidente deu-se numa autoestrada concessionada em que sobre a concessionária impendem especiais e específicos deveres de vigilância, e aquela não demonstrou que tivesse cumprido o seu dever afastando assim a presunção de ilicitude e culpa que sobre ela recaía, contrariamente ao que sustenta a Apelante, uma vez que não logrou demonstrar quais foram as circunstâncias em que aqueles animais entraram na autoestrada, especificamente, se a entrada desses animais se ficou a dever à conduta de terceiro ou a caso fortuito ou de força maior que não pudesse ter evitado.

No caso em apreço, não se sabe de onde vieram os javalis. De seguro, sabe-se que aqueles animais surgiram na faixa de rodagem da autoestrada pela qual seguia o Autor, quando tal não deveria ter acontecido, e de forma que não foi possível evitar o sinistro.

Logo, desconhecendo-se a real causa da permanência dos javalis na faixa de rodagem da A... por então circulava a Apelada, é “a favor do lesado/utente, e não da concessionária, que a respetiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, conjugado com o n.º 1 do artigo 350º do Código Civil”.

Termos em que improcedem todos os fundamentos de recurso invocados pela Apelante, impondo-se manter a sentença recorrida.

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IV-DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.

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Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

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Notifique.

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Porto, 07 de dezembro de 2022

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho

Ricardo de Oliveira e Sousa