Processo 066/21.0BALSB

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I – RELATÓRIO

I.1 Alegações

I. BANCO A………., S.A., com os demais sinais dos autos, notificada do acórdão proferido por este Tribunal, datado de 23 de Março de 2022 e constante a fls. 759 a 791 do SITAF deduziu reclamação para a secção do Contencioso Tributário (cfr. fls. 802 a 815) alegando o seguinte:

“1. A Requerente foi notificada do Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Venerando STA que julgou procedente o recurso para uniformização de jurisprudência interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) do acórdão arbitral proferido no processo n.º 810/2019-T.

2. Entende, todavia, que o referido Acórdão padece de nulidades em dois planos distintos conforme passaremos a demonstrar.

PRIMEIRO PLANO: Da nulidade do Acórdão quanto aos requisitos de admissibilidade do recurso interposto pela AT

3. O recurso para uniformização de jurisprudência foi interposto pela AT do acórdão arbitral proferido no processo n.º 780/2019-T (CAAD), servindo-lhe de «acórdão fundamento» o proferido por este Venerando Tribunal no processo n.º 0485/17, de 15.11.2017 e, “acessoriamente no processo n.º 052/19, em 04.03.2020” (cfr. alegações da AT).

4. Ou seja, como qualquer recurso de uniformização de jurisprudência, é necessário que se especifique qual o acórdão que servirá de fundamento (o «acórdão fundamento») e que estará alegadamente em contradição com o «acórdão recorrido».

5. E a AT assim o fez tendo identificado dois «acórdãos fundamento», a saber, o proferido no processo n.º 0485/17, de 15.11.2017, e “acessoriamente” (?) no processo n.º 052/19, em 04.03.2020.

6. A aqui Requerente, nas respectivas contra-alegações (cfr. artigos 14.º e ss.), invocou que, neste caso em concreto, muito diferentemente do que sucedeu em outros processos que com este se poderiam confundir, a questão fundamental de direito acolhida não está em contradição com os dois «acórdãos fundamentos» especificados pela AT no seu recurso.

7. Recordamos, em síntese, que o Tribunal Arbitral, no acórdão recorrido, considerou que “O ónus da prova dos pressupostos do direito de obrigar o sujeito passivo a proceder de acordo com o disposto no n.º 2 do art.º 23.º do CIVA, nos termos da alínea b) do n.º 3 do mesmo artigo, assiste à Administração Tributária”,

8. porquanto “a jusante do ónus da prova que incide sobre o contribuinte quanto aos factos que constituem o fundamento do seu direito à dedução, e a montante do ónus da prova que igualmente assiste àquele de demonstrar que o método da afectação real com “condições especiais” imposto pela AT não é adequado a evitar, ou agrava, as “distorções na concorrência”, situa-se o ónus da prova daquela de que, no caso, “a aplicação do processo referido no n.º 1 conduza a distorções significativas na tributação”.

9. É que, pela primeira vez, o tribunal arbitral analisou a questão sob outro prisma (que não, repisasse, o estrito prisma dos «acórdãos fundamentos») o que conduziu a uma decisão favorável à Requerente partindo de outra questão de direito, a saber, a do ónus da prova que compete, em primeiro lugar e a montante, à AT e só de seguida, a jusante, ao contribuinte.

10. O que implica a conclusão de que não se verificam os requisitos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

11. Isto mesmo acabou por ser reconhecido pelo Voto de Vencido lavrado pelo Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Gustavo Lopes Courinha no Acórdão proferido no processo n.º 74/21.0BALSB, na mesma data, e cuja leitura se recomenda.

Posto isto:

12. Analisando-se, agora, o Acórdão sob escrutínio, no que contende com a análise da verificação dos requisitos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, pode ler-se o seguinte:

Na presente decisão arbitral, o coletivo afasta-se da jurisprudência uniforme e constante deste STA sobre a questão “da consideração, ou não, do total do montante da renda (componente de capital – amortizações – e componente de juro) relativo às operações de locação financeira e ALD, incluindo os valores de alienação/abate por destruição de bens locados, no cálculo do pro rata relativo aos recursos de utilização mista “(enunciada como questão a decidir a fls. 705 do processo arbitral). Isto porque entendeu considerar “por dever de ofício” um suposto ónus da prova “ a montante” a cargo da Administração Tributária “de demonstrar os factos constitutivos do direito de impor condições especiais”, a saber, o da “verificação de distorções significativas na tributação na utilização do pro rata”, dever esse que julgou incumprido e que lhe permitiu a anulação das liquidações em aparente – mas apenas aparente – respeito pela jurisprudência consolidada do órgão de cúpula da jurisdição (cfr. fls. 732 e ss. do processo arbitral).

O referido expediente não logra, porém, obstar à aplicação da jurisprudência do STA, num caso que é absolutamente similar a dezenas de outros entretanto já decididos e que por isso deverá ter tratamento igual, sob pena de injustiça.

É que este STA já decidiu que cabe ao sujeito passivo “alegar e demonstrar que, no seu caso concreto, a utilização de bens ou serviços mistos não é sobretudo determinada pela gestão e financiamento dos contratos” - cfr. Acórdão do Pleno de 20 de janeiro de 2021. Proc. n.º 0101/19.1BALSB -, sendo este o único ónus da prova que reconhece impor-se no caso dos autos, e mais nenhum outro.

(cfr. pp. 22 e 23 do Acórdão; o realce é nosso).

13. Se bem entendemos, este Venerando Tribunal, no Acórdão proferido nestes autos, reconhece que o Tribunal Arbitral terá decidido o pedido arbitral em sentido favorável à Requerente porque, citando o Acórdão, considerou «“por dever de ofício” um suposto ónus da prova “a montante” a cargo da Administração Tributária», que não terá sido cumprido por esta.

14. De seguida, o STA chama à colação o acórdão proferido no processo n.º 0101/19.1BALSB, que não é um dos dois «acórdãos fundamentos» convocados pela AT no recurso que interpôs.

15. No Acórdão proferido no processo n.º 0101/19.1BALSB, o STA analisou a seguinte questão:

No plano abstrato, coloca-se a questão de saber se a Administração Tributária teria que demonstrar no próprio ofício circulado que o método que impõe é o mais adequado, isto é, consagra o critério mais objetivo. No plano concreto, coloca-se a de saber se a Administração Tributária teria que invocar e demonstrar no procedimento ou nos autos a factualidade que permitisse formular um juízo (de facto) sobre se a utilização dos bens ou serviços é sobretudo determinada pelo financiamento e pela gestão dos contratos.

À primeira questão se refere expressamente o parecer para que o Acórdão Arbitral remete ao anotar que o ofício circulado não fornece qualquer explicação para a solução ali adotada.

Porém, e não existindo – nem sendo invocada – nenhuma regra formal que imponha no lançamento dos ofícios o conteúdo cuja falta se assinala, a crítica só pode ter sido apontada à sua substância.

Sempre se dirá que não nos parece totalmente correto dizer-se que o ofício circulado se tenha dispensado de toda e qualquer explicação. Não foi ali esclarecido – é certo – porque é que o método adotado era adequado. Mas foi defendido, claramente, que era mais adequado do que a aplicação do pro rata geral e que, por isso, seria menos suscetível de provocar vantagens ou prejuízos injustificados e de conduzir a distorções significativas na tributação.

Quanto à substância do critério adotado no ofício circulado já nos pronunciamos acima, valendo-nos da sindicância do Tribunal de Justiça (num caso paralelo, pelo que pode ser para aqui convocado): não se pode concluir em abstrato que não possa ser o mais adequado.

Mas, sobretudo, não se vê como possa o Tribunal Arbitral continuar a pôr em causa a conformidade do método da Administração com o princípio da neutralidade depois de o Tribunal de Justiça ter sancionado o entendimento de que está conforme com os princípios da neutralidade fiscal e da proporcionalidade (parágrafos 30 e 31 do supra citado acórdão).

Sobre a segunda questão se pronunciou o acórdão fundamento, seguindo um entendimento recorrente deste Supremo Tribunal e sobre o qual não há, agora, razões bastantes para rever.

Foi ali convocado o entendimento segundo o qual, quando o ato de liquidação adicional do IVA se fundamente no não reconhecimento das deduções declaradas pelo sujeito passivo, cabe a este a prova dos factos constitutivos do direito à dedução.

Caberia, por isso, ao sujeito passivo alegar e demonstrar que, no seu caso concreto, a utilização os bens ou serviços mistos não era sobretudo determinada pela gestão e financiamento dos contratos. Solução que reputamos adequada também porque o sujeito passivo, dada a sua proximidade com a fonte produtora, está mais bem posicionado para expor as especificidades do seu negócio.

16. Sucede que, esta última análise não foi feita, em momento algum, em qualquer dos dois «acórdãos fundamento» que sustentam o recurso interposto pela AT, recorde-se, o 0485/17 e o 052/19.

17. Motivo pelo qual é o próprio STA que isso constata e sente a necessidade, para dirimir o litígio, de convocar um outro acórdão, o do processo n.º 0101/19.1BALSB!

18. E havendo coragem para o admitir, ter-se-á de concluir que o Acórdão proferido nestes autos padece de nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão, nulidade prevista no n.º 1 do artigo 125.º do CPPT e da al. c) do n.º 4 do artigo 615.º do CPC.

19. Esta nulidade “corresponde a um vício lógico do acórdão - se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” (cfr. Acórdão do STJ, processo 69/11.2TBPPS.C1.S1, 05/20/2021).

20. In casu, este Tribunal, para decidir pela admissibilidade do recurso interposto pela AT, segue um determinado caminho na fundamentação que só poderia redundar na conclusão da não admissibilidade do recurso à luz dos requisitos exigidos pelo artigo 152.º do CPTA e pela jurisprudência (consensual) que sobre o preenchimento de tais requisitos se te debruçado.

21. Com efeito, é reconhecido pelo STA no Acórdão que a questão de direito analisada no acórdão recorrido é diferente ao colocar a questão no tema do ónus da prova (a cargo da AT) a montante, só colocando, após essa prova feita, o ónus da prova a cargo do contribuinte. De seguida, é afirmado pelo STA que num outro acórdão, proferido no processo 0101/19.1BALSB, terá analisado tal questão, reconhecendo-se (de forma explícita) que a matéria em concreto sobre a qual versa o acórdão recorrido não foi tratada (no que ao direito respeita) nos dois «acórdãos fundamento».

22. Ou seja, a fundamentação seguiu um determinado caminho e a decisão optou por uma conclusão (admissibilidade do recurso à luz do artigo 152.º do CPTA) completamente diversa, sendo certo que o trilho percorrido pelo STA nos dois últimos parágrafos da p. 23 e primeiro parágrafo da p. 24 jamais pode acabar numa conclusão de admissibilidade do recurso porque nesses precisos parágrafos se constata a inexistência de oposição, quanto à questão fundamental de direito, entre o acórdão arbitral recorrido e os dois «acórdãos fundamentos».

23. Termos em que, sendo feita realmente justiça, TER-SE-Á DE CONCLUIR E RECONHECER QUE O ACÓRDÃO PROFERIDO NESTES AUTOS É NULO, por se constatar uma manifesta contradição entre os fundamentos e a decisão, pelo que deve o mesmo ser substituído por um outro que, sanando a nulidade em apreço, conclua pela não admissibilidade do recurso da AT.

SEM PRESCINDIR,

SEGUNDO PLANO: Da nulidade do Acórdão quanto à inconstitucionalidade invocada

24. Das contra-alegações de recurso apresentadas pela aqui Requerente resultam elencados, segundo se crê, com meridiana clareza, vários argumentos demonstrativos da desconformidade do comportamento permitido à AT, com a Constituição da República Portuguesa, comportamento e entendimento esse(s) secundado(s) ou reiterado(s) no seu recurso.

25. Em particular, a aqui Requerente tratou, no Capítulo IV-A das respectivas contra-alegações, da “INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ARTIGO 23.º, N.º 2 E 3 DO CÓDIGO DO IVA”.

26. Nomeadamente, explicando que “«a imposição da AT de operar com um pro rata diferente do definido no n.º 4 do artigo 23.º do CIVA afigura-se sem fundamento legal no direito nacional. Não é um Ofício-circulado, que não é mais que uma instrução interna que apenas obriga os serviços, mas que não tem eficácia externa, que pode substituir-se à lei, impondo aos sujeitos passivos aquilo que a lei não prevê. Donde, conclui-se de que o método da percentagem de dedução só pode ser utilizado nas situações em que está previsto directamente, in casu, na alínea b) do n.º 1 do artigo 23.º, do Código do IVA, e este método é o que consta do n.º 4 do mesmo artigo e mais nenhum.»” (cfr. artigo 49.º das contra-alegações).

27. E ainda que: “Sendo lapidar a conclusão final que a douta decisão supra referida retirou relativamente a esta “quarta questão”: “A quarta questão era a de a de saber se a forma como foi usada em Portugal a prerrogativa conferida pelo Direito da União é compatível com o Direito interno de nível superior (o problema da adequação da fonte), tendo-se concluído que não: só por via legislativa se poderia alterar o que por via legislativa foi fixado” (cfr. artigo 51.º das contra-alegações).

28. Mais reiterando, de seguida, que: “Não pode a Recorrida deixar de novamente realçar que um Ofício-Circulado, ie., o Ofício Circulado n.º 30108, não é lei, e é por Ofício-Circulado que está a ser regulado o direito à dedução em IVA” (cfr. artigo 58.º das contra-alegações),

29. E ainda que “Com efeito, em nenhuma LEI foi estabelecido que os sujeitos passivos mistos, como a Requerente, que pratiquem operações tributadas (leasing e ALD) e isentas (crédito propriamente dito), apenas podem deduzir o IVA dos custos comuns mediante o pro rata que considera apenas, no numerador e no denominador, os juros (e que devem, portanto, desconsiderar as rendas). Esse critério consta, tão-só, do Ofício-Circulado n.º 30108…” (cfr. artigos 60.º e 61.º das contra-alegações).

30. A que acresce, por fim, o avançado no artigo 73.º das contra-alegações: “Assim, jamais pode uma lei ou decreto-lei consentir que a um Ofício lhe seja conferida aquela eficácia externa e a aplicação geral e abstracta, em especial, em matéria de impostos (que é de reserva de lei) e modificar/derrogar o que vem disposto na lei (ie., no n.º 4 do artigo 23.º do Código do IVA)”.

31. Isto é, antecipando que o STA - em juízo exteriorizado de forma mais ou menos evidente - pudesse, como o fez, reputar o artigo 23.º, n.º 2 do CIVA de norma habilitante da atuação da AT, nomeadamente no sentido de consentir a aplicação ao sujeito passivo de um coeficiente de dedução diverso do método pro rata, através da imposição de utilização do «coeficiente de imputação específico» indicado no ponto 9. do Ofício-Circulado n.º 30108, a Requerente expressa, clara e objetivamente suscitou, de forma adequada, questão de inconstitucionalidade que o STA se encontrava obrigado a conhecer.

32. Segundo o STA (implicitamente reconhecendo ou aderindo à tese da transposição da Diretiva do IVA pela legislação nacional), a norma do artigo 23.º do CIVA legitima a atuação da AT, formalizada através do referido Ofício-Circulado,

33. isto é, consente a adoção do método de dedução constante do referido Ofício.

No entanto,

34. Para efeitos de afastar o problema da desconformidade de uma tal interpretação normativa com a Constituição, e furtando-se ao seu dever de conhecimento da questão de inconstitucionalidade, o tribunal refugia-se num subterfúgio interpretativo que verdadeiramente não resiste a um escrutínio mais atento da sua (não) fundamentação.

35. Com efeito, do Acórdão proferido nestes autos, e, em particular do parágrafo-único dedicado à questão das inconstitucionalidades suscitadas, resulta o seguinte:

“No que à invocada (pela recorrida) inconstitucionalidade respeita, entendemos que esta não se verifica, porquanto o pressuposto de que parte a recorrida – de que este Supremo Tribunal Administrativo admite que a AT pode definir por circular e com carácter geral e abstracto o modo como deve ser exercido o direito de dedução do IVA relativamente às despesas efectuadas com bens ou serviços de utilização mista, designadamente qual o critério a utilizar na determinação da parte desse IVA que confere o direito à dedução -, não se verifica também, porquanto este STA nunca sustentou que o critério do Ofício-Circulado n.º 30108 tenha validade incondicional e possa ser aplicado, sem mais e com carácter geral e abstracto – cfr. o Acórdão deste STA de 22 de setembro de 2021, proc. n.º 087/20.0BAL”.

36. Ou seja, segundo o STA, as inconstitucionalidades arguidas encontram-se prejudicadas pela circunstância de a interpretação normativa a elas subjacente não configurar ratio decidendi.

37. Antecipa-se que seja essa a via para afastar o recurso para o Tribunal Constitucional, atentos os pressupostos estritos exigidos para o efeito.

38. Acontece, porém, que não obstante o assim afirmado, não só i) a afirmação se não afigura verdadeira ou, pelo menos, consentânea com a realidade, como ii) oculta um verdadeiro não decidir de questão que este douto tribunal se encontrava obrigado a decidir.

39. Isto porque, apesar de o STA alegar que em momento algum terá admitido que a AT pudesse (e possa) definir o modo como deve ser exercido o direito à dedução, logo expressamente avança (em contradição consigo mesmo) que a norma do CIVA configura norma habilitante da definição (v.g. imposição) do quomodo pela AT.

40. E a circunstância de o tribunal alegar que a interpretação normativa considerada ou reputada de inconstitucional pela Requerente não configura ratio decidendi - por não ser essa a pressuposição de que parte - não poderá, sob pena de inconstitucionalidade desse mesmo juízo de equivalência, valer como prova da não aplicação dessa mesma interpretação normativa como ratio decidendi.

41. Por outras palavras, não é a circunstância de o STA afirmar não aplicar a interpretação normativa em causa que lhe consente furtar-se ao dever de conhecimento das inconstitucionalidades arguidas, desde logo quando toda a sua interpretação das normas aplicáveis e toda a decisão do caso assenta(m) na aplicação da norma e interpretação normativa reputadas de inconstitucionais pela Requerente.

42. Ao exposto, acresce ser também irrelevante que o STA tenha ou não validado a aplicação geral e abstrata ou a validade incondicional do Ofício-Circulado.

43. E é-o, por o problema – seja na formulação da Requerente, seja na forma como afastado pelo STA – não depender dos termos dessa possibilidade-validade (incondicional ou geral) mas da própria possibilidade, em si mesma considerada.

44. Quer isto significar que o problema – claro na arguição de inconstitucionalidade da Requerente - não respeita às características ou circunstâncias da aplicação da possibilidade reconhecida à AT, mas, e antes, ao próprio reconhecimento dessa possibilidade, quando – e como o STA implicitamente reconhece (ao aderir ao caráter de norma habilitante do artigo 23.º do CIVA) – a mesma se não encontra materializada em lei, resultando, antes, de pura, singular e autónoma determinação da AT (que não se limita, nesta sede, a densificar ou a concretizar o que quer que seja).

Isto posto,

45. Ao votar ao parágrafo-único do acórdão o conteúdo que lhe imprime, o tribunal procura afastar o seu dever de conhecimento das inconstitucionalidades, devida e tempestivamente arguidas pela Requerente, relativas à desconformidade constitucional do reconhecimento da possibilidade de a AT alterar os métodos de dedução previstos na lei,

46. (o que, em particular, faz através do ponto 9 do Ofício-Circulado 30108, de 30.01.2009, através do qual determina, verdadeiramente impondo, que do numerador e do denominador do método pro rata se exclua o valor das rendas dos contratos, apenas se considerando os juros).

47. Ao considerar que este comportamento da AT encontra base legal ou cobertura direta no artigo 23.º do CIVA, o tribunal aplica a interpretação normativa sindicada pela Requerente, porquanto dispensa a necessidade de o referido comportamento (v.g. a determinação, pela AT, de método de dedução de imposto inovador e verdadeiramente diferente face aos que resultam expressamente da lei) vir previsto em LEI ou DECRETO-LEI, necessidade em torno da qual a Requerente ancora as suas arguições de inconstitucionalidades(s).

48. Porque assim é, e porque se recusa a conhecer das inconstitucionalidades alegadas pela Requerente, dúvidas não restam de que nos encontramos perante uma hipótese de OMISSÃO DE PRONÚNCIA.

SUMARIANDO,

49. Como se conclui das contra-alegações apresentadas, e nomeadamente dos excertos que aqui se citaram, a Requerente expressamente explicitou que o que considera ferir a interpretação normativa dos preceitos em questão (n.ºs 2 e 3 do artigo 23.

º do Código do IVA) – interpretação essa secundada, aplicada e verdadeiramente pressuposta à decisão do caso, pelo STA - é a circunstância de, pela mesma, se reconhecer a possibilidade de a AT (por Ofício-Circulado) definir um método de dedução sem ancoragem legal.

50. A circunstância de o tribunal recusar ser essa a interpretação normativa por si abraçada – através da referência à plasticidade do sistema de afetação real ou à cobertura do comportamento da AT pelas normas invocadas – não só não afasta, como verdadeiramente confirma que a interpretação normativa por si efetivamente aplicada é aquela segundo a qual as normas em questão consentem que a AT preveja esse método e, portanto imponha aos sujeitos passivos mistos (que pratiquem actividades isentas de IVA de concessão de crédito e de tributadas e não isentas de leasing/ALD) a exclusão das rendas dos contratos do numerador e denominador do pro rata.

51. Essa interpretação normativa afigura-se, pelos motivos avançados pela Requerente junto do STA, inconstitucional.

52. Inconstitucionalidade que o STA se encontrava obrigado a conhecer.

53. Desde logo, uma vez não feita a prova que o STA entende ser imposta ao contribuinte (a da afectação dos recursos à disponibilização da viatura ou concessão de crédito), a sua interpretação é a de que o cálculo do IVA dedutível seguirá uma FÓRMULA que não está prevista em lei ou em decreto-lei autorizado pela Assembleia da República, sendo esta a circunstância fundante das inconstitucionalidades que a Requerente assaca à (interpretação d)as normas em questão, enquanto normas de habilitação da actuação da AT.

Aqui chegados,

54. O parágrafo do Acórdão proferido nestes autos relativo à questão de inconstitucionalidade devidamente suscitada pela Requerente configura uma não decisão.

55. Em particular, é clara e patente a nulidade por omissão de pronúncia, a qual não pode ser afastada pela alegação de que se decidiu ou pela defesa de que o que se avança não releva, quando é, afinal, determinante.

56. Nunca é demais recordar que os tribunais, entre os quais o STA, têm o dever de conhecer todas as questões de inconstitucionalidade suscitadas «durante o processo», tal como decorre do disposto nos artigos 280.º, n.º 1, al. b) da CRP e 70.º, n.º 1, al. b), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.

57. Em particular, tendo a Requerente - e quanto a isso não parece o STA avançar interrogações - suscitado a questão da inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida – dúvidas não restam quanto ao dever de conhecimento dessa questão, por este digníssimo Tribunal (cf. n.º 2 do artigo 72.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional).

58. É que - e este Tribunal não o deverá ignorar (nem acreditamos que tenha sido esse o objectivo) -, não sendo a questão de inconstitucionalidade devidamente apreciada, a Requerente vê-se impedida de levar a questão ao conhecimento e apreciação do Tribunal Constitucional, o que poderá, na verdade, significar uma imunidade constitucional de interpretação normativa manifestamente lesiva da Constituição.

59. Conclui, assim, a aqui Requerente que o Acórdão é nulo por omissão de pronúncia, o que se invoca por todos os efeitos legais (alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi alínea e) do artigo 2.º do CPPT).

60. Reconhecendo-se, como se deve reconhecer, a omissão de pronúncia invocada, deverão, ainda, os presentes autos serem, de seguida, suspensos até transitar em julgado o acórdão do Tribunal Constitucional que se debruçará sobre estas questões de inconstitucionalidade, o que se requer para os devidos efeitos legais.

61. É que encontra-se actualmente pendente junto do Tribunal Constitucional o recurso interposto pela AT do acórdão arbitral proferido no processo n.º 5/2021-T, de 20.10.2021, subscrito, entre outros, pelo Árbitro-Presidente Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, o qual julgou, entre outros aspectos, o seguinte:

“Assim, por inconstitucionalidade consubstanciada em violação dos artigos 112.º, n.º 5, e 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), e 266.º, n.º 1, da CRP, recusa-se a aplicação do artigo 23.º, n.ºs 2 e 3, alínea b), do CIVA, na interpretação subjacente ao Ofício Circulado n.º 30108, de 30-01- 2009, segundo a qual, a Administração Tributária poderia impor aos sujeitos passivos de IVA, através de diploma normativo de natureza não legislativa, condições especiais limitadoras do direito à dedução, de que resulta os sujeitos passivos terem de suportar imposto que não suportariam se elas não existissem”.

62. A pronúncia do Tribunal Constitucional sobre aquelas questões - idênticas às aqui invocadas - será, com grande probabilidade, decisiva no sentido da jurisprudência de todos os tribunais, pelo que se considera oportuna a suspensão dos autos para o efeito.

Nestes termos e nos mais de Direito, deve o Tribunal reconhecer e declarar as nulidades ora arguidas e, em consequência, substituir o Acórdão de 23.03.2022 por outro em que não se verifique contradição dos fundamentos com a decisão e que cumpra o dever de pronúncia sobre a questão da inconstitucionalidade.

Reconhecendo-se a omissão de pronúncia invocada, deverão ainda os presentes autos serem suspensos até transitar em julgado o acórdão do Tribunal Constitucional que apreciar o recurso interposto pela AT do acórdão arbitral proferido no processo n.º 5/2021-T, de 20.10.2021.”

II. A parte contrária foi notificada nos termos dos artigos 25.º, nº. 2 do CPTA e 221.º e 255.º do CPC (conforme fls. 819 do SITAF) e nada veio dizer.

III. Com dispensa dos vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

I. Vem o Recorrido BANCO a…………., S.A. apresentar a presente reclamação do Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal, o qual admitiu e deu provimento ao Recurso de Uniformização de Jurisprudência deduzido pela Recorrente FAZENDA PÚBLICA, tendo sido anulada a decisão arbitral aí recorrida.

II. Sustenta o Recorrido, ora Reclamante, que o proferido Acórdão se encontra viciado das seguintes nulidades:

- manifesta contradição entre os fundamentos do Acórdão e o teor da decisão;

- omissão de pronúncia relativamente às pretensas inconstitucionalidades arguidas pela Recorrida em sede de Contra-alegações do supra referido Recurso de Uniformização de Jurisprudência.

Cabe, então, conhecer das mesmas.

III. Quanto à primeira das invocadas nulidades, cabe apenas reiterar-se, como se fez no Acórdão recorrido, a identidade das decisões em confronto e a oposição do respectivo segmento decisório.

Com efeito, a pretensa discussão acerca da existência (ou não) de diversas questões de Direito numa e noutra das decisões ali em confronto foi questão expressamente abordada, e ultrapassada, por aquela que é a jurisprudência clara deste Supremo Tribunal, considerando a efectiva identidade das decisões conflituantes.

IV. É isso que se encontra vertido e consolidado, nos termos e com o sentido ali então perfilhado, no Acórdão lavrado no Processo n.º 74/21, de 23 de Março de 2022, para o qual remeteu o Acórdão ora reclamado, quando, referindo-se à decisão arbitral, esclareceu: “Isto porque entendeu considerar “por dever de ofício” um suposto ónus da prova “ a montante” a cargo da Administração Tributária “de demonstrar os factos constitutivos do direito de impor condições especiais”, a saber, o da verificação de distorções significativas na tributação na utilização do pro rata”, dever esse que julgou incumprido e que lhe permitiu a anulação das liquidações em aparente – mas apenas aparente – respeito pela jurisprudência consolidada do órgão de cúpula da jurisdição (cfr. fls. 732 e ss. do processo arbitral).

O referido expediente não logra, porém, obstar à aplicação da jurisprudência do STA, num caso que é absolutamente similar a dezenas de outros entretanto já decididos e que por isso deverá ter tratamento igual, sob pena de injustiça.

É que este STA já decidiu que cabe ao sujeito passivo “alegar e demonstrar que, no seu caso concreto, a utilização de bens ou serviços mistos não é sobretudo determinada pela gestão e financiamento dos contratos” – cfr. Acórdão do Pleno de 20 de janeiro de 2021. Proc. n.º 0101/19.1BALSB -, sendo este o único ónus da prova que reconhece impor-se no caso dos autos, e mais nenhum outro.” – disponível em www.dgsi.pt.

V. Ora, perante uma tão inequívoca posição ali assumida – e para a qual se remeteu expressamente no Acórdão aqui reclamado – logo se conclui, sem quaisquer margem para dúvidas, que não se pode conceder quanto à pretensão do Reclamante sobre a existência de uma nulidade decorrente da alegada incoerência absoluta entre a fundamentação da decisão recorrida e o respectivo segmento decisório.

Pelo que não pode proceder a presente reclamação quanto a esta apontada nulidade.

VI. Quanto à alegada nulidade por omissão de pronúncia, importa responder igualmente pela negativa, i.e., no sentido da sua não verificação. E isto tem que ver, precisamente, com a natureza jurídico-processual do recurso de uniformização de jurisprudência.

Com efeito, esta especial modalidade de recurso (de uniformização de jurisprudência) apenas serve para sustentar a anulação de uma dada decisão – neste caso, arbitral – por contradição direta desta com a jurisprudência dos Tribunais Superiores nacionais – neste caso, afrontando o acórdão prolatado por este Supremo Tribunal no Processo n.º 485/17, de 15 de Novembro de 2017.

Ora, não cabe a este Supremo Tribunal, nesta particular modalidade de recurso, conhecer de eventuais questões de Direito alegadas pelas partes mas omitidas pelos Tribunais arbitrais; do mesmo modo, também não cabe a este Supremo Tribunal conhecer de questões de suposta desconformidade constitucional introduzidas nas contra-alegações do mencionado recurso.

VII. Com efeito, a função do Supremo Tribunal Administrativo, em sede de recurso de uniformização de jurisprudência, é apenas a de conhecer da identidade entre as decisões em direto confronto e, existindo, decidir qual delas é meritória.

As questões concretas a decidir, nesta particular modalidade de recurso, configuram um prius, devendo já se encontrar bem firmadas nas decisões em confronto. Não há que as conhecer de novo, nem tão pouco mandar ordenar a baixa dos autos à instância arbitral para que esta delas conheça, como o então Recorrido (e ora Reclamante) solicitou (ponto Q das Contra-alegações do Recurso).

Por conseguinte, não se forma qualquer omissão de pronúncia, por não existir, precisamente, um qualquer dever de pronúncia por parte deste Supremo Tribunal.

VIII. Em qualquer caso, e mesmo a poder admitir-se a invocação de uma omissão de pronúncia nos termos pretendidos pelo Reclamante, sempre se dirá que no aresto para a qual remete o Acórdão ora reclamado – Acórdão proferido no Processo n.º 74/21, de 23 de Março de 2022 – se pode ler: “No que à invocada (pela recorrida) inconstitucionalidade respeita, entendemos que esta não se verifica, porquanto o pressuposto de que parte a recorrida – de que este Supremo Tribunal Administrativo admite que a AT pode definir por circular e com carácter geral e abstracto o modo como deve ser exercido o direito de dedução do IVA relativamente às despesas efectuadas com bens ou serviços de utilização mista, designadamente qual o critério a utilizar na determinação da parte desse IVA que confere o direito à dedução -, não se verifica também, porquanto este STA nunca sustentou que o critério do Ofício-Circulado n.º 30108 tenha validade incondicional e possa ser aplicado, sem mais e com carácter geral e abstracto – cfr. o Acórdão deste STA de 22 de setembro de 2021, proc. n.º 087/20.0BALSB.””

Estamos, por isso, bem em crer que o essencial da questão da desconformidade constitucional se encontra genericamente abordado, ainda que (como é notório) sem ser do agrado da ora Reclamante; pelo que, também por aqui, sempre soçobraria a alegada nulidade.

III. CONCLUSÕES

1 – A função do Supremo Tribunal Administrativo, em sede de um recurso de uniformização de jurisprudência, é apenas a de conhecer da identidade entre as decisões em direto confronto e, existindo, decidir qual delas é meritória.

2 – Em face de uma tal espécie de recurso, eventuais questões concretas levantadas acerca da decisão sindicada configuram um prius, que se deve encontrar sedimentado nas decisões em confronto, não podendo nele ser conhecidas, pelo que, com tal fundamento, não se forma uma omissão de pronúncia no Acórdão reclamado.

IV. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes do Pleno da Secção Tributária deste Supremo Tribunal em indeferir a presente Reclamação.

Custas pela Reclamante.

Comunique-se ao CAAD.

Lisboa, 23 de Novembro de 2022. - Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - José Gomes Correia - Joaquim Manuel Charneca Condesso -Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Anabela Ferreira Alves e Russo.