Processo 0929/20.0BELRS

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., S.A., com o número de identificação fiscal e de pessoa coletiva ...95 e com sede na Avenida ..., ... Lisboa, recorreu da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial apresentada contra o despacho de indeferimento da reclamação graciosa que apresentou contra o ato de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE), referente ao ano 2019, no valor de € 668.322,44, e o ato de liquidação de juros n.º ...62, no valor de € 3.627,44.

Com a interposição do recurso, foram apresentadas alegações e formuladas as seguintes conclusões:

«(…)

A. Interpõe a Recorrente o presente Recurso contra a Sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação Judicial que correu os seus termos, sob o n.º 929/20.0BELRS, junto do Tribunal Tributário de Lisboa, Tribunal a quo, e que foi apresentada da Reclamação Graciosa que apreciou o ato de autoliquidação da CESE, referente ao ano de 2019, no valor de € 668.322,44, que a antecedeu;

B. Na Sentença proferida o Tribunal a quo julgou improcedente a Impugnação Judicial apresentada, tendo decidido manter na ordem jurídica o ato de autoliquidação de CESE, referente ao período de tributação de 2019, no montante de € 668.322,44 e a decisão de indeferimento da reclamação graciosa deduzida do referido ato, e, bem assim, tendo condenado em custas a Impugnante ora Recorrente;

C. Para fundamentar a decisão, o Tribunal a quo tomou em consideração que o Tribunal Constitucional (TC”) concluiu, no Acórdão n.º 296/2023, de 25 de março de 2023, proferido nos autos de recurso n.º 1288/21, o qual entendeu não haver desconformidade entre o Regime Jurídico da CESE e a Constituição;

D. Salvo o devido respeito, considera a Recorrente existir um erro de julgamento na Sentença Recorrida, tendo o Tribunal a quo andado mal ao decidir como decidiu, pelo que deve a Sentença Recorrente ser revogada com as demais consequências legais;

E. A Recorrente é uma sociedade anónima cujo objeto principal consiste no armazenamento, manipulação, comércio e distribuição de produtos petrolíferos e derivados;

F. A título acessório pode ainda, de acordo com o seu objeto social, armazenar, manipular e comercializar quaisquer combustíveis, produtos petroquímicos, químicos ou biológicos; dedicar-se à pesquisa desta e de outras formas de energia e à comercialização dos referidos equipamentos e materiais; instalar, explorar, dar ou tomar de arrendamento ou exploração postos de abastecimento de combustíveis e estações de serviço automóvel, assim como estabelecimentos hoteleiros ou similares, nomeadamente, os relacionados com o tráfego automóvel e respetiva assistência; comprar, vender, dar e tomar de arrendamento prédios rústicos ou urbanos para os fins mencionados; e, realizar atos, contratos e atividades necessárias à consecução dos fins mencionados, seus acessórios ou complementares;

G. A sua atividade de comercialização de combustíveis baseia-se na existência de um conjunto de postos de abastecimentos que podem ser detidos por si e explorados por uma empresa do Grupo A..., a B..., Lda., ou por terceiros, caso em que fornece em regime de exclusividade, sendo remunerada pela concessão nos termos acordados no contrato, ou então ser detidos e explorados por um revendedor, em regime de exclusividade, autorizado a utilizar a sua imagem e marca, caso em que a contrapartida decorre das condições comerciais acordadas com o revendedor, bem como, pontualmente, do pagamento de um valor pela celebração do contrato e fornecimento dos produtos e imagem ao posto;

H. Uma parte significativa da CESE autoliquidada resulta da consideração, na base tributável, dos ativos fixos tangíveis detidos por si, mas afetos aos postos de abastecimento explorados pela B... e por entidades terceiras;

I. A Recorrente é, assim, uma operadora do setor energético, integrada no subsetor petrolífero, factualidade que, como detalharemos, se revela fundamental para apreciação da sujeição a esta contribuição;

J. Não obstante a ora Recorrente ter junto aos autos o Acórdão do Tribunal Constitucional proferido no processo 101/2023, a Sentença recorrida por se basear no Acórdão proferido pelo mesmo Tribunal no processo 296/2023;

K. Naquele Acórdão (296/2023) estava em causa a conformidade constitucional da CESE de 2018, autoliquidada por um sujeito passivo do setor do gás natural, nos termos do qual se concluiu pela não inconstitucionalidade da alínea d) do artigo 2.º do Regime Legal da CESE, tendo sido confirmado todo o entendimento anteriormente vertido pelo TC (a respeito dos modelos que estiveram em vigor nos anos de 2014 a 2017) a propósito da conformidade constitucional do Regime Legal da CESE, e contraditada a fundamentação utilizada pelo TC no referido Acórdão n.º 101/2023, utilizando-se uma argumentação que, a nosso ver, não serve para abalar o juízo vertido no Acórdão n.º 101/2023 e que, salvo devido respeito, que é muito, não tem sustento fáctico, em especial no subsector em que a Recorrente opera;

L. Com efeito, é fundamental não perder de vista que a Recorrente comercializa produtos petrolíferos e não gás natural nem eletricidade, razão pela qual, como se demonstra de seguida, a linha argumentativa invocada pelo Tribunal a quo na Sentença recorrida não é – de forma alguma – transponível para o caso em discussão nos presentes autos;

M. Na realidade, o Tribunal a quo limitou-se a repetir a argumentação expendida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 296/2023, sem cuidar analisar ou explicar em que termos é que tal fundamentação poderia ser transposta para o sector petrolífero;

N. São três os argumentos que conduzem a concluir pela não inconstitucionalidade da CESE quando exigida a operadores do setor do gás natural:

d) Alteração dos fins: o TC considera que não houve qualquer alteração dos fins a que se destina a CESE, considerando que a mesma nunca foi consignada;

e) Consignação de receita: o TC salienta que parte da receita da CESE está diretamente consignada ao equilíbrio da tarifa do setor do gás natural

f) Benefício indireto: por fim, o TC entende que os operadores do setor gás natural são indiretamente beneficiários da redução da dívida tarifária e da consequente estabilidade dos preços ao consumo de eletricidade, na medida em que:

i. O gás natural é eletricidade em potência – ou seja, grande parte do gás natural comercializado destina-se a alimentar as centrais termoelétricas e de ciclo combinado que produzem energia elétrica;

ii. Ainda que assim não fosse, o facto de os preços da eletricidade serem estabilizados permite que os potenciais consumidores do gás tenham maior disponibilidade financeira para o adquirir pelo mecanismo da tarifa.

O. Sobre a circunstância de o diploma que criou o FSSE ter sido objeto de uma alteração legislativa em 2018 que alterou a ordem de prioridades do destino da receita da CESE é dito no Acórdão n.º 296/2023 que o n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem depois da alteração operada pelo Decreto-lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra para a afetação da receita da CESE a determinadas despesas do FSSE pois a prioridade definida no referido normativo respeita às verbas do FSSE (que além da CESE tem outras cinco);

P. Este é o grande argumento utilizado neste Acórdão para contrapor o juízo do Acórdão n.º 101/2023, o qual não acompanhamos, nem podemos aceitar;

Q. Do regime legal melhor detalhado nas Alegações, resulta que a maior porção da receita da CESE passou a servir para a redução do défice tarifário, conforme é observado no Acórdão n.º 101/2023 e, nessa medida, o arguido no Acórdão n.º 296/2023 sobre esta matéria, não tendo adesão à realidade dos factos, não é capaz de abalar aquele fundamento;

R. É também argumentado neste Acórdão n.º 296/2023 que “(…) se é bem verdade que, na nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a 1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal absoluto”.

S. A verdade é que o referido limite de 100 milhões de euros funcionava como um mecanismo que garantia que qualquer excesso de receita face às estimativas do governo reverteriam para o financiamento do défice tarifário. Agora, invertendo-se as percentagens, esse mecanismo torna se desnecessário, tendo sido eliminado – afinal, o objetivo é sempre o de canalizar a receita para a redução da dívida tarifária do SEN.

T. Salientamos ainda que passou a ser possível que a proporção das receitas seja alterada a qualquer momento por mero despacho dos Ministros das Finanças e da Energia, sem quaisquer limitações legais.

U. Com a introdução da CESE, o Governo esperava arrecadar em cada ano cerca de 150 M€. Porém, essa expectativa, em alguns anos, resultou gorada, muito pela circunstância de os maiores sujeitos passivos deste tributo não terem pago as autoliquidações e optado pela constituição de garantia;

V. E por esta razão não se aceita a afirmação que é feita no Acórdão n.º 296/2023, segundo a qual “Por esse motivo, do ponto de vista normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na conta de FSSSE” (sublinhado nosso), pois como se sabe, com esta alteração, para que coubesse ao financiamento de medidas de cariz social e ambiental uma fatia superior a € 100.000.000 seria necessário que a receita total da CESE num ano fosse superior a € 300.000.000, o que nunca sucedeu, nem se espera que venha a suceder;

W. O segundo argumento traduz-se na alegação do TC de que a receita da CESE está, ela própria parcialmente consignada às preocupações diretas do SNGN: na verdade, nos termos do n.º 4 do artigo 11 do RJCESE, a receita resultante da tributação sobre o valor económico equivalente dos contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay é totalmente afeta à “minimização dos encargos do SNGN, devendo o FSSSE prever, para o efeito, mecanismos para abater o montante das respetivas cobranças que daí resultem na tarifa de uso global do sistema de gás natural, excluindo as tarifas aplicáveis aos centros eletroprodutores, e definir a respetiva periodicidade”;

X. Com efeito, a par das transferências para o FSSSE, o RJCESE prevê também um consignação “interna” da receita, afetando diretamente a receita decorrente da tributação de determinadas posições contratuais privilegiadas no setor do gás natural à redução direta da tarifa UGS;

Y. Daí que o TC considere que “Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental” (sublinhado nosso);

Z. Sem entrarmos em discussão sobre a justiça do argumento no que ao setor do gás natural respeita, dúvidas não podem subsistir de que o mesmo argumento não se pode aplicar ao setor do petróleo, não se prevendo qualquer alocação especifica de receita a custo acrescido criado pelo sector em concreto;

AA. No referido aresto, que foi, recorde-se, o acórdão que fundamentou a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, diz ainda o TC que “Exigir um nexo de correspondência de registo superior entre a prestação tributária e o benefício obtido, significaria reclamar pela caracterização, no âmbito da CESE, de uma relação jurídica entre obrigados tributários e entidade pública que exibisse “estrutura linear, diárquica e polarizada, assimilável à troca, identificando como sujeito passivo o beneficiário específico de uma prestação singular e individualizável da entidade pública credora com nexo de equivalência para com a respetiva obrigação de pagar” (Acórdão do TC n.º 682/2022), que é dizer, seria assimilar a estrutura da contribuição financeira ao modelo da taxa, desrespeitando a autonomia dogmática entre as duas figuras jurídicas.

BB. Mais dizendo que: “Globalmente, o que da alteração legislativa decorre não é mais do que uma forma de preservação do equilíbrio entre fontes de despesa no âmbito do FSSSE e, bem assim, o propósito de estabelecer a sua organização no plano gestionário, garantindo maior plasticidade aos critérios para alocação das verbas de receita, que, no entender do Legislador executivo, se revelaram demasiado “rígidos, impedindo que, em cada ano, se possam ajustar os valores aos objetivos do FSSSE que se mostrem mais prementes” (cfr., preâmbulo do Decreto-Lei n.º 109-A/2018 de 7 de dezembro).”.

CC. Este argumento também não foi aceite por um dos membros do coletivo de juízes, o Meritíssimo Senhor Juiz Gonçalo Almeida Ribeiro, o qual, de acordo com a sua declaração de voto, que acompanhamos, entende que:

(iii) “não existe relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo da homogenia de grupo porque “(…) as contribuições financeiras se destinam a compensar prestações administrativas que, pese apenas se poderem presumir provocadas ou aproveitadas pelos sujeitos passivos, são efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo grupo homogéneo a que aqueles pertencem. Sendo certo que, ao contrário das taxas, as contribuições não implicam uma relação de comutatividade entre o sujeito passivo e a prestação administrativa, não deixam de implicar, como é bom de ver, um nexo «paracomutativo» entre o conjunto dos sujeitos e a actividade da administração – razão pela qual se diz amiúde destes tributos que consubstanciam verdadeiras «taxas grupais». Em suma, a presunção refere-se ao sujeito passivo – a quem o tributo é cobrado −, não ao grupo homogéneo – o totum que aquele integra” (sublinhado e realce nossos) e que;

(iv) “(…) suponho que seja uma evidência que a dívida tarifária do setor elétrico não foi provocada pelo setor do gás, nem a sua redução beneficia o conjunto dos operadores integrados neste setor de modo efetivo ou direto – antes constituindo, quando muito, um benefício presumido a partir de determinadas contingências” (sublinhado e realce nossos).

DD. In casu, o grupo de sujeitos passivos (operadores integrantes do setor energético) apresenta-se bastante heterogéneo quando ponderado que dentro daquele existem subgrupos ou subsetores que têm particularidades próprias.

EE. Independentemente de quaisquer outras considerações que se pudessem fazer sobre o enquadramento dado no caso do setor do gás natural, a mesma conclusão não se pode estender à Recorrente e aos demais operadores do setor petrolífero.

FF. Na verdade, podemos concluir que o setor petrolífero não só não tem qualquer conexão direta ou indireta com a dívida tarifária, como, pelo contrário, é “prejudicado” pela sua existência, porquanto esses mecanismos de contenção do preço têm como efeito a contração do mercado em que a Recorrente opera, incentivando a produção de energias mais limpas e utilização de automóveis elétricos em detrimento dos a combustão, alimentados pelos produtos comercializados pela Recorrente.

GG. E não se diga também que o argumento apresentado pelo TC sobre a necessidade de fornecimento conjunto de eletricidade e gás para que este último tenha utilidade se pode estender aos produtos comercializados pela Recorrente.

HH. Com efeito, a principal atividade da Recorrente é o comércio de combustíveis automóveis, os quais são consumidos independentemente da existência de eletricidade. Na verdade, como já referimos, quanto maior a escassez de eletricidade, maior a procura de combustíveis petrolíferos.

II. Em face do que vai exposto, não se consegue compreender qual o nexo causal existente entre o sector petrolífero e a redução da dívida tarifária do setor elétrico.

JJ. Em face do que antecede, não teve o Acórdão que fundamentou a Sentença recorrida adesão à Recorrente, não resta senão concluir que a mesma padece de um erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de direito, devendo, por conseguinte ser revogada, com as necessárias consequências legais – o que desde já se requer.».

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

A Mm.ª Juiz lavrou douto despacho de admissão do recurso, atribuindo-lhe subida imediata nos próprios autos e fixando-lhe efeito devolutivo.

Recebido o processo neste tribunal e cumpridas as formalidades subsequentes, foram os autos com vista o M.º P.º.

A Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta lavrou douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Com dispensa dos vistos legais, cumpre decidir.

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2. Ao abrigo do disposto no artigo 663.º, n.º 6 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 679.º do mesmo Código, dão-se aqui por reproduzidos os factos dados como provados em primeira instância.

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3. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que, tendo concluído que o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético [doravante “CESE”] aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31/12 (Orçamento do Estado para 2014) [e alterado pelo artigo 238.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31/12 (Orçamento do Estado para 2015), pela Lei n.º 33/2015, de 27/4, pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28/12 (Orçamento do Estado para 2017), pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Orçamento de Estado para o ano de 2018) e que o artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31/12, manteve em vigor para o ano de 2019 (com as alterações introduzidas nos seus artigos 4.º e 7.º)] não padecia das ilegalidades e inconstitucionalidades invocadas pela Recorrente, julgou improcedente o pedido de anulação do ato de indeferimento da reclamação graciosa do ato de autoliquidação desse tributo para o ano de 2019.
Com o assim decidido não se conforma a Recorrente por entender, na essência, que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de direito, devendo ser revogada.

Em concreto, a Recorrente considera que a argumentação desenvolvida no acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de maio de 2023, tirado no processo n.º 1288/21 (acórdão n.º 296/2023) e em que a sentença recorrida (também) se baseia para concluir que o regime jurídico da CESE não viola o princípio da igualdade (ver páginas 25 e seguintes) não é transponível para o caso dos autos porque, naquele caso estava em causa a conformidade constitucional da CESE de 2018 aplicada a um contribuinte do setor do gás natural e, no caso

dos autos, está em causa a conformidade constitucional da CESE de 2019, aplicada a uma operadora integrada no subsetor petrolífero.

Importa começar por referir que, já depois da prolação da sentença recorrida, o Tribunal Constitucional tomou posição sobre a questão de saber se a conclusão alcançada no acórdão n.º 101/2023 (e segundo a qual as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, dissolveram o nexo com as finalidades do tributo, transformando o tributo num imposto) também valia, por identidade de razão, para os comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo.

Tendo respondido afirmativamente a essa questão e decidido, em consequência, julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma contida no artigo 2.º, alínea k), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 196/2024, de 12 de março de 2024).

O juízo de inconstitucionalidade afirmado neste acórdão foi, entretanto, reafirmado a propósito de outras alíneas do mesmo artigo 2.º, mas com idênticos fundamentos (ver o acórdão n.º 197/2024 e, depois dele, o acórdão n.º 338/2024). tendo, inclusive, originado a revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo a este respeito, como decorre do acórdão de 2 de outubro de 2024, tirado no processo n.º 0765/22.9BEBRG, e do acórdão de 23 de outubro de 2024, no processo 0430/22.7BEBRG.

Assim, colhendo a fundamentação do primeiro dos acórdãos supra referidos (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 196/2024, de 12 de março de 2024, e cuja cópia foi entretanto, junta pela ora Recorrente) e acolhendo o julgamento de inconstitucionalidade ali proferido, em linha com a supra indicada jurisprudência deste Supremo Tribunal e ao abrigo da faculdade concedida pelo n.º 5 do artigo 663.º do Código de Processo Civil, na redação aqui aplicável, a coberto do artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deve concluir-se, desde já, pela inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, da norma contida no artigo 2.º, alínea k), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro) e, com tal fundamento, conceder provimento ao presente recurso.

Por estarem também reunidos os respetivos pressupostos legais (e remetendo, nesta parte, para a fundamentação do acórdão de 23 de outubro último, no processo n.º 430/22.7BEBRG), importa também reconhecer o direito da Recorrente a juros indemnizatórios à taxa legal, desde a data do pagamento indevido do tributo até à data do processamento da respetiva nota de crédito, condenando a entidade Recorrida no seu pagamento.

A circunstância de a fundamentação do recurso ter acolhido, por remissão, a fundamentação de precedente acórdão, determinando menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, conjugada com o facto de o montante da taxa de justiça devida (nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais) ser manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, quebrando a relação sinalagmática inculcada no pagamento da taxa, justifica a dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça (artigo 6.º n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais).

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4. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e anular os atos impugnados com todas as consequências legais, nomeadamente o reembolso do montante pago e o pagamento dos juros indemnizatórios nos termos sobreditos.

Custas pela Recorrida, com dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Lisboa, 17 de dezembro de 2024. – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (relator) - Anabela Ferreira Alves e Russo - Joaquim Manuel Charneca Condesso.