Processo 01114/16

Recurso JurisdicionalDecisão recorrida – Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto

Julgou a oposição procedente, por falta de fundamentação do despacho de reversão.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A Representante da Fazenda Pública, veio interpor o presente recurso da decisão supra mencionada, proferida no processo n.º 2648/12. 1BEPRT de oposição instaurado por A…………, executado por reversão, contra a execução fiscal n° 3190100501013017, instaurada pelo Serviço de Finanças de Porto 5 contra a sociedade “B…………” para cobrança coerciva da quantia de € 310.391,04 (trezentos e dez mil e trezentos e noventa e um euros e quatro cêntimos) referente a contribuições para a segurança social tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:

A. Do relatório da douta sentença de que se recorre consta o seguinte: “ O Oponente invoca falta de fundamentação do despacho de reversão, na medida em que se não pronunciou sobre a não inquirição de testemunhas arroladas na resposta dada no exercício do direito de audição e, efetivamente, do despacho de reversão não consta nenhuma fundamentação quanto à não inquirição das testemunhas arroladas, com que o oponente queria fazer prova da sua falta de culpa no não pagamento das importâncias em dívida. Aliás, em boa verdade nenhuma referência foi feita relativamente à culpa do Oponente, pois este alegou a sua ausência e ofereceu prova a esse desiderato, sobre a qual se verificou qualquer pronúncia.” (…) Ora para agir como fez o Órgão de execução fiscal teria que fundamentar a decisão, de modo a perceber-se porque não procedeu à inquirição das testemunhas arroladas.”

Prossegue a douta sentença: “No caso dos autos e relativamente às questões aqui suscitadas, tal não acontece pelo que o despacho de reversão padece de vício de falta de fundamentação, ao não indicar as razões da não inquirição da testemunhas arroladas em sede do exercício do direito de audição prévia, que se mostra fundamental para aferir da alegada falta de culpa, tal como este alega no exercício do direito de audição. Na verdade só após a realização de tal prova – face à alegação em audiência prévia da falta de culpa na insuficiência patrimonial da devedora originária – é que o OEF estará apto a decidir e reverter a execução contra o devedor subsidiário. Assim sendo considera-se desde já a presente oposição procedente e, por conseguinte, mostra-se inútil apreciar a restante matéria alegada.”

Para concluir do modo seguinte:

“Pelo exposto e nos termos das disposições legais citadas, julgo a oposição procedente, por falta de fundamentação do despacho de reversão.”

B. O Oponente foi citado como responsável subsidiário com fundamento nas circunstâncias enunciadas na alínea b) do nº 1 do art.º 24 da LGT:

“Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”

C. Neste enquadramento, o oponente, que em momento algum negou o exercício da gerência da executada, teria que alegar e provar que a falta do pagamento atempado e pontual das contribuições para a Segurança Social, em cobrança coerciva no PEF 3190199501013017 não lhe pode ser imputado.

D. No exercício do direito de audição alegou, não a ausência de culpa na falta de pagamento do imposto, mas a falta de culpa na insuficiência patrimonial da executada originária, que apenas será relevante quando o fundamento do chamamento à execução fiscal do responsável subsidiário for o exercício da gerência de facto ao tempo da verificação do facto constitutivo das dívidas tributárias.

E. A prova que o oponente se propôs produzir através do depoimento das testemunhas (a sua irresponsabilidade pela insuficiência patrimonial da executada originária) não seria a prova adequada e necessária para obstar à reversão, diversamente do que entendeu a decisão recorrida.

F. Ao fundamentar a decisão na indispensabilidade da realização da prova (testemunhal) da falta de culpa do oponente na insuficiência patrimonial da devedora originária na decisão de reverter ou não a dívida contra o responsável subsidiário, cremos, com o devido respeito, que o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do Direito. Acresce que,

G. Da fundamentação da sentença a quo decorre que ordenou a extinção da execução, com base em vício formal (falta de fundamentação) do despacho de reversão.

H. Nos casos em que a anulação do ato administrativo é motivada por um mero vício de forma, a Administração Fiscal pode executar uma decisão anulatória praticando um ato de sentido idêntico, mas sem o vício que o atingia, faculdade que a decisão sob recurso inviabiliza.

I. Na realidade, os vícios de forma, nomeadamente o vício de falta ou insuficiência de fundamentação do despacho de reversão, apenas determinam a anulação do ato, não obstando à sua renovação, desde que observado o formalismo em falta, ou seja, desde que expurgado do vício que o afetava.

J. Assim, a procedência da oposição com fundamento em vícios formais do despacho de reversão deverá ter como consequência, a anulação do ato de reversão e não a extinção da execução.

K. Assim não decidindo, a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do Direito, designadamente dos artºs 77 da LGT, 124º do CPPT, 153º e 163º do CPA pelo que não pode manter-se.

Requereu que seja concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, revogada a sentença recorrida.

Foi emitido parecer pelo Magistrado do Ministério Público no sentido da improcedência do recurso.

Não foram apresentadas contra-alegações.

A sentença considerou provados os seguintes factos:

1. O processo de execução fiscal nº 3190100501013017 foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Porto 5 contra a sociedade “B…………” para cobrança coerciva da quantia de € 310.391,04 (trezentos e dez mil e trezentos e noventa e um euros e quatro cêntimos) referente a contribuições para a segurança social — cfr. fls. 21 a 28 do processo físico;

2. O Oponente consta da certidão permanente da sociedade referida em 1) como gerente — cfr. fls. 29 a 30 do processo físico;

3. A 25 de Junho de 2012 foi lavrado despacho, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido bem assim como informação que lhe subjaz, a determinar a notificação do Oponente para, querendo, exercer o seu direito de audição prévio à reversão — cfr. fls. 31 e 32 do processo físico;

4. Pelo ofício 7343/3190-30 foi o Oponente notificado do despacho referido em 3) — cfr. fls. 33 a 36 do processo físico;

5. O Oponente exerceu o seu direito de audição, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido — cfr. fls. 37 a 40 do processo físico;

6. A 18 de Setembro de 2012 foi proferido despacho de reversão, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido — cfr. fls. 41 e 42 do processo físico;

7. Pelo ofício 9856/31903 foi o Oponente citado por reversão — cfr. fls. 43 a 47 do processo físico;

8. Os presentes autos deram entrada a 12 de Outubro de 2012.***

Duas questões são suscitadas no recurso:

1- fundamentação do despacho de reversão

2- extinção da execução.

A divergência da recorrente no que à falta de fundamentação do despacho de reversão diz respeito assenta em entender que o revertido, no exercício do direito de audição não se propôs provar a ausência de culpa pelo não pagamento do montante em dívida por parte da devedora originária, mas apenas a

«(…) falta de culpa na insuficiência patrimonial da executada originária, que apenas será relevante quando o fundamento do chamamento à execução fiscal do responsável subsidiário for o exercício da gerência de facto ao tempo da verificação do facto constitutivo das dívidas tributárias».

O revertido foi chamado à execução com fundamento no disposto no art.º 24.º, n.º 1, b) da Lei Geral Tributária, depreendendo-se que estão em causa dívidas tributárias cujo pagamento deveria ter sido efectuado durante o período em que o revertido exerceu a gerência. Naturalmente que ele pode opor-se à responsabilização do seu património pessoal pelas dívidas da devedora originária desde que prove que a falta de pagamento não lhe é imputável, nos termos do citado artigo. Mas, como ele, em caso algum esteve, antes, obrigado a usar o seu património pessoal para fazer face a dívidas da devedora originária, a prova da falta de culpa sua pelo pagamento das dívidas há-de circunscrever-se a demonstrar uma de duas coisas ou que havia bens no património da devedora originária para proceder a esse pagamento e alguém, que não ele, impediu esse pagamento, ou que não havia bens no património da devedora originária para pagar essas dívidas. No caso de haver bens e as dívidas não terem sido pagas porque outro gerente entendeu que era melhor utilizar esse dinheiro para outro efeito, terá ainda que demonstrar que desenvolveu todos os esforços que lhe eram exigíveis para obstar a que assim fosse. No caso de não haver bens para pagar as dívidas, sendo ele gerente da empresa e, portanto responsável por «dar corpo» à vontade societária terá ainda que demonstrar que não foi por ter desenvolvido uma gerência ruinosa que a empresa ficou sem bens para pagar os ditos tributos. Numa e noutra situação haverá sempre que fazer prova, enfim de ter sido um gerente criterioso e que só razões exteriores a esse exercício da gerência conduziram à impossibilidade de solver as dívidas tributárias. Em todo o caso sempre estará em questão demonstrar que não foi por culpa sua, porque não foi um gerente pródigo, que o património da empresa se tornou insuficiente para cumprir as obrigações fiscais. A culpa que está em causa é a culpa na prática de uma gerência ruinosa, esteja em causa a alínea a) ou a alínea b) do art.º 24.º da Lei Geral Tributária.

Mas basta ler o documento pelo qual exerceu o direito de audição para perceber o infundado da pretensão da recorrente:

Diz-se lá:

(…)O alegante agiu da melhor forma que soube e pôde perante a sociedade executada.

Não havendo ninguém que pudesse ter actuação melhor

Não havendo culpa do alegante pela insuficiência ou falta de bens penhoráveis, os quais, aliás, eram suficientes para garantir os débitos fiscais, mas que foram alienados na insolvência

O alegante não retirou proveitos da empresa insolvente

Não procedeu à retirada de lucros

Não se apropriou de bens ou direitos da executada originária

Tendo sempre uma actuação com os padrões normais de actuação

As dificuldades financeiras da insolvente foram ocasionados pela falta de preços competitivos, face à concorrência que se verificou e à crise que se instalou em toda a Europa e em especial em Portugal

Por outro lado, a actividade da executada originária deixou de ser rentável, porquanto, além da concorrência e da crise, tinha uma pesada estrutura humana, com custos incomportáveis(…)

Podendo embora não ser uma peça processual primorosa em termos conceptuais, sem uso das expressões tidas por «sacramentais» pela recorrente, cremos suficientemente expresso que o revertido entende que lhe não é imputável a falta de pagamento dos montantes em dívida e ofereceu prova de que assim era. A prova foi ignorada pela Administração Tributária, sem qualquer justificação e os argumentos apresentados não foram rebatidos de forma nenhuma por quaisquer outros dados que a Administração Tributária dispusesse que demonstrassem a sua falta de fundamento.

O direito de audição não é uma mera perda de tempo no procedimento tributário. É uma preciosa oportunidade para a Administração Tributária, que prossegue apenas interesses de legalidade estrita, avaliar as situações concretas, tão cedo quanto possível de molde a garantir que cobra eficazmente tudo o que é devido e apenas o que é devido, seguindo um processo justo, equitativo e eficiente. Não serve apenas para que o revertido lance no papel algumas desculpas mas para que se demonstre que responderá por dívidas que ele podia e devia ter conseguido pagar por recurso aos bens da originária devedora se eficazmente administrados, como é dever de qualquer gerente. Não há qualquer justificação neste processo para tomar uma decisão final sem ouvir a prova oferecida, nem foi dada qualquer explicação para esse procedimento que, é, pois, manifestamente ilegal porque desrespeitador da lei e dos direitos de defesa do revertido.

A sentença recorrida que assim entendeu fez uma adequada interpretação e aplicação da lei aos factos.

Todavia, assiste razão à recorrente quando se insurge contra a extinção da execução. Com efeito, anulado o despacho de reversão por vício de violação de lei constante do procedimento que levou à reversão da execução, fica apenas sem existência jurídica tal despacho o que não significa que estejamos perante qualquer circunstância susceptível de determinar a extinção da execução.

A execução fiscal extingue-se numa das situações elencadas no art.º 176.º do Código de Processo e Procedimento Tributário a que não pode equiparar-se a anulação do despacho de reversão, que pode vir a ser repetido, expurgado do vício que determinou a sua anulação, sob pena de poder haver uma pluralidade de revertidos que ficariam desonerados das suas obrigações ou mesmo o devedor originário quanto aos bens que possua e possam ainda responder pelo pagamento do montante exequendo.

Enferma, pois, nesta media, a sentença recorrida de erro de julgamento a determinar a correspondente revogação.

Deliberação

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder parcial provimento ao recurso, e revogar a decisão recorrida na parte em que declarou a extinção da execução, confirmando-a no mais decidido.

Custas pela Fazenda Pública fixando-se a sua responsabilidade em ½ do que for devido.

(Processado e revisto pela relatora

com recurso a meios informáticos (art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil, ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário).

Lisboa, 19 de Abril de 2017. – Ana Paula Lobo (relatora) – Casimiro Gonçalves – Francisco Rothes (voto a decisão).