Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A..., Lda (doravante A...), Autora na acção de contencioso pré-contratual em que demanda o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, EPE (doravante CHCU), vem interpor recurso de revista, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte de 10.03.2023, que concedeu parcial provimento ao recurso que interpusera da sentença proferida pelo TAF do Porto, no processo acima indicado [como igualmente no processo nº 397/21, apenso, em que era autora e recorrente B..., Lda], revogou a sentença na parte afectada e, anulando o acto de adjudicação, condenou o CHUC a excluir a adjudicatária [a contra-interessada C..., Lda (doravante C...) e a D..., Unipessoal, Lda] e a emitir novo relatório final devidamente fundamentado, que proceda à avaliação e graduação das concorrentes que devem permanecer no concurso (A... e B...). No seu recurso defende a Recorrente que se encontram preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 150º, nº 1 do CPTA para a admissão da revista, já que a questão em apreço tem relevância jurídica fundamental, sendo também necessária uma melhor aplicação do direito. Em contra-alegações a B... defende que o recurso de revista não deve ser admitido, desde logo, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos (referindo o art. 285º do CPPT). 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. A Autora da presente acção de contencioso pré-contratual pediu, i) que o acto de adjudicação, praticado em 31.08.2021 e notificado no dia 03.09.2021, no âmbito do procedimento de concurso público com publicidade internacional nº ...21, para aquisição de aplicação informática de gestão de tempo de trabalho e gestão de assiduidade para o CHUC, EPE seja considerado ilegal e o R. condenado a alterar o teor do relatório final, com a consequente exclusão das propostas apresentadas pelas contra-interessadas; ii) Que o R. seja condenado ordenar a proposta da A. em 1º lugar, como única proposta admitida.
Jurisprudência
Processo 02162/21.4BEPRT
O TAF do Porto por sentença de 18.10.2022 decidiu julgar a acção nº 2162/21.4BEPRT improcedente, absolvendo o R. dos pedidos e, julgar prejudicado o conhecimento da acção nº 397/21.9BECBR [por, face ao que decidiu, a proposta da A. desta acção – B... - dever ser excluída, pressupondo tal acção a admissibilidade da proposta daquela]. No que se referia à proposta da contra-interessada B..., cuja exclusão a aqui Recorrente peticionara, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, alínea b) do CCP, entendeu a sentença que lhe assistia razão. Referiu, em síntese, o seguinte quanto à proposta desta contra-interessada: “(…) coloca-se a questão de saber se a sua proposta deve ser excluída, face à violação do acima transcrito nº 8 da cláusula 34º do CE. Na proposta apresentada pela contrainteressada B... é afirmado, no seu ponto 2.13, “Outros aspetos relevantes”, que, “Para acompanhar o pós-arranque no CHUC o fornecedor a B... obriga-se a disponibilizar 60 dias/homem de mão-de-obra que deverão ser consumidos nos 60 dias posteriores à indicação e configuração da solução – facto provado nº 15. Por outro lado, igualmente decorre da factualidade assente que a referida proposta, na parte relativa ao ponto 2.7.2 – “Prazo de entrega e Cronograma”, sob o nº 10 “Entrada em produção e acompanhamento”, tem o seguinte teor: (…) Recursos utilizados 96 dias /homem de mão de obra (sublinhado nosso). Mas consta do cronograma apresentado pela contrainteressada, relativamente ao item “Pós projeto – Entradas em produção e acompanhamento”, o seguinte “Duration 97”. Ante o exposto, julgamos que, relativamente à contrainteressada B..., a sua proposta contém informações contraditórias entre si, relativas à mesma realidade, o que nos leva a considerar que a mesma vai contra a mencionada cláusula técnica do CE (nº 8 da cláusula 34ª). Como supra já se salientou, a citada cláusula não contende com qualquer atributo da proposta, mas antes com termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, no caso previsto no nº 8 da cláusula 34ª e descrito através de um termo fixo (60 dias/homem mão de obra), ao qual a entidade adjudicante, ora R., pretendia que os concorrentes se vinculassem. Pelo que, não se tratando de um aspecto submetido à concorrência, cujo preenchimento seria feito através dos atributos das propostas, tal cláusula do CE deveria ter sido aceite pelos concorrentes, integralmente e sem desvios, sob pena de exclusão das propostas. O que não se verificou no caso da contrainteressada B..., de cuja proposta decorre informação contrária ao imperativamente estabelecido no CE. Daí que, entendemos não ser de considerar, face à errónea fundamentação vertida peça entidade adjudicante no relatório final, a argumentação avançada a respeito da contrainteressada B... e em resposta ao exercício do direito de audiência prévia da ora A., nos seguintes termos: “Considerou que não existe violação do atributo porque os valores apresentados, para qualquer uma das circunstâncias.
, 60 dias/homem de mão de obra ou 96 dias/homem de mão de obra cumprem com o que é exigido no CE, isto é, 60 dias/homem de mão de obra, nunca sendo inferior ao parâmetro fixado (sublinhado nosso). Por todo o exposto, tendo em conta que na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP está em causa a violação do CE, concretamente e no que ao caso importa, quanto a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, procede a argumentação da A. quanto à peticionada exclusão da proposta contrainteressada B....” O TCA Norte para o qual as Autoras das acções acima referidas apelaram, através do acórdão recorrido, concedeu provimento aos recursos, revogando a sentença recorrida na parte afectada e, anulando o acto de adjudicação, condenou o CHUC a excluir a adjudicatária C... e a D..., Unipessoal, Lda e a emitir novo relatório final devidamente fundamentado, que proceda à avaliação e graduação das concorrentes que devem permanecer no concurso (A... e B...). Quanto à alegação de que a proposta da contra-interessada B... devia ser excluída, nos termos do disposto no art. 70º, nº 2, alínea b) do CCP, por violar o nº 8 da cláusula 34º do CE, entendeu o acórdão recorrido que não era assim. Isto porque, “A proposta da B... deixa, assim, bem claro que se conforma com o requisito obrigatório na caderno de encargos quanto aos parâmetros fixados relativos à disponibilização de 60 dias/homem de mão-de-obra, consumidos nos 60 dias posteriores à instalação e configuração da solução, descrevendo também, que para além desses 60 dias obrigatórios, continuará a alocar recursos, sem qualquer acréscimo de custos para a entidade adjudicante e, continuando a disponibilizar um técnico para além dos 60 dias exigidos, sem que se mostre prejudicado o cumprimento de quaisquer prazos ou serviços previstos nas peças do procedimento.”. Considerou, igualmente, que esta proposta não estabeleceu um termo ou condição em violação de um eventual limite máximo, imperativamente estabelecido no caderno de encargos. A A... recorre de revista deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo incorreu em erro de julgamento ao considerar que a proposta da contra-interessada B... não violava o nº 8 da cláusula 34ª do caderno de encargos, ao apresentar em dois pontos dissemelhantes, informação contraditória sobre a quantidade de meios disponibilizados [da proposta consta que serão disponibilizados “96 dias/homem de mão de obra”, mas, também a indicação de disponibilidade de “60 dias/ homem de mão de obra], e que, tal desconformidade com o exigido na referida cláusula do caderno de encargos, constitui fundamento para a exclusão da proposta, de acordo com a alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP. Como se viu as instâncias discordaram sobre a violação da referida cláusula do caderno de encargos pela proposta da contra-interessada B..., a qual, se verificada, determinaria a exclusão desta proposta (sendo a proposta da Recorrente a única admitida), tendo a 1ª instância entendido que aquela proposta devia ser excluída, e o TCA decidido em sentido contrário. Ora, trata-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias, como logo se vê pela resposta contraditória das instâncias, e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial, sendo, por isso, uma problemática sobre a qual é de toda a conveniência que seja reapreciada por este Supremo Tribunal, pelo que se justifica a admissão da revista para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar.
4. Decisão Pelo exposto, acordam em admitir a revista. Sem custas. Lisboa, 1 de Junho de 2023. – Teresa de Sousa (relatora) – José Veloso - Fonseca da Paz.