Processo 0902/11.9BELRS

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A Fazenda Pública, considerando-se a notificada a 02-11-2021 do douto acórdão proferido nos autos à margem identificados, que negou provimento ao Recurso apresentado pela Fazenda Pública (FP) e, não se conformando com o teor do mesmo, vem, nos termos do artigo 285.º, dos n.ºs 1 e 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), interpor RECURSO DE REVISTA para O SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO.

Alegou, tendo concluído:

I. Nos termos do artigo 285.º, n.º 1 do CPPT, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando verificados os seguintes requisitos: estar em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou ser a admissão do recurso claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

II. O Acórdão recorrido fez uma incorreta valoração dos elementos que serviram como meio de prova aos factos que fundamentam a anulação da liquidação de IRC na parte respeitante à prestação de garantia pessoal atípica a favor de sociedades do grupo, no valor de € 2.660.625,47, e na parte referente à não consideração dos custos suportados com prémios de seguros, no montante de € 369.888,36.

III. A Recorrida é uma sociedade dominante do Grupo B............, sujeito ao Regime Especial de Tributação do Grupo de Sociedades (RETGS), tendo quer o TT de Lisboa quer o tribunal “a quo”, convocado factos ocorridos entre 1998 e 2003, quando o que está em causa é uma liquidação de IRC referente ao exercício de 2006, que teve origem no âmbito de uma ação inspetiva levada a cabo à ora Recorrida ao exercício de 2006

IV. Efetivamente, o que deu origem à liquidação em crise foi que a Recorrida contabilizou como gasto do exercício de 2006, encargos suportados com seguros multirriscos e com seguros de responsabilidade civil, relativamente a sociedades que não estavam seguradas, uma vez que, não constavam nas apólices n° (s) 82015345 e 82029797, respetivamente.

V. Assim como a Recorrida, relativamente ao seguro multirriscos, contabilizou como gasto o montante de € 696.879,01 e o montante de € 440.394,14 (correspondente às sociedades não seguradas) os Serviços da AT corrigiram os preditos montantes por imperativo legal, ficando, assim, a constar o montante de € 256.484,80 (€ 696.879,01-€ 440.394,14).

VI. A Recorrida contabilizou, ainda, como gasto do exercício em 2006 encargos suportados com seguros de responsabilidade civil no montante € 305.897,83, porém, na ação inspetiva, face à análise contabilística, constataram que o gasto era de € 159.127,14 (como se pode verificar pelo registo do predito débito espelhado no RIT), pelo que, tendo a Recorrida contabilizado inicialmente um gasto no montante de € 305.897,83 e, apenas, podia ser aceite o montante de € 159.127,14, já que o montante de € 146.770.69 (€ 305.897,83 - € 159.127,14) afetava negativamente o resultado da Recorrida.

VII. Resulta, ainda, do RIT em conformidade com documentos apresentados pela Recorrida que, a sociedade atribui aos riscos da sua atividade própria um prémio de € 1.417,38, e, que tendo efetuado o redébito no valor de € 159.127,14 às sociedades do grupo residentes em território nacional, porém, absteve-se de identificar as sociedades às quais é atribuído o risco correspondente ao remanescente do prémio pago no montante de € 159.127,14 (vide RIT – OI200800068, fls. 21).

VIII. Relativamente aos prémios pagos e registados como gasto, estes teriam de ter a contrapartida de cobertura de riscos relacionados com a atividade de gestão de participações sociais, o que, no caso em apreço, não se verifica, a não ser numa pequena parcela, que a Recorrida calculou e a AT aceitou (sublinhado nosso).

IX. Ainda relativamente aos seguros multirriscos tutelados pela apólice n.º 82015345 foram corrigidos os montantes de € 224.535,05 que correspondem à diferença entre o valor registado em gastos, excluído do valor redebitado às sociedades do grupo (€ 696.879,01 - € 440.394,14) e, correspondendo aquele valor ao prémio que é a contrapartida dos bens e riscos cobertos da Recorrida (€ 31.949,82).

X. Quanto à apólice n.º 82029797 (seguros de responsabilidade civil) a correção foi de € 145.353,31, correspondente à diferença entre o valor registado em custos, excluído do valor redebitado às sociedades do grupo (€ 305.897,83 - € 159.127,14) e, correspondendo ao prémio que é a contrapartida dos bens de riscos cobertos da Recorrida €1.417,38.

XI. A Recorrida uma vez que não incluiu as sociedades nas apólices em crise, não pode querer contabilizar gastos que, efetivamente, não suportou, verificando-se, assim, falta de consistência material, ao que acresce, ainda, que os seguros multirriscos visavam cobrir os riscos de danos materiais que pudessem sofrer os bens segurados, nomeadamente riscos de avaria de máquinas e perdas de lucros resultantes de uma interrupção nas atividades dos segurados, também, nos seguros de responsabilidade civil, analisada a apólice (n.º 82029797) a atividade segura é a produção, distribuição e comercialização de betão e argamassa, exploração de pedreiras, extração de areias, fabrico de materiais de construção e qualquer outra atividade desenvolvida por qualquer das companhias seguras atuais ou futuras, mesmo que não fosse mencionado expressamente.

XII. Atento o supra exposto, só nos resta concluir que não existe um nexo causal entre os gastos e os proveitos, diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, cabendo, então à ora Recorrida nos termos do disposto no artigo 74.º da LGT demonstrar a concreta e específica relação da assunção do encargo a cada uma das sociedades, relativamente ao gasto por si assumido em relação a elas.

XIII. Incorreu, assim, o douto Acórdão em errónea aplicação dos factos pertinentes e, consequentemente em erro de julgamento de direito por violação ao disposto no artigo 23.º do CIRC.

XIV. Por fim, defendeu o Tribunal “a quo” que «estamos perante uma garantia pessoal atípica a favor das sociedades do grupo, que implica a assunção de um conjunto de responsabilidades e riscos económicos que nenhuma entidade independente estaria disposta a assumir sem que obtivesse uma contrapartida económica e, consequentemente, as situações descritas são subsumíveis ao disposto no art.º 58.º do CIRC, relativo aos preços de transferência.

XV. No exercício de 2006 foram identificadas operações de crédito envolvendo a B............ SGPS, SA e as sociedades suas dominadas, B............ Financial, Operations B.V. e B............ Inversiones, SA, decorrentes, por um lado, de contrato de empréstimo, no valor total de € 400.000.000,00 obtido junto do Banco ............, SA (London Branch), no qual a Impugnante, a B............ Inversiones e a B............ Financial Operations, BV são mutuárias, sendo que apenas a B............ Inversiones, SA, utiliza parcialmente esse montante, assumindo por sua vez a Impugnante, conjunta e solidariamente, os riscos e responsabilidades inerentes a este empréstimo.

XVI. Por outro lado, as operações de crédito identificadas no procedimento inspetivo referiram-se também à celebração pela B............ BV de um contrato de emissão e colocação privada (private placement) de títulos de dívida, designados por Senior Notes, no montante total de USD 404.000.000, junto de um conjunto de adquirentes contratualmente definidos, e de que decorreu a utilização de financiamento unicamente pela B............ BV, assumindo em tal contrato a Impugnante a figura de responsável solidário por todas as obrigações e riscos decorrentes da emissão de títulos, podendo os investidores exigir-lhe o reembolso dos fundos aplicados na emissão nos mesmos termos exigidos à sociedade emitente.

XVII. Das cláusulas contratuais em causa em ambos os contratos a Recorrida e suas participadas obrigam-se conjuntamente, acordando a aplicação do regime de solidariedade entre elas, configurando-se assim nos contratos e nas relações de crédito subjacentes como condevedoras solidárias perante as instituições de crédito, cada uma delas respondendo na qualidade devedor principal pela totalidade do crédito mutuado, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 512.º do Código Civil, conforme afirmado em sede de procedimento inspetivo.

XVIII. Atento o supra exposto e, com a devida vénia, contrariamente à asserção sustentada pelo douto Acórdão “a quo”, entende a FP que aquele incorreu em erro de julgamento, com consequente inaplicabilidade do regime previsto no artigo 58.º, n.º 1, do Código do IRC, por errónea subsunção jurídica dos factos.

XIX. Neste conspecto deverá o presente recurso de revista ser admitido, sendo conhecido do seu mérito e, consequentemente, ser o mesmo dado como procedente, por provado, anulando-se o Acórdão recorrido em razão da sua ilegalidade, substituindo-se o mesmo por outro que atenda à pretensão da ora Recorrente, nos termos expostos.

Por todo o exposto, deve o presente recurso de revista ser admitido e, analisado o mérito ser dado provimento ao mesmo, revogando-se, em conformidade, o acórdão recorrido, com todas as legais consequências.

Contra-alegou a recorrida “A…………, SA.”, tendo pugnado, primeiramente pela não admissão do recurso por não se mostrarem reunidos os respectivos pressupostos e, seguidamente pelo não provimento do recurso por o acórdão recorrido não sofrer dos erros que lhe são imputados.

Não foram produzidas contra-alegações.

Cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto levada ao probatório da decisão recorrida.

Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto como recurso de revista excepcional, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 6 do artigo 285.º do CPPT.

Dispõe o artigo 285.º do CPPT, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 - Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 - A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

4- O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5- Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme a decisão recorrida, substitui-a por acórdão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias.

6- A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Tributário.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento

normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Vejamos, pois.

Como claramente resulta do disposto no artigo 285º, n.º 3 do CPPT, neste recurso de revista, apenas é permitido ao Supremo Tribunal Administrativo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não devendo o recurso servir para conhecer, em exclusivo, de nulidades da decisão recorrida ou de questões novas anteriormente não apreciadas pelas instâncias.

Igualmente não pode servir o recurso de revista para apreciar estritas questões de inconstitucionalidade normativa, que podem discutir-se em recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade.

Pretende a recorrente, conclusão II, que o acórdão recorrido fez uma incorreta valoração dos elementos que serviram como meio de prova aos factos que fundamentam a anulação da liquidação de IRC na parte respeitante à prestação de garantia pessoal atípica a favor de sociedades do grupo, no valor de € 2.660.625,47, e na parte referente à não consideração dos custos suportados com prémios de seguros, no montante de € 369.888,36.

É evidente que este Supremo Tribunal não se pode imiscuir com a valoração que foi feita dos elementos de prova efectuada nas instâncias, uma vez que tal não se enquadra no disposto no n.º 4 do artigo em análise.

Por outro lado, as questões que foram decididas dificilmente se podem assumir como questões que, pela sua relevância jurídica ou social, se revistam de importância fundamental, uma vez que a eventual decisão que sobre as mesmas viesse a recair dificilmente seria extensível a outros casos, uma vez que se tratam de questões que estão intimamente ligadas aos contornos específicos do caso, isto é, à singularidade concreta das operações materiais realizadas pela recorrida.

E igualmente, lido atentamente o teor da fundamentação do acórdão recorrido, não ressalta à evidência que, face aos concretos contornos do caso em apreciação, ocorra um erro de julgamento manifestamente evidente ou desadequado que imponha, sem mais, a admissão do presente recurso.

Não resulta, assim, que se mostrem preenchidos os pressupostos legais que permitam a admissão do presente recurso.

Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso de revista, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.

Custas do incidente pela recorrente, com t.j. máxima.

D.n.

Lisboa, 18 de Maio de 2022. – Aragão Seia (relator) – Isabel Marques da Silva – Francisco Rothes.