Processo 02524/21.7BEPRT

Acordam na secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO:

A..., S.A. vem interpor recurso de revista para este STA, do acórdão do TCAN, de 7.12.2022, que concedeu provimento ao recurso que B... L.da, interpusera da decisão do TAF do Porto de 19.09.2022 - que julgara improcedente a ação de contencioso pré-contratual interposta contra si de anulação da deliberação que excluíra a proposta da B..., L.da. no “CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL DE CONCEÇÃO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)” - e determinara a baixa dos autos à 1ª instância “para que aí seja feito ulterior processamento após convite nos termos do artigo 45º CPTA”.

2. Para tanto, alegou em conclusão:

“(A) ... (B) xviii) No tocante a resolução material do presente recurso, a questão fundamental suscitada consiste em saber se o Júri do Concurso e a Entidade Demandada acertaram ou erraram ao determinarem a exclusão do Trabalho de Conceção da Autora e Recorrida, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 219.º -F do CCP e da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência;

xix) Tal como o TAF do Porto já havia reconhecido de forma irrepreensível, o Júri e a Entidade Demandada acertaram ou erraram ao determinarem a exclusão, porquanto os documentos constitutivos do Trabalho da Autora claramente comprovam que a duração das tarefas programadas pela Autora para a execução da obra (na globalidade do Programa de Trabalhos, e não apenas na linha 40 que ela denominou como “Execução da Obra”) apresentam uma duração somada superior ao limite de exclusão de 1100 dias fixado na alínea d) do nº 1 do artigo 10º dos Termos de Referência - e isto partindo do próprio Programa de Trabalhos que a Autora apresentou e que constitui o Facto Provado D), já consolidado no probatório;

xx) Logo, na medida em que a alínea b) do n.° 2 do artigo 219.°-F do CCP obriga (não permite, mas obriga) as entidades adjudicantes a determinarem a “exclusão dos trabalhos de conceção apresentados em violação de quaisquer regras relativas à apresentação dos trabalhos”, não teria sido possível à entidade adjudicante, sob pena de violação do princípio da legalidade, selecionar um Trabalho cujo teor objetivamente demonstra a violação de uma regra imperativa fixada pela entidade adjudicante para a apresentação dos Trabalhos de Conceção;

xxi) Na verdade, das disposições imperativas das peças do procedimento resultavam evidentes para qualquer concorrente as seguintes três conclusões:

a) O Trabalho de Conceção teria de ser elaborado de acordo com as instruções previstas nos Anexos II e III aos Termos de Referência, o que incluía a apresentação de um Programa de Trabalhos com a calendarização de toda a fase de execução da obra (e não apenas da fase do projeto);

b) O prazo máximo para a elaboração do projeto de execução seria de 365 dias de calendário, sendo esse prazo máximo imposto de forma inequívoca pela cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e pelo ponto 7 do Anexo I das suas cláusulas técnicas;

c) Uma vez terminada a fase do projeto que não poderia exceder a duração de 365 dias, o prazo de execução da obra tão-pouco poderia exceder os 1100 dias de calendário, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência;

xxii) Aliás, tal como o Esclarecimento 20 voltaria a confirmar (inclusivamente prevalecendo sobre a versão inicial das peças do procedimento, como resulta do n.° 9 do artigo 50.º do CCP), o “prazo previsto para execução da obra de 1100 dias”, por ser “relativo a empreitada de execução da obra”, “não inclui os 365 dias de elaboração do projeto”, iniciando-se, pois, após esse “limite superior de 365 dias”; daí que o somatório das duas fases da obra (365 dias + 1100 dias) redundasse num prazo de 1465 dias - tal como também confirmou o TAF do Porto;

xxiii) Ora, em aplicação dessas normas procedimentais, o Júri verificou, ao analisar o Trabalho da Autora, que:

a) No Diagrama de Barras (Gráfico de GANTT) constante do seu Programa de Trabalhos (cfr. Facto Provado D)), a Autora fixou nas linhas 1 a 39 um conjunto de tarefas que alocou a fases que designou como diferentes da “execução da obra” - nomeadamente denominando-as de “planeamento e projeto” e “concurso e adjudicação” - ; e só às tarefas indicadas a partir da linha 40 atribuiu a designação de “execução da obra”;

b) Contudo, era evidente, à luz das normas concursais supracitadas, que as tarefas anteriores à execução da obra - da fase do projeto - nunca poderiam concluir depois do 365.° dia após o início da calendarização, visto que tal já estava proibido pela cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e do ponto 7 do Anexo I das suas cláusulas técnicas;

c) Logo, para um concorrente que - como fez a Autora - adotasse o calendário standard e recorrendo ao ano como escala temporal, tendo estabelecido como data de início 01.01.2022 (cfr. linhas 1, 3 e 4 do Diagrama de Barras), daí resultaria que a execução da obra se iniciaria em 01 de janeiro de 2023;

xxiv) Daí decorreu claramente que a indicação da data de 16.08.2024 - 1 ano e 8 meses depois!!! - para o início da “execução da obra” era uma data artificialmente colocada no Diagrama de Barras: a execução da obra, realizada apos a fase da conclusão do projeto, iniciar-se-ia muito antes, limitando-se a Autora a procurar estender artificialmente o prazo de 1100 dias que a entidade adjudicante lhe impôs mas que ela sabia que não conseguiria cumprir; e foi precisamente isso que o TAF do Porto identificou como fundamento para a exclusão;

xxv) Aliás, a Autora procurou estender os prazos contratuais através de fases intercalares tão originais como a duplicação de prazos para a elaboração do “caderno de encargos” e para a “elaboração do processo de concurso ” - como se o caderno de encargos não fizesse parte do “processo de concurso ” - ou, melhor ainda, para uma “fase de negociação” que a entidade adjudicante nunca previu no seu procedimento, sendo certo que só existem negociações nos procedimentos de contratação pública quando as peças relevantes o tiverem expressamente previsto (cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 115.° do CCP);

xxvi) E tudo isto apesar de essa incorporação de tarefas intercalares constituir uma desobediência frontal às cláusulas 9.1.3 e 9.1.4 do Caderno de Encargos, que ordenavam que os concorrentes abstraíssem, para efeitos de calendarização, de quaisquer diligências intercalares;

é que, independentemente das paragens ou interrupções reais que venham a surgir no futuro, a entidade adjudicante teve a cautela de exigir, para o efeito do planeamento que considerava fundamental para este empreendimento, que os concorrentes calendarizassem de forma sequencial e ininterrupta todas as fases contratuais;

xxvii) Essa exigência destinou-se a eliminar a possibilidade da exata estratégia que a Autora trouxe a este concurso : inventar períodos temporais adicionais em momentos intercalares, de modo a alargar artificialmente os prazos contratuais sem confessar a violação expressa dos prazos máximos fixados nos Termos de Referência e no Caderno de Encargos;

xxviii) Mas o que é significativo notar é que, em benefício do raciocínio, mesmo que se oferecesse esse prazo à Autora e se admitisse a interposição de 8 meses de prazos intercalares tão originais como estes, a execução da obra começaria, o mais tardar, mesmo nesse cenário hipotético, em setembro de 2023;

xxix) Ora, mesmo com esta interpretação mais generosa para a Autora, ela misteriosamente agrupou as tarefas que denominou como “execução da obra” para se iniciarem apenas em 16.08.2024; e alegou, com isso, que a fase de “execução da obra” terminaria menos de 1100 dias depois do início - apesar de apenas concluir em 28.05.2027, mais de um ano após o somatório dos prazos de 365 dias e de 1100 dias previstos nas peças do procedimento(!);

xxx) Como é evidente, o que a Autora fez foi manipular artificialmente as várias tarefas, de modo a estender a sua programação muito além dos limites imperativos fixados nas peças do procedimento; foi isto mesmo que o TAF do Porto judiciosamente colocou a nu na Sentença que recusou procedência ao pedido da Autora: “todavia, analisando conjugadamente as disposições supra citadas dos termos de Referência e caderno de encargos, retira-se que, a realização da obra em causa - elaboração do projeto e empreitada de execução da obra - decorreria no período, total, de 1465 dias de calendário. Ora, a proposta da A. para ambas as tarefas - projeto e execução – prevê uma calendarização, total, de 1762 dias - o que, claramente, excede o período total previsto pela R.” (destaques acrescentados);

xxxi) Obviamente, se um concorrente inscreve no seu Trabalho de Conceção uma dupla declaração, afirmando simultaneamente que (a) o projeto será elaborado em menos de 365 dias e (b) a execução da obra dura menos de 1100 dias, mas (c) descobrindo-se afinal que o somatório dos dois prazos por si previstos não corresponde a 1465 dias (nem sequer a soma de 1465 dias com mais vários meses de tarefas intercalares repetidas colocadas nas linhas 30 a 32 ou 38!), mas sim a 1762 dias, então é bom de ver que o Trabalho de Conceção não é exequível, preparando-se afinal o concorrente para violar pelo menos um - senão mesmo os dois - prazo(s) imperativos fixados nos Termos de Referência e no Caderno de Encargos;

xxxii) Como mais uma vez bem afirmou o TAF do Porto - aliás, numa interpretação muitíssimo generosa para com a Autora -, mesmo que, na melhor das hipóteses para esta e apenas em benefício do raciocínio, “o período da execução da empreitada da obra” só fosse “contabilizado desde essa data (19.01.2024) e até 28.05.2027”, mesmo então ele continuaria a “exceder o limite de 1100 dias para a execução da obra”;

xxxiii) Daí que tenha sido inevitável a Deliberação, ora impugnada, de exclusão do Trabalho de Conceção da Autora, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência, visto que:

a) A Autora nunca poderia respeitar o limite de 1100 dias previsto na alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência, em virtude de prever a sua conclusão apenas no ano de 2027;

b) A única forma de interpretar o seu Trabalho num sentido distinto, considerando exequível o período temporal de 1016 dias previsto na linha 40 do seu Programa de Trabalhos, continuaria a constituir uma interpretação legalmente impossível, porquanto implicaria estender o próprio prazo de elaboração do projeto muito além do limite de 365 dias de calendário previsto na cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas e no ponto 7 do Anexo I das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, visto que só dessa forma a execução da obra duraria menos de 1100 dias;

xxxiv) O Tribunal a quo, ao dispensar todas e cada uma destas observações, limitando-se a observar que o prazo de 1016 dias de calendário previsto na linha 40 do Diagrama de Barras da Autora é isoladamente inferior a 1100 dias (!...), julgando que tal seria suficiente para considerar satisfeito o prazo máximo fixado na alínea d) do n.° 1 do artigo 10.° dos Termos de Referência, supôs que - em violação do princípio do inquisitório previsto no artigo 58.° do Código do Procedimento Administrativo - ao Júri apenas caberia procurar declarações isoladas que afirmassem o cumprimento das normas procedimentais pelos concorrentes, independentemente de qualquer evidência contrária a tais declarações isoladas;

xxxv) Mas é evidente que tal sugestão é hoje totalmente repudiada pela unanimidade dos intérpretes do nosso sistema de contratação pública: é absolutamente seguro, mesmo para quem tenha uma leitura mais permissiva das causas de exclusão, que não pode ser admitida uma proposta, solução ou trabalho quando “a entidade adjudicante possa razoavelmente sustentar que não estão reunidas as condições mínimas que lhe permitem confiar na declaração do concorrente de que irá cumprir corretamente o contrato”; não é possível obrigar a entidade adjudicante a ficar “numa situação de não saber o que o concorrente propõe ou de, sabendo, não poder ficar «descansada» quanto à expectativa de que a proposta em causa poderá dar origem a um bom contrato”;

xxxvi) Os trabalhos só são admitidos, pelo menos, “se realmente são uma resposta cabal ao caderno de encargos” (e, entenda-se, aos Termos de Referência quando está em causa um concurso de conceção);

xxxvii) Evidentemente, quando um concorrente (a) apresenta um planeamento para as fases do projeto e da execução que ultrapassa em mais de um ano os prazos máximos fixados pela entidade adjudicante, (b) adia para o segundo semestre de 2024 a execução de uma obra que se iniciaria no princípio de 2023 e (c) reserva para a fase de execução da obra (as fases posteriores ao projeto) um conjunto de tarefas que o Tribunal já identificou - mesmo na melhor das hipóteses para a Autora - como excedendo o limite de 1100 dias fixado como prazo máximo imperativo na alínea d) do n.° 1 do artigo 10.° dos Termos de Referência, então é bom de ver que a violação dos Termos de Referência não diz respeito a uma “falha de baixa relevância ou intensidade”;

xxxviii) Assim, como a doutrina também confirma, “se apesar de tal constatação, a entidade adjudicante decidisse adjudicar o contrato a um [dos] concorrentes, tal significaria que abdicara de prosseguir o fim que determinara o contrato e a abertura do concurso ”; daí resulta o “dever de não adjudicar” uma proposta ou não selecionar um Trabalho de Conceção violador das suas peças do procedimento;

xxxix) No fundo, o Tribunal a quo colocou em causa o dever de obediência da entidade adjudicante às peças procedimentais às quais se vincula; ao impedir a entidade adjudicante de excluir um Trabalho frontalmente violador de uma condição imperativa do procedimento, violou a regra basilar - afirmada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia - segundo a qual “incumbe à entidade adjudicante observar estritamente os critérios que ela própria fixou”; e essa premissa é “ainda mais válida” quando “está em jogo a exclusão do processo ”(cfr. Acórdãos de 02-06-2016; de 06-11-2014; ou de 10-10-2013);

xl) Assim, a admissão e avaliação do Trabalho de Conceção da Autora, manifestamente desconforme com a lei e as peças do procedimento, é que redundaria numa ilegalidade que prejudicaria a validade de todos os atos subsequentes do procedimento, em violação do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º e no n.° 1 do artigo 11.º dos Termos de Referência, do n.° 1 do artigo 1.°-A e da alínea b) do n.° 2 do artigo 219.°-F do CCP;

xli) Razão pela qual, no presente processo, não pode deixar de ser revogado o Douto Acórdão recorrido do Tribunal a quo, mantendo-se a Sentença proferida pelo TAF do Porto em 19.09.2022;

(C) xlii) Para contestar a conclusão cristalina que agora se reiterou e que o TAF do Porto já havia identificado, o Tribunal a quo argumentou que o TAF do Porto teria incorrido num erro ao identificar a verdadeira causa de exclusão do Trabalho de Conceção da Autora, ao afirmar essa causa de exclusão apenas a título subsidiário, quando essa causa de exclusão não corresponderia àquela efetivamente identificada pela entidade adjudicante e que fundou o presente processo;

xliii) O problema do Douto Acórdão recorrido é que incorreu num lapso manifesto ao crer que a diferente causa de exclusão que o TAF do Porto invocou a título meramente subsidiário constituiria a razão principal (aliás, aparentemente a única razão) para a exclusão do Trabalho da Autora; e ao crer, sobretudo, que o TAF do Porto teria afirmado que a causa de exclusão realmente invocada pela entidade adjudicante e pelo Júri não se encontraria verificada;

xliv) O TAF do Porto afirmou expressamente - como fundamento primeiro e principal da sua decisão - que, se a Autora “excede o limite de 1100 dias para a execução da obra”, daí resulta a “causa de exclusão ao abrigo do preceituado no artigo 10º n.° 1 alínea d) dos termos de Referência”; e essa, é claro, corresponde precisamente à causa de exclusão invocada pelo Júri e pela entidade adjudicante, constituindo o fundamento (único!) da Deliberação ora impugnada (cfr. Facto Provado E), que contém o Relatório do Júri, transcrito na página 24 do Acórdão recorrido);

xlv) Qualquer outro raciocínio posterior do TAF do Porto (transcrito nas páginas posteriores do Acórdão recorrido) aparece só depois de já identificada e confirmada a causa de exclusão invocada pela entidade adjudicante; o TAF do Porto, só então, empreendeu um juízo hipotético, subsidiário e meramente a benefício de raciocínio, argumentando que, mesmo que não se encontrasse verificada a causa de exclusão invocada pela entidade adjudicante - a violação da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.° dos Termos de Referência, o que o Tribunal não aceitou, considerando que tal causa de exclusão estava mesmo verificada - , o destino do Trabalho apresentado pela Autora continuaria, mesmo então, a não ser outro que a exclusão;

xlvi) Por isso, esse raciocínio é adicional e tem uma natureza subsidiária; ele não prejudica a prévia e inequívoca identificação daquela mesma que foi a única causa de exclusão apontada pelo Júri no seu Relatório, conforme consta do Facto Provado E): a violação da alínea d) do n.° 1 do artigo 10º dos Termos de Referência, por apresentação de um prazo de execução da obra superior ao prazo limite de 1100 dias;

xIvii) Nesta medida, não procede sequer este argumento apresentado pelo Tribunal a quo para contestar a Deliberação impugnada e para revogar a Sentença do TAF do Porto que determinou a total improcedência da ação;

xlviii) Razão pela qual se confirma a necessária revogação do Douto Acórdão recorrido do Tribunal a quo, mantendo-se a Sentença proferida pelo TAF do Porto em 19 de setembro de 2022, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º e no n.° 1 do artigo 11.º dos Termos de Referência, do n.° 1 do artigo 1.°-A e da alínea b) do n.° 2 do artigo 219.°-F do CCP.

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso de revista ser admitido e considerado procedente, sendo revogado o Douto Acórdão recorrido e mantida a Sentença do TAF do Porto de 19 de setembro de 2022, que determinou a presente ação totalmente improcedente.”

3- A Recorrida, B..., L.da. apresentou as suas contra-alegações, concluindo:

“1…2. Subsidiariamente e para a inesperada hipótese de ser concedido provimento ao recurso de revista, deve ser admitida a ampliação do objeto do recurso nos termos do disposto no artigo 636.° do CPC para que o Supremo Tribunal Administrativo possa conhecer do fundamento da ação em que a aqui recorrida decaiu, na respetiva alegação do recurso de apelação, e que consiste na violação do direito de audiência prévia da Recorrida antes da prática do ato administrativo impugnado.

3. A deliberação impugnada determinou a exclusão da proposta da Autora sem que tenha sido observada a audiência prévia.

4. O facto do específico procedimento concursal de conceção obedecer à tramitação prevista nos art°s 219°-A e seguintes do CCP, dos quais ressalta, a regra do anonimato das propostas e da vinculatividade das deliberações do júri, não impede, antes obriga, que seja efetuada a audiência prévia a que se refere o art° 121° CPA.

5. O acórdão recorrido fez incorreta interpretação e aplicação, violando-as, das normas concursais, do art° 219° A e segs CCP e do art° 121° CPA.

6. A deliberação administrativa impugnada assentou única e exclusivamente nos atributos próprios da proposta da Recorrida e não fez qualquer menção nem se fundamentou nas propostas dos restantes concorrentes.

7. Por esse motivo falece o argumento de que o anonimato das propostas impediria a efetivação da audiência prévia da recorrente.

8. Os art°s 219°-A e segs do CCP não impedem que ocorra a audiência prévia, sendo compatível com este instituto.

9. A audiência prévia é compatível com o anonimato das propostas e só o não será se houver consulta dos concorrentes das propostas dos restantes concorrentes.

10. Se não existir a consulta das propostas dos concorrentes a audiência prévia deve ocorrer.

11. As sobreditas normas do CCP (art°s 219°-A e segs) não preveem a proibição da audiência prévia.

12. A Recorrente invocou o artigo 219.°-B n°2 e 3 do CCP depois da prática do ato impugnado, pelo que é um argumento e fundamento da deliberação impugnada que não a incorpora.

13. A deliberação de exclusão da proposta da Recorrida apenas incidia sobre os atributos desta e não faz qualquer referência às propostas dos demais concorrentes.

14. A decisão de exclusão da proposta da Recorrida apenas tem como único fundamento o facto de alegadamente essa proposta não cumprir com os requisitos do caderno de encargos, uma vez que o prazo previsto e proposto para a execução da obra exceder o prazo máximo exigido pelo caderno de encargos.

15. Deste modo o Recorrente não tinha de identificar a Recorrida, nem tinha que identificar os demais concorrentes; tal como não tinha que identificar o teor das propostas por estes apresentadas.

16. Uma vez que sendo o único fundamento da decisão excludente a violação do caderno de encargos em que a sua proposta, na tese do júri, incorria, então a Recorrida nenhuma necessidade tinha de saber o teor das propostas nem a identidade dos demais concorrentes.

17. A Recorrida apenas tinha direito a saber que o único fundamento para a intenção de exclusão da sua proposta residia na alegada violação do caderno de encargos, a fim de se poder pronunciar previamente à prática dessa decisão.

18. Deste modo, bem podia e devia o Recorrente ter cumprido o dever de audiência prévia da Recorrida antes de decidir excluir a sua proposta.

19. A deliberação impugnada na ação padece de erro nos pressupostos de facto, pois na linha 40 do Gráfico de Gantt da sua proposta, refere a Recorrida que se estima que a Execução da Obra possa decorrer entre os dias 16/08/2024 e 28/05/2027, ou seja durante 1016 dias de calendário.

20. A deliberação impugnada, sufragando a decisão do júri, cometeu um erro de análise da proposta da Recorrida ao considerar que o prazo previsto nesta proposta para a execução da obra era de 1016 dias, portanto era superior ao valor máximo de 1100 dias. (...).”.

21. Aliás, a Recorrida alegou, ainda, que dos termos de referência aprovados consta, tão-só, a menção a 1100 dias de calendário para a execução da obra - cfr. artigo 10º n.1 alínea d).

22. A sentença recorrida violou essa norma concursal, ao decidir ser válida a deliberação impugnada.

23. O artigo 10.° do documento designado por «Termos de Referência» define as causas de exclusão dos trabalhos de conceção, estipulando que serão excluídos os trabalhos de conceção cuja análise revele que o prazo previsto para execução da obra seja superior a 1100 (mil e cem) dias calendário.

24. Na fase de verificação dos documentos que materializam os Trabalhos de Conceção, o Júri constatou que a proposta ...4 da Recorrida satisfazia todos os requisitos do documento designado por «Termos de Referência», nomeadamente que a solução técnica apresentada tem desenvolvimento ao nível de Estudo Prévio, sendo constituída por peças escritas e desenhadas em observância com o conteúdo mínimo exigido nas Disposições Gerais e especiais da Portaria 701-H/2008 de 28 de julho.

25. E, nessa data o júri decidiu que a documentação técnica apresentada foi elaborada em conformidade com o disposto nos Anexos II e III do documento designado por «Termos de Referência», com a única excepção de exceder a duração máxima de 1100 dias calendário para a execução da obra.

26. A proposta ...4 da Recorrida especifica, nomeadamente na linha 40 do Gráfico de Gantt, que a Execução da Obra se estima que possa decorrer entre os dias 16/08/2024 e 28/05/2027, ou seja durante 1016 dias de calendário.

27. O Júri analisou com detalhe o conteúdo de outras propostas, nomeadamente no que diz respeito às datas de início e fim das tarefas apresentadas nos Gráficos de Gantt de alguns concorrentes, como é referido no Relatório.

28. No Relatório, o Júri decidiu, excluir a Recorrida exclusivamente nos termos do disposto na alínea d) do número 1 do Artigo 10º dos Termos de Referência e não na alínea a).

29. Foi essa a decisão do júri que foi acolhida e sufragada integralmente pela deliberação do Conselho de Administração, aqui impugnada e que decidiu a exclusão da proposta da Recorrida.

30. O Recorrente respondeu aos pedidos de impugnação em 02/11/2021, reafirmando que a exclusão de trabalhos de conceção se baseou nos termos do artigo 10.° dos Termos de Referência.

31. A Recorrida apresentou a sua proposta ao concurso de acordo com os respetivos Termos de Referência (Documento 1) e demais documentação, através de plataforma eletrónica, tendo-lhe sido atribuído pelo Júri a Referência “...”, de acordo com o “RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E ORDENAÇÃO DOS TRABALHOS DE CONCEÇÃO” (Documento 2).

32. A alínea d) do número 1 do Artigo 10.º foi rigorosamente cumprida pela proposta da Recorrida, pois que contém como escala de tempo o mês e sob a forma de Diagrama de Barras (Gráfico de GANTT), os quais demonstram que o prazo de execução da obra previsto na proposta é de 1016 dias de calendário gregoriano.

33. Sendo certo que nos pontos n° 1 a 4 da proposta “1 PONTE SOBRE O RIO DOURO NO PORTO” se referem datas que não constituem indicação do prazo de execução da obra, o que, poderá, eventualmente, induzido a confusão dos membros do júri ao proferirem a decisão impugnada de exclusão da Concorrente.

34. No Relatório de avaliação, classificação e ordenação dos candidatos, tal como consta do facto provado na alínea E) da factualidade assente pela sentença o júri não imputa a proposta da Recorrida a violação da alínea a) do artigo 10.º dos Termos de Referência, sendo certo que a deliberação impugnada não averiguou nem analisou se todas as propostas admitidas respeitam todas as condições da alínea a) do artigo 10.° dos Termos de Referência.

35. Não pode o tribunal, de motu proprio substituir-se à atividade do Júri, nem violar o princípio do dispositivo.

36. Se o júri e a deliberação impugnada não analisaram nem invocaram que a proposta da Recorrida violasse a alínea a) do n° 1 do art° 10° dos termos de referência, não poderia a sentença decidir essa pretensa violação, substituindo-se ao júri.

Termos em que

a) Não deve ser admitido o recurso de revista;

b) Se assim senão entender, deve ser negado provimento ao presente recurso de revista, revogando-se a sentença recorrida;

c) Se assim senão entender deve ser admitida a ampliação do objeto do recurso.”

4. O recurso de revista foi admitido pela formação deste STA por acórdão de 09.02.2023.

5. O Ministério Público foi notificado, em 6.3.2023 nos termos e para efeitos dos art.s do artigo 146°, n.° 1.º e do artigo 147°, n° 2 do CPTA, e emitiu parecer no sentido da procedência do recurso , revogação da decisão recorrida e manutenção da decisão de 1ª instância

6. Notificadas as partes do parecer do MP as mesmas nada vieram dizer aos autos.

7. Sem vistos (art. 36°, n°s 1, al. c) e 2 CPTA), cumpre decidir.

*

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA DE FACTO

Resulta das instâncias a fixação da seguinte matéria de facto com relevo para a decisão:

“A). Em 10.03.2021, o Conselho de Administração do A..., por deliberação vertida na “ata n.° ...44”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, determinou a abertura de Concurso Público Internacional de Concepção para a elaboração do Projeto de execução da Ponte sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova De Gaia (Candal) - cfr. fls. 47 e ss. dos autos «SITAF»;

B). O teor dos “Termos de referência” definidos, em 16.03.2021, no âmbito do “Concurso Público Internacional de Conceção para a Elaboração do Projeto de Execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal).”, que aqui se dão por reproduzidos e do qual consta, além do mais o seguinte: “(...)

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(...) ANEXO V (...) CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE AJUSTE DIRETO A DOTAR NA SEQUÊNCIA DO PRESENTE CONCURSO DE CONCEÇÃO(...)

[IMAGEM]

(…)”. - cfr. documento junto com a petição inicial, constante de fls. 11 e ss. do «SITAF»;

C). Em 13.05.2021, o júri do procedimento concursal em causa reuniu, elaborando acta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

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D). Em 18.07.2021, a A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte:

[IMAGEM]

(...)”. - cfr. documento junto com a petição inicial, constante de fIs. 50 do «SITAF»;

E). Com data de 12.10.2021, foi elaborado o “Relatório de Avaliação, Classificação e Ordenação dos Trabalhos de Conceção”, no âmbito do “Concurso Público Internacional de Conceção para a Elaboração dos Projetos de Execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal).”, cujo teor aqui se da por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

[IMAGEM]

Resulta então do exposto a seguinte ordenação dos Trabalhos de Conceção, com base na classificação dos mesmos à luz dos critérios estabelecidos nos Termos de Referência:

[IMAGEM]

(...)”. - cfr. documento n.° ... junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo «pen-drive»;

F). Em 18.10.2021, o Conselho de Administração da R. reuniu, tendo sido lavrada a respetiva ata, cujo teor, e dos respetivos documentos anexos, aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. documento n.° ... junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo «pen-drive»;

G). Em 03.11.2021, foi aberto o «Procedimento CPG/1/2021» destinado à celebração de contrato de aquisição de serviços, cujo objeto é a “Aquisição do serviço de elaboração do Projeto de Execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal).”, com envio de convite às seguintes entidades: (i) C..., S.A..; (II) D..., Lda.; (iii) E..., Lda., tendo sido fixada a data limite de 08.11.2021, pelas 17h00m para a apresentação de propostas. - cfr. documento n.° ... junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo;

H). O teor do «caderno de encargos - cláusulas jurídicas» relativo ao “Concurso Público Internacional de Conceção para a Elaboração do projeto de execução da Ponte sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

9. PRAZOS

9.1. PRAZO DE ELABORAÇÃO DO PROJECTO

9.1.1. O prazo de elaboração do Projeto de Execução da nova Ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal) é contado a partir da data de assinatura do contrato.

9.1.2. Todos os prazos referidos nos presentes Caderno de Encargos são contados em dias de calendário.

9.1.3. A contagem de tempo para efeitos de cumprimento do prazo não sofrerá paragens aquando da entrega de cada uma das partes do Projeto, pelo que o mesmo devera prosseguir independentemente da aprovação por parte da A..., SA.

9.1.4. A contagem de tempo não sofrera interrupção durante as diligências que a A..., S.A. realize para tentar ter acesso a estudos ou projetos que tenham sido só licitados pelo adjudicatário.

9.1.5. O prazo global máximo para a elaboração do Projeto de Execução da nova Ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal) é de 365 dias calendário.

9.1.6. O projeto, ou as suas partes, só são considerados realizados quando aprovado pela A....

9.1.7. O prazo máximo para a apreciação dos projetos por parte da A... é de 30 dias de calendário para as fases iniciais e de 45 dias de calendário para o projeto de execução.

9.1.8. O prazo de apreciação pela MP só se iniciará apos a entrega de todas as peças de projeto referentes a fase em análise.

9.1.9. Os Projetos serão remetidos para revisão ficando o Adjudicatário obrigado a incluir no projeto todas as alterações indicadas pelo Revisor, bem como a atender às recomendações feitas pelo Revisor.

(…)”. cfr. processo administrativo;

i). O teor do «Anexo I - programa preliminar» do «caderno de encargos - cláusulas técnicas», relativo ao “Concurso Público Internacional para a conceção da Ponte sobre o Rio Douro e Viadutos de Acesso entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

8. PRAZO PREVISTO PARA EXECUÇÃO DA OBRA

Prevê-se uma duração máxima de 1100 dias calendário para a execução da obra. (...)“. - cfr. processo administrativo;

J). Em 21.09.2021, a R. e as sociedades F..., G... e H..., SA., em agrupadas Consórcio, subscreveram documento denominado “Contrato para a prestação de serviços de a elaboração dos projetos de execução da linha da Casa da Música - Santo Ovídeo”, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[IMAGEM]

(...)”, em cumprimento do qual, pelo identificado Consórcio, já foi emitida a fatura n.° ..., no valor global de 200.673,28€. - cfr. documentos n.° ...1 e ...2 junto com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo «pen-drive»;

***

O DIREITO

Vem o “A..., S.A.” interpor recurso de revista do Acórdão do TCA Norte, de 07.12.2022, que, no âmbito de uma ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual apresentada pela firma “B..., Lda.”, concedeu provimento ao recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto - que decidira pela improcedência da ação impugnatória deduzida contra a deliberação do Conselho de Administração da Recorrente/Ré, que excluíra a proposta da Autora/Recorrida no procedimento do concurso publico internacional de conceção para elaboração do projeto de execução da ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal) - revogando-a e determinando a baixa dos autos para efeitos do ulterior processamento da instância após convite nos termos do artigo 45° do CPTA.

Para tanto refere que das disposições imperativas das peças do procedimento resulta que o prazo máximo para a elaboração do projeto seria de 365 dias de calendário, sendo esse prazo máximo imposto de forma inequívoca pela cláusula 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e pelo ponto 7 do Anexo I das suas cláusulas técnicas e que, terminada esta fase o prazo de execução da obra não poderia exceder os 1100 dias de calendário, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 10.º dos Termos de Referência;

Pelo que, recorrendo ao ano como escala temporal, tendo a autora estabelecido como data de início da elaboração do projeto 01.01.2022 (cfr. linhas 1, 3 e 4 do Diagrama de Barras), a execução da obra teria de se iniciar em 01 de janeiro de 2023.

Assim, a indicação da data de 16.08.2024 para o início da “execução da obra” colocada no Diagrama de Barras era uma data muito posterior ao término da fase da conclusão do projeto.

Entendeu o acórdão recorrido que:

“(…) Assim sendo analisada, de facto, a situação dos autos, conforme expendido supra, é patente que a proposta da A. não cumpre o prazo máximo de 365 dias de calendário para a elaboração do projecto [cfr. ponto D) do probatório, maxime linha 3 — colunas “start” e “finish”]. Logo, ainda que se pudesse considerar existirem dúvidas quanto ao modo de contabilização do prazo afecto pela A. na sua proposta para a execução da empreitada e, como tal, à pertinência da exclusão com base no previsto na alínea d) do n°1 do artigo 10° dos termos de Referência, sempre a mesma proposta da A. seria excluída estribada na alínea a) do mesmo artigo.

Destarte, julga o Tribunal que, em face de uma eventual invalidade do acto impugnado por erro nos pressupostos de facto quanto à sua fundamentação de direito, por força da manifesta verificação de causa de exclusão ao abrigo do disposto no artigo 100 n. 1 alínea a) dos termos de referência, a mencionada invalidade é aqui inoperante, para aproveitamento do acto administrativo anulável, por motivos de racionalidade e economia de procedimentos, à luz do consagrado no artigo 163° n.5 alínea c) do CPA.».

A recorrente tem toda a razão em relação a este ultimo ponto, relativo ao designado “aproveitamento”; o recorrido procura “desvalorizar”; aponta que se trata de “um juízo adicional, hipotético, subsidiário”; será adicional subsidiariamente, mas não simplesmente hipotético; não se trata de conjectura, faz parte da “ratio decidendi”, ainda que nessa ordem de subsidiariedade; mas com erro; ao raciocinar do modo como o fez, o tribunal “a quo” não se limitou a meramente aplicar princípio de aproveitamento; brandindo causa de exclusão que não foi convocada introduz diferente fundamento em violação de separação de poderes; não pode o tribunal, ele próprio, lançando mão do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, analisar os factos fornecidos pelo processo e o direito aplicável e definir a situação jurídica individual a modos de se confundir o seu munus com o exercício de uma administração activa.

Cfr. Ac. do STA, de 23-04-2020, proc. n.° 0498/18.0BECTB: «Não deve o julgador decidir no sentido da exclusão de uma determinada proposta com base num fundamento de invalidade que não foi convocado pela entidade adjudicante na decisão de exclusão».

E no que foi a prioritária linha de pronúncia, o tribunal “a quo” incorreu em igual erro de alicerce, cabendo o que agora em linha de força se observou quanto ao limite de actuação do tribunal.

As peças do procedimento claramente distinguem o “PRAZO DE ELABORAÇÃO DO PROJECTO” do “PRAZO PREVISTO PARA EXECUÇÃO DA OBRA”.

O motivo de exclusão (no acto impugnado) residiu (apenas) no desrespeito deste último [“Causas de exclusão dos trabalhos de conceção”; “Que o prazo previsto para execução da obra seja superior a 1100 (mil e cem) dia calendário”]

Advém que, como o tribunal “a quo” julgou «’No que toca ao período de tempo previsto, na proposta da A., para a execução da obra o Tribunal verifica que o mesmo se encontra calendarizado de 16.08.2024 (linha 40 - coluna “start”) e até 28.05.2027 (linha 40 - coluna “finish”), totalizando, em dias de calendário, 1016 dias.

E, aí, sim deve reconhecer-se razão à alegação da A...».

Portanto, razão reconhecida à alegação da Autora; sobre o que constituiu o único fundamento de exclusão do seu trabalho, o desrespeito do prazo previsto no art.° 10°, n.° 1, d), dos “Termos de referência”.

Não pode ser negada essa sua razão, julgada conforme à lei, por outra silenciada.

“A decisão de 1ª instância havia entendido que não ocorria o vício de erro sobre os pressupostos com a seguinte fundamentação:

«Ora tendo presente o quadro normativo aplicável o Tribunal confirma que, de facto, no que toca a elaboração do projeto de execução, na proposta da A. está calendarizado sob o título “Planeamento e Projeto”, que ocorra no período compreendido entre 01.01.2022 (linha 3 - coluna “start”) e 18.01.2024 (linha 3 - coluna “finish” e linha 26 - coluna “finish”), sendo a própria A que contabiliza o decurso de 510 dias (linha 3 - coluna “duration”).

Assim sendo, uma vez que o período de 510 dias extravasa o limite fixado de 365 dias estipulado no ponto 9.1.5 das cláusulas jurídicas do caderno de encargos anexo aos termos de referência (cfr. artigo 1° n. 5 e 8° n. 3 dos termos de referência), tal constitui, à luz do disposto no artigo 10º n 1 alínea a) do mesmo documento, causa de exclusão da proposta da A. Todavia, importa notar que a contabilização de dias tal como apresentada na proposta da A. está incorreta, porque por força do disposto no ponto 9.1.2 das cláusulas jurídicas do caderno de encargos “Todos os prazos referidos nos presentes Caderno de Encargos são contados em dias de calendário.; desse modo, o período de tempo contabilizável, na proposta da A. para a elaboração do projecto de execução é de 746 dias - o que, confirma, o juízo de incumprimento do prazo estipulado no artigo 9.1.5 das cláusulas jurídicas do caderno de encargos.

No que toca ao período previsto, na proposta da A., para a execução da obra o Tribunal verifica que o mesmo se encontra calendarizado de 16.08.2024 (linha 40 - coluna “start”) e até 28.05.2027 (linha 40 - coluna “finish”), totalizando, em dias de calendário, 1016 dias.

E, aí, sim deve reconhecer-se razão à alegação da A..

Todavia, analisando conjugadamente as disposições supracitadas dos termos de referência e caderno de encargos, retira-se que, a realização da obra em causa - elaboração do projeto e empreitada de execução da obra - decorreria no período, total, de 1465 dias de calendário.

Ora, a proposta da A. para ambas as tarefas - projeto e execução - prevê uma calendarização, total, de 1762 dias - o que, claramente, excede o período total previsto pela R..

É que, não releva para o efeito que a A. tenha previsto o período de 19.01.2024 a 15.08.2024 para diligências de “Concurso e adjudicação”, pois resulta das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, máxime que 9.1.3. a contagem de tempo para efeitos de cumprimento do prazo não sofrerá paragens aquando da entrega de cada uma das partes do Projeto, pelo que o mesmo deverá prosseguir independentemente da aprovação por parte da A..., S.A. /§/ 9.1.4. A contagem de tempo não sofrerá interrupção durante as diligências que a A..., S.A. realize para tentar ter acesso a estudos ou projetos que tenham sido só licitados pelo adjudicatário.” E, como tal, esse período deve ser contabilizado como fase de execução da obra, logo seguido ao dia previsto na proposta da A. para termo da elaboração do projeto, ou seja,18.01.2024. Deste modo, o período da execução da empreitada da obra deve ser contabilizado desde essa data (19.01.2024) e até 28.05.2027, o que excede o limite de 1100 dias para a execução da obra, constituindo, pois, causa de exclusão ao abrigo do preceituado no artigo 10° n. 1 alínea d) dos termos de referência.

Pelo exposto, improcede o invocado erro os pressupostos de facto.» (...)

«Importa salientar que, ainda que o Tribunal considerasse como tempo de execução da empreitada apenas aquele que vem indicado pela A. no seu programa de trabalhos para esse efeito [cfr. ponto D) do probatório] isto é, de 16.08.2024 a 28.05.2027 (linha 40) - assim, ignorando o período de tempo que a A. calendarizou para a fase “concurso e adjudicação” - e, desse modo, julgasse procedente o erro nos pressupostos de facto, tal como suscitado pela A., atenta a fundamentação jurídica na alínea d) do n°1 do artigo 10° dos termos de Referência da R. para a exclusão da proposta da A. [cfr. ponto E) do probatório]; a verdade é que, está verificada a existência de causa de exclusão da proposta da A., de modo clarividente, mas ao abrigo do disposto no artigo 10° n. 1 alínea a) dos termos de referência - por incumprimento do prazo máximo estipulado para a elaboração do projeto, nos termos do artigo 9.1.5 das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, aplicáveis ex vi artigo 1° n.5 e artigo 8° n.3 dos termos de referência - pelo que, na situação concreta, o Tribunal sempre optaria pela aplicação do princípio do aproveitamento do ato em causa, ao abrigo do disposto no artigo 163° n.5 do Código de Procedimento Administrativo. (...)

Assim sendo analisada de facto, a situação dos autos, conforme expendido supra, é patente que a proposta da A. não cumpre o prazo máximo de 365 dias de calendário para a elaboração do projeto [cfr. ponto D) do probatório, maxime linha 3 - colunas “start” e “finish”]. Logo, ainda que se pudesse considerar existirem dúvidas quanto ao modo de contabilização do prazo afeto pela A. na sua proposta para a execução da empreitada e, como tal, à pertinência da exclusão com base no previsto na alínea d) do n.1 do artigo 10º dos termos de referência, sempre a mesma proposta da A., seria excluída estribada na alínea a) do mesmo artigo.

Destarte, julga o Tribunal que, em face de uma eventual invalidade do ato impugnado por erro nos pressupostos de facto quanto à sua fundamentação de direito, por força da manifesta verificação de causa de exclusão ao abrigo do disposto no artigo 10° n. 1 alínea a) dos termos de referência, a mencionada invalidade é aqui inoperante, para aproveitamento do ato administrativo anulável, por motivos de racionalidade e economia de procedimentos, à luz do consagrado no artigo 163° n.5 alínea c) do CPA.».

Ou seja, o acórdão recorrido deu razão à alegação da então autora por ter considerado que o ato impugnado nos autos resultara de um pressuposto que não ocorria, já que a exclusão da sua proposta fora fundada no incumprimento pela mesma do prazo previsto no artigo 10°, n° 1, alínea d), dos “Termos de referência”, uma das peças do procedimento concursal, que estabelecia que as propostas deviam apresentar um prazo para a execução da obra com o limite de 1.100 (mil e cem) dias de calendário, mas na verdade esse incumprimento não se verificava na medida em que a proposta da Autora previa o prazo de 1.016 dias de calendário para a execução da obra, pelo que respeitava o limite máximo fixado naquele prazo.

E invocou também, que a decisão da 1ª instância, invocara erradamente o princípio de aproveitamento do ato relativamente ao preenchimento da violação da al. a) do n°1 do art. 10º supracitado, o que constituiria uma causa de exclusão não invocada que violava o princípio da separação de poderes.

Então vejamos.

O acórdão recorrido erra ao considerar que o tribunal de 1ª instância teria dado razão à Autora/Recorrida ao referir que a respetiva proposta concursal respeitava o requisito previsto na alínea d), do n° 1, do artigo 10º, dos “Termos de Referência”.

Na verdade, é claro da decisão do TAF do Porto que o motivo da exclusão da proposta da Autora era o facto de o prazo exceder o limite de 1.100 dias para a execução da obra, tal como resulta do artigo 10º, n° 1, alínea d), causa de exclusão que também fora invocada pelo Júri do Concurso e pela entidade adjudicante.

E não, como refere a decisão recorrida, que a decisão de 1ª instância tenha referido que a proposta da execução da obra estava calendarizada para o período compreendido entre 16.08.2024 e 28.05.2027, o que perfazia 1.016 dias, e por isso dava cumprimento ao prazo de execução estabelecido nos “Termos de Referência”.

Na verdade, a decisão de 1ª instância considerou que o tempo de execução da obra, na proposta apresentada por aquela, excedia efetivamente o limite de 1.100 dias imposto numa das cláusulas do caderno de encargos, o que constituía causa de exclusão, de acordo com o estipulado na alínea d), do n° 1, do artigo 10º, dos “Termos de Referência.

É certo que na sentença da 1ª instância se diz que a proposta da Autora para a execução da obra indicava um prazo de 1.106 dias, que mediava entre 16.08.2024 e 28.05.2027, com o que não haveria fundamento para excluir a proposta, mas o tribunal desconsiderou essa indicação feita na proposta da Autora/Recorrida, e na qual assentava a arguição do fundamento de anulação do ato impugnado.

Para tanto se referiu:

“(...) não releva para o efeito que a A. tenha previsto o período de 19.01.2024 a 15.08.2024 para diligências de “Concurso e adjudicação”, pois resulta das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, máxime que “9.1.3. A contagem de tempo para efeitos de cumprimento do prazo não sofrerá paragens aquando da entrega de cada uma das partes do Projeto, pelo que o mesmo deverá prosseguir independentemente da aprovação por parte da A..., S.A.. /§/ 9.1.4.

A contagem de tempo não sofrerá interrupção durante as diligências que a A..., S.A. realize para tentar ter acesso a estudos ou projetos que tenham sido solicitados pelo adjudicatário.” E, como tal, esse período deve ser contabilizado como fase de execução da obra, logo seguido ao dia previsto na proposta da A. para termo da elaboração do projecto, ou seja,18.01.2024. Deste modo, o período da execução da empreitada da obra deve ser contabilizado desde essa data (19.01.2024) e até 28.05.2027, o que excede o limite de 1100 dias para a execução da obra, constituindo, pois, causa de exclusão ao abrigo do preceituado no artigo 10° n. 1 alínea d) dos termos de referência (...)”.

Daqui resulta que esta decisão tenha considerado que o termo inicial do prazo de execução não ocorria na data indicada pela proponente/autora, ou seja 16.08.2024, mas antes na data de 19.01.2024, o dia seguinte ao termo do prazo para elaboração do projeto, e com isso excedia o limite de 1.100 dias para a execução da obra, e era causa de exclusão da proposta por incumprimento do disposto na norma da alínea d), do n° 1, do artigo 10°, dos “Termos de Referência”, e foi por isso mesmo que na fundamentação da sentença se remata a apreciação do vício que constituía a causa de pedir da ação com a indicação

“(...) Pelo exposto, improcede o invocado erro os pressupostos de facto (sic)”, o que não permite outra interpretação que não a de que foi esta a causa da improcedência da ação.

Por outro lado, das decisões transcritas resulta, e como também o refere a recorrente, que a decisão recorrida pressupõe que a causa de exclusão da proposta concursal da Autora/Recorrida que o TAF do Porto invocara a título meramente subsidiário e hipotético, constituiu o fundamento principal da exclusão da proposta da Autora, e por esta não se encontrar verificada, não poderia ter havido exclusão.

Mas não.

Só depois de confirmada a causa de exclusão que fora invocada pelo Júri do Concurso e pela entidade adjudicante, se alude a alínea a) do n° 1 do artigo 10°, dos “Termos de Referência”, situação hipotética e subsidiária, ou seja, ainda que se não verificasse o fundamento de exclusão aduzido pela entidade adjudicante, de violação da disposição da alínea d), do n° 1, do artigo 10°, dos “Termos de Referência”, sempre seria possível determinar a exclusão da proposta concursal da Autora em função da verificação daquele outro fundamento previsto na alínea a), do n°1, do artigo 10°, dos “Termos de Referência”.

Ora, sendo esta dissertação de natureza subsidiária, não põe em causa a única causa de exclusão referida pelo Júri do Concurso no seu relatório, tal como consta do Facto Provado E, ou seja, a violação da disposição da alínea d), do n°1, do artigo 10°, pela apresentação na proposta da aqui recorrida de um prazo de execução da obra superior ao limite de 1.100 dias.

E, efetivamente, tendo em conta as cláusulas 9.1.5 das cláusulas jurídicas do Caderno de Encargos e do ponto 7 do Anexo 1 das cláusulas técnicas as tarefas anteriores à execução da obra - fase do projeto - tinham como limite de conclusão o 365.° dia após o início da calendarização.

Ora, a autora introduziu fases intercalares como a de prazos para a elaboração do “caderno de encargos”, para a “elaboração do processo de concurso” quando o caderno de encargos faz parte do “processo de concurso ” e ainda uma “fase de negociação” que a entidade adjudicante nunca previu no seu procedimento, sendo certo que só existem negociações nos procedimentos de contratação pública quando as peças relevantes o tiverem expressamente previsto (cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 115.º do CCP).

Na verdade, as cláusulas 9.1.3 e 9.1.4 do Caderno de Encargos expressamente referem que os concorrentes teriam de se abstrair, para efeitos de calendarização, de quaisquer diligências intercalares, tendo o júri verificado, ao analisar o Trabalho da Autora, que:

“No Diagrama de Barras (Gráfico de GANTT) constante do seu Programa de Trabalhos (cfr. Facto Provado D)), a Autora fixou nas linhas 1 a 39 um conjunto de tarefas que alocou a fases que designou como diferentes da “execução da obra” - nomeadamente denominando-as de “planeamento e projeto” e “concurso e adjudicação” - ; e só as tarefas indicadas a partir da linha 40 atribuiu a designação de “execução da obra”.

E, na verdade, não obstante a autora e aqui recorrida ter inscrito no Programa de Trabalhos uma programação inferior ao limite máximo de 1100 dias fixado nas peças do procedimento para a execução de uma obra, apresentou no mesmo documento um prazo total de 1762 dias que e objetivamente incompatível com esse limite imperativo de 1100 dias.

É que a subtração dos 365 dias conferidos aos concorrentes como período máximo de elaboração do projeto ao prazo total de 1762 dias proposto pelo concorrente excede o limite de 1100 dias, conforme resulta da matéria de facto.

Sendo que o júri podia e devia atentar, como o fez, nesta violação das regras do procedimento.

Assim, existem todos os motivos para conceder provimento ao recurso, nesta parte, concluindo pela inexistência de erro de pressupostos da ação que por isso deve improceder, tal como decidido em 1ª instância

**
2- A autora e aqui recorrida vem, em sede de contra-alegações, e caso o recurso proceda, pedir a ampliação do recurso ao abrigo do disposto no artigo 636°, do CPC.

A autora havia invocado o vício de violação do direito de audiência prévia o qual foi julgado improcedente tanto pelo tribunal de 1ª instância como pelo tribunal de 2ª instância.

E pretende que o mesmo deve ser julgado procedente não obstante ambas as instâncias o terem julgado improcedente.

Entendeu a decisão recorrida quanto à audiência prévia que:

“(...) A doutrina é pacífica no sentido de ver que “a elaboração do Relatório final do concurso não é precedida de uma audiência prévia dos concorrentes” (cfr., tb., Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos”, 3ª Ed.ª, em anotação ao antigo artº 231°), acrescentando que “Na verdade, seria impossível proceder à audição prévia dos participantes sem que viesse a ser revelada ao Júri a autoria dos diversos trabalhos de conceção” (cfr. VASCO MOURA RAMOS, “O Concurso de Conceção: Alguns Apontamentos”, in Revista de Contratos Públicos, n.° 3, 2011, pág. 138).

Mesmo que não tenhamos como inabalável esta última afirmação, também não temos dúvida que olhando o desenho normativo, supra transcrito, tem respaldo que foi intenção legiferante não consagrar a audiência prévia; não há lacuna, ou, no máximo, depara-se uma lacuna imprópria, “uma inexistência planeada, que não representa, enquanto tal, uma deficiência, mas apenas pode motivar críticas no plano da política legislativa.” (Mário Emílio Bigotte Chorão, “Integração de Lacunas”, in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, n.° 3, Lisboa, Editorial Verbo, pág. 594) [mais favorecendo discussão já fora do estrito contexto das lacunas de lei ou lacunas de regulamentação - único plano reclamado pela recorrente à questão a resolver - para o domínio das lacunas de direito]; de solução pensada, não imune às criticas, respalda o que é o equilíbrio encontrado na equação entre o que mais impele à preservação do anonimato e o que se apresta de perspetiva um exercício de audiência prévia capacitar outra solução numa participação já abonada de iniciativa de contributo (e/mas que até pode ser alargada em caso de hipótese de esclarecimentos, demonstrações ou experiências; dum passo preservando sentido a uma útil participação, doutro, por aí se confinar em temática e relação, menos suscetível de risco à quebra do anonimato).

E, assim, havendo e sendo a solução legal e abstrata, não há que especular se ao caso concreto outro deveria ser o procedimento por valia argumentativa em ver se o concreto modo de contexto se proporcionaria, ou não, a manter anonimato.”

E bem.

Na verdade, no âmbito do concurso de conceção nesta fase do procedimento não há lugar a audiência prévia, isto porque na solução legislativa desenhada para este tipo de procedimento concursal se entendeu que essa diligência afrontaria um princípio estruturante que decorre da lógica deste concurso , consagrado na disposição do n° 3, do artigo 219°-B, do Código dos Contratos Públicos, o anonimato.

E isso implica que a identidade dos concorrentes autores dos trabalhos de conceção apresentados só possa ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório a que se refere o n° 1, do artigo 219°-l, desse mesmo diploma, fase posterior àquela em que resultou da exclusão da proposta da Autora/Recorrida.

Não procede, pois, o pedido formulado em sede de ampliação do recurso .

*

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) Conceder provimento ao recurso interposto por A..., S.A. e revogar a decisão recorrida;

b) Negar provimento à ampliação do recurso.

c) Julgar improcedente a ação interposta por B..., Lda.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 19 de abril de 2023. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – José Augusto Araújo Veloso.