Processo 0370/10.2BEALM

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:- Relatório -
1 – A Autoridade Tributária e Aduaneira – AT, vem, ao abrigo do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) interpor para este Supremo Tribunal recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 8 de Fevereiro de 2018, que concedeu provimento ao recurso por si interposto da sentença do TAF de Almada que julgara totalmente procedente impugnação judicial do acto de liquidação adicional de IRS respeitante ao ano de 2003 interposto por A…………, com os sinais dos autos e que, conhecendo em substituição, julgou procedente a impugnação deduzida, anulando o acto de liquidação sindicado.

A recorrente conclui a sua alegação de recurso nos seguintes termos:

a) A questão que se pretende ver melhor analisada pelo tribunal “ad quem” no presente recurso, é a de saber se, o facto de os lançamentos contabilísticos relacionados com transferência de fluxos financeiros entre a sociedade e o sócio, terem sido contabilizados de uma forma intencional numa conta corrente de terceiros com o propósito de encobrir uma operação sujeita a tributação em sede de CIRS, utilizando para o efeito faturas que não titulavam operações verdadeiras, afasta, ou não, por si só, a aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS, por não se tratar de “lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais”

b) Entende, a FP, que o acórdão recorrido, quando afastou a aplicação da presunção de rendimentos prevista no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS, aos pagamentos injustificados efetuados pela sociedade ao sócio, ainda que escriturados indevidamente em contas correntes de terceiros, incorreu em erro de interpretação e subsunção dos factos e do direito – em clara violação da lei substantiva -, o que afeta e vicia a decisão proferida, tanto mais que assentou e foi fruto, de um desacerto ou de um equívoco;

c) A questão acima identificada assume relevância social fundamental, porquanto, a situação apresenta contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, até porque, está em causa questão que revela especial capacidade de repercussão social ou de controvérsia relativamente a casos futuros do mesmo tipo, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio;

d) Por outro lado a mesma questão assume também relevância jurídica fundamental, uma vez que a questão a apreciar é de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum;

e) In casu, o presente recurso é também absolutamente necessário para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o acórdão aqui em crise incorre em erro de interpretação, sendo certo que, o erro de julgamento é gerador da violação de lei substantiva;

f) Desta forma, a necessidade de uma melhor aplicação do direito justifica-se, porquanto, em face das características do caso concreto, existe a possibilidade de este ser visto como um caso-tipo, não só porque contém uma questão bem caracterizada e passível de se repetir no futuro, como a decisão da questão se revela ostensivamente errada, juridicamente insustentável ou suscita fundadas dúvidas, o que gera incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, sendo, assim, fundamental, a intervenção do STA, na qualidade de órgão de regulação do sistema, como condição para dissipar dúvidas;

g) Até porque, a questão ora em crise nos presentes autos será passível de replicação, sempre que haja lançamentos contabilísticos que justificam pagamentos a favor do sócio, mas que, por incorreta contabilização, constam de contas correntes identificadas como sendo dos terceiros;

h) Ficou provado que os pagamentos foram efetuados ao sócio (aqui Impugnante) através dos depósitos na sua conta bancária, e que, na contabilidade da sociedade, essas saídas de fluxos financeiros foram escrituradas (reconhecidas) na contabilidade, ainda que, indevidamente, em três contas correntes de supostos fornecedores;

i) O tribunal a quo entendeu não existirem «lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios» porque entendeu que os lançamentos contabilísticos efetuados nas supostas contas correntes de fornecedores, que justificaram contabilisticamente a saída de fluxos financeiros da sociedade e que serviram para encobrir o pagamento ao sócio, não devem ser entendidos como lançamentos em contas correntes do sócio, dado que as contas em causa têm o nome dos três supostos fornecedores da sociedade;

j) Ou seja, os pagamentos efetuados pela sociedade ao sócio não foram contabilizados numa conta corrente titulada com o nome do sócio, no entanto, foram contabilizados em contas correntes com o nome de fornecedores, tendo sido, apenas esse facto, que permitiu ao tribunal a quo determinar que não houve «lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios»;

k) Entende, a Fazenda Pública, que o propósito da presunção prevista nos termos do n.º 4 do art. 6.º do CIRC, resulta do facto do legislador pretender salvaguardar a tributação de valores, não justificados, pagos aos sócios;

l) Ora, no caso em apreço, existiram, de facto, pagamentos, não justificados, da sociedade ao sócio;

m) Não se pode é, de forma alguma, aceitar que o facto da sociedade ter utilizado um mecanismo fraudulento – faturas falsas – justifique esse pagamento e, por outro lado, não pode a contabilização indevida desse facto tributário – contabilização na conta corrente de terceiros – justificar o afastamento da referida presunção, como entendeu o tribunal a quo;

n) A admitir-se o entendimento preconizado pelo tribunal a quo, não aplicando o princípio da substância sobre a forma, está-se a subverter o princípio não discriminação, favorecendo os sócios das sociedades que apresentem uma contabilidade distorcida e afastada da realidade, em desfavor dos sócios das sociedades que, por terem respeitado as regras impostas pela contabilidade, podem ver-se em circunstâncias de serem abrangidos pela presunção de rendimentos, nos termos dispostos no n.º 4 do art. 6.º do CIRS;

o) Resulta do exposto, que o acórdão recorrido procedeu a uma incorreta interpretação e aplicação do n.º 4 do art. 6.º do CIRS;

p) Assim, deve aplicar-se a presunção prevista no referido normativo, igualmente, aos lançamentos em contas correntes ainda que não se intitulem como «contas correntes de sócios» mas cujos lançamentos consubstanciem operações entre os sócios e as sociedades e, se encontrem indevidamente contabilizados em contas correntes de terceiros, por respeito ao “princípio da substância sobre a forma” e, consequentemente, ao “princípio da não

discriminação”;

q) Em suma e salvo o devido respeito, poderemos afirmar que, não se conhecendo pronúncia do STA sobre a matéria, tratando-se de questão de relevância social e jurídica de importância fundamental e com um amplo interesse objetivo, e sendo ainda, este recurso de revista, absolutamente necessário para uma melhor aplicação do direito entende, a FP que o acórdão aqui em crise não deve manter-se.

Por todo o exposto e o mais que o venerando tribunal suprirá, deve o presente recurso de revista ser admitido e, analisado o mérito ser dado provimento ao mesmo, revogando-se, em conformidade, o douto acórdão recorrido, julgando a impugnação improcedente, com todas as legais consequências, assim se cumprindo, por VOSSAS EXCELÊNCIAS, com o DIREITO e a JUSTIÇA!

2 – O recorrido não contra-alegou.

3 - O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público deste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer de fls. 260 a 262 dos autos, no sentido da não admissão do recurso, porquanto a questão tal qual vem apresentada pela Recorrente Fazenda Pública não assume a relevância jurídico-social que lhe é emprestada, nem se perspetiva a necessidade de uma melhor aplicação do direito. Desde logo porque não estamos perante uma questão de interpretação da norma do n.º 4 do artigo 6.º do CIRS, pois é manifesto que a factualidade apurada nos autos não é subsumível ao facto base da presunção consagrada no citado normativo. E por outro lado a questão tal como vem suscitada implicaria uma aplicação analógica da norma, que não é legalmente admissível, dado estarmos perante normas de incidência tributária. //Por outro lado também é certo que a questão da aplicação da presunção consagrada no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS tem merecido uma interpretação e aplicação uniforme na jurisprudência dos TCAS, pelo menos na jurisprudência mais recente, motivo pelo qual não se justifica a intervenção do STA.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

- Fundamentação -
4 – Dá-se por reproduzido, para todos os legais efeitos, o probatório constante do acórdão recorrido (fls. 182 a 192 dos autos).

5 – Apreciando.

5.1 Da admissibilidade do recurso

O presente recurso foi interposto como recurso de revista, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 5 do artigo 150.º do CPTA.

Dispõe o artigo 150.º do CPTA, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 – Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 – A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 – Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue mais adequado.

4 – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5 – A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objecto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da secção de contencioso administrativo.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso interposto pela AT da sentença do TAF de Almada que julgara procedente a impugnação judicial deduzida pelo ora recorrido contra liquidação adicional de IRS respeitante ao ano de 2003. Entendera a 1.

ª instância que ocorrera a caducidade do direito à liquidação e com esse fundamento anulara o acto tributário sindicado, juízo este que o TCA-Sul infirmou, como propugnado pela AT. Prosseguiu o acórdão recorrido conhecendo em substituição dos restantes fundamentos da impugnação judicial deduzida – preterição do direito de audição, falta de fundamentação, ambos julgados improcedentes -, vindo a julgar ilegal a correcção efectuada que está na base do acto sindicado, a saber que o montante de €337.863,50 pudesse ser considerado como rendimento da categoria E, tributável em 50% (ou seja, por €168.931,75), a título de adiantamento por conta de lucros, nos termos dos artigos 5.º e 6.º, n.º 4 do CIRS.

Entendeu o acórdão recorrido, em conformidade e por adesão a um outro acórdão do mesmo Tribunal e no mesmo sentido que um outro do TCA-Norte, todos devidamente identificados, que não tendo a AT provado a base da presunção em que exclusivamente fundara a tributação, a saber “lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial” – n.º 4 do artigo 6.º do CIRS-, pois “No caso concreto, o que temos são depósitos de cheques em conta bancária do Impugnante, o que não equivale à base da presunção contida no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS”, não poderia a referida presunção fundamentar a liquidação adicional efectuada, inexistindo, por conseguinte, facto tributário e sendo ilegal a liquidação sindicada.

Reclama a AT a este STA que admita revista excecional do assim decidido, pretendendo ver melhor analisada pelo tribunal “ad quem” no presente recurso, a questão (…) de saber se, o facto de os lançamentos contabilísticos relacionados com transferência de fluxos financeiros entre a sociedade e o sócio, terem sido contabilizados de uma forma intencional numa conta corrente de terceiros com o propósito de encobrir uma operação sujeita a tributação em sede de CIRS, utilizando para o efeito faturas que não titulavam operações verdadeiras, afasta, ou não, por si só, a aplicação do disposto no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS, por não se tratar de “lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais”.

Alega que a questão assume relevância social e jurídica fundamentais e que o recurso é absolutamente necessário para uma melhor aplicação do direito, designadamente porque a decisão da questão se revela ostensivamente errada, juridicamente insustentável ou suscita fundadas dúvidas, o que gera incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, sendo, assim, fundamental, a intervenção do STA, na qualidade de órgão de regulação do sistema, como condição para dissipar dúvidas.

Entendemos, porém, com o Ministério Público junto deste STA, que a questão tal qual vem apresentada pela Recorrente Fazenda Pública não assume a relevância jurídico-social que lhe é emprestada, nem se perspetiva a necessidade de uma melhor aplicação do direito. Desde logo porque não estamos perante uma questão de interpretação da norma do n.º 4 do artigo 6.º do CIRS, pois é manifesto que a factualidade apurada nos autos não é subsumível ao facto base da presunção consagrada no citado normativo. E por outro lado a questão tal como vem suscitada implicaria uma aplicação analógica da norma, que não é legalmente admissível, dado estarmos perante normas de incidência tributária. Por outro lado também é certo que a questão da aplicação da presunção consagrada no n.º 4 do artigo 6.º do CIRS tem merecido uma interpretação e aplicação uniforme na jurisprudência dos TCAS, pelo menos na jurisprudência mais recente, motivo pelo qual não se justifica a intervenção do STA.

Pelo exposto se conclui não ser de admitir a revista.

- Decisão -
5 - Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso, por se julgar não estarem preenchidos os pressupostos do recurso de revista excepcional previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 23 de Janeiro de 2019. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Ascensão Lopes - Dulce Neto.