Processo 6704/18.4T8BRG.G1

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:

I – Relatório

A. J., M. I. e marido B. R., M. O. e marido, J. A., C. C. e marido E. C., M. J. e mulher I. J., instauraram acção de processo comum contra J. P. e sua mulher E. J., peticionando que o tribunal :

a) Se digne reconhecer e declarar que os AA., enquanto únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de M. F., são os legítimos proprietários e possuidores do prédio rústico identificado no item 2º da petição inicial, designado por Campo ..., inscrito na matriz rústica sob o n.º .. da União das Freguesias de ... e ... (proveniente da matriz rústica n.º .. da extinta freguesia de ...), do concelho de Braga, e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …;

b) Se digne condenar os RR. a reconhecer os AA. como legítimos possuidores e proprietários do prédio identificado no item 2º da petição inicial e a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam, perturbem ou diminuam a utilização, por parte dos AA. da referida parcela de terreno;

c) Se digne declarar e reconhecer aos AA. o direito de deter, usar e fruir da água do designado Ribeiro ... em benefício do prédio identificado no item 2º da petição inicial durante pelo menos dois dias por semana, e caso se venha a demonstrar que os AA. e os RR. são os únicos consortes que usam e fruem da referida água, deverá o respectivo uso e fruição da água ser equitativamente dividido entre ambos em iguais períodos de tempo;

d) Se digne declarar e reconhecer que os prédios dos RR. identificados no item 8º da petição inicial se encontram onerados com uma servidão de aproveitamento e utilização das águas que correm no Ribeiro ... a favor do prédio dos AA. identificado no item 2º da petição inicial para fins de lima e rega do mencionado prédio durante pelo menos dois dias por semana;

e) Se digne reconhecer e declarar o direito de propriedade, em comum, a favor dos AA. sobre as obras de captação, condução, acompanhamento e limpeza do caudal de água, incluindo sobre a represa, a caixa de visita e depósito de derivação de água, e todas as tubagens de captação, condução e derivação dessa água, incluindo a tubagem que se encontra construída e colocada no subsolo dos prédios dos RR. identificados no item 8º da petição inicial;

f) Se digne condenar os RR. a reconhecer que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução da água proveniente do Ribeiro ... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através detubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ... até ao prédio dos Autores;

g) Se digne condenar os RR. a permitir aos AA. o livre acesso dos mesmos ao Ribeiro ..., à caixa de visita e derivação, aos tubos e ao trajecto percorrido pelas tubagens ou aqueduto nos dias em que têm direito ao uso e fruição da referida água, bem como a manterem desimpedido todo o trajecto que os AA. terão que percorrer, a pé e sobre o prédio dos RR. desde o portão de acesso até ao designado Ribeiro ..., e ainda a absterem-se de praticar qualquer acto que impeça ou perturbe os AA. de direcionarem a água do Ribeiro ... para o respetivo prédio;

h) Se digne condenar os RR. a reconhecer e respeitar os direitos supra mencionados dos AA., abstendo-se de praticar quaisquer atos que impeçam, perturbem ou prejudiquem o seu exercício pelos Autores;

i) Sejam os Réus condenados ao pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória, da quantia de € 500,00 por cada violação do dever de facto negativo previsto na alínea anterior, sem prejuízo da indemnização pelos danos que a sua conduta venha eventualmente a causar;

j) Sejam os Réus condenados ao pagamento aos 2ºs AA. a quantia de 6.500,00 € (seis mil e quinhentos euros), dos quais 5.000,00 € a título de danos patrimoniais e 1.500,00 € a título de danos não patrimoniais, conforme supra aludido nos itens 72º a 80º da petição inicial.

Alegaram para tanto e em síntese:

.Que são donos dos prédios que identificam no artº 2º da p.i., onde, há mais de 50 anos, que fruem da água, para fins de rega e lima, pelo menos dois dias por semana, água essa provinda do Ribeiro ..., através de obras de captação e condução efectuadas.

.Que essa água é também usada pelo prédio hoje pertencente aos RR, havendo ainda, outro prédio, entre o Ribeiro ... e o prédio dos RR.

.Que desde tempos imemoriais que a água foi canalizada no sentido norte/sul através de rego a céu aberto e em terra batida, que segue em direcção ao prédio dos AA, passando no prédio dos RR, tendo havido, entretanto, obras de encanamento, as mais recentes em 2017, pelo que presentemente a condução da água até ao prédio dos AA é subterrânea, através de tubos enterrados no solo, existindo uma caixa de derivação e de visita no prédio dos RR, que permite alternar o destino da água, ora para um tanque existente no prédio dos RR ora para o prédio dos AA.

.Que sempre acederam ao prédio hoje dos RR para inspecionar aquela condução da água, através de um portão entre os prédios, precisamente em cima do local onde a água desagua do prédio dos RR para o dos AA, portão do qual os AA tinham chave.

.Que toda a situação supra aludida ocorreu sempre à vista de todos, sem oposição de ninguém, mormente dos RR e seus antepossuidores, actuando sempre na convicção que exerciam um direito próprio e legítimo sem prejudicar terceiros.

.Que em agosto de 2018, quando se preparavam para aceder à caixa de derivação, constataram a colocação de um cadeado no portão, tendo ficado impedidos de se deslocar à caixa de derivação para direcionar a água para o seu prédio.

.Que acabaram por aceder àquela caixa, invadindo prédios vizinhos, tendo constatado a colocação de um pijeiro em madeira e de terra e pedras nos tubos, por forma a que a água não mais corresse para o seu prédio.

.Que face a essa situação intentaram procedimento cautelar, no qual transigiram com os RR no sentido de, até decisão final nesta ação, lhes ser garantida a possibilidade de uso da água.

.Que tiveram prejuízos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da impossibilidade de usar a água, pretendendo ser indemnizados em conformidade.

Os RR contestaram, aceitando a propriedade dos AA sobre o prédio, negando, no entanto, a existência de qualquer direito onerando o seu prédio. O prédio dos AA. confronta também com o referido Ribeiro ..., podendo os AA captar a água directamente e com facilidade, sem grandes custos e sem necessidade de passar por prédios de terceiros.

Acrescentam que há mais de 30/40 anos, que o seu prédio não é utilizado para condução das águas do Ribeiro ... para o prédio dos AA, razão pela qual, mesmo a existir tal servidão extinguiu-se pelo seu não uso.

Finalizam, aludindo às obras efectuadas pelos AA, com sua autorização, em 2017 para condução da água através do seu prédio, afirmando que acederam a tal apenas por mera tolerância, jamais aceitando a constituição ou existência de qualquer ónus sobre o seu prédio, tanto mais, que quando os AA se negaram a assinar declaração nesse sentido, logo puseram termo à situação de uso da água através do seu prédio, que frisam, apenas tinha por base um favor, mera cortesia.

Foi realizada audiência prévia, onde se fixou o valor da acção, se proferiu despacho saneador, se identificou o objecto do litígio, se enunciaram os temas da prova, admitida a prova e designada data para o julgamento.

Realizou-se a audiência final de julgamento, tendo o tribunal efectuado deslocação ao local objecto de litígio e procedido a inspeção judicial cujo resultado exarou em ata.

A final foi proferida sentença que julgou “parcialmente procedente a acção, nos seguintes termos:

- declarando que os AA., enquanto únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de M. F., são os legítimos proprietários e possuidores do prédio rústico identificado no item 2º da petição inicial, designado por Campo ..., inscrito na matriz rústica sob o n.º .. da União das Freguesias de ... e ... (proveniente da matriz rústica n.º .. da extinta freguesia de ...), do concelho de Braga, e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …;

- condenando os RR. a reconhecer os AA. como legítimos possuidores e proprietários do prédio identificado no item 2º da petição inicial e a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam, perturbem ou diminuam a utilização, por parte dos AA. da referida parcela de terreno;

- no mais, julga-se totalmente im procedente por não provada a acção absolvendo os RR. dos restantes pedidos formulados pelos AA.

Custas por AA e RR, na proporção de 95% para os AA e 5% para os RR. “

Os AA. não se conformaram e interpuseram o presente recurso de apelação, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto da sentença que antecede, a qual julgou a acção parcialmente procedente, condenando os RR./Recorridos nos termos das alíneas a) e b) do pedido formulado na petição inicial e absolvendo-os do demais peticionado.

II. Salvo o devido respeito pela opinião e ciência jurídica vertida na sentença e que conduziu à decisão em crise, entendem os Recorrentes que a factualidade considerada provada impunha uma diferente solução jurídica, com a consequente procedência da ação em diferentes moldes dos acolhidos na sentença que antecede.

III. A sentença que antecede padece da nulidade prevista alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º, do Código de Processo Civil.

IV. Sob a alínea f) do pedido formulado na petição inicial, os AA./Recorrentes suscitaram a condenação dos RR. a reconhecer que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução da água proveniente do Ribeiro ... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através de tubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ... até ao prédio dos Autores;”

V. Da factualidade provada constante dos pontos 11º a 45º da sentença resultam demonstrados factos que preenchem todos os requisitos legais da invocada usucapião.

VI. Não obstante o pedido constante da alínea f) da petição inicial, de reconhecimento de servidão de aqueduto constituída por usucapião, e a referida factualidade considerada provada, a sentença que antecede debruça-se tão somente sobre o regime jurídico da servidão legal de aqueduto e não se pronúncia sobre o invocado reconhecimento de que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado.

VII. Ao não se pronunciar sobre o pedido de reconhecimento de que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, a sentença que antecede deixa de se pronunciar sobre uma questão colocada à sua apreciação e que deveria apreciar, o que se traduz na nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil, a qual deverá ser reconhecida com as legais consequências.

VIII. Sem prejuízo do supra exposto, a decisão recorrida não engloba uma correta subsunção dos factos provados às disposições jurídicas aplicáveis, impondo-se uma diversa solução jurídica, em concreto que importe o reconhecimento de que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de aqueduto ou rego a descoberto que onera os prédios dos RR./Recorridos identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA./Recorrentes identificado no item 2º do mesmo articulado, bem como a procedência dos demais pedidos com este relacionados.

IX. Não se questionando que o reconhecimento ou constituição de servidão legal de aqueduto pressupõe o direito à água, conforme decorre do art.º 1561.º, n.º 1, do Código Civil, no caso concreto ainda assim se impunha o reconhecimento da existência de servidão de aqueduto constituída por usucapião, para a qual já não é necessário aquele requisito específico (direito à água), bastando a prova da sua utilização nas condições e pelo período temporal legalmente estabelecidos.

X. Nos termos do artigo 1543º do Código Civil, a servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, dizendo-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

XI. Quanto ao seu conteúdo, as servidões prediais podem ser objeto de quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante (artigo 1544º do CC).

XII. Relativamente à sua constituição, as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião, ou destinação de pai de família (n.º 1 do artigo 1547º do CC), e quanto às servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa (n.º 2 do artigo 1547º do CC).

XIII. O artigo 1547º do CC faz uma clara distinção entre as “servidões voluntárias” – não impostas por lei, constituídas por contrato, testamento, usucapião e destinação de pai de família – e as servidões legais ou coativas – impostas por lei na falta de constituição voluntária, podendo ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

XIV. No âmbito das servidões voluntárias, cumpre distinguir a servidão resultante da usucapião da servidão legal, como muito bem assinala José Cândido Pinho: “Com efeito, a servidão que decorre da usucapião apoia-se, sempre, em factos humanos prolongados no tempo.

A simples intervenção legal, pela via judicial, não visa, senão, regular jurídica e definitivamente a situação criada. A lei fica-se pela atribuição de efeitos jurídicos ao facto humano. Já a servidão legal é aquela que resulta do funcionamento prático de certos requisitos normativos em determinado momento. Em vez de impor o decurso de um prazo mínimo, como na usucapião, limita-se, apenas, a requerer uma situação fáctica subsumível ao preceito legal. Verificados os requisitos, o potencial beneficiário pode, postestativamente, recorrer a tribunal solicitando a sua criação coactiva, a não ser que entre os sujeitos determinados pela relação jurídica se alcance uma solução negociada, voluntária. Mas ainda nesta hipótese, a servidão assim constituída não deixa de ser legal”.

(As Águas no Código Civil, 1985 p. 194).

XV. Daqui decorre, por um lado, que servidão legal é aquela que pode ser coactivamente imposta e, por outro lado, que a usucapião não origina uma servidão legal, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime próprio das servidões legais, ou seja, não é aplicável às servidões constituídas por usucapião o regime das servidões legais previsto nos artigos 1557º e seguintes do Código Civil, no qual se insere o n.º 1 do artigo 1561º em que a sentença recorrida se sustenta, o qual não tem aplicabilidade às servidões prediais voluntárias, e entre estas as constituídas por usucapião.

XVI. Tanto pretendeu o legislador limitar a aplicação dos preceitos constantes dos artigos 1557º a 1563º do CC às designadas servidões legais, que designou tal secção do Código Civil por “Servidões legais de águas”, tendo assim o cuidado de desassociar aquele regime jurídico do aplicável às servidões voluntárias, e entre estas as constituídas por usucapião.

XVII. Quanto à usucapião propriamente dita, prescreve o artigo 1287º do CC que “A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua atuação: é o que se chama usucapião.”,

XVIII. Não podendo, contudo, serem constituídas por usucapião as servidões prediais não aparentes (n.º 1 do artigo 1548º do CC).

XIX. Entre as referidas servidões conta-se a de aqueduto, que se traduz essencialmente na condução da água para um prédio dominante, onde é utilizada, através de um prédio alheio serviente, por meio de cano, rego ou mina, em regra pelo subsolo (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, p. 657.).

XX. A exigência de sinais visíveis e permanentes destina-se a distinguir as situações de mera tolerância do proprietário, que apenas consente em que terceiros retirem certas utilidades do prédio, das hipóteses de exercício de poderes de facto suscetíveis de conduzir à aquisição de um direito por usucapião, em limitação ou oneração do direito de propriedade, traduzindo um apossamento e a prática reiterada de poderes correspondentes a tal direito e exteriorizando a relação de serventia entre os prédios.

XXI. Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, ao anotar o regime das servidões não aparentes (art. 1548.º do CC) “Admitir a usucapião como título aquisitivo deste tipo de servidões, não obstante a equivocidade congénita dos atos reveladores do seu exercício, teria o grave inconveniente de dificultar, em vez de estimular, as boas relações de vizinhança, pelo fundado receito que assaltaria as pessoas de verem convertidas em situações jurídicas de carácter irremovível situações de facto, assentes sobre atos de mera condescendência ou obsequiosidade”.

XXII. Por isso, o transporte das águas através de prédios rústicos alheios tem de revelar-se externamente e de forma permanente, para se poder adquirir por usucapião a servidão correspondente, sendo certo que será suficiente para revelar a correspondente utilização a visibilidade dos pontos de captação e de destino da água conduzida, ainda que não ocorra em toda a extensão ou em todos os prédios atravessados, nada obrigando a que esse transporte, que pode ser subterrâneo, se faça apenas de um prédio para os prédios contíguos.

XXIII. No caso concreto, decorre da factualidade dada como provada, mormente a constante dos pontos 11º a 45º, que o prédio dos AA./Recorrentes, identificado no item 2º da petição inicial, desde data anterior a 1980 e com exceção do período compreendido entre 2013 e 2016, tem vindo a ser regado com a água proveniente do designado Ribeiro ..., estando desde essa data os AA./Recorrentes, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, em comum no uso e fruição dessa mencionada água em proveito dos seus indicados prédios, utilizando-a, essencialmente, para lima e para rega dos respetivos terrenos, o que têm vindo concretamente os AA. a fazer ao longo desses mais de 50 anos a esta parte, à vista e com conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho de Braga, incluindo dos aqui RR., sem oposição de ninguém, incluindo dos aqui RR., na convicção de, dessa forma e por essa via, exercerem direito próprio e legítimo sobre essa dita água e de assim, com isso, não prejudicarem terceiros; – vide factos provados sob os pontos 11º a 15.

XXIV. Da referida matéria provada pode-se claramente afirmar que os AA./Recorrentes, desde data anterior a 1980 e de forma ininterrupta e permanente, excetuando o período compreendido entre 2013 e 2016, vêm procedendo à captação de água no designado Ribeiro ..., canalizando-a através de rego e tubagens no sentido norte/sul em direção ao prédio identificado em 2º da p.i. e designado por Campo ..., obras essas que se estendem pelos prédios dos RR./Recorridos identificados no item 8º da p.i., que são visíveis a todos e apresentam carácter permanente, e cujo significado é inequívoco: revelam externamente e de forma permanente, a captação, a posse e o transporte das águas através de prédios rústicos alheios.

XXV. Mais decorre da factualidade considerada provada que ficou demonstrado que desde data anterior a 1980 a esta parte que os AA., por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, estão em comum no uso e fruição dessa mencionada água do Ribeiro ... em proveito dos seus indicados prédios, seja para rega e lima de terrenos agrícolas, seja desperdiçando-a ou dando-a em uso a terceiros, que tudo fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, em comum, direito próprio e legítimo de detenção e uso dessa água e na certeza de, com isso, não prejudicar terceiros; – cfr., nomeadamente, os factos provados sob os pontos 36º a 41º.

XXVI. Ficou ainda demonstrado que desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, estão na detenção, em comum com os demais proprietários de prédios ali situados, incluindo os RR, de todos os sistemas de captação, condução e derivação dessa mencionada água, acima descritos, dispondo, usando e fruindo deles como bem entendem, sem qualquer limitação, usando esses sistemas de captação e condução para deterem essa água e a conduzirem até aos seus prédios, limpando, reparando, conservando, reconstruindo e até substituindo os elementos da represa, das tubagens, da caixa de visita e derivação, dos regos em terra batida e todos os demais elementos armazenadores e condutores da aludida água, o que tudo igualmente fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia, concelho e distrito, incluindo os aqui Réus, sem oposição de ninguém, incluindo os aqui Réus, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, cada um deles em proveito do seu prédio, direito próprio e legítimo de captação e condução da água do Ribeiro ... até ao seu prédio passando pelos prédios hoje dos RR. identificados em 8º e um outro prédio existente entre o ribeiro e os prédios dos RR. – cfr., nomeadamente, os factos provados sob os pontos 43º e 44º.

XXVII. Verifica-se, assim, que todos os demais requisitos da usucapião - posse pública e pacífica, e de boa fé – bem como o lapso temporal necessário à sua verificação, estão presentes e retratados na facticidade provada, o que permite concluir que desde data anterior a 1980 a esta parte que os AA./Recorrentes vêm praticando atos de posse relacionados com o aproveitamento da água, captando-a e conduzindo-a, entre outros, através dos prédios dos RR./Recorridos, zelando e mantendo operacionais os sistemas de captação, condução e derivação dessa água, o que permite concluir que agiram com a intenção de exercer os poderes típicos do direito de servidão de aqueduto, tendo-se já perfeito o prazo da usucapião (vide artigos 1263.º, al. a), 1252.º, 1296.º, 1297.º, todos do CC).

XXVIII. Da factualidade dada como provada resulta que o prédio dos AA./Recorrentes, identificado no item 2º da p.i., beneficia de uma servidão de aqueduto, constituída por usucapião, atento o lapso de tempo, a publicidade, o ânimus e a pacificidade com que exerceram os respetivos atos – cfr. artigos 1287º e 1296º do Código Civil.

XXIX. Em oposição ao defendido na sentença recorrida, e contrariamente ao que se dispõe sobre a servidão legal de aqueduto, na qual se exige a prova do direito às águas – artigo 1561º, n.º 1 do CC –, a servidão predial constituída por usucapião não tem aquele requisito específico da prova do direito à água.

XXX. Citando o autor José Cândido de Pinho in “As Águas no Código Civil” (Almedina, 1985, pag.194), o mesmo refere exatamente que não deve confundir-se servidão resultante de usucapião com servidão legal, uma vez que, como sabemos, nesta última a lei limita-se a atribuir efeitos jurídicos ao facto humano.

XXXI. Também de acordo com o autor Mário Tavarela Lobo, em Manual do Direito de Águas, 2ª ed., vol. II, pág. 383, não é necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião.

XXXII. No mesmo sentido do aqui defendido, veja-se o Acórdão da Relação do Porto, de 03 de Março de 1998, CJ Tomo II, página 189, de cujo sumário consta que «para a constituição, por usucapião, de uma servidão de aqueduto, não interessa provar que se tem direito à água, mas sim que se tem a utilização, nas condições e pelo tempo requeridos»,,

XXXIII. E bem assim o Acórdão da Relação de Guimarães, de 20.02.2014, proferido no processo n.º 468/07.4TBFLG.G1, em que foi Relatora Raquel Rego, disponível em www.dgsi.pt, que sumaria: I - Contrariamente ao que se dispõe sobre a servidão legal de aqueduto onde se exige a prova do direito às águas – artº 1561º, nº1 –, a servidão constituída por usucapião não tem requisitos específicos. II - Para a constituição, por usucapião, de uma servidão de aqueduto, não interessa provar que se tem direito à água, mas sim que se tem a utilização, nas condições e pelo tempo requeridos.

XXXIV. A propósito da autorização ou licenciamento para captação de águas públicas por particulares, decorre da sentença em crise “…que nada foi trazido aos autos no sentido da existência de licença ou concessão do órgão público que a elas superintende, para seu uso pelos AA.”.

XXXV. A invocação do aludido argumento apoiar-se-á certamente no teor do n.º 1 do artigo 1562º do CC, donde resulta que “Para o aproveitamento de águas públicas, a constituição forçada de servidão de aqueduto só é admitida no caso de haver concessão da água.”.

XXXVI. O aludido preceito legal insere-se na secção do Código Civil designada por “Servidões legais de águas”, que não tem qualquer aplicabilidade às servidões voluntárias constituídas por usucapião, pelo que tal licença ou concessão não constitui requisito para o reconhecimento da servidão de aqueduto por usucapião.

XXXVII. De qualquer modo, a Lei n.º 58/2005, de 29.12, com alterações subsequentes, que aprovou a Lei da Água, e o DL n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, igualmente com diversas alterações entretantos introduzidas, e que estabelece o Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, consagram a possibilidade das águas públicas serem utilizadas por particulares.

XXXVIII. Da referida legislação decorre que os AA./Recorrentes poderão, a qualquer momento, solicitar à entidade administrativa competente licença ou autorização para captação das águas públicas do designado Ribeiro ..., e obtida tal licença, poderão os AA./Recorrentes, no exercício dos poderes típicos do direito de servidão de aqueduto invocada, conduzir a água através dos prédios dos RR./Recorridos até ao prédio de que são proprietários, não deixando o indicado uso de se inserir no conteúdo das servidões prediais, as quais podem ser objeto de quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante (artigo 1544º do CC).

XXXIX. O mesmo é dizer que, ainda que por hipótese se ficcione que a servidão de aqueduto pressupõe o direito à água, o que não se aceita e apenas academicamente se avança, da referida legislação - Lei n.º 58/2005, de 29.12, e DL n.º 226-A/2007, de 31 de Maio – resulta claramente que a lei consagra expressamente o direito dos AA./Recorrentes de solicitar à entidade administrativa licença ou autorização para captação das águas públicas do designado Ribeiro ..., e obtida a mesma, poderão aqueles canalizá-la através da invocada servidão de aqueduto até ao respetivo prédio, o que revela claramente a utilidade da servidão em causa e a possibilidade da sua utilização de forma efetiva e de acordo com a lei.

XL. E podendo ainda suceder que essa licença ou autorização para captação das águas públicas venha a ser retirada ou não renovada, e eventualmente novamente concedida em momento posterior, ainda assim se mantém o direito de servidão de aqueduto constituído por usucapião pelo período de tempo em que a água pela mesma não circule, sem prejuízo, como é evidente, da possibilidade de extinção da servidão reunidos os pressupostos legais, mormente pelo não uso pelo período de tempo legalmente previsto.

XLI. Termos em que, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, em face da factualidade considerada provada, julgue procedente o pedido formulado sob a alínea f) da petição inicial, reconhecendo que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução da água proveniente do Ribeiro ... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através de tubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ... até ao prédio dos Autores.

XLII. Na sequência do reconhecimento da servidão de aqueduto constituída por usucapião, deverão também ser julgados procedentes os pedidos formulados nas alíneas g) e h) da petição inicial, ou seja, condenar os RR./Recorridos a permitir aos AA./Recorrentes o livre acesso dos mesmos ao Ribeiro ...

, à caixa de visita e derivação, aos tubos e ao trajeto percorrido pelas tubagens ou aqueduto, bem como a manterem desimpedido todo o trajeto que os AA. terão que percorrer, a pé e sobre o prédio dos RR. desde o portão de acesso até ao designado Ribeiro ..., e ainda a absterem-se de praticar qualquer ato que impeça ou perturbe os AA. de direcionarem a água do Ribeiro ... para o respetivo prédio (g)); condenar os RR./Recorridos a reconhecer e respeitar os direitos supra mencionados dos AA./Recorrentes, abstendo-se de praticar quaisquer atos que impeçam, perturbem ou prejudiquem o seu exercício pelos Autores (h)).

XLIII. E porque constitui consequência direta dos factos dados como provados nos pontos 43 e 44 da sentença recorrida, deve também ser julgado procedente o pedido formulado na alínea e) da petição inicial, reconhecendo e declarando o direito de propriedade, em comum, a favor dos AA./Recorrentes sobre as obras de captação, condução, acompanhamento e limpeza do caudal de água, incluindo sobre a represa, a caixa de visita e depósito de derivação de água, e todas as tubagens de captação, condução e derivação dessa água, incluindo a tubagem que se encontra construída e colocada no subsolo dos prédios dos RR./Recorridos identificados no item 8º da petição inicial.

XLIV. A sentença recorrida efetuou uma errada aplicação do direito aos factos, violando os artigos 1252.º, 1263º, 1287º, 1296.º, 1297.º, 1543º, 1544º, 1547º e 1561º, todos do Código Civil.

Os RR. contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões e requereram a ampliação do recurso:

1. A douta decisão do Tribunal a quo, no que concerne à inexistência da servidão invocada pelos Autores, quando este julga ser “Pressuposto essencial para o reconhecimento do direito de servidão de aqueduto, seja por via da usucapião, seja por destinação do pai de família, é que se tem direito às águas que por ele se querem conduzir. “ é inatacável.

2. Para haja condução é necessária a existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir, pelo que a servidão, salvo melhor entendimento, é sempre um acessório do direito à água, pelo que não concebendo os Réus que, no caso em crise, os Autores tivessem direito à água.

3. O despacho proferido pelo Tribunal a quo, nos termos do artigo 596.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, determinou como temas da prova, transcrevendo: “ 1 – Actos materiais praticados pelas partes e seus antecessores, relativos à água em causa nos autos causa nos autos, respectivo período temporal e intenção subjacente; 2 – Da desnecessidade de manutenção, a provar-se a existência da servidão invocada nos autos, pelo seu não uso” e do teor sentença proferida pelo Tribunal a quo resulta, de forma inequívoca, que os Réus pugnaram pela inexistência da servidão, bem assim da desnecessidade da mesma”

4. Sendo a desnecessidade um facto essencial, alegado nos autos, sujeito a contraditório e confessado pelo Autor impunha-se que o Tribunal a quo apreciasse e se pronunciasse julgado como provado ou não provado, pelo que a ampliação do objecto do recurso centra-se nesse segmento da contestação.

5. O Autor B. R., no depoimento de parte que prestou, confessou que o prédio dos Autores confrontava ao longo do Ribeiro ..., admitindo indirectamente a desnecessidade da servidão invocada, mormente porque reconhecia que confrontando o seu prédio em larga extensão com o Ribeiro ...

podia proceder à captação de água bastando que se dotasse dos meios para o efeito, meios que os Réus documentaram nos autos, que seriam menos onerosos do que a instauração da presente acção.

6. Os Autores conhecem a natureza pública das águas e reconhecem ainda a possibilidade de obter água através de outros meios técnicos, designadamente através de furo, poço ou captação directa de água pelo Ribeiro ..., facto esses que, salvo o devido respeito, se impunham que fossem julgados como provados, mas que o Tribunal não se pronunciou.

7. A servidão constitui um ónus ao prédio dos Réus, quando é sabida a desnecessidade da servidão que os Autores invocam, pelo facto de resultar das regras da experiência que um prédio que confronta com um ribeiro, não carecer de onerar um outro para ter acesso a água, pelo que os Impetrantes agem em manifestou abuso de direito.

8. A desnecessidade da servidão decorre (i) da confissão do próprios Autor nas declarações que se transcrevem, prestadas em audiência de julgamento, (ii) das fotografias juntas aos autos com a contestação e já na fase de julgamento, (iii) da inspeção ao local onde o Tribunal observou e fez constar da ata que o prédio dos Autores confronta com o ribeiro, tendo, portanto, acesso à água e (iv) do orçamento juntos aos autos já na fase de julgamento que certificava que a aquisição de uma bomba de captação custa 946,96 euros - que devia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo o baixo custo para os Autores da aquisição de meios técnicos para a captação de água -, portanto, um valor menor do que aquele que as partes gastaram em taxas de justiça.

9. A confissão do Autor é irretratável ao abrigo do artigo 465.º do Código de Processo Civil, pelo que se impunha, salvo o devido respeito, que o Tribunal se pronunciasse quanto à desnecessidade da servidão, julgando os factos carreados para o processo pelos Réus e objecto de produção de prova como provados, designadamente que os Autores poderiam captar água directamente do Ribeiro ..., sem que fosse necessária a entrada de pessoas na propriedade dos Réus, pois só com excessivo e inadmissível incómodo e devassa dos Réus é que seria possível constituir uma servidão, quando os Autores podem aceder ao Ribeiro directamente.

10. A matéria alegada em 8.º, 9.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26 da contestação deveria ter sido levada ao elenco dos factos dados como provados, bem como o baixo custo da aquisição de uma bomba de captação de água decorrente do orçamento carreado para os autos pelos Réus, pois são factos essenciais que devem ser tidos em consideração por deles resultar uma conclusão técnico-jurídica que determina a improcedência da ação.

11. Impunha-se ao Tribunal a quo pronunciar-se sobre a desnecessidade da servidão, expressamente invocada nos articulados pelos Réus, não tendo o Tribunal a quo se pronunciado sobre tal facto essencial colocado à sua apreciação, motiva a nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, o que expressamente se invoca.

Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente, como é de justiça. caso assim não se entenda, deve ser concedido acolhimento ao presente requerimento de ampliação do recurso, conhecendo do seu mérito.

II – Objeto do recurso

Considerando que:

. o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

as questões a decidir são as seguintes:

Da apelação dos AA.

. se a sentença é nula por não ter decidido se se encontrava constituída por usucapião uma servidão de passagem ou de condução de águas por rego ou aqueduto, através do prédio dos RR., em benefício do prédio dos AA.;

. se devem ser julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial sob as alíneas e), f), g) e h).

. Da ampliação do recurso efectuada pelos apelados

. se a sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre a questão da extinção da servidão por desnecessidade; e,

. subsidiariamente, para o caso de se considerar que o prédio dos RR. está onerado com servidão de aqueduto em prol do prédio dos AA., se devem ser aditados aos factos provados os factos alegados nos artigos, 8º, 9º, 22º, 23º, 24º, 25º e 26º da contestação; e,

.se deve ser julgada extinta por desnecessidade a servidão de aqueduto.

III – Fundamentação

Na 1ª instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:

Factos provados

1º A. J., juntamente com a 2ª A. mulher (M. I.), a 3ª A. mulher (M. O.), a 4ª A. mulher (C. C.) e o 5º A. marido (M. J.) são os únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de M. F., falecida em -.04.2018; - CFR. DOCUMENTO N.º 1 junto com a p.i..

2º Da referida Herança faz parte o prédio rústico designado por Campo ..., destinado a cultura, com ramada, videiras de enforcado, fruteiras, oliveiras, castanheiros, nogueiras e dependências agrícolas, sito em ..., com a área inscrita e descrita de 19.300m2, a confrontar de Norte com Limite da Freguesia, de Sul com Estrada, de Nascente com Caminho e de Poente com limite da freguesia e concelho, inscrito na matriz rústica sob o n.º .. da União das Freguesias de ... e ... (proveniente da matriz rústica n.º ..

da extinta freguesia de ...), do concelho de Braga, e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …;

3º Por sua vez, a falecida M. F. e seu marido A. J., aqui 1º Autor, adquiriram o referido prédio rústico por adjudicação em processo de Inventário instaurado por óbito de J. G., pai do referido 1º A. e avô paterno da 2ª A. mulher (M. I.), da 3ª A. mulher (M. O.), da 4ª A. mulher (C. C.) e do 5º A. marido (M. J.).

4º Os AA., únicos herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de M. F., por si e anteriores proprietários e possuidores do seu identificado prédio, desde há mais de 10, 20, 30, 40 e 50 anos que, detêm e ocupam o prédio rústico identificado em 2º, limpando-o de ervas daninhas, nele lavrando, arando, fresando, plantando, semeando e colhendo, em seu nome e exclusivo proveito, produtos agrícolas como o milho, o centeio, a batata, o feijão, a erva, os frutos da vinha que nele plantam, mantêm e tratam, recolhendo os frutos das respetivas árvores que substituem, tratam e podam, pagando os respetivos impostos, zelando pelas suas fronteiras, fazendo e suportando os custos das reparações dos muros e paredes, impedindo a terceiros o acesso a esse prédio sem a sua autorização.

5º O que tudo fazem, desde o seu início, à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, sem recurso à violência, na convicção e intenção de exercerem direito próprio e legítimo de propriedade plena e na certeza de, com isso, não prejudicar terceiros.

6º Entre os anos de 213 e 2016 o prédio não foi cultivado pelo AA.

7º O prédio a que se vem aludindo mostra-se descrito na CRPredial a favor do A. A. J. e da sua falecida esposa, M. F., ver certidão de fls. 17v e ss.

7.1º Por contrato designado de compra e venda, outorgado em 24 de Janeiro de 2017 na Conservatória do Registo Predial de …, A. O. declarou vender ao Réu marido J. J., que por sua vez declarou comprar, os seguintes prédios:

a) Prédio urbano sito no Lugar … ou ..., da freguesia de ... e ..., concelho de Braga, composto por um antigo moinho em estado de ruínas, inscrito na matriz urbana sob o n.º … e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …;

b) Prédio rústico sito no Lugar..., da freguesia de ... e ..., concelho de Braga, composto por terreno de cultivo, com a área de 2.117m2, inscrito na matriz rústica sob o n.º … e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º …; - ver escritura de fls 18v e ss

8º Os referidos prédios dos RR. encontram-se a norte do prédio dos Autores identificado em 2º e a Sul de um ribeiro de água designado por Ribeiro ...; - corrente não navegável nem flutuável - ver foto de fls.21, mais visível no CITIUS, e que visualizamos na inspeção ao local.

9º Entre o referido Ribeiro ... e o prédio dos Autores, para além dos

referidos prédios dos RR., medeia ainda um outro prédio rústico.

10º O prédio dos AA na sua parte mais baixa confronta com o referido ribeiro.

11º Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários dos seus prédios, têm estado na plena disposição, no gozo e na fruição da água que corre no mencionado Ribeiro ....

12º Exceptuando no período aludido em 6.

13º Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários do seu prédio, têm vindo, juntamente com os demais proprietários dos prédios contíguos, a captar e a conduzir para os seus respectivos prédios a água que corre nesse Ribeiro ....

14º E utilizando-a, essencialmente, para lima e para rega dos respectivos terrenos,

15º O que têm vindo concretamente os AA. a fazer ao longo desses mais de 50 anos a esta parte, à vista e com conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho de Braga, incluindo dos aqui RR., sem oposição de ninguém, incluindo dos aqui RR., na convicção de, dessa forma e por essa via, exercerem direito próprio e legítimo sobre essa dita água e de assim, com isso, não prejudicarem terceiros.

16º Para captar e conduzir essa água, existe no mencionado Ribeiro ... onde a água corre, bem como nos prédios que medeiam entre o referido ribeiro e o prédio dos Autores, incluindo nos prédios dos aqui Réus identificados em 7º, sistemas de captação, condução, canalização e derivação da aludida água até chegar aos respetivos prédios.

17º Assim, a partir do mencionado Ribeiro ..., desde tempos imemoriais que a água foi canalizada no sentido norte/sul através de rego em céu aberto e em terra batida, que segue em direcção ao prédio dos AA. identificado em 2º.

18ºO referido rego foi inicialmente delimitado, em parte, por muro, sendo neste deixadas aberturas de modo a que os vários proprietários dos prédios servidos por essa água pudessem regar e limar os respectivos prédios – ver fls. 21v;

19º Prosseguindo em direcção a sul em direcção ao prédio identificado em 2º, o trajecto da água proveniente do Ribeiro ... passa, a determinado momento, junto a uma azenha actualmente em estado de ruínas, a qual corresponde ao prédio urbano dos RR. identificado em 7º; - ver fotos de fls.22 e 22v

20º A referida azenha caiu em desuso há várias décadas, sendo certo que quando em funcionamento operava com a força da água que provinha do mencionado Ribeiro ... e que por ela passava através do referido rego.

21º Por sua vez, após passar junto à mencionada azenha, a água prossegue o seu curso em direcção ao prédio identificado em 2º, e aí chegada vazava na zona norte/nascente do referido prédio e utilizada para lima e rega do mesmo.

22º A referida água era inicialmente conduzida por mão humana desde o Ribeiro ... até ao prédio hoje dos Autores identificado em 2º através de rego a céu aberto, construído pelo homem em terra batida

23º Há cerca de 30 anos os anteproprietários do prédio identificado em 2º, juntamente com o então proprietário dos prédios hoje dos RR. identificados em 8º,resolveram de comum acordo entubar subterraneamente a água do Ribeiro ... no percurso desde a azenha até ao prédio identificado em 2º; - ver foto de fls 23.

24º Há cerca de 30 anos foram colocados, à custa dos Autores, tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas, desde a zona onde se localiza a azenha até ao prédio rústico dos AA. identificado em 2º.

25º Tais tubos foram colocados, por força dessas ordens e instruções dos Autores e anteproprietários dos seus prédios, no preciso lugar por onde corria o rego em céu aberto, ao longo do seu percurso, mas agora enterrados a cerca de 0,50 metros no subsolo dos prédios por onde essa água é conduzida.

26º Por força dessa operação, desde há cerca de 30 anos, com interrupção entre 2013 a 2016, que a água proveniente do Ribeiro ... aqui referida passou a ser guiada e transportada em parte do seu percurso, concretamente desde a azenha até ao prédio dos AA. identificado em 2º, através de tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas.

27º Tais tubos foram então colocados com a sua abertura junto à azenha, seguindo pelo subsolo do prédio rústico dos RR. identificado em 7º a uma distância de cerca de 0,50 metros da superfície.

28º E desembocando tais tubos no prédio dos AA. identificado em 2º, concretamente na zona norte/nascente, local onde anteriormente findava o rego a céu aberto e a partir do qual se procede à rega do respectivo prédio; - ver foto de fls.23

29º Em meados do ano de 2017, os AA. (nomeadamente os 2ºs AA.) e com autorização dos RR. entubaram subterraneamente a água do Ribeiro ... na parte do percurso ainda não entubado - desde o mencionado ribeiro até à azenha.

30º Os 2ºs AA. contrataram e custearam os respectivos serviços e materiais, colocando tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas, desde a o Ribeiro ... até à zona onde se localiza a azenha; - conforme facturas de fls. 24 e 24v.

31º Tais tubos foram colocados, por força dessas ordens e instruções dos 2ºs AA. e de comum acordo com os RR., no preciso lugar por onde ainda corria o rego em céu aberto, ao longo do seu percurso, mas agora enterrados a cerca de 0,50 metros no subsolo dos prédios por onde essa água é conduzida.

32º De modo que, por força dessa operação, desde meados do ano de 2017 que a água proveniente do Ribeiro ... aqui referida passou a ser guiada e transportada em todo o seu percurso, isto é, desde o mencionado ribeiro até ao prédio dos AA. identificado em 2º, através de tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas.

33º Na zona onde o percurso da água passa no subsolo do prédio rústico dos RR. identificado em 7º.1, existe uma caixa de derivação e de visita; - ver fls. 25.

34º Que serve quer para alternar o destino da água, ora direcionando-a em direcção a um tanque existente no prédio rústico dos RR. e pertença destes, ora encaminhando-a para o prédio dos AA. identificado em 2º,

35º Quer para permitir a ventilação do interior dos tubos e, sempre que necessário, recolher os detritos e entulhos que ali são depositados pela passagem da água pela tubagem existente.

36º Desde data anterior a 1980 a esta parte a esta parte que os AA., por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, estão em comum no uso e fruição dessa mencionada água do Ribeiro ... em proveito dos seus indicados prédios, represando, captando e conduzindo essa água até os seus prédios, dela usando e fruindo como bem entendem, dela dispondo livremente, sem qualquer limitação, utilizando essa água em proveito desses prédios para o que entendem utilizar, seja para rega e lima de terrenos agrícolas, seja desperdiçando-a ou dando-a em uso a terceiros.

37º O que tudo fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, em comum, direito próprio e legítimo de detenção e uso dessa água e na certeza de, com isso, não prejudicar terceiros,

38º Sendo que, por referência ao prédio rústico identificado em 2º, os AA., por si e anteproprietários e antepossuidores do prédio, desde data anterior a 1980 a esta parte – exptuando o período entre 2013 e 2016 - que tal terreno é regado através da água proveniente do Ribeiro ... durante pelo menos dois dias por semana, e para aí guiada e transportada nos termos supra descritos.

40º Desde data anterior a 1980 a esta parte, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, e juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, estão na detenção dessa mencionada água, usando e fruindo dela nos seus prédios, onde utilizam tal água para lima e rega dos terrenos destinados ao lavradio e produção agrícola dos seus respetivos prédios,

41º E tudo isso fazem os AA. à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, em proveito do seu prédio identificado em 2º, um direito próprio e legítimo de exercício de aproveitamento de águas para lima e rega do terreno destinado ao lavradio e produção agrícola,

43. Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, estão na detenção, em comum com os demais proprietários de prédios ali situados, incluindo os RR, de todos os sistemas de captação, condução e derivação dessa mencionada água, acima descritos, dispondo, usando e fruindo deles como bem entendem, sem qualquer limitação, usando esses sistemas de captação e condução para deterem essa água e a conduzirem até aos seus prédios, limpando, reparando, conservando, reconstruindo e até substituindo os elementos da represa, das tubagens, da caixa de visita e derivação, dos regos em terra batida e todos os demais elementos armazenadores e condutores da aludida água,

44. O que tudo igualmente fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia, concelho e distrito, incluindo os aqui Réus, sem oposição de ninguém, incluindo os aqui Réus, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, cada um deles em proveito do seu prédio, direito próprio e legítimo de captação e condução da água do Ribeiro ... até ao seu prédio passando pelos prédios hoje dos RR. identificados em 8º e um outro prédio existente entre o ribeiro e os prédios dos RR.

45. A Junta de freguesia de ... declarou, conforme consta de fls. 25 v que o prédio dos AA “era habitualmente regado com água do Ribeiro ..., e a mesma água era distribuída pelos vários consortes com campos de cultivo nas imediações…face aos vestígios existentes nomeadamente tubagem, portão de acesso ao prédio vizinho a fim de encaminhar a água…”.

46. São os segundos AA. M. I. e marido B. R. quem, desde há vários anos e até ao presente, têm vindo a proceder ao cultivo efectivo do referido prédio.

47º No qual têm vindo a semear, cuidar e colher diversas culturas, nomeadamente milho e erva que utilizam para alimentação dos animais que detêm em exploração agrícola que lhes pertence e à qual se dedicam.

48º Existindo ainda um pré-acordo entre todos os herdeiros/AA. no sentido de que o prédio identificado em 2º será adjudicado à 2ª A. mulher numa futura partilha.

49º Em finais do mês de Julho de 2018, após a realização dos trabalhos aludidos em 29 a 32, e na sequência de desentendimentos havidos entre ambos, motivados pelo atropelamento de um animal ( cão) dos 2ªs AA pelo R. Marido, o R. marido abeirou-se dos 2ºs AA. munido de um documento previamente elaborado, datado de 25.07.2017.

50º Através do qual pretendia que os 2ºs AA. declarassem, mediante a outorga de tal documento, que a passagem das águas por rego existente nas propriedades pertencentes aos RR. era apenas “…por mero favor e que não tinham intenção de constituir qualquer servidão ou constituição de direito de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto, seja a que título for e que logo deixarão de utilizar essa

condução bastando para esse efeito o aviso do dito…”; ver fls. 26.

51. Os AA. recusaram-se a outorgar tal documento.

52. Durante o mês de Agosto de 20178 os 2ºs AA. deslocaram-se ao prédio identificado em 2º para proceder à rega do mesmo.

53º Aprestavam para se deslocar à caixa de visita ou de derivação que existe no prédio rústico dos RR. identificado em 7º.1, e daí encaminhar as águas pelo tubo que aí se inicia e termina no prédio dos AA. identificado em 2º.

54º Constataram que os RR. haviam colocado um cadeado no portão que dá acesso desde o prédio identificado em 2º ao prédio rústico dos RR. que com aquele confronta a Norte, portão esse localizado precisamente sob o local onde a água proveniente do Ribeiro ... desagua no prédio dos AA. através de tubo; - ver fotos fls. 27 v e 28

55º Perante a colocação de cadeado no portão em causa, os 2ºs AA. viram-se impossibilitados de aceder, desde o prédio identificado em 2º ao prédio vizinho, e por inerência ficaram igualmente impedidos de aceder quer ao Ribeiro ... quer à caixa de visita e derivação para a encaminhar a água até ao prédio identificado em 2º.

56º E dessa forma impossibilitados de proceder à rega do respectivo prédio, e em concreto do milho que aí se encontrava plantado naquele momento.

57º Os AA. antes da colocação do cadeado pelos RR, tinham as chaves do cadeado ali antes colocado, para poderem aceder ao prédio vizinho ( hoje dos RR) e de seguida ao Ribeiro ... para encaminhar e acompanhar as águas para o prédio identificado nos dias em que tinham direito a tal água.

58º Os 2º AA conseguiram aceder ao designado Ribeiro ... e ao local onde existe a caixa de visita e derivação ( sita no prédio dos RR) que permite alternar o destino da água, ora em direcção ao prédio rústico dos RR., ora em direcção ao prédio dos AA., tendo para o efeito invadido terrenos privados vizinhos e percorrido largas centenas de metros.

59º Os AA. não dispõem de qualquer outro acesso aos indicados locais a partir do seu prédio.

60º Ali por observação da caixa de visita ou de derivação, local verificaram que o tubo em PVC encontrava-se tapado com terra e pedras logo no seu início.

61. E ainda que a cerca de 30cm do início do tubo havia sido colocada uma tapada de madeira – também vulgarmente designada por tola ou pijeiro -, que impedia a água de se introduzir no respectivo tubo e daí seguir em direcção ao prédio identificado em 2º; -ver fls. 28.

62. Tendo ainda os 2ºs AA. constatado que toda a água proveniente do Ribeiro ... estava a ser direccionada para um tanque ou represa existente no prédio rústico dos RR., e que estes utilizavam com exclusão dos AA, para rega do respectivo prédio rústico; ver fotos 28v a 29v.

63. Tal situação incomodou os AA.

64º Em Novembro de 2018 em virtude de acordo celebrado entre os 2ºs AA. e os RR. no âmbito do procedimento cautelar que sob o n.º 3969/18.5T8BRG correu termos na Comarca de Braga – Juízo Local Cível de Braga – Juiz 4, os AA voltaram a ter acesso à água – vr fls. 30 e ss.

65º Consta dos autos orçamento, segundo o qual, os AA com a quantia de 946,96€, poderiam captar diretamente a água do Ribeiro ..., na parte em que confina com o prédio deles – ver fls. 75 e foto de fls. 76.

Factos não provados, todos os demais, designadamente que:

- que os RR tenham tido prejuízos materiais de 5000,00€ em virtude da impossibilidade de regar o milho que tinham plantado no prédio;

- que os AA há 30 anos que não usassem a água do Ribeiro ... através de regos/tubos existentes no prédios dos RR:.

Quanto ao mais alegado, não foi considerado por não ter sido feita prova da sua verificação e/ou por se tratar de matéria irrelevante, de direito ou com natureza conclusiva.

Da nulidade da sentença por não ter conhecido questões de que devia conhecer:

A sentença será nula, quer no caso de o juiz deixar de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (artº 615º, nº 1, alínea d), do CPC). Desde logo, importa precisar o que deve entender-se por questões, cujo conhecimento ou não conhecimento constitui nulidade por excesso ou falta de pronúncia. Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artº 615, nº 1, al. d) do CPC. Por questões deve entender-se “os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente cumpre, ao juiz, conhecer”( José Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, 2º volume, Coimbra Editora, 2001, pág. 670). Deve assim distinguir-se as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das mesmas.

O artº 615º, nº 1, alínea d) deve ser interpretado em conjugação com o disposto no artº 608, nº 2, 2ª parte, do CPC, que impõe que o juiz não se ocupe senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Vem sendo jurisprudência corrente a que entende que o art. 608º, nº 2 do CPC impõe que o tribunal resolva todas as questões que as partes lhe hajam submetido a julgamento, mas não a apreciação de todos os argumentos por elas produzidos (cfr. Ac. do STJ de 08.05.2001, proc. nº 02B046, onde são citados no mesmo sentido os Acs. STJ de 16/02/95, in BMJ nº 444, pág. 595 (relator Ferreira da Silva); de 08/10/98, no Proc. 385/98 da 2ª secção (relator Silva Graça); de 09/11/99, no Proc. 814/99 da 1ª secção (relator Fernandes Magalhães); de 16/12/2000, no Proc. 266/99 da 4ª secção (relator Almeida Deveza); de 12/03/2002, no Proc. 4092/01 da 1ª secção (relator Ferreira Ramos); e de 24/04/2002, no Proc. 13/02 da 2ª secção (relator Eduardo Batista).

Alegam os apelantes que o tribunal não chegou a pronunciar sobre o pedido formulado na alínea f) que implicava decidir se se encontrava constituída por usucapião uma servidão de passagem ou de condução de águas por rego ou aqueduto, onerando o prédio identificado no item 8º da petição inicial, da propriedade dos RR., em prol do prédio dos AA., identificado no item 2 da petição inicial. Em seu entender, o tribunal apenas apreciou se era possível a constituição de uma servidão legal e não de uma servidão por usucapião que era o que tinha sido pedido.

A sentença recorrida no segmento dedicado à subsunção jurídica dos factos, começa por analisar a questão da propriedade do prédio denominado “Campo ...”, concluindo que os AA. são titulares do direito do direito de propriedade sobre esse prédio, tanto por o terem adquirido por usucapião, como por não ter sido ilidida a presunção de propriedade de que gozam, nos termos do artº 7º do CRP.

Seguidamente, a sentença recorrida aprecia a questão da titularidade do direito à água provinda do Ribeiro ..., concluindo tratar-se de águas que integram o domínio público, pelo que apenas seria possível a aquisição do direito de propriedade sobre as mesmas por preocupação, o que exigia que os AA. tivessem alegado e provado que por si e pelos seus antecessores, vinham utilizando de modo contínuo e à vista de todos, desde data anterior à entrada em vigor do Código Civil de 1867, a água do Ribeiro ... para irrigação do seu prédio, por meio de obras de captação e derivação dessa água feitas no leito ou na margem da corrente, o que não alegaram, nem consequentemente provaram, não sendo possível, por estarem em causa, no entender da sentença, águas do domínio público, a sua aquisição por usucapião. Mais se referiu que os autores também não demonstraram gozar de licença ou concessão concedida por quem superintende às referidas águas para a sua utilização.

E continuando, considera que os demais pedidos formulados pelos AA. têm de soçobrar porque dependente deste, porquanto decorre do artº 1561º do CC “ser requisito essencial à constituição ou reconhecimento da servidão de aqueduto a existência de direito ao aproveitamento de águas particulares, de que a servição não é mais que um acessório”, citando ainda outros arestos nesse sentido.

Embora na sentença recorrida se tenha apenas feito referência ao artigo 1561º do CC que versa sobre a servidão legal de aqueduto, estando em causa no caso em apreço, o pedido de reconhecimento de uma servidão constituída por usucapião, entendemos que a sentença recorrida pretendeu fazer referência tanto às servidões legais de aqueduto, e daí o recurso ao termo “constituição” da servidão, como às servidões constituídas por usucapião, ao utilizar o termo “reconhecimento”, considerando que numas e outras, ou seja nas legais e nas voluntárias constituídas por usucapião, a parte tem de provar a existência de direito ao aproveitamento da água para que possa ser reconhecida a constituição de uma servidão de aqueduto, pelo que se pronunciou sobre a questão suscitada pelos AA..

Questão diferente é se pode ser constituída por usucapião uma servidão de aqueduto, sem que esteja provada a titularidade de um direito dobre as água , mas tal, a apreciar infra, nada tem a ver com a validade da sentença, pelo que improcede a alegada nulidade invocada pelos AA/apelantes.

Da nulidade da sentença suscitada pelos RR.

Vieram também os RR./apelados pugnar pela nulidade da sentença recorrida, alegando que o tribunal não se pronunciou sobre a questão que suscitaram na sua contestação, de extinção da servidão por desnecessidade.

Como se referiu supra, a propósito da nulidade invocada pelos autores, o tribunal tem o dever de conhecer todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artº 608º, nº 2 do CPC). No caso, a considerar-se que os RR. requereram, para o caso de se entender estar constituída por usucapião uma servidão de aqueduto, a sua extinção por desnecessidade, tendo a sentença recorrida entendido que não assistia aos AA. o direito ao reconhecimento de tal servidão, ficou prejudicada a apreciação da questão da extinção por desnecessidade. O seu não conhecimento resultou manifestamente da decisão que se deu a questão anterior.

Não se verifica, consequentemente, a invocada nulidade.

Do Direito

Do reconhecimento da constituição de uma servidão de aqueduto por usucapião

Entendem os apelantes que a sentença recorrida confundiu os requisitos relativos à constituição legal de aqueduto para a qual se exige a prova do direito à água nos termos do artº 1561º do Código Civil, com os requisitos para o reconhecimento de uma servidão de aqueduto constituída por usucapião que já não tem aquele requisito específico, bastando a prova da sua utilização nas condições e pelo período de tempo legalmente estabelecidos, além da existência de sinais visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse de água nesse prédio.

Na sentença recorrida considerou-se, como já referimos a propósito da nulidade da sentença invocada pelos AA. que, tratando-se o Ribeiro ... de águas do domínio público, por se integrarem em corrente não navegável ou flutuável, só por preocupação poderiam os AA. adquirir o direito às mesmas, e uma vez que não lograram provar os factos que permitiriam essa aquisição, desde logo, por não terem sequer alegado que a derivação das águas do Ribeiro ... para o seu prédio era feita desde data anterior à entrada em vigor do Código Civil de 1867.

E, no entendimento da sentença recorrida, não tendo os AA. logrado provar que adquiriram o direito à água, não lhes podia, desde logo ser reconhecida a constituição de uma servidão de aqueduto, sendo requisito essencial à constituição ou reconhecimento da servidão de aqueduto a existência de direito ao aproveitamento de águas particulares, de que a servidão não é mais do que um acessório.

Vejamos:

Considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões (1390º, nº 1 do CC). A usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse de água nesse prédio (nº 2 do artº 1390º do CC).

O artigo 1390º do CC veio contrariar a doutrina que era defendida por Guilherme Moreira segundo a qual o direito a uma água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão, permitindo que o direito a uma água que nasce em prédio alheio possa ser um direito de propriedade ou um direito de servidão, podendo ambos ser adquiridos por usucapião, desde que verificados os requisitos do nº 2.

Ser titular de um direito de propriedade sobre as águas ou de um direito de servidão sobre as mesmas são realidades jurídicas distintas. Como refere Antunes Varela (1)“…existe entre os dois direitos reais uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo, como na sua extensão ou dimensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante”. No Manual do Direito de Águas (2), Tavarela Lobo estabelece da seguinte forma a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão:

“se o terceiro adquirente pode fruir ou dispor livremente da água nascida em prédio alheio e desintegrada da propriedade superficiária, aliená-la ou captá-la subterraneamente, usá-la neste ou naquele prédio, para este ou aquele fim, constitui-se um direito de propriedade…Constituir-se-á um direito de servidão se o aproveitamento de uma nascente existente num prédio (serviente) é concedido a terceiro em benefício de um seu prédio (dominante) e para as necessidades deste”.

Como se defende no Ac. do TRP de 12.03.2009 (3) ”a distinção entre o direito de propriedade e o direito de servidão reside, pois, na existência ou não do poder de disposição sobre a água em causa e na amplitude do poder de utilização da mesma água.

É assim que o titular de um direito de propriedade sobre a água pode dispor dela livremente, transmitindo a outrem a respectiva propriedade ou constituindo servidões e pode utilizá-la livremente em qualquer prédio ou para qualquer finalidade, sem quaisquer restrições além das que são impostas por lei e das que resultam de direitos legitimamente adquiridos por terceiros; o titular de um direito de servidão não tem qualquer poder de disposição sobre a água (não pode aliená-la ou cedê-la a terceiro nem constituir sobre ela qualquer ónus) e o direito à sua utilização é restrito e limitado, na medida em que não pode utilizar a água em prédio diverso daquele em benefício do qual foi constituída a servidão (prédio dominante) nem pode utilizá-la para finalidade diversa ou em termos diferentes daqueles que estão abrangidos pelo respectivo título ou conteúdo.”

A exigência do nº 2 do artº 1390º do CC da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados, justifica-se pela possibilidade de, assim, se presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou a assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e, bem assim, na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente nos termos em que a lei pretende tutelá-la (4).

As águas em causa nestes autos não nascem no prédio dos RR.. Nos articulados nunca as partes se referem ao prédio onde as águas nascem, nem se as águas integram o prédio de um terceiro. Os AA. alegam factos, concluindo, serem, pelos menos, titulares de um direito de servidão sobre as referidas águas (artº 40º da petição inicial), factos estes que os RR. impugnam, porque não reconhecem que esse uso das águas tenha sido levado a cabo ao feito longo dos anos, e para o caso de se entender que se constituiu uma servidão de aqueduto sobre o seu prédio a favor do prédio dos RR., entendem que a mesma se extinguiu pelo não uso, o que expressamente invocam.

De acordo com o artº 1385º do CC as águas podem ser públicas pu particulares, estando as primeiras sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes, estabelecendo o artº 1386º do CC quais as águas que são particulares.

Na sentença recorrida entendeu-se que as águas do Ribeiro ... integram o domínio público “por se integrarem em corrente não navegável ou flutuável”, pelo que “só por preocupação poderiam os AA. adquirir o direito às mesmas, já que não é possível a aquisição por usucapião de águas públicas não previamente preocupadas”.

Efetivamente as águas que integram o domínio público são insusceptíveis de serem adquiridas por usucapião (artº 202º, nº 2 do CC. Neste sentido Ac. do TRP de 25.06.2001, proferido no proc. 0150848).

Dispõe o artigo 1386º nº 1 alínea d) do CC que são águas particulares “as águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão”.

A preocupação constitui um modo de aquisição que apenas se aplica à aquisição de águas públicas, isto é, à transformação de águas públicas em particulares, que depois de entrarem no comércio jurídico privado se regem pelas regras gerais do direito civil (cfr se defende no Ac. do TRG de 08.06.2010, proc. nº 4/09).

A propósito das condições para a preocupação, refere Lobão (Tratado das Águas, parágrafo 26º, apud Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, anot. ao artº 1386º) “Diz-se tê-la pré-ocupado aquele, que primeiro designou o lugar para a obra, que preparou os materiais para ela, que de alguma maneira lhe deu princípio, que declarou e protestou judicialmente fazê-la, ou ainda extrajudicialmente por alguma convenção ou ajuste. E para preferir a outra basta que a tenha principiado primeiro por alguns dos ditos modos ou semelhantes, ainda que extrajudicialmente por alguma convenção ou ajuste. E para preferir a outra basta que a tenha principiado primeiro por alguns dos ditos modos ou semelhantes, ainda que outro primeiro a conclua”.

Nem nas alegações nem nas contra alegações, as partes põem em causa que a água do Ribeiro ... integre o domínio público. O que os apelantes vêm defender é que na constituição de uma servidão de aqueduto por usucapião, não é exigível a prova de um direito à água, pois que tal pressuposto é apenas exigível para a constituição de uma servidão legal de água, em sentido contrário ao entendimento da sentença recorrida.

Os AA. tinham formulado um pedido na alínea c) de que fosse declarado e reconhecido aos AA. o direito de deter, usar e fruir da água do designado Ribeiro ... em benefício do prédio identificado no item 2º da petição inicial durante, pelo menos dois dias por semana, e caso se viesse a demonstrar que os AA. e RR. são os únicos consortes que usam e fruem da água, deveria o respectivo uso e fruição da água ser equitativamente dividido entre ambos em iguais períodos de tempo, pedido de que os RR. foram absolvidos e conformaram-se com a decisão, pedindo no presente recurso apenas a procedência dos pedidos que formularam sob as alíneas e), f, g) e h),

Assim não tendo sido interposto recurso relativamente à improcedência da alínea c) tal questão mostra-se definitivamente decidida e por inerência também a questão do curso de água integrar o domínio público, enquanto pressuposto dessa decisão, não podendo aqui ser analisada se tal questão se mostra bem ou mal decidida.

Sempre se dirá que a Constituição da República Portuguesa , no artigo 84.º, n.º 1, alínea a), determina que pertencem ao domínio público as águas territoriais com o seu leito e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis e flutuáveis, com os respetivos leitos, sendo que a é Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, que estabelece a titularidade sobre os recursos hídricos, delimitando quais os recursos hídricos que integram o domínio público e aqueles que, pelo contrário, pertencem aos particulares. A Lei 58/2005, de 29 de dezembro, transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva nº 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro. Nos artigos 56.º a 73.º distingue-se entre a utilização de recursos hídricos particulares, a utilização comum dos recursos hídricos do domínio público e ainda a utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público. A regra geral é o “princípio da necessidade do título de utilização”, de acordo com o artigo 56.

º do mesmo diploma que só não será necessário quando estejam em causa atividades que não tenham um impacto significativo no estado das águas. Os artigos 60º e 61º estabelecem os casos em que é necessária licença e concessão para a utilização de águas do domínio público e os casos em que estão sujeitas a autorização prévia de utilização de recursos hídrico. Por sua vez o DL 226-A/2007 regula o regime da utilização dos recursos hídricos e respectivos títulos.

Como se referiu já, os apelantes não concordam que não lhes tenha sido reconhecida uma servidão de aqueduto sobre o prédio dos RR. a favor do seu prédio denominado “Campo ...”, defendendo que nas servidões constituídas por usucapião, não constitui pressuposto a prova da titularidade de um direito sobre a água. Em seu entender, tal requisito apenas é exigido quando se visa a constituição de uma servidão legal de aqueduto, o que não é o caso dos autos.

Nas servidões de águas, o Código Civil contempla as seguintes modalidades de servidões legais: de aqueduto, de escoamento, de presa, de aproveitamento de água para uso domésticos (art. 1557º) e de aproveitamento de água para fins agrícolas (art. 1558º).

A servidão de aqueduto consiste, essencialmente, na condução da água para um prédio dominante, onde é utilizada, através de um prédio alheio serviente, por meio de cano, rego ou mina, em regra pelo subsolo.

Não se desconhece que esta questão não recebe entendimento unânime.

Não suscita dúvidas que visando a parte a constituição de uma servidão legal de aqueduto terá de provar que tem direito às águas particulares que pretende aproveitar e conduzir através do prédio de outrem. O texto do artº 1561º,nº1 do CC é muito claro nesse sentido, ao dispor que “em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterraneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito “ (sublinhado nosso).

Estando em causa o reconhecimento de uma servidão voluntária e não legal, constituída por usucapião, já não é tão claro que o requisito da titularidade do direito à água deva ser exigido.

No sentido de que tanto a constituição de uma servidão legal de aqueduto, como para o reconhecimento de uma servidão de aqueduto constituída por usucapião, é exigível a prova da titularidade do direito à água, porquanto a servidão é sempre um acessório do direito à água, não se concebendo a servidão sem o objecto da condução, os acórdãos desta Relação proferidos nas seguintes datas e processos: os Acórdãos de 13.10.2016 (Amália Santos), processo 1297/09.6TBVVD.G1, de 27.04.2017 (Eva Almeida) , proc. 7/14.0T8VVD.G1, de 12.10.2017, proc. 912/14.4TJVNF.G1 (Eva Almeida) e de 09.05.2019, proferido no processo 1743/17.5T8VRL.G1 (relatado pela aqui 2ª ajunta), no qual é citada abundante jurisprudência e Ac. do STJ de 18.06.1984, processo 072494 (disponível apenas sumário).

Em sentido contrário, Ac. da RP, de 03 de Março de 1998, C.J., Tomo II, pág. 189; Ac. da RC, de 19.12.2006, Hélder Roque, Processo n.º 209/2002.C1; e Ac. da RG, de 20.02.2014, Raquel Rego, Processo n.º 468/07.4TBFLG.G1. Nestes dois últimos arestos, embora não se exigindo a prova do requisito da titularidade do direito à água, no acórdão do TRG os autores tinham junto prova de que estavam autorizados a captar as águas e no acórdão do TRC, no qual o principal pedido era o reconhecimento de uma servidão de presa constituída por usucapião, também os AA.

tinham adquirido um direito de servidão sobre as águas da mina, para o aproveitamento das quais pediam o reconhecimento da referida servidão. Já no Ac. do TRP é desconhecido o direito que os AA. tinham sobre a água e, não obstante, considerou-se constituída a servidão de aqueduto por usucapião, provado que estavam os demais requisitos.

O artº 1561º do CC versa sobre a servidão legal de aqueduto. Relativamente às servidões voluntárias não consagra a lei disposição similar, exigindo a titularidade de um direito à água. Quanto à constituição das servidões prediais, a única especificidade, relativamente aos requisitos para a usucapião, é que as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião (artº 1548º, nº 1 do CC). A estes acresce os requisitos que a lei exige para a aquisição de um direito: uma situação de posse com corpus e animus, perdurando por um determinado período de tempo.

A servidão legal de aqueduto não se confunde com a servidão de aqueduto constituída por usucapião. Como refere José Cândido de Pinho (5), As águas no Código Civil, Comentário, Doutrina e Jurisprudência, 1985, Almedina, p. 194, “a servidão que decorre da usucapião apoia-se, sempre, em factos humanos prolongados no tempo. A simples intervenção legal, pela via judicial, não visa, senão, regular jurídica e definitivamente a situação criada. A lei fica-se pela atribuição de efeitos jurídicos ao facto humano.

Já a servidão legal é aquela que resulta do funcionamento prático de certos requisitos normativos em determinado momento. Em vez de impor o decurso de um prazo mínimo, como na usucapião, limita-se apenas, a requerer uma situação fáctica subsumível ao preceito legal. Verificados os requisitos, o potencial beneficiário pode, potestativamente, recorrer a tribunal solicitando a sua criação coactiva, a não ser que entre os sujeitos determinados pela relação jurídica se alcance uma solução negociada, voluntária. Mas ainda nesta hipótese, a servidão assim constituída não deixa de ser legal. Simplesmente, não foi, desta vez, imposta ou criada coercivamente.”

No acórdão do TRP citado, de 3.03.1998, escreveu-se a propósito:

“Um dos requisitos de que a lei faz depender a declaração potestativa de uma servidão legal de aqueduto é, de facto, a prova do direito às águas que pelo aqueduto se pretende conduzir- a561º, nº 1 do CC.

Percebe-se porquê. Face a uma situação real de grande relevância na utilização das águas provenientes de outros prédios, só se justificará o sacrifício de interesses alheios (com a constituição do encargo) – dos donos de prédios alheios por onde aquelas hão-se ser conduzidas – se tais águas, acrescidamente, pertencerem ao requerente da constituição da servidão.

Esta valoração teleológica é, porém, diversa na servidão resultante da usucapião. Aqui, a simples intervenção legal, pela via judicial, não visa, senão regular jurídica e definitivamente a situação já criada. A lei fica-se pela atribuição de efeitos jurídicos ao facto humano – cfr. Autores e obras citadas (6). E, assim, já será irrelevante a prova de que o titular da da servidão de aqueduto tem direito às águas. Se as vem utilizando e fazendo conduzir duradouramente, em benefício de um prédio de que é dono através de prédio alheio, onde são visíveis ou observáveis as permanentes marcas dessa utilização – artº 1548, nº 1 e 2 – tanto basta para, pelo decurso do período de tempo comum à constituição de qualquer outra servidão aparente, se lhe reconheça como constituído o respectivo direito de servidão de aqueduto, pelo qual se protegem interesses particulares desse titular, supostamente relacionados, nesse caso, com o direito às águas que passam pelo

aqueduto, porque delas é consorte (como vem alegado pelos AA.), as adquiriu por preocupação (no tempo em que isso era possível), ou simplesmente delas se aproveita”.

Efetivamente, se por um lado pode chocar que possa ser reconhecida constituída por usucapião, em benefício de um prédio, uma servidão de aqueduto através de um prédio de terceiro, sem que esteja demonstrado que o titular do prédio tem direito ao uso das águas, também não é menos chocante que possa ser impedido de manter o encanamento e utilizá-lo para o transporte de águas, aquele (ou o seu sucessor) que as transportou através de prédio de terceiro, desde, como no caso, data anterior a 1980, primeiro, por rego a céu aberto construído pelo homem em terra batida e posteriormente, através de tubagem subterrânea, tubagem colocada com o acordo do então proprietário do prédio dos RR., relativamente a parte do percurso e posteriormente colocada no percurso ainda em falta, já com o conhecimento e autorização dos agora RR.. Acresce que não compete ao R. fiscalizar se o A. pode ou não utilizar a água do Ribeiro ... (água que os RR. também utilizam em proveito do seu prédio), mas sim ao Estado (mas não nesta ação), através dos meios de que dispõe e organismos criados para a fiscalização.

E se entendermos desnecessária a prova de que o AA. são titulares de um direito à água, bastando apenas a aparência da servidão e os demais requisitos necessários à aquisição por usucapião, face aos factos apurados forçoso é concluir que foi constituída por usucapião uma servidão de aqueduto sobre o prédio dos RR. a favor do prédio dos AA., solução que perfilhamos (7).

E assim sendo, coloca-se a questão se deve conhecer-se da ampliação de recurso efectuada pelos RR., prevenindo a hipótese da procedência do recurso dos AA., relativamente ao reconhecimento da servidão de aqueduto, pretendendo que sejam aditados novos factos aos factos provados com o fim de demonstrar a desnecessidade da servidão. Entendem os apelados com base na confissão dos próprios Autores – confissão do A. B. R. -; nas fotografias juntas aos autos com a contestação e na fase de julgamento; pela inspeção ao local onde o Tribunal observou e fez constar da ata que o prédio dos Autores confronta com o ribeiro, tendo, portanto, acesso à água e pelo orçamento junto aos autos já na fase de julgamento ao certificar que a aquisição de uma bomba de captação custa 946,96 euros, valor menor do que aquele que as partes gastaram em taxas de justiça, que o tribunal incorreu em erro de julgamento ao não ter dado como provados os factos que alegaram nos 8º, 9º, 22º, 23º, 24º, 25º e 26º da contestação, bem como o baixo custo da aquisição de uma bomba de captação de água decorrente do orçamento carreado para os autos pelos Réus, que constituem factos essenciais que deveriam ter sido tomados em consideração por deles resultar uma conclusão técnico jurídica que determinaria a improcedência da ação.

A matéria que os apelantes pretendem que seja aditada aos factos provados não contém apenas factos, sendo que apenas factos podem ser dados como provados ou não provados.

O artº 8º só contém os seguintes factos: o terreno dos AA. confronta com o Ribeiro ... a ele podendo aceder directamente sem nada de permeio. No entanto, estes factos já foram dados como provados no ponto 10 da sentença, em redação não totalmente coincidente, mas com o mesmo significado, cuja redação é a seguinte: “o prédio dos AA. na sua parte mais baixa confronta com o referido ribeiro”, pelo que relativamente a este artigo nada há que apreciar.

O artº 9º só contém conclusões;

Os demais artigos contém factos e conclusões de facto e têm a seguinte redação:

Artº 22: Nada impede que os AA. façam exactamente o mesmo, ou seja que façam um tanque que sirva de reservatório no seu prédio, procedendo assim à captação de água, derivando-a parcialmente em função das suas necessidades, não tendo qualquer necessidade de provocar questiúnculas de vizinhança, tanto mais que têm acesso direto ao Ribeiro: a margem do Ribeiro é a extrema da propriedade dos Autores.

Artº 23º Como se disse, os AA. podem fazer a bombagem por tractor ou por motor, tudo soluções económicas, aliás, provavelmente mais económicas do que a manutenção desta lide judicial.

Artº 24º Por fim os Autores podem ainda fazer um furo de captação de água, depositando-a num poço, tal como fazem os Réus, sendo que contam ainda com a vantagem do seu terreno se situar numa cota do solo mais baixa, logo mais perto de atingirem a água subterrânea.

Artº 25º Mais para todas estas soluções, os Autores contam ainda com uma outra vantagem que só eles têm: é que, para além do seu terreno confrontar com o Ribeiro ... numa das suas extremas, também confronta com uma estrada pública noutra extrema, o que permite facilmente o acesso de tractores, máquinas e, naturalmente, o acesso à energia eléctrica.

Artº 26. Nesta conformidade, como se vê com liminar clareza, um facto é certo: é possível aos Autores captarem água directamente do Ribeiro ... sem necessidade de invadir o prédio dos Réus- é algo que está ao seu alcance.

Mas mostrar-se-á necessário o conhecimento desta impugnação?

Ora os RR. além de nunca expressamente terem referido pretender que a servidão de aqueduto seja declarada extinta por desnecessidade, limitando-se a pedir que seja declarada extinta pelo não uso – cfr. art.17º da contestação – não pedem, como teriam de pedir, mediante a dedução de reconvenção, a extinção por desnecessidade para a hipótese de se entender que foi constituída tal servidão. Os RR. concluem nos seguintes termos a contestação, pedindo a improcedência da ação por não provada ”quer por força da matéria de impugnação acima referida, quer por força da exceção, designadamente porque, na eventualidade, que só por hipótese académica se configura, for considerada a existência de uma servidão, deverá a mesma ser considerada extinta pelo não uso”.

É certo que alegam factos que poderiam ser relevantes para a questão da extinção por desnecessidade (o que não significa que seriam suficientes) – factos cujo aditamento pretendem - mas depois não retiram desses factos a necessária consequência. Talvez por tal razão, não foi incluída nos temas da prova a questão da extinção por desnecessidade, mas apenas a extinção da servidão pelo não uso, do que os RR. não reclamaram, nem a sentença recorrida se pronunciou sobre estes factos, não os dando nem como provados nem como não provados.

O Tribunal deve abster-se de conhecer da impugnação “quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível de questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados” (8).

Não se vislumbra como pela via do aditamento dos factos em causa, possa a decisão ser alterada, uma vez que não foi deduzida reconvenção requerendo a extinção por desnecessidade. Conforme resulta do artº 1569º, nº 2 do CC, uma servidão constituída por usucapião, para ser declarada extinta por desnecessária ao prédio dominante, tem de haver pedido do proprietário do prédio serviente.

Mas ainda que assim não se entendesse e porque se ouviram na íntegra as declarações prestadas pelo declarante B. R. que conjuntamente com a sua mulher, a A. M. I., são quem, no universo dos vários AA., tem vindo a proceder ao cultivo efetivo do prédio dominante (cfr. ponto 46) , não se poderia considerar ter sido feita prova da totalidade dos factos que os apelantes pretendem ver aditados, sendo que os factos que poderiam ser aditados, seriam insuficientes para fundamentar a extinção.

Vejamos:

A motivação da decisão de facto é completamente omissa quanto à convicção do tribunal relativamente a estes factos não dados como provados, nem como não provados.

Foi efectuada inspeção judicial ao local que teve lugar em 8 de novembro de 2019 na qual se fez constar:

“A Mma Juiz esteve junto ao tubo onde corre a água para o prédio dos AA. vindo do prédio dos RR., do portão entre propriedades e percorreu com os mandatários o trajeto que os AA. têm de percorrer – no prédio dos RR. – para aceder ao pijeiro que se situa no prédio dos RR., junto de um tanque pertença a estes, tendo a Mma Juiz tirado fotografias com o seu telemóvel pessoal.

Nesse momento a Mma. Juia mandou consignar o seguinte:

AUTO de INSPEÇÃO

- o terreno dos autores confronta com um ribeiro na sua parte mais baixa;

- a água reclamada pelos autores entra num canto do terreno mais elevado por um tubo vindo do prédio dos RR.;

- há um portão de acesso ao terreno dos AA. e dos RR., situando-se mais ao menos em cima do tubo antes referido.

- o terreno dos réus encontra-se com cultura de kiwis, em ramada baixa;

- o separador de águas (pijeiro) encontra-se no terreno dos réus, tendo os AA. que percorrer o terreno dos RR. por vários metros para lá chegar.

- Naquela zona existe um tanque – dos AA.(9) – para onde parte da água é conduzida, correndo a demais para o prédio dos AA.”

Nos temas da prova consta como tema da prova 2 “da desnecessidade de manutenção, a provar-se a existência de servidão invocada nos autos, pelo seu não uso”

O A. B. R. confirmou que o seu prédio confinava “na parte de baixo” com o Ribeiro ... (o que foi dado como provado no ponto 10 dos factos provados) e que as águas do Ribeiro ... se encontram numa cota mais baixa, cerca de um metro do que o seu prédio.

Das declarações do A., do documento junto com a p.i. que consubstancia o acordo que os RR. propuseram aos AA. relativamente ao aproveitamento das águas, onde expressamente se refere que as águas atravessam os prédios até ao prédio dos AA, por ação da gravidade (o que também é reconhecido pelos RR. no artº 20º da contestação), é possível concluir que as águas provenientes do Ribeiro ... no seu trajeto através do prédio dos RR. e em direcção ao prédio dos AA., deslocam-se por força da inclinação dos terrenos, quando para retirar a água do ribeiro no segmento que confina com o prédio dos AA. seria necessário, designadamente uma bomba ou motor.

Assim, para além da admissão pelo A. de que a água poderia ser retirada por ação de um motor, e da confrontação do seu prédio com o Ribeiro ..., já dado como provado no ponto, nada mais o A. admitiu, tendo o A. sido bastante evasivo nas suas respostas, resultando do seu depoimento que o A., crendo ter direito a utilizar as águas como sempre utilizou, não equaciona outra opção, pelo que sempre a matéria de facto seria insuficiente para julgar extinta por desnecessidade a servidão.

Sempre se dirá que a desnecessidade deve ser apreciada em termos objectivos, ou seja, abstraindo da situação pessoal do proprietário do prédio dominante.

A desnecessidade há-de ser aferida em função do prédio dominante, e não do respectivo proprietário. Com efeito, “as servidões prediais consistem num encargo imposto a um prédio em benefício de outro prédio, pertencente a dono diferente” (Acs. do STJ de 16 de Março de 2011, proc nº 263/1999.P1.S1 e de 2 de Julho de 2009, proc. nº 08B3995).

No Ac. do STJ de 1 de Março de 2007, proc. 07A091, entendeu-se que a desnecessidade tem ainda de ser superveniente em relação à constituição da servidão de passagem e de decorrer de alterações ocorridas no prédio dominante . Este requisito da superveniência não é, todavia, consensual (cfr. acórdão de 25 de Outubro de 2001, proc. 277/07.0TCMR-G1.S1).”

No sentido da necessidade da superveniência, designadamente, os seguintes acórdãos:

.da Relação de Coimbra, de 25-10-1983, na C.J., Ano VIII, tomo 4, pág. 62, relatado por Ataíde das Neves.

. da Relação do Porto, de 2-12-1986, na C.J., Ano XI, tomo 5, pág. 229, relatado por Tato Marinho.

. da Relação do Porto, de 7-3-1989, na C.J., Ano XIV, tomo 2, pág. 189, relatado por Mettelo de Nápoles.

. da Relação de Coimbra, de 13-6-1995, na C.J., Ano XX, tomo 3, pág. 41, relatado por Cardoso de Albuquerque.

.do S.T.J., de 25-11-1999, relatado por Simões Freire;

. da Relação do Porto, de 14-2-2000, relatado por Paiva Gonçalves;

. da Relação do Porto, de 26-2-2002, relatado por Soaresde Almeida;

. da Relação do Porto, de 4-4-2002, relatado por Saleiro de Abreu;

. da Relação de Coimbra, de 16-4-2002, na C.J., Ano XXVII, tomo 2, pág. 23, relatado por Silva Freitas;

. do S.T.J., de 7-11-2002 e de 27.11.2003, relatados por Ferreira Girão;

. da Relação do Porto, de 26-11-2002, na C.J., Ano XXVII, tomo 5, pág. 182, relatado por Lemos Jorge.

No sentido da necessidade da superveniência das circunstâncias que conduzem à desnecessidade, escreveu o Prof. Oliveira Ascensão que “a desnecessidade, que em matéria de servidão se considera, supõe uma mudança na situação, não do prédio onerado ou serviente, mas do prédio dominante. Por virtude de certas alterações neste sobrevindas, aquela utilização, sempre possível, do prédio serviente, perdeu utilidade para o prédio dominante (10). Para além do argumento extraído dos trabalhos preparatórios do Código Civil, no que ao nº 2 do artigo 1569º se refere – em síntese, pretendeu-se manter as causas de extinção constantes do § único do artigo 2279º do Código Civil de 1867, aditado pelo Decreto nº 19.126, de 16 de Dezembro de 1930: ver Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., Coimbra, 1984, pág. 676 e Pires de Lima, Servidões Prediais, Anteprojecto de um título do futuro Código Civil, Boletim do Ministério da Justiça nº 64, págs. 34-35 –, a verdade é que uma interpretação mais restritiva do requisito, fazendo-o equivaler a indispensabilidade, não se harmoniza com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais (no sentido de poderem ser impostas coactivamente).”

.No sentido de que não é necessária a superveniência, nada impedindo que tal situação já ocorra no momento da constituição da servidão por usucapião, não se justificando que, nesses casos, o proprietário do prédio serviente não possa requerer a extinção de um encargo para o seu prédio que não tem justificação, embora reconhecendo que normalmente a situação de desnecessidade resulta duma alteração das circunstâncias do prédio dominante, os seguintes acórdãos:

. do S.T.J., de 27-5-1999, no B.M.J. nº 487, pág. 313, relatado por Ferreira de Almeida;

. da Relação de Lisboa, de 30-1-2003, na C.J., Ano XXVII, tomo 1, pág. 90, relatado por António Valente;

. da Relação de Coimbra, de 29-6-2004, relatado por Jaime Ferreira;

. da Relação de Coimbra, de 28-9-2004, na C.J., Ano XXIX, tomo 1, pág. 18, relatado por Artur Dias;

.da Relação de Coimbra, de 15-2-2005, relatado por Monteiro Cardoso (todos citados no Ac. do TRC de 6.12.005, proc. 2564/05).

Como se dá nota no acórdão do Supremo Tribunal de 1 de Março de 2007, já citado, e sempre seguindo o acórdão de 16 de Março de 2011, a

“jurisprudência largamente dominante” vai no sentido de que só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.(no mesmo sentido Ac. do STJ de 21.02.2006 (11)). Como no primeiro destes acórdãos se observa, não interessa, assim, saber se, mediante determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização do prédio. O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente.

Não se pode entender que a servidão só não será declarada extinta, em caso de indispensabilidade ao prédio dominante. Como bem se refere no Ac. do STJ de 16.01.2014 , proc. 695/09.0TBBRG.G2.S1 (que temos vindo a seguir de perto), em que se discutia a extinção de uma servidão de passagem constituída por usucapião, “a circunstância de não ser indispensável a servidão de passagem (por não ocorrer o encrave, absoluto ou relativo, exigido pelo artigo 1550º do Código Civil) não obsta à constituição do direito correspondente por usucapião. Seria contraditório que fosse permitido ao titular do prédio serviente provocar a extinção da servidão que onera o seu prédio, invocando uma desnecessidade que não impediu a respectiva constituição.” No mesmo sentido Ac. do TRC de 23.10.2018, proc. nº 219/17.5T8OHP.C1, onde se defende que desnecessidade não significa dispensabilidade, nem a necessidade, indispensabilidade.

E o referido poderia perfeitamente aplicar-se ao caso dos autos.

Também aqui seria contraditório permitir a extinção quando a causa da extinção é a confrontação do prédio dos AA. com o Ribeiro ..., situação que sempre existiu e que não obstou à constituição da servidão de aqueduto por usucapião. Tendo os antecessores dos RR. e posteriormente também estes, inicialmente, sempre permitido a condução da água através do seu prédio, ao longo de mais de 40 anos, nada obstando à realização de obras pelos AA. com vista à condução e aproveitamento das águas, concordando com o entubar subterraneamente a água do ribeiro, primeiramente no percurso da azenha até ao prédio dos AA. (ponto 23 dos Factos provados) e posteriormente, no percurso do ribeiro até à azenha, seria contraditório que agora se permitisse a extinção com fundamento na confrontação do prédio dos AA. com o Ribeiro ..., sendo que tal confrontação natural sempre existiu.

Mas mais, mesmo que os factos contidos nos artigos constantes da contestação fossem todos dados como provados, ainda assim seriam insuficientes. Nada se sabe em quanto importaria o acesso à agua através de uma bomba que envolve outros custos que não apenas a sua compra e instalação, nomeadamente os gastos com a energia que a manterão a trabalhar, tudo elementos que deverão ser ponderados para se concluir que a extinção da servidão não acarretará custos acrescidos ao proprietário do prédio serviente e que manterá a mesma comodidade já existente.

Pedem ainda os apelantes que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial nas alíneas g) e h).

Tendo sido considerado que deve ser reconhecida a constituição de uma servidão de aqueduto a favor do prédio dos AA., assiste aos AA., no âmbito do exercício do direito de servidão de aqueduto, o direito de passarem no prédio dos RR e nele praticarem os actos estritamente necessários que, para o efeito da condução da água sejam precisos, porquanto o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação (artº nº 1556º nº 1 do CC), nos dois dias por semana que utilizam a água (ponto 38 dos factos provados).

O direito de passagem nos casos como o dos autos, não configura uma servidão autónoma daquela outra, mas apenas um meio necessário, funcionalizado ao inerente aproveitamento de servidão; trata-se do que se denomina de “adminicula servitutis” (12).

Finalmente quanto ao pedido formulado na alínea e) – declarar o direito de propriedade, em comum, a favor dos AA., sobre as obras de captação, condução, acompanhamento e limpeza do caudal de água, incluindo sobre a represa, a caixa de visita e depósito de derivação e todas as tubagens de captação, condução e derivação dessa água, incluindo a tubagem que se encontra construída e colocada no subsolo dos prédios dos RR. - face aos factos dados provados nos pontos 43 e 44.

Ora os factos constantes do ponto 44 apenas demonstram o animus de captação e condução de água através do prédio dos RR. e nada mais, sendo insuficientes para o pretendido.

Procede, consequentemente, apenas parcialmente a apelação.

IV – Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogam parcialmente a sentença recorrida e condenam os RR. a:

f) a reconhecer que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução, durante dois dias por semana, da água proveniente do Ribeiro ... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através de tubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ... até ao prédio dos Autores;

g) a permitir aos AA. o livre acesso dos mesmos ao Ribeiro ..., à caixa de visita e derivação, aos tubos e ao trajecto percorrido pelas tubagens ou aqueduto nos dois dias da semana que usam e fruem da referida água, bem como a manterem desimpedido todo o trajecto que os AA. terão de percorrer, a pé e sobre o prédio dos RR. desde o portão de acesso até ao designado Ribeiro ..., e ainda a absterem-se de praticar qualquer acto que impeça ou perturbe os AA. de direcionarem a água do Ribeiro ... para o respetivo prédio;

h) a reconhecer e respeitar os direitos supra mencionados dos AA., abstendo-se de praticar quaisquer atos que impeçam, perturbem ou prejudiquem o seu exercício pelos Autores.

Custas na 1ª instância na proporção de 40% para os RR. e 60% para os AA.

Custas da apelação, na proporção de 1/3 para os apelantes e 2/3 para os apelados.

Guimarães, 4 de fevereiro de 2021

1. Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115º, pág. 220.

2. Vol. II, 1990, págs. 35 e 36.

3. Relatora Maria Catarina, proferido no processo nº 0836201, disponível em www.dgsi.pt, sítio onde poderão ser consultados todos os acórdãos que venham a ser citados sem indicação da fonte.

4. Cfr. A. Varela in RLJ Ano 115º /222.

5. Igualmente citado pelos apelantes.

6. Refere-se o texto do acórdão aos autores José Cândido de Pinho, “As águas no Código Civil”, Almedina, 1985, p.194 e Jacinto Rodrigues Bastos, “Direito das Coisas, segundo o Código Civil de 1966, vol IV, p. 127.

7. A relatora deste e a aqui 2ª adjunta, já defenderam opinião diferente. No entanto, após novo estudo da questão, alteraram a sua posição.

8. António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil Novo Regime , 3ª edição revista e actualizada, Almedina, 2010, p. 337.

9. Afigura-se ter ocorrido aqui um lapso de escrita na indicação do prédio onde se situa o tanque que será no prédio dos RR. e não dos AA., o que resulta do próprio texto e é confirmado pelo ponto 62 dos factos provados.

10. Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais, Separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1964, pág. 10 e 12., citado por Mário Tavarela Lobo, Mudança e Alteração de Servidão, Coimbra Editora, 1984, pág. 160.

11. Proferido no proc. 05B4254.

12. Cfr. se defende no Ac. do STJ de 14.05.2009, proferido no proc. 09A0661.