Processo 00123/17.7BEAVR

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

A Recorrente, AA..., NIF: (…), com os demais sinais dos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença julgou improcedente o recurso de contraordenação e, consequentemente, manteve na ordem jurídica a decisão ora recorrida.

A Recorrente não se conformou tendo interposto recurso formulou as seguintes conclusões:

“(...)

1 – Por despacho de fls., foi proferida decisão no âmbito do processo de contraordenação à margem referenciado, foi decidido aplicar à Arguida a coima de 1.500,00€ (mil e quinhentos euros), por ter, alegadamente, infringido o disposto no n.º1 do artigo 108º, artigo 109º, n.º 1 e 3 do artigo 110º, n.º2 do artigo 111º do Código Impostos Especiais Consumo (C.I.E.C), aprovado pelo Dec-Lei n.º 73/2010, de 21/6, incorrendo na prática da contraordenação prevista na alínea a) do n.º1 do artigo 96º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5/6 e punível com coima de 1.500,00€ a 165.000,00€, nos termos do n.º1 do artigo 109º do RGIT, por introdução no consumo em território nacional, com intenção de se subtrair ao pagamento do impostos especiais sobre o tabaco no montante de 128,86€;

2 - Não se conformando com tal decisão, a Arguida interpôs recurso daquela decisão administrativa;

3 - E, julgando improcedentes todos os fundamentos invocados pela Arguida, o Tributário “a quo” decidiu julgar improcedente o recurso de contraordenação e, consequentemente, manter na ordem jurídica a decisão ora recorrida, absolvendo-se do pedido a autoridade administrativa que aplicou a coima;

4 - Assim, o presente recurso tem, assim, como objeto toda a matéria da douta sentença proferida nos presentes autos;

5 - Ora, salvo o devido respeito por opinião em contrário, a decisão ora em crise, está viciada, por ter manifesta e notoriamente errado o Tribunal “a quo” na apreciação da prova dos autos;

6 - O erro notório na apreciação da prova (artº 410º/2/c do CPP) verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que a decisão ora em crise efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários e mesmo contraditórios, como é o caso dos autos;

VEJAMOS,

7 - O Tribunal “a quo” na indicação e exame crítico das provas que servem para formar a sua convicção (art.374.º, n.º 2 CPP), limita-se a dar como provada toda a factualidade constante da decisão administrativa que aplicou a coima à Arguida, embarcando numa apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e, por isso, incorreta, e que, em si mesma, não passa despercebida à observação e verificação do homem médio.

8 - O Tribunal “a quo” considera provado que “no decurso de acção de fiscalização foi encontrado no interior do estabelecimento comercial explorado pela ora recorrente o maço de cigarros da marca Jin Ling Red, aberto contendo 15 cigarros no seu interior, ostentando uma estampilha especial com os dizeres “For Duty Free Only” e ainda cinquenta maços de cigarros de marca Number One Limited Edition, sem que ostentassem estampilha especial e com dizeres

em língua inglesa.”;

9 - E que, o referido tabaco, presumivelmente, se destinava a ser comercializado pela Arguida no seu estabelecimento comercial;

10 - Porém, dá como provado que, o tabaco foi adquirido a um senhor a um preço de 20,00€ o volume;

11 - E que, a Arguida, no ato da fiscalização, quando questionada acerca do preço de venda e se efetuava venda avulsa, afirmou que era para seu consumo e do marido (sublinhado nosso);

12 - E, sem dar um único facto como não provado, concluiu o Tribunal que, da referida prova produzida, apenas resulta que o marido da Arguida fumava, e que o tabaco encontrado e aprendido no estabelecimento não era consumo da Arguida;

13 - Ora, constitui e decorre das mais elementares regras da experiência comum que na altura da fiscalização, as declarações prestadas pela Arguida, atento o carácter imprevisto e surpresa da situação, têm relevante valor probatório que o Tribunal “a quo”, por um lado alude, mas por outro, desconsidera sem qualquer fundamentação ou analise critica;

14 - Alias, o Tribunal desconsiderando, por um lado as declarações da testemunha MM..., filha da Arguida, quanto à não comercialização do tabaco no estabelecimento, apoia-se e valorando as ditas declarações, para afirmar que o tabaco não se destinava ao consumo próprio da sua mãe, mas sim a consumo exclusivo do seu pai;

15 - Ora, das declarações da referida testemunha decorre que tinha conhecimento que o tabaco se encontrava no interior de um armário na cozinha que contém quatro gavetas, que o tabaco era para consumo do seu pai e não era para ser comercializado;

16 - Contudo, e porque não lhe foi perguntado, não disse que o tabaco não era para a sua mãe;

17 - Ora, as presunções judiciais não podem suprir as respostas negativas aos pontos da matéria de facto;

18 - Logo, o Tribunal “a quo” ao valorar um determinado segmento das declarações, que o tabaco era para consumo próprio do pai, e não valorar sem fundamentação logica e sustentável, o segmento das declarações de que, o tabaco não era para ser comercializado, errou na apreciação da prova produzida, viciando a decisão recorrida;

19 - Vicio que se invoca e que determina a invalidade da decisão proferida.

SEM PRESCINDIR,

20 - O Tribunal “a quo”, sem qualquer apoio probatório, afirma que o tabaco não se destinava para o consumo próprio do marido da Arguida, porque seria totalmente destituído de razão deter uma quantidade de tabaco tão elevada como a encontrada se tinha de controlar o número de cigarros que o seu marido fumaria por dia;

21 - Ora, desde logo, tal conclusão arbitrária e inconsistente, é traída pelo facto considerado e dado como provado de que, o tabaco foi adquirido a um senhor a um preço de 20,00€ o volume;

22 - E, dizem as regras da experiência comum, que a aquisição de 50 maços de tabaco, ou seja, de 2,5 volumes, ao preço referido era bastante atrativo e vantajoso, comparativamente com o preço médio normal de um maço de tabaco, para consumo próprio de duas pessoas;

23 - Para além de que, se era a Arguida que geria o tabaco que diariamente o seu falecido marido, fumava, e quem tinha o poder de disposição e explorava o estabelecimento comercial, facilmente se conclui que o falecido marido, não tinha facilidade em encontrar o referido tabaco, e mesmo que o encontrasse, a Arguida impedia-o de dele dispor livremente, antes controlando e disponibilizando ao seu marido diariamente um determinado numero de cigarros, e que é consentâneo com o maço com apenas 15 cigarros que foi apreendido;

24 - Razão pela qual, a Arguida não tinha o referido tabaco em casa, local onde o marido permanecia habitualmente, enquanto a Arguida explorava o estabelecimento comercial;

25 - Mais uma vez, errando manifestamente e notoriamente o Tribunal “a quo” na apreciação e valoração da prova, vicio que determina a invalidade da decisão recorrida;

26 - Pois que, o único facto que o Tribunal “a quo” podia dar como assente era o de que, no dia 09 de Janeiro de 2016, pelas 09h40, num armário da cozinha do estabelecimento comercial denominado por “MINIMERCADO M...---”, situado na Avenida (…), foi encontrado um maço de cigarros de marca “JIN LING – RED”, aberto contendo 15 cigarros no seu interior, ostentando uma estampilha com os dizeres “FOR DUTY FREE ONLY”, e cinquenta maços de tabaco marca “Number One Limited Edition, sem ostentarem qualquer estampilha especial e com dizeres em língua inglesa;

27 - Mas, nunca poderia ter, em face da prova produzida e constante dos autos, apreciava, analisada e conjugada com as regras da experiência comum, considerar e dar como provado que o referido tabaco presumivelmente se destinava a ser comercializado no estabelecimento comercial da Arguida;

28 - Pois que, não há uma única prova produzida que permita concluir ou que se revele, intrinsecamente, mais segura por forma a concluir que o referido tabaco se destinava a ser comercializado;

29 - O facto de se encontrar no estabelecimento comercial, embora estivesse na cozinha, não permite retirar tal conclusão, em condições de poder formular um juízo seguro de condenação e aplicação da coima à Arguida;

30 - Assim, a prova produzida nos autos é insuficiente para a decisão de facto proferida;

31 - Impondo-se a sua alteração no sentido da absolvição da Arguida, por a factualidade dada como provada não permitir imputar à Arguida a infração pela qual foi condenada;

32 - Deverá a decisão recorrida ser revogada e, em sua substituição ser proferida outra que absolva a Arguida da prática da contraordenação de que vem injustamente acusada, arquivando-se os autos.

TERMOS EM QUE, COM OS ARGUMENTOS ADUZIDOS E SEMPRE COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DOS EX.AS, DEVE SER ANULADA A SENTENÇA EM CRISE E EM SUBSTITUIÇÃO PRODUZIR-SE DECISÃO QUE ABSOLVA A ARGUIDA, COM AS DEMAIS CONSEQUNECIAS LEGAIS.

ASSIM SE FAZENDO INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.

O Magistrado do Ministério Público formulou alegações tendo realizado as seguintes conclusões:

1- A recorrente pugna que o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provados factos distintos dos factos assentes na matéria provada, por não concordar com a credibilidade que o Tribunal recorrido conferiu às declarações da testemunha indicada e inquirida, pretendo sobrepor a sua apreciação da prova aquela que foi feita pelo Tribunal “a quo”, valoração essa que está sujeita ao princípio da livre apreciação plasmado no art.º 127.º do C.P.Penal, o qual não é sindicável.

2- O Tribunal “a quo” valorou, de forma livre, perfeitamente fundamentada e acertada os meios de prova existentes, em clara obediência ao princípio da livre apreciação da prova, ou qualquer violação do princípio “in dúbio pro reu”

3- A convicção do Tribunal a quo alicerçou-se, corretamente, nas declarações da testemunha inquirida, mostrando-se clara e expressamente explicitados os motivos que determinaram a decisão sobre a prova ou não prova dos factos alegados e o conhecimento que a testemunha inquirida possuía dos factos, coadunado com a demais prova e as regras da experiência.

4- O controlo pelo Tribunal “ad quem” da decisão da matéria de facto visa tão só remediar erros levados a cabo pelo Tribunal “a quo” e não proceder a nova valoração daquela matéria.

5- A atividade do Tribunal ad quem deverá restringir-se, à indagação da existência, ou não, dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção se for caso disso, sendo que a reapreciação da matéria de facto a efetuada apenas deverá alterar a matéria de facto se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma interpretação diversa, atentas as limitações decorrentes da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas requerida.

6- A decisão sub judice apreciou corretamente a prova produzida, elencando devidamente os meios de prova considerados e fundamentado o motivo porque foram considerados provados e não provados determinados factos, efetuando correta valoração das provas e aplicação das normas.

Pelo exposto, entende-se que não deverá ser concedido provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida.

Mas, V. Exas., Senhores Juízes Desembargadores, decidirão, fazendo como sempre, JUSTIÇA

O digno Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal acompanhou a interpretação seguida no recurso.

Atendendo a que o processo se encontra disponível em suporte informático, no SITAF, dispensa-se os vistos do Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, submetendo-se à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

As conclusões das alegações do recurso definem, o respetivo objeto e consequente área de intervenção do Tribunal de recurso, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração nos termos conjugados dos artºs 412.º, nº.1, do Código do Processo Penal, “ex vi” do artº.3, al. b), do RIGIT, e do artº.74, nº.4, do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo dec-lei n.º 433/82, de 27.10.

Prevê o artigo 75.º do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social que a decisão do recurso jurisdicional pode alterar a decisão recorrida sem qualquer vinculação aos seus termos e ao seu sentido, com a limitação da proibição da reformatio in pejus, prevista no artigo 72.º-A do mesmo diploma.

A questão principal no presente recurso é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro na apreciação da prova produzida.

3. DO JULGAMENTO DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

1) Em 09-01-2017 foi levantado, contra a ora recorrente, o Auto de Notícia constante de fls. 6 a 8 do suporte físico dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dando origem ao processo de contra-ordenação n.º NJ/CO/115-0587-16, que correu termos na Alfândega de Aveiro [vide fls. 4 do suporte físico dos autos];

2) Por ofício datado de 03-02-2016, recepcionado em 04-02-2016, foi a ora recorrente notificada dos factos que lhe vêm imputados e ainda para, querendo, no prazo de 10 dias apresentar defesa ou proceder ao pagamento antecipado da coima

– cfr. fls. 19 a 22 do suporte físico dos autos;

3) Em 15-02-2016 deu entrada na Alfândega de Aveiro, por e-mail, defesa escrita apresentada pela ora recorrente, na qual alega que o tabaco apreendido no “MINIMERCADO M...---” «não era para comercialização ou venda, antes se destinando ao consumo próprio»; que «o marido da Arguida sofre de Esquizofrenia Paranóide, dependendo absolutamente da esposa, aqui Arguida, sendo quem tem de controlar, nomeadamente, o número de cigarros que aquele fuma por dia», «Não podendo tê-los em casa, ao alcance do marido», sendo que «a

quantidade apreendida não excede a quantia permitida, pois que destinando-se o referido tabaco ao consumo quer da Arguida, quer do seu marido, tal quantia não ultrapassa o limite estabelecido no artigo 111º, n.º 2 do CIEC», concluindo que «não cometeu a arguida qualquer contraordenação» e requerendo «o arquivamento dos presentes autos de contraordenação, com as demais consequências legais.» [vide fls. 24 a 27 do suporte físico dos autos];

4) Com o requerimento mencionado no ponto anterior foi junto o documento constante de fls. 28 do suporte físico dos autos, no qual consta que BB..., marido da ora recorrente, foi diagnosticado com Esquizofrenia Paranóide, acrescentando que, «Verifica-se que apresenta quadro residual sendo dependente de outrem, necessitando impreterivelmente de um acompanhamento, vigilância, controlo de medicação, e apoio nas actividades da vida diária por um cuidador, a esposa.» e arrolada como testemunha MM... , filha da recorrente e de BB...;

5) Em 27-05-2016 foi inquirida a testemunha arrolada [MM... ], tendo, no seu depoimento, afirmado o seguinte:

«Não sabe precisar agora a marca dos maços de tabaco na altura da fiscalização, mas estes encontravam-se no interior de um armário da cozinha, armário esse que contém quatro gavetas.

Desconhece qualquer proveniência de tabaco de enrolar e mesmo da existência do mesmo, até porque não se encontrava no local do acto da fiscalização.

Desconhece o espaço de tempo em que os maços ali estiveram.

O tabaco era para consumo próprio do seu pai e não para ser comercializado.» - cfr. fls. 41 do suporte físico dos autos;

6) Em 22-12-2016 foi proferida a seguinte DECISÃO DE APLICAÇÃO DE COIMA:

«A arguida AA... foi acusada de ter infringido o disposto nos n.ºs 1 do art.º 108.º, artº 109.º, n.ºs 1 e 3 do art.º 110.º, n.º 2 do art.º 111.º do Código de Impostos Especiais sobre o Consumo (CIEC), aprovado pelo Dec-Lei nº73/2010, de 21/6, incorrendo na prática da contra-ordenação prevista na alínea a), do nº 1, do artº 96º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5/6, e punível com coima de 1.500,00 € a 165.000,00 €, nos termos do nº 1 do art.º 109.º do RGIT, por introdução no consumo em território nacional, com intenção de se subtrair ao pagamento dos impostos especiais sobre o tabaco, no montante de 128,86€, na medida em que no decorrer de uma acção e fiscalização realizada ao estabelecimento comercial denominado MINIMERCADO M...---, situado na Avª (…), realizada em 09/01/2016, pelas 9H40, num móvel de quatro gavetas situadas no balcão e num armário da cozinha, foi encontrado um maço de cigarros de marca Jin Ling Red, aberto contendo 15 cigarros no seu interior, presumindo-se que o mesmo se destinasse à venda à unidade, ostentando uma estampilha especial com os dizeres “For Duty Free Only” e ainda cinquenta maços de cigarros de marca Number One Limited Edition, sem que ostentassem estampilha especial e com dizeres em língua inglesa.

Notificada para contestar, a arguida disse o seguinte:

- que o tabaco apreendido à arguida não era para comercialização ou venda antes se destinando a consumo próprio;

- que na verdade conforme se alcança pelo documento que se junta, o marido da arguida sofre de esquizofrenia paranoide, dependendo absolutamente da esposa aqui arguida, sendo quem tem de controlar, nomeadamente, o número de cigarros que aquele fuma por dia;

- que não os pode ter em casa, ao alcance do marido e que a quantidade apreendida não excede a quantidade permitida, pois o referido tabaco tanto se destina ao consumo da arguida como do marido, pelo que não ultrapassa o limite estabelecido no art.° 111.°, n.º 2 do CIEC;

- Que não cometeu qualquer infração visto que não se destinava a ser comercializado Junta um documento, uma procuração forense e requereu a inquirição de uma testemunha. Ouvida em declarações, a testemunha MM... disse o seguinte:

- que não sabe precisar a marca de maços de tabaco que na altura da fiscalização mas que se encontravam no interior de um armário na cozinha, armário na cozinha, armário que contém quatro gavetas e que desconhece qualquer proveniência do tabaco de enrolar ou da existência do mesmo até porque não se encontrava no local acto da fiscalização;

- que desconhece o espaço de tempo em que os maços ali estiveram;

- que o tabaco era para consumo do seu pai e não era para ser comercializado;

Cumpre decidir.

Tiveram início os presentes autos com o auto de notícia efectuado por elementos do Destacamento de Acção Fiscal de Coimbra, dando conta da factualidade supra descrita.

O tabaco foi apreendido nos termos do art.° 73.° do RGIT, tendo sido apreendido um maço de cigarros contendo quinze cigarros, que estava num móvel de quatro gavetas situadas no balcão, mais especificamente na primeira gaveta, juntamente com outro tabaco para venda, ostentando uma estampilha especial com os dizeres “For Duty Free Only” e ainda foram encontrados cinco volumes de cigarros armário da cozinha anexa ao estabelecimento, sem que ostentassem estampilha especial e com dizeres em língua inglesa, juntamente com outro tabaco legal.

No auto ainda foi referido que o tabaco foi adquirido a um senhor a um preço de 20,00, o volume.

Questionada acerca do preço de venda e se efectuada venda avulso, a mesma afirmou que era para seu consumo e do marido, ficando os autuantes com a ideia de que a autuada não fumava.

Ora o imposto sobre o tabaco é exigível no momento da sua introdução no consumo (n.º1 do art.° 8.° do CIEC).

Considera-se introdução no consumo de produtos sujeitos a imposto a detenção fora do regime de suspensão do imposto desses produtos sem que tenha sido cobrado o imposto devido (alínea b) do n.º 1 do art.° 9.° do CIEC).

A taxa de imposto a aplicar no território nacional é a que estiver em vigor na data da exigibilidade (n.º 2 do art.° 8.° do CIEC).

Os cigarros ficam no mínimo a 104% do imposto que resultar da aplicação da taxa do imposto aos cigarros pertencentes à classe de preços mais vendida do ano a que corresponda a estampilha especial em vigor (redacção do n.º 5 do art.° 103.° do CIEC que vigorava e, Janeiro de 2016, data da apreensão do tabaco).

A taxa de imposto sobre o tabaco incidente sobre os cigarros, em Janeiro de 2016, era composta por um elemento ad valorem de 17% e um elemento específico de 88,20€ por milheiro.

A classe de preços mais vendida em 2016 é de 4,20€ e a marca Number One não tem preço de venda ao público (PVP), homologado em Portugal, pelo que se admite um preço de 4,20€.

Como os maços não ostentam qualquer estampilha fiscal, não foram cumpridas as formalidades estabelecidas pelas disposições aduaneiras comunitárias para a entrada e saída de produtos do território aduaneiro da Comunidade.

Tratando-se de 50 maços, a que corresponde um milheiro de cigarros, as imposições fiscais devidas são as seguintes:

Preço de venda ao público 4,20€

Número de maços 50

Valor de venda ao público210,00€

Valor aduaneiro 26,57€

Direitos aduaneiros (57,6%) 15,30€

Imposto sobre o tabaco128,86€

IVA 39,27€

Total de impostos183,43€

Ora no momento da fiscalização foram apreendidos maços de tabaco no interior do referido estabelecimento, um sem estampilha especial e com os dizeres na língua inglesa, e sem que tivesse sido emitido recibo comprovativo do seu pagamento.

Ora o tabaco é um produto sujeito a imposto especial sobre o consumo, vulgarmente designado por IT, harmonizado pelo direito comunitário, estando a sua produção, armazenagem e circulação, assim como

a definição das taxas sujeito ao estabelecido no CIEC, aprovado pelo DL n.º 73/2010, de 21/6.

Prevê o art.° 110.° do CIEC que as embalagens para venda ao público para consumo em território nacional devem ter aposta, de modo a não permitir a reutilização, uma estampilha especial cujo montante do seu custo e modelo são actualmente actualizados por despacho do membro do Governo responsável pela área das Finanças, procedimento adoptado de modo a assegurar a regular introdução no consumo e garantir o pagamento dos impostos devidos (vide Lei n.º37/2007, de 14/8, CIEC, aprovado pelo DL n.º73/2010, de 21/6 e despacho n.º8487-A/2013, do Gabinete do Secretariado de Estado dos Assuntos Fiscais, para o ano de 2014).

As regras de rotulagem e embalagem dos maços de cigarros encontram-se definidas na Lei n.º37/2007, de 14/8.

Ora o tabaco apreendido trata-se de tabaco ilicitamente introduzido no consumo em território nacional, tratando-se de tabaco obtido fora do território nacional, que proporciona avultados lucros pelos altos níveis de tributação incidentes sobre o tabaco, por referência aos valores praticados nos circuitos legais de comercialização deste tipo de produtos.

Ora conforme decorre do auto, a arguida adquiria o tabaco por volume (vinte maços) por um preço de 20,00€, a uma pessoa sua conhecida de ..., isto é, a um preço de 1,00€, por cada maço de tabaco, a um preço manifestamente inferior ao praticado ao preço de mercado, quando cada maço custa em média 4,20€, facto demonstrativo que se trata de tabaco contrabandeado, pois além de não possuir qualquer estampilha especial e com os dizeres em língua inglesa, foi adquirido por um preço substancialmente a um preço inferior ao praticado com base no preço de venda ao público de marca equiparáveis já comercializadas no mercado nacional.

Em resultado da apreensão, não foi apresentado qualquer documento comercial ou aduaneiro que justificasse a sua aquisição e a sua regular introdução no consumo em território nacional.

Ora, o grosso do tabaco apreendido encontrava-se guardado numa gaveta dum armário da cozinha do estabelecimento comercial, juntamente com outro tabaco legal, estando em local reservados do público em geral e resguardados de qualquer acção de fiscalização que não fosse mandatada e munida dos competentes mandados de busca, embora no caso em concreto, veio a concretizar-se por ter sido prestado consentimento para o efeito.

(...)

Quanto à defesa propriamente dita, não procede.

Quanto à prova testemunhal, cumpre referir que a testemunha tem vínculos familiares com a arguida (filha) mas também não se encontrava presente, no local acto da fiscalização, tendo apenas referido que o tabaco encontrava-se no interior dum armário da cozinha e que não seria para ser comercializado.

A detenção de tabaco em exposição no local habitual de venda (interior de estabelecimento comercial e no espaço destinado à actividade comercial) faz supor a intenção de o comercializar.

Esse cuidado implicava a sua colocação noutro local diverso, fora da área comercial, afastado do interior do estabelecimento.

Ora sucede, que para além do tabaco estar junto a outro tabaco legal (com estampilha especial válida), estava em local inapropriado (local habitual de venda de tabaco e outros produtos, em quantidades manifestamente elevadas, que mesmo não fosse objecto de comercialização, excedem claramente as quantidades permitidas por lei, que é de quatro volumes por pessoa.

Ora, quanto à alegação da defesa, que os maços de tabaco destinavam-se a consumo da própria e do marido não procede.

Em primeiro lugar, apesar do quadro clínico do marido (portador de doença psiquiátrica) não serve de justificação para a presença significativa de tabaco no estabelecimento.

Por outro lado, mesmo que o marido fosse fumador, também não tem razão justificativa para que tenha na sua posse, cinquenta maços de tabaco, para um consumo diário mesmo anormal e sem qualquer estampilha especial, pois a quantidade é manifestamente elevada e em estabelecimento comercial.

Por outro lado, também não apresentou qualquer razão justificativa para a aquisição de tabaco contrabandeado, para efeitos de consumo pessoal, quando no estabelecimento possuía outro tipo de tabaco, designadamente, tabaco de enrolar e maços de cigarros possuidores de estampilha especial com os dizeres obrigatórios estipulados por lei, isto é, tabaco introduzido regularmente no consumo.

Em último lugar, a autuada possuía o tabaco ora apreendido junto de outro tabaco introduzido regularmente no consumo e que se destinava a ser comercializado, embora estivesse na cozinha.

Mas mesmo que não fosse para efeitos de comercialização, é proibida a detenção por particulares de produtos de tabaco manufacturado sem terem aposta a estampilha especial válida, em quantidades superiores a 4 volumes, que foi o que sucedeu.

Assim, considera-se não procedente a defesa da arguida, referindo que o tabaco era destinado ao seu consumo e do seu marido, pois no momento da autuação era a única possuidora do tabaco em causa e era a pessoa que explorava o estabelecimento comercial onde o mesmo foi encontrado, estando na esfera do seu poder de disposição.

Aliás a mesma defesa também não podia proceder, caso fosse a título exemplificativo, encontrados 20 volumes de tabaco, nas mesmas condições, e fosse referido pelo autuado que não era para comercializar e que era para consumo próprio e que os mesmos pertenciam a seis pessoas.

Efectivamente a lei prevê que as quantidades de tabaco são aplicáveis por pessoa, de onde decorre necessariamente que a quantidade de 800 unidades correspondem à quantidade que cada pessoa pode deter quando é fiscalizada.

Manifestamente, não é o que sucede no presente caso, pois a quantidade acima referida foi encontrada exclusivamente na posse da autuada e no estabelecimento por si gerido.

Também convém referir que conforme consta do auto de apreensão, que já não é a primeira vez que adquire este tipo de tabaco e conforme é referido no auto, também foi encontrado numa das gavetas do interior do balcão outro maço de tabaco nas mesmas condições, sem estampilha especial.

Ora a alínea d) do n.º1 do art.° 96.° do RGIT não pune apenas as situações de introdução no consumo e de comercialização mas também as situações de detenção e o próprio consumo de produtos tributáveis com violação das normas de selagem, com a intencionalidade de se subtrair ao pagamento de imposto especial sobre o consumo de tabaco.

Por outro lado, não estamos perante a presença de tabaco com estampilha especial inválida, mas tabaco sem qualquer estampilha e relativamente aos quais não foi pago qualquer imposto especial sobre o tabaco, nem havia qualquer pretensão de efectuar o pagamento do mesmo.

Assim, cumpridas as formalidades processuais:

- considerando provados os factos acima mencionados, tendo sido infringido o disposto nos n.ºs 1 do art.° 108.°, art.° 109.°, n.ºs 1 e 3 do art.° 110.°, n.º 2 do art.° 111.° do Código de Impostos Especiais sobre o Consumo (CIEC), aprovado pelo Dec-Lei n°73/2010, de 21/6, incorrendo na prática da contra-ordenação prevista na alínea a), do n° 1, do art° 96° do RGIT, aprovado pela Lei n.º15/2001, de 5/6, e punível com coima de 1.500,00 € a 165.000,00 €, nos termos do n° 1 do art.° 109.° do RGIT, por introdução no consumo em território nacional, com intenção de se subtrair ao pagamento dos impostos especiais sobre o tabaco, no montante de 128,86€, na medida em que no decorrer de uma acção e fiscalização realizada ao estabelecimento comercial denominado MINIMERCADO M...---, situado na Avª (…), realizada em 09/01/2016, pelas 9H40, num móvel de quatro gavetas situadas no balcão e num armário da cozinha, foi encontrado um maço de cigarros de marca Jin Ling Red, aberto contendo 15 cigarros no seu interior, presumindo-se que o mesmo se destinasse à venda à unidade, ostentando uma estampilha especial com os dizeres “For Duty Free Only” e ainda cinquenta maços de cigarros de marca Number One Limited Edition, sem que ostentassem estampilha especial e com dizeres em língua inglesa.

- considerando o grau de culpa e a consciência da ilicitude, na medida em que sendo comerciante de produtos de tabaco, não cumpriu as obrigações inerentes à detenção e comercialização de tabaco manufacturado, das quais tinha perfeito conhecimento, mantendo uma conduta desconforme com o direito;

- considerando a natureza e quantidade da mercadoria em infracção (tabaco);

- considerando que a situação não foi regularizada e ao benefício económico retirado com a prática da infracção, na rubrica do imposto especial sobre o tabaco, sem contar com as demais imposições fiscais devidas (em sede de IVA e de direitos aduaneiros);

- não considerando a situação económica dado que não foi invocada, mas atendendo que no seu quantum, a coima aplicada não se mostra excessiva nem desproporcionada à infracção verificada, dada a gravidade da mesma;

Decido aplica à arguida AA... a coima de 1.500,00€ (mil e quinhentos euros), que se considera adequada e proporcional às circunstâncias em que a infracção foi praticada.

(...)» - cfr. fls. 49 a 53 do suporte físico dos autos;

7) A ora recorrente foi notificada da decisão mencionada na alínea antecedente em 30­11-2016 – cfr. fls. 54 e 55 do suporte físico dos autos;

8) Em 02-01-2017, foi remetido à Alfândega de Aveiro, por e-mail, o presente recurso de contra-ordenação – cfr. resulta de fls. 58 a 64 do suporte físico dos autos.***
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa.***
O Tribunal alicerçou a sua convicção com base no exame crítico dos elementos probatórios juntos aos autos. (…)”

4. DO JULGAMENTO DE DIREITO

A Recorrente inicia o seu recurso alegando que a sentença recorrida incorreu em erro notório na apreciação da prova produzida, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do Código do Processo Penal (CPP).

Vejamos:

Prevê o art.º 410.º do CPP que: “(…)

1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida. 2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.(...)”

No que concerne ao erro notório é jurisprudência uniforme e reiterada que: “(…) O “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

Ou seja, este vício verifica-se ou ocorre quando de um facto provado se tira um facto logicamente inaceitável, ou quando se dá como provado algo que é ou está errado, ou ainda quando usando um processo racional e lógico se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das “legis artis” (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp. 61 e seguintes)/ou quando o tribunal se afasta dos depoimentos, opiniões e relatórios dos peritos.

Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.

Logo o erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.

Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos”.

É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).

De forma particularmente clara exarou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt, que: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da

motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.

Este vício como os demais constantes nas alíneas do nº 2 do artº 410º do CPP, são de conhecimento oficioso. (…)” cfr Ac RL 164/13.1PEAMD.I.I.9 de 22.06.2017, relatora: Filipa Costa Lourenço in, www.dgsi.pt.

Da leitura atenta da sentença recorrida, não resulta erro notório, pois não se vislumbra qualquer vício de raciocínio, ou decisão arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

A Recorrente incorre num equívoco ao invocar o artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP, já que o “erro notório” que imputa à decisão de facto não se evidencia pela análise da própria decisão, antes depende da diferente valoração da prova por si efetuada em relação à que foi efetuada pelo tribunal.

Ora, o vício do “erro notório” não se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada, sendo certo que essa matéria pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova e só é sindicável caso seja suscitada a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

A Recorrente, como bem refere em contra alegações o Magistrado do Ministério Público, insurge-se, no fundo, quanto ao facto de o Tribunal a quo ter considerado provados determinados factos, integradores da prática da contraordenação que lhe era imputada, pretendendo fazer valer a sua própria interpretação das provas produzidas. E que a argumentação desenvolvida reflete apenas uma discordância quanto ao juízo feito pelo Tribunal a quo quanto à credibilidade a conferir à testemunha inquirida e demais elementos probatórios recolhidos, mormente declarações da própria arguida e documentos juntos aos autos.

No que diz respeito às regras de apreciação da prova, no processo contraordenacional tributário, é o regime jurídico estabelecido para o processo penal, por força do artigo 83.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) e dos artigos 74.º e 75.º do RGCO, com aplicação subsidiária do regime do processo penal – cfr. artigo 74.º, n.º 4 do RGCO.

Salientando-se desde já que o reexame da decisão em matéria de facto em sede de recurso não se confunde com um segundo julgamento, impossibilitado pela inexistência de oralidade e imediação.

O erro de julgamento de facto ocorre quando se conclua, da confrontação entre os meios de prova produzidos e os factos dados por provados ou não provados, que o juízo feito está em desconformidade com a prova produzida, independentemente da convicção pessoal do juiz acerca de cada facto.

Se a decisão do julgador, no que diz respeito à prova testemunhal e documental produzida, estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Importa analisar as questões que no entender da Recorrente foram incorretamente julgadas, referentes às provas produzidas, e que poderão impor decisão diversa da recorrida.

Percorrendo os pontos dado como provados na decisão recorrida não se afasta do que resulta da prova documental produzida e levada ao probatório com a identificação do respetivo suporte documental.

Factos que a Recorrente não questiona nem impugna.

A discordância da Recorrente limita-se à valoração da prova pelo Tribunal, valoração essa, livremente formada e fundamentada.

É jurisprudência uniforme dos Tribunais superiores que a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das partes do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.

É nítido e notório que a Recorrente não aponta erro de julgamento a nenhum dos factos provados, pretendendo somente fazer valer a sua própria interpretação das provas produzidas, sendo que a argumentação desenvolvida reflete apenas uma discordância quanto ao juízo feito pelo douto Tribunal a quo quanto à credibilidade a conferir à depoimento da testemunha inquirida, em sede de procedimento administrativo, e que foi levado ao probatório na alínea 5) e demais elementos probatórios recolhidos, mormente declarações da própria arguida e documentos juntos aos autos.

Alega a Recorrente que se valorizou o depoimento da testemunha para considerar era para consumo do próprio do pai e não o segmento das declarações de que o tabaco não era para ser comercializado.

Porém não existe qualquer censura a fazer à sentença recorrida, pois, o facto de ter sido dito pela testemunha que o tabaco não era para ser comercializado, não é algo que tenha de ser dado como provado, pois as demais provas concatenadas apontam em sentido diferente.

Alega a Recorrente que não tinha o tabaco em casa, local onde o marido permanecia habitualmente, enquanto ela trabalhava no estabelecimento, por necessidade de o esconder do marido controlando o seu consumo, mas não demonstra que o marido aí se não desloca e que este era um lugar para ele inacessível.

A guarda do tabaco, na cozinha do estabelecimento, nas instalações adjacentes ao estabelecimento comercial e nas gavetas em que se encontrava outro tabaco para venda, apontam, segunda as regras de experiência, em sentido diverso, ou seja, para sua comercialização.

E também não convence o argumento que “escondia” do marido o tabaco no local onde estava o tabaco para venda, pois seria fácil de encontrar atentas as regras lógicas e usos e costumes do estabelecimento.

A Recorrente, comercializa tabaco, e como tal não podia desconhecer que se presumem para venda os bens que se encontrem no estabelecimento e que não podia vender nem deter tal quantidade (50 maços), sem estampilha fiscal, por a lei não permitir.

Por último, refere a Recorrente no ponto 11 das suas conclusões, que foi dado como provado que o tabaco foi adquirido a um senhor a um preço de 20,00 € o volume, o que não corresponde à verdade, pois a sentença recorrida na alínea 6) a matéria de facto limita-se a dar como provada o teor da decisão, de aplicação de coima de 22.12.2016, onde se descreve tal situação, porém na formação da sua convicção o MM juiz não ponderou tal questão.

Nesta conformidade, os factos provados são suficientes para suportar a decisão a que se chegou, na sentença recorrida, e analisada toda a matéria factual, não se verifica qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão e também não se patenteia a existência de erro notório na apreciação da prova, na definição que deixamos supra exposta pelo que improcede o recurso.

4.2. E assim, formulamos as seguintes conclusões/sumário:

I. O “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

II. Ou seja, este vício verifica-se ou ocorre quando de um facto provado se tira um facto logicamente inaceitável, ou quando se dá como provado algo que é ou está errado, ou ainda quando usando um processo racional e lógico se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

III. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.

IV. O vício do “erro notório” não se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada, sendo certo que essa matéria pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova e só é sindicável caso seja suscitada a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

5. Decisão

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 3 de março de 2022.

Paula Maria Dias de Moura Teixeira

Maria da Conceição Soares

Paulo Moura