Processo 07/18

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

CONDOMÍNIO DO PRÉDIO URBANO DENOMINADO A…………, inconformado, interpôs recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF de Sintra) datada de 26 de Setembro de 2017, que julgou improcedente a Reclamação contra o despacho que indeferiu o seu pedido de dispensa de garantia, proferido no âmbito do Processo de Execução Fiscal (PEF) nº 68/2017, instaurado pela Câmara Municipal de Cascais.

Alegou, tendo apresentado conclusões, como se segue:

1ª- A redação do n° 4 do artº 52° da LGT foi alterada, com efeitos contados a partir do dia 1 de janeiro de 2017, pela Lei n° 42/2016, de 28 de dezembro, tendo, a partir de então, deixado de ser requisito ou pressuposto da isenção da prestação de garantia que "a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do interessado".

2ª- Tendo o requerimento do Executado de isenção de prestação de garantia sido apresentado em 30 de maio de 2017, a norma aplicável era e é na redação dada pela Lei n° 42/2016.

3ª- De modo que a sentença recorrida, ao, na fundamentação da decisão, ter usado a versão do nº 4 do artº 52° da LGT na redação anterior à Lei nº 42/2016 de 28 de dezembro, é, nos termos do n° 1 do artº 125° do CPPT, nula.

Sem prescindir,

4ª- O Executado, no requerimento inicial alegou que não possui bens e também não tem rendimentos que lhe permitissem garantir o pagamento da quantia exequenda e seus acrescimentos e, para sua prova, juntou documentos e requereu a produção de prova testemunhal, tendo, para o efeito, arrolado três testemunhas.

5ª- Efectivamente, a prova de falta de bens e ou rendimentos não é feita exclusivamente por via documental, podendo ser feita através de testemunhos, como, aliás, o estabelecem os Acórdãos fundamento, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.10.2013, in Processo: 06939/13 da Secção: CT-2°Juízo e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.02.2013, in Processo: 06372/13 da Secção: CT - 2.° Juízo.

6ª- Não obstante, nos termos do artº. 170°, n° 3, do C.P.P.T., o pedido de dispensa da prestação de garantia dever ser instruído com a prova documental necessária, mas esta exigência de instrução do pedido com prova documental não pode ter o alcance de restringir os meios de prova à documental.

7ª- Desde logo, porque no procedimento e processo judicial tributários, quando se estabelecem limitações probatórias (as quais revestem carácter excepcional, como se infere do artº. 72°, da L.G.T., e dos artºs. 50° e 115°, n° 1, do C.P.P.T.), o legislador utiliza uma referência explícita nesse sentido (cfr. artºs. 146°B, n° 3, 204°, nº. 1, aI. i), e 246°, todos do C.P.P.T.), contrariamente ao que se verifica na norma em causa.

8ª- Depois, em todo o caso, a entender-se que se pretendeu restringir aquela referência à exigência de prova documental como obstando à possibilidade de apresentação de outros meios de prova, essa restrição deve considerar-se materialmente inconstitucional, nos casos, como é a situação dos autos, em que outros meios probatórios se revelem

imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo requerente da dispensa, visto que violadora do direito de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo, consagrados no artº 20°, da C.R.Portuguesa, tal como dos princípios da proporcionalidade e da tutela judicial efectiva (cfr. artºs. 13° e 18°, da C.R.Portuguesa).

9ª- De modo que, ao não ter sido ordenada a produção de prova testemunhal requerida no requerimento inicial de dispensa de prestação de garantia, foram, assim, também violados o regime previsto nos artºs. 114°, 115°, n°. 1, e 170°, n° 3, do C.P.P.T., tal como o princípio da investigação vigente no processo judicial tributário consagrado nos artºs. 99º, da L.G.T., e 13°, do C.P.P.T..

10ª- Ao assim não ter sido entendido, a sentença recorrida violou, designadamente, as disposições legais citadas nesta alegação e conclusões.

11ª- Deve, em consequência, a sentença recorrida ser revogada e substituída por Douto Acórdão que admita a prova testemunhal e ordene a sua produção, com o consequente deferimento do pedido de isenção de prestação de garantia.

A fls. 84 dos autos o recorrente apresentou requerimento com o seguinte teor:

Exmo Senhor Juiz de Direito

Condomínio do prédio urbano denominado "A…………", Reclamante nos autos, acima identificados, de actos do órgão fiscal, em que é Reclamada a Câmara Municipal de Cascais, notificado da sentença de fls., refª 005793099, tendo, nesta data, nos termos e ao abrigo do n° 5 do artº 280° do CPPT, interposto recurso da sentença e para o caso de o mesmo recurso não vir a ser admitido, vem, pelo presente, à cautela, arguir a nulidade da mesma sentença, o que faz nos termos e pelos fundamentos seguintes:

1- O Executado, ora Reclamante, no âmbito da execução fiscal n° 68/2017 contra ele instaurada pela Câmara Municipal de Cascais, após a dedução da oposição, requereu, em 08.05.2017, nos termos dos artºs 52°, nºs 2 e 4, da LGT e 170° do CPPT, a isenção de prestação de garantia.

2- À data, relativamente ao n° 4 do artº 52° da LGT, vigorava a redação que lhe foi dada pelo artº 228° da Lei nº 42/2016, de 28 de dezembro - cfr. artº 276º da mesma Lei - e que é a seguinte:

"A administração tributária pode, a requerimento do executado, isentá-lo da prestação de garantia nos casos de a sua prestação lhe causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicas revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento da dívida exequenda e acrescido, desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado."

3- Na redação anterior é que, em vez de "desde que não existam fortes indícios de que a insuficiência ou inexistência de bens se deveu a atuação dolosa do interessado", estipulava "desde que em qualquer dos casos a insuficiência ou inexistência de bens não seja da responsabilidade do executado."

4- Assim, quando o Executado, aqui Reclamante, apresentou o requerimento de isenção de prestação de garantia já não vigorava a redação anterior à dada pela Lei n° 42/2016, de 28 de dezembro, que, por isso, era inaplicável, mas, como se apontou, a redação dada pela Lei nº 42/2016, de 28 de dezembro, é que era a aplicável.

5- Contudo, e apesar de assim ser e dever ser, a sentença recorrida usou e fundamentou a decisão com base na legislação revogada.

Veja-se, v.g., a fls. 6 da sentença recorrida, com a transposição que faz do artigo 52° nº 4 da LGT, bem como a fls. 7 da sentença recorrida, "... impende sobre o executado o ónus de provar que a insuficiência ou inexistência de bens não é da sua responsabilidade", também a fls. 10 da sentença recorrida, " ... existe um terceiro de verificação obrigatória e que não é, sequer, abordado pelo Reclamante. Na verdade, em momento algum o Reclamante faz qualquer alusão à ausência de responsabilidade pela insuficiência patrimonial." e "Assim, não tendo sido alegado, nem muito menos provado, o requisito final previsto no nº 4 do artigo 52.º da LGT, este sim cumulativo, não se verificam os pressupostos necessários para a suspensão pedida, o que seria igualmente e por si só, susceptível de conduzir ao indeferimento da pedido."

6- Ora, a utilização, na sentença recorrida, de norma revogada, em vez de, como devido seria, da norma em vigor, constitui nulidade da sentença, que, para todos os efeitos, se argui (cfr. artº 125º do CPPT).

7- Deve, pois, deferindo-se o requerido, a sentença reclamada ser revogada e substituída por outra que julgue segundo a redação dada pela Lei n° 42/2016 ao n° 4 do artº 52° da LGT.

Contra-alegou a recorrida tendo concluído:

1º - De acordo com o disposto do n.º 2 do artigo 52º da LGT, o legislador pretende acentuadamente colocar o foco nas violações do dever de lealdade, o que compreende dado o superior valor das condutas desviantes, que o consubstanciam, pois incumbe ao requerente a alegação e prova dos requisitos de insuficiência de bens e/ou prejuízo irreparável e a prova do mesmo, não nos parece que tenha sido retirado o ónus de prova ao requerente, aqui recorrente, pois quem alega um facto deve prova-lo (n°. 1 do artigo 74° da LGT).

2º - No nosso entender, a sentença recorrida, materializou uma boa interpretação do disposto do n.º 2 do artigo 52° da LGT, ora a título de exemplo, aceitar pedidos de isenção de garantia, por mera atuação negligente do executado, e não aceitá-los caso fossem estes de atuação dolosa, pois o executado sabe qual a sua responsabilidade e não respeitando as regras de boa gestão empresarial e deveres profissionais exigidos por lei, alegando insuficiência de bens e/ou prejuízo irreparável, não lhe garante automaticamente a respetiva isenção. Assim, a intenção do legislador, como se depreende do n.º 4 do artigo 52° da LGT e artigo 13° do CPPT, foi a de evitar uma situação de benefício do infrator.

3º - Aliás no âmbito da sentença, a Meritíssima Juíza a quo fez valer da jurisprudência existente, que não afeta, de maneira nenhuma, o espírito do legislador no sentido de impedir uma situação que beneficiasse infratores.

4º - A responsável pelo Serviço de Execuções Fiscais decidiu, por despacho em 2 de junho de 2017, que o teor da reclamação do órgão de execução fiscal, não contêm matéria de facto passível de produção de prova testemunhal, porquanto o executado funda a respetiva pretensão em conclusões jurídicas decorrentes do regime jurídico da propriedade horizontal, acrescida com a liberdade de, em cada caso concreto, decidir se tal meio de prova é ou não necessário à decisão do incidente, devendo fundamentar sempre a sua decisão." - Acórdão do STA proferido no processo n° 096/14, de 19 de fevereiro de 2014.

5º - Igualmente, o recorrente não apresentou qualquer documento comprovativo dos rendimentos disponíveis, nem concretizou as razões que indiciam a probabilidade de a prestação de garantia acarretar para o executado um prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos.

6º - O executado não forneceu ao órgão da execução fiscal quaisquer elementos demonstrativos dos valores disponíveis para fazer face às despesas do condomínio. Ora, nos termos do disposto no n° 1, do artigo 74°, da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos de direitos recai sobre quem os invoque, sob pena de improcedência dos mesmos.

7º - No caso em apreço, trata-se de valores pecuniários e foi entendimento do órgão de execução fiscal que esses valores se provam com elementos contabilísticos.

8º - Apesar de a jurisprudência admitir que a prova de factos negativos terá de ser menos exigente, considerou-se que a prova testemunhal não é, por si, apta a alcançar o fim visado pelo executado, porquanto não existe matéria passível de prova por este meio - a matéria de facto alegada, por se prender diretamente com a (in)capacidade financeira do executado, só poderá ser provada através de documentos.

9º - Relativamente aos Acórdãos invocados pelo recorrente, parece-nos pelo teor dos mesmos, que os meios de prova documentais não foram suficientes para o órgão de execução fiscal decidir sobre a isenção da garantia, ao contrário dos presentes autos, em que os factos alegados nada comprovam sobre a situação financeira para alegar a insuficiência de bens e/ou prejuízo irreparável, pois a mera prova testemunhal não é garantia da validade de isenção da prestação da garantia.

10º - No presente teor do recurso, o recorrente faz menção da existência do fundo comum de reserva, que até ao presente momento, nunca foi referido nos autos.

11º - Assim, parece-nos que o recorrente não revela todos os factos da sua situação financeira, tendo o mesmo omitido a sua existência no processo de reclamação ao órgão de execução fiscal, revelando atualmente neste recurso.

12º - Pelo que a douta decisão recorrida não enferma de qualquer nulidade, contradição, nem viola quaisquer disposições legais aplicáveis.

O Ministério Público, notificado, pronunciou-se pela improcedência do recurso. No essencial o Ministério Público entendeu que quanto à invocada nulidade da sentença esta não se verifica pois que o erro de julgamento de direito verificado não contaminou a análise da demais fundamentação jurídica da decisão.

Concluiu por outro lado que o Recorrente não alegou e comprovou que a prestação de garantia lhe causaria prejuízo irreparável, bem como não demonstrou a sua manifesta falta de meios económicos para solver a dívida exequenda e acrescido.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:

A. Em 22 de Março de 2017, a Câmara Municipal de Cascais instaurou o PEF n.º 68/2017, contra o CONDOMÍNIO DO PRÉDIO DENOMINADO "A…………", com o NIF n.º ………, para cobrança de dívida proveniente de "Ocupação a título precário de parcela de terreno municipal com a área de 2611,00m2 do ano de: 2017, no valor de € 1827,70".

B. Em 27 de Março de 2017, o Reclamante, CONDOMÍNIO DO PRÉDIO DENOMINADO "A…………", com o NIF n.º ………, recebeu o Aviso/Citação referente ao PEF n.º 68/2017, citando-o para pagar € 1.876,22, referente a "Ocupação a título precário de parcela de terreno municipal com a área de 2611,00m2", de 2017, no valor de € 1827,70, acrescido de juros, taxa de justiça e encargos.

C. Em 11 de Abril de 2017, a Reclamante deduziu oposição ao PEF n.º 68/2017.

D. Em 8 de Maio de 2017, o Reclamante requereu a isenção da prestação de garantia, mediante requerimento do qual constava, além do mais, o seguinte:

"7º Assim, o Executado é o Condomínio do identificado prédio, o que significa que é constituído pelas suas partes comuns (cfr. artºs 1414° e segts. do Cód. Civil). (...)

10º Porém, nenhum dos condóminos é executado nos autos de execução acima referenciados.

11º E não é possível a penhora das partes comuns do prédio.

12º Por outro lado, a Administração do Condomínio, que é o órgão de administração das partes comuns do prédio (cfr. nº 1 do artº 1430° do Cód. Civil),

13º não possui bens nem rendimentos que lhe permitam garantir o pagamento da quantia exequenda e seus acréscimos.

14º Também não possui bens penhoráveis.

15º Acresce que, além da presente execução, a Câmara Municipal de Cascais também instaurou contra o Executado, aqui Requerente, pelo menos, mais 4 execuções, as respeitantes aos proc. de execução nºs 55/2017, 56/2017, 57/2017 e 58/2017, nos valores de, respectivamente, € 1.907,60, €1.899,60, € 1.891,86 e € 1.883,93 (...).

16º Somam, assim, as 5 execuções o valor global de € 9.459,21.

17º Há, pois, fundamento (prejuízo irreparável e manifesta falta de meios económicos) para a dispensa da prestação de garantia (cfr. artºs 52°, nºs 4 e 5, da LGT e 170° do C.P.P.T.)".

E. Com o requerimento descrito na alínea anterior, indicou três testemunhas e juntou os seguintes documentos:

- Certidão emitida pela 1ª Conservatória Predial de Cascais, com a descrição do imóvel, situado no Lugar da ………, limites do lugar da ……… - Lote 40;

- Escritura de Constituição de Propriedade Horizontal do imóvel e Escritura de rectificação daquela;

- Quatro Avisos/Citação emitidos pela Câmara Municipal de Cascais, para cobrança de valores provenientes da ocupação a título precário de parcela de terreno municipal com a área de 2611,00m2.

F. Em 16 de Maio de 2017, o Reclamante foi notificado do indeferimento do pedido a que se reportam as duas alíneas precedentes, "por falta de verificação dos requisitos, nos termos do disposto do n° 4, do artigo 52°, da LGT e n° 1, do artigo 74° da LGT e do artigo 170°, nº 3, do CPPT", por despacho de 10 de Maio de 2017, da responsável pelo Serviço de Execuções Fiscais, …………, com a seguinte fundamentação:

"1. O executado apresentou pedido de dispensa de prestação de garantia, destinada a suspender os termos do processo de execução fiscal na pendência da oposição à execução;

2. O executado afirma que não possui bens nem rendimentos que lhe permitam garantir o pagamento da dívida exequenda o que, a par do elevado valor da dívida, constitui fundamento para a dispensa de prestação de garantia;

3. Não foi apresentado qualquer documento comprovativo das consequências que a prestação de garantia acarretaria para o executado, designadamente, prejuízo irreparável e manifesta falta de meios económicos;

4. O artigo 170º, do CPPT visa regulamentar o procedimento de isenção de prestação de garantia previsto no n.º 4, do artigo 52º, da LGT e prevê, no n.º 3, que o pedido de dispensa de prestação de garantia deve conter a indicação das razões de facto e de direito em que se baseia a pretensão e a prova documental necessária;

5. O executado não concretiza as razões que indiciam a probabilidade de a prestação de garantia causar prejuízo irreparável ou manifesta falta de meios económicos e não apresenta qualquer prova documental que permita aferir da veracidade das suas afirmações;

6. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 74º, da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos de direitos recai sobre quem os invoque".

Nada mais se deu como provado.

Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.

O presente recurso foi interposto ao abrigo do regime contido no art.º 280º, nº 5, do CPPT, segundo o qual, «a existência de alçadas não prejudica o direito ao recurso para o Supremo Tribunal Administrativo de decisões que perfilhem solução oposta relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência substancial de regulamentação jurídica, com

mais de três sentenças do mesmo ou outro tribunal de igual grau ou com uma decisão de tribunal de hierarquia superior.».

Trata-se de um recurso previsto para os casos em que a decisão recorrida perfilha solução oposta - relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica - à adoptada em mais de três sentenças do mesmo ou de outro tribunal de igual grau, ou à adoptada em decisão de tribunal de hierarquia superior. Nessa situação, ainda que o valor da causa não ultrapasse a alçada fixada para os tribunais tributários (como é, inequivocamente, o caso), o que impediria, em princípio, o recurso face ao disposto no nº 4 do art.º 280º do CPPT, ele torna-se admissível à luz do nº 5 deste preceito legal.

Os requisitos desse tipo de recurso traduzem-se na necessidade de as decisões em confronto perfilharem «solução oposta» estando em causa o «mesmo fundamento de direito» e de ocorrer «ausência substancial de regulamentação jurídica. O que pressupõe, forçosamente, que no domínio do mesmo quadro normativo e perante idêntica realidade factual, tenham sido adoptadas soluções jurídicas opostas quanto à mesma questão fundamental de direito.

Em suma, como a jurisprudência do STA tem vindo a frisar, de forma reiterada, tais requisitos são os seguintes: (i) identidade de situações fácticas; (ii) trânsito em julgado da(s) decisão(ões) fundamento; (iii) quadro legislativo substancialmente idêntico; (iv) necessidade de decisões opostas expressas; (v) necessidade de a decisão recorrida não se encontrar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

E porque assim é, a primeira questão que cumpre analisar e resolver consiste em saber se tais requisitos se verificam, tendo em conta que, segundo a recorrente, a decisão recorrida adoptou solução jurídica oposta à perfilhada pelo Tribunal Central Administrativo Sul, nos acórdãos datados de 03.10.2013, Processo: 06939/13, e de 19.02.2013, Processo: 06372/13, sendo certo que não cabe a este Supremo Tribunal emitir pronúncia quanto à questão da nulidade suscitada uma vez se trata de questão a resolver pelo juiz que proferiu a decisão recorrida, não se enquadrando no âmbito do recurso definido pelo legislador.

Pretende a recorrente que na decisão recorrida se decidiu diferentemente da decisão proferida nos acórdãos anteriormente referidos porque não se admitiu a produção de prova testemunhal nos presentes autos, tendo-se limitado os meios de prova aos elementos documentais disponíveis.

A este propósito sumariou-se no primeiro daqueles acórdãos, na parte com interesse:

Face ao disposto no artº. 342, do C.Civil, e no artº. 74, nº. 1, da L.G.Tributária, deve concluir-se que é sobre o executado, que pretende a dispensa de garantia, invocando explícita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois tratam-se de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. De resto, o texto do artº.170, nº. 3, do C.P.P.Tributário, aponta no mesmo sentido, ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, o que pressupõe que toda a prova relativa a todos os factos que têm de estar comprovados para ser possível dispensar a prestação de garantia seja apresentada pelo executado, instruindo o seu pedido, pois a prova de todos esses elementos é necessária para o deferimento da sua pretensão.

Nos termos do citado artº.170, nº.3, do C.P.P.Tributário, o pedido de dispensa da prestação de garantia deve ser instruído com a prova documental necessária. No entanto, esta exigência de instrução do pedido com prova documental não pode ter o alcance de restringir os meios de prova à documental, desde logo, porque no procedimento e processo judicial tributários, quando se estabelecem limitações probatórias (as quais revestem carácter excepcional, como se infere do artº. 72, da L.G.Tributária, e dos artºs. 50 e 115, nº. 1, do C.P.P.Tributário), o legislador utiliza uma referência explícita nesse sentido (cfr. artºs. 146-B, nº. 3, 204, nº. 1 al. i), e 246, todos do C.P.P.Tributário), contrariamente ao que se verifica na norma em causa.

Em todo o caso, a entender-se que se pretendeu restringir aquela referência à exigência de prova documental como obstando à possibilidade de apresentação de outros meios de prova, essa restrição deve considerar-se materialmente inconstitucional, nos casos em que outros meios probatórios se revelem imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo requerente da dispensa, visto que violadora do direito de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo, consagrados no artº. 20, da C.R.Portuguesa, tal como dos princípios da proporcionalidade e da tutela judicial efectiva (cfr. artºs.13 e 18, da C.R.Portuguesa).

Deve ser ordenada a produção de prova testemunhal requerida no articulado inicial de procedimento de dispensa de prestação de garantia, devido a violação do regime previsto nos artºs. 114, 115, nº. 1, e 170, nº. 3, do C.P.P.T., tal como do princípio da investigação vigente no processo judicial tributário e com consagração nos artºs. 99, da L.G.T., e 13, do C.P.P.T., quando o mesmo articulado contém matéria de facto passível de produção de prova testemunhal, factualidade essa dada como não provada pelo Tribunal "a quo";

e no segundo:

Face ao disposto no artº. 342, do C.Civil, e no artº. 74, nº. 1, da L.G.Tributária, é de concluir que é sobre o executado, que pretende a dispensa de garantia, invocando explícita ou implicitamente o respectivo direito, que recai o ónus de provar que se verificam as condições de que tal dispensa depende, pois se tratam de factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. De resto, o texto do artº. 170, nº. 3, do C.P.P.Tributário, aponta no mesmo sentido, ao estabelecer que o pedido deve ser instruído com a prova documental necessária, o que pressupõe que toda a prova relativa a todos os factos que têm de estar comprovados para ser possível dispensar a prestação de garantia seja apresentada pelo executado, instruindo o seu pedido, pois a prova de todos esses elementos é necessária para o deferimento da sua pretensão.

Nos termos do citado artº. 170, nº.3, do C.P.P.Tributário, o pedido de dispensa da prestação de garantia deve ser instruído com a prova documental necessária. No entanto, esta exigência de instrução do pedido com prova documental não pode ter o alcance de restringir os meios de prova à documental, desde logo, porque no procedimento e processo judicial tributários, quando se estabelecem limitações probatórias (as quais revestem carácter excepcional, como se infere do artº. 72, da L.G.Tributária, e dos artºs. 50 e 115, nº. 1, do C.P.P.Tributário), o legislador utiliza uma referência explícita nesse sentido (cfr. artºs.146-B, nº. 3, 204, nº. 1, al. i), e 246, todos do C.P.P.Tributário), contrariamente ao que se verifica na norma em causa.

Em todo o caso, a entender-se que se pretendeu restringir aquela referência à exigência de prova documental como obstando à possibilidade de apresentação de outros meios de prova, essa restrição deve considerar-se materialmente inconstitucional, nos casos em que outros meios probatórios se revelem imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo requerente da dispensa, visto que violadora do direito de acesso aos Tribunais e a um processo equitativo, consagrados no artº. 20, da C.R.Portuguesa, tal como dos princípios da proporcionalidade e da tutela judicial efectiva (cfr.artºs.13 e 18, da C.R.Portuguesa).

Ou seja, em ambos os acórdãos o TCA Sul admitiu a produção de prova testemunhal para prova da matéria de facto alegada e que havia sido recusada pelos tribunais recorridos em despacho expresso.

Se atentarmos bem no teor da sentença recorrida, em momento algum foi recusada a prova testemunhal, por inadmissível, admitindo-se apenas a prova dos pressupostos de facto por via documental, o que se decidiu na sentença recorrida foi coisa diferente.

Aí se escreveu de forma suficientemente clara:

Aqui chegados, vejamos o que resulta da aplicação do direito aos factos relevados nos presentes autos.

No requerimento que dirige ao órgão de execução fiscal, o Reclamante invoca as normas pertinentes e faz alusão aos requisitos alternativos constantes no artigo 52° nº 4 da LGT, em concreto, a insuficiência de meios económicos e a alegação de prejuízo irreparável com a prestação de garantia.

Com efeito, como resulta da alínea D) da factualidade assente, o Reclamante alega não ser possível a penhora das partes comuns do prédio (artigo 11°); não possuir bens nem rendimentos que lhe permitam garantir o pagamento da quantia exequenda e seus acréscimos (artigo 13°); nem quaisquer bens penhoráveis (artigo 14°); e acrescenta que contra si foram instaurados mais quatro processos de execução fiscal no valor global de € 9.459,21 (artigos 15° e 16°), concluindo que existe prejuízo irreparável e manifesta falta de meios económicos (artigo 17º).

Como vimos acima, para o deferimento do pedido em apreciação não basta a alegação da verificação dos pressupostos, mas impõe-se fazer prova dos mesmos. E no caso, em apreço, como bem, salienta o Reclamante, impunha-se-lhe fazer prova, ou da ocorrência de prejuízo irreparável ou da manifesta falta de meios económicos.

Ora, quanto à falta de meios económicos, se é certo o alegado pelo Reclamante, quanto à natureza jurídica das partes comuns do prédio, é igualmente inquestionável, como invoca o Município, que o Reclamante obtém receitas mensais provenientes das quotas pagas pelos seus condóminos, desde logo para assegurar, além do mais, a manutenção e conservação das partes comuns, e que terão o destino acordado na respectiva Assembleia, designadamente, e como resulta da lei, a constituição de um fundo de reserva. E quanto a este facto, o Reclamante nada alega ou explica.

A verdade é que a prova exigida para este fim, não se basta com a mera alegação de juízos conclusivos e decorrentes de regimes legais, antes impõe a articulação de factos concretos e a apresentação da respectiva prova.

Assim sendo, impunha-se pelo menos, a alegação das receitas mensais do condomínio e das despesas que suporta, bem como de eventuais aplicações financeiras de que seja titular, para, eventualmente, se concluir pela sua insuficiência.

Acresce que, como resulta do disposto nos artigos 195º n.º 1 do CPPT e 666º n.º 1 do Código Civil, a garantia em causa pode ser prestada mediante penhor sobre quaisquer bens móveis, valores ou direitos não susceptíveis de hipoteca, como mobiliário e electrodomésticos, relógios ou jóias, obras de arte, viaturas, participações sociais, entre outros. (neste sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), proferidos em 2 de Dezembro de 2015 e no processo n.º 01458/15, em 11 de Dezembro de 2013, no processo n.º 01757/13).

E, bem assim, pode ser prestada por terceiro, designadamente mediante fiança (neste sentido, os acórdãos do STA proferido em 14 de Março de 2012, no processo n.º 0208/12, e do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), proferido em 18 de Janeiro de 2012, no processo n.º 02615/11.2BEPRT).

Assim sendo, ainda que se concluísse pela insuficiência financeira das disponibilidades do condomínio, outras soluções poderiam ser exploradas, tais como a penhora de mobiliário existente nas partes comuns ou outras envolvendo os próprios condóminos (que, apesar de não serem executados, são partes directamente interessadas na resolução destas questões), como a fiança.

De qualquer modo, nada foi sequer alegado a este respeito, sendo certo que a prova de tais factos seria relativamente fácil, bastando-se com a junção de documentos de trabalho do Reclamante, tais como, extractos bancários, orçamentos anuais e contas anuais transactas, ou documentação referente a tentativas (frustradas por insuficiente capacidade financeira) de obtenção de uma garantia bancária ou seguro caução.

Aqui chegados, forçoso será concluir que não se encontra demonstrada a inexistência de bens idóneos para a prestação de garantia nos presentes autos.

E do mesmo modo, não fica demonstrado o prejuízo irreparável decorrente da prestação de garantia, desde logo, porque quanto ao mesmo não foi feita qualquer alegação, além da sua existência, nem apresentada qualquer meio de prova.

Sendo certo que, como bem refere o Reclamante na sua petição, os dois requisitos que considera verificados no artigo 17º do seu requerimento: o prejuízo irreparável e manifesta falta de meios económicos, não são cumulativos, existe um terceiro de verificação obrigatória e que não é, sequer, abordado pelo Reclamante.

Na verdade, em momento algum o Reclamante faz qualquer alusão à ausência de responsabilidade pela insuficiência patrimonial.

E, como vimos acima, tal facto constitui um pressuposto de verificação obrigatória com um dos dois anteriores.

Assinale-se que, a "responsabilidade do executado, prevista na parte final do número 4, deve entender-se em termos de dissipação dos bens com o intuito de diminuir a garantia dos credores. E não mero nexo de causalidade desprovido de carga de censura ou simples má gestão dos seus bens" (cf. Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, em "LEI GERAL TRIBUTÁRIA - ANOTADA E COMENTADA", 48 edição, 2012, Encontro da Escrita, 2000 - anotação 3, ao artigo 52°, pág. 424).

Assim, não tendo sido alegado, nem muito menos provado, o requisito final previsto no n.º 4 do artigo 52.º da LGT, este sim cumulativo, não se verificam os pressupostos necessários para a suspensão pedida, o que seria igualmente e por si só, susceptível de conduzir ao indeferimento do pedido.

Acresce que esta conclusão não colide com o alegado vício de omissão da apreciação e valoração da prova testemunhal, porquanto, tal insuficiência na alegação não poderia ser suprida por aquela via, nem tão pouco, como defende o DMMP no seu parecer, mediante uso dos poderes de Inquisitório atribuídos ao órgão de execução fiscal.

Recorde-se que, vigora no processo tributário português e no que diz respeito às regras de apreciação da prova, o regime jurídico estabelecido para o processo civil, por remissão do artigo 2° alínea e) do CPPT.

E, a este respeito, prevê o artigo 607º n.º 5 do Código de Processo Civil (CPC) que o "juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes", consagrando o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual, o juiz aprecia a prova produzida de acordo com a sua própria convicção.

Nas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), "tal significa que o juiz decide com intermediação de elementos psicológicos inerentes à sua própria pessoa e que por isso não são racionalmente explicáveis e sindicáveis, embora a construção da sua convicção deva ser feita segundo padrões de racionalidade e com uma valoração subjetiva devidamente controlada, com substrato lógico e dominada pelas regras da experiência, o que manifestamente se verifica no caso em apreço. Por outro lado o princípio da imediação limita a tarefa de reexame da matéria de facto fixada no tribunal a quo, que só pode ser modificada se ocorrer erro manifesto ou grosseiro ou se os elementos documentais fornecerem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi anteriormente considerado". (cfr. Acórdão proferido em 15 de Maio de 2014, no processo n.º 07623/14).

Aplicando estes princípios ao processo de execução fiscal, verificamos que incumbe ao órgão decisor a apreciação da prova testemunhal, devendo a decisão proferida reflectir o julgamento da matéria de facto, pela confrontação entre os meios de prova produzidos e os factos dados por provados ou não provados.

Ainda a este respeito, invocamos e aderimos ao entendimento do Supremo Tribunal Administrativo (STA), vertido no acórdão proferido em 19 de Fevereiro de 2014, no processo n.º 096/14, cujo sumário reproduzimos:

"I - Sob pena de inconstitucionalidade, por violação do artigo 20°, nº 1 da CRP, em conjugação com o princípio da proporcionalidade, o nº 3 do artigo 170° do CPPT deve ser interpretado no sentido de não conter uma proibição absoluta, e em abstracto, do executado produzir prova testemunhal no incidente de isenção de prestação de garantia;

II - Apesar de não existir uma proibição absoluta de se apresentar e produzir prova testemunhal, o órgão de execução fiscal tem a liberdade de em cada caso concreto decidir se tal meio de prova é ou não necessário à decisão do incidente, devendo fundamentar sempre a sua decisão.

III - Tendo sido oferecida prova testemunhal para demonstração da factualidade invocada no pedido de dispensa de prestação de garantia, com vista à comprovação dos requisitos de que depende essa dispensa, e tendo o órgão da execução fiscal indeferido o pedido por falta de prova desses requisitos sem, contudo, proceder à produção da prova testemunhal oferecida e sem explicar a razão por que entendia não ser necessário produzi-la, verifica-se a preterição de uma formalidade essencial à descoberta da verdade, que determina a anulação da decisão reclamada."

Assim, somente no caso da prova testemunhal ser rejeitada sem justificação para tal, se verificaria a preterição de formalidade essencial à descoberta da verdade, determinando a sua anulação.

Uma vez que a decisão reclamada invoca a insuficiência da prova documental apresentada, a qual não seria suprível pela apresentação de prova testemunhal, para prova dos pressupostos da dispensa de prestação de garantia (nomeadamente, como referimos acima, a referente às disponibilidades financeiras e movimentação contabilística), nada obrigava a entidade decisora a ouvir testemunhas, quando tal prova não permitiria dar como provados os factos de que depende a procedência do pedido.

E por esta razão, improcede o vício alegado pelo Reclamante quanto à omissão da apreciação e valoração da prova testemunhal.

Perante tudo o que acima ficou exposto quanto à insuficiência da alegação e prova do requerimento do Reclamante, face ao disposto no artigo 52° n.º 4 da LGT, para o deferimento do pedido formulado pelo Reclamante, forçoso será decidir pelo acerto, e consequente manutenção, da decisão reclamada.

Ou seja, para o Tribunal recorrido a improcedência do pedido não residiu na falta de prova dos factos alegados pelo recorrente por não poder, legalmente, ouvir testemunhas quanto aos mesmos, antes improcedeu porque o recorrente não alegou suficiente matéria de facto que pudesse ser sujeita aos meios legais de prova, documental e testemunhal, de modo a poderem dar-se como provados -preenchidos- os requisitos e pressupostos legalmente previstos de modo a que se concluísse pela procedência do pedido por si formulado.

Portanto, as questões tratadas na decisão recorrida e nos acórdãos fundamentos são diferentes, enquanto que na primeira a procedência do pedido resultou da falta de oportuna alegação da suficiente matéria de facto, e consequente impossibilidade de produção de prova, nas situações apreciadas pelos acórdãos fundamento a improcedência havia resultado da não produção da prova testemunhal relativamente à matéria de facto que havia sido oportunamente alegada.

Assim, teremos que concluir, necessariamente, que não se verifica a oposição legalmente exigida pelo artigo 280º, n.º 5 do CPPT para que este recurso possa ser admitido.

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em não tomar conhecimento do presente recurso.

Custas pelo Recorrente.

D.n.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2018. - Aragão Seia (relator) – Casimiro Gonçalves – Francisco Rothes.