Processo 02185/21.3BEPRT

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

M. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 05.11.2021, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar que intentou contra o Instituto de Segurança Social, I.P. para a suspensão de eficácia do despacho de 18.08.2021 da Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade deste Instituto que determinou a cessação da componente base e do complemento da prestação social para a inclusão atribuídos à Requerente, com efeitos a partir de 01.11.2017.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou o disposto no nº 7, do artigo 4º, do Decreto-Lei nº 202/96, de 23.10.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

A-Consta dos factos provados o seguinte:

B. Em 07.11.2017, a Requerente apresentou, através da Segurança Social Directa, um requerimento no qual peticionava ao ISS, I.P. a atribuição da componente base da prestação social para a inclusão, declarando, além do mais, ter uma incapacidade permanente global de 60 % [cf. fls. 1-4 do PA].

C. Com o requerimento descrito na alínea anterior, a Requerente juntou um “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” datado de 02.08.2017 no qual se declarava, além do mais, o seguinte [cf. fls. 4 do PA e documento n.º 2 do requerimento cautelar].

“(…) Atesto que, de acordo com a TNI – Anexo I, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, o utente é portador de deficiência que, nesta data e conforme o quadro seguinte, lhe confere uma incapacidade permanente global de: - 60 % (sessenta por cento) susceptível de variação futura, devendo ser reavaliado no ano de … 2022 (…) Declaro que o utente é portador de deficiência, que de acordo com os documentos arquivados neste serviço lhe conferiram em 15.04.2016, pela TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23/10/2007, o grau de incapacidade de 80 % (oitenta por cento) (…) Esta situação verifica-se desde Junho de 2017, é válida por cinco anos (…)”.

D. Por despacho de 29.05.2018, a Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade do ISS, I.P. deferiu o pedido descrito na alínea antecedente, atribuindo à Requerente a componente base da prestação social para a inclusão no valor mensal de EUR 264,32, com início em 2017-11-01 [cf. fls. 5 do PA].

E. Em 12.10.2018, a Requerente apresentou no Serviço Local de Matosinhos do ISS, I.P. um requerimento pedindo a atribuição do complemento da prestação social para a inclusão, declarando ter um grau de incapacidade de 60 % e que a certificação de incapacidade ocorreu em 02.08.2017 [cf. fls. 1-11 do PA a fls. 154-184 do SITAF].

F. Em 14.12.2018, depois de os serviços do ISS, I.P. o haverem solicitado, a Requerente apresentou a declaração de rendimentos do beneficiário e seu agregado familiar [cf. fls. 14-17 do PA a fls. 154-184 do SITAF].

G. Em 02.05.2019, a Requerente apresentou no Serviço Local de Matosinhos do ISS, I.P. um “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” datado de 03.12.2018 no qual se declarava, além do mais, o seguinte [cf. fls. 6 a 11 do PA]:

“(…) Atesto que, de acordo com a TNI – Anexo I, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, o utente é portador de deficiência que, nesta data e conforme o quadro seguinte, lhe confere uma incapacidade permanente global de: - 82 % (oitenta e dois por cento) susceptível de variação futura, devendo ser reavaliado no ano de … 2022 (…) Declaro que o utente é portador de deficiência, que de acordo com os documentos arquivados neste serviço lhe conferiram em 02.08.2017, pela TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23/10/2007, o grau de incapacidade de 60 % (sessenta por cento) (…) Esta situação verifica-se desde Dezembro de 2018. Este atestado destina-se a multiuso (…)”.

H. Por despacho de 17.09.2019, a Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade do ISS, I.P. deferiu o requerimento de 12.10.2018, atribuindo à Requerente o complemento da prestação social para a inclusão no valor mensal de EUR 162,24, com início em 01.10.2018 [cf. fls. 28 do PA a fls. 154-184 do SITAF].

I. Por ofício de 17.09.2019, o Director de Segurança Social do Centro Distrital do Porto comunicou à Autora o deferimento do seu requerimento e, nessa medida, a atribuição do complemento da prestação social para a inclusão no valor de EUR 162,24, com início em 01.10.2018 [cf. fls. 31 do PA a fls. 154-184 do SITAF].

B- Porém, não foi a recorrente quem preencheu o requerimento.

Esta limitou-se a assinar onde lhe foi solicitado que assinasse.

C -Desconhecia a lei e foi a funcionária da Segurança Social R. quem preencheu o pedido no computador, como resulta de fls. 13 do Processo Administrativo, tendo sido outra funcionária da Segurança Social que, com imensa dedicação e compreensão dramática situação da recorrente indicou a esta os direitos que tinha, o que sucedeu também com a referida R., à qual a requerente está imensamente grata.

D- A recorrente respondeu a tudo quanto lhe foi perguntado, nada tendo escondido.

E- É certo que só depois referiu que tinha uma pensão do Brasil. Não o referiu antes porquanto nada recebia então e nada recebe em Portugal vindo do Brasil porquanto a pensão que recebe do Brasil, como é notório, é diminuta, e mal chega para pagar o seu plano de saúde nesse país.

F- Se é certo que as prestações em causa foram pedidas com fundamento numa incapacidade de 60%, e foi junto um atestado médico que dizia que a recorrente era portadora duma incapacidade de 60%,

G- a verdade é que, nesse mesmo documento a fls. 4 do PA, se declara que se encontrava arquivado um documento em que, desde 14.04.2016, a recorrente era portadora de uma incapacidade de 80%.

H- Ora essa incapacidade é válida por 5 anos, pelo que, à data do pedido, a incapacidade da recorrente era não só de 60% mas de 80%.

I-Mais: a fls. 2 do Processo Administrativo consta uma declaração da AT em que se declara que a recorrente é portadora de uma incapacidade de 80%.

J- Ora para apuramento da real situação de saúde da recorrente o Tribunal deve atender a todos os factos constantes do PA. E não apenas a alguns.

K-Assim, esta incapacidade de 80% consta dos documentos juntos aos autos para fundamentar o seu pedido de prestação social pelo que, embora a prestação lhe tenha sido deferida mesmo com uma incapacidade de 60% a verdade é que a sua real incapacidade, em termos legais deveria ser considerada como sendo de 80% já que, havendo conflito sobre o grau de incapacidade atribuído é esta que deve prevalecer já que é a mais favorável à requerente, nos termos do nº 7, do artigo 4º, do Decreto-Lei nº 202/96, de 23 de Outubro, que dispõe:

“Sem prejuízo do disposto no nº 1, nos processos de revisão ou reavaliação, o grau de incapacidade resultante da aplicação da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais vigente à data da avaliação ou da última reavaliação é mantido sempre que, de acordo com declaração da junta médica, se mostre mais favorável ao avaliado”.

L- Acresce a isso que o grau de incapacidade da recorrente se agravou desde 2016, pelo que, em 3/12/2018 era já portadora de uma incapacidade de 82% como resulta dos autos.

M-Assim, e em ambas as circunstâncias a recorrente era portadora de um grau de incapacidade de 80% ou mais ainda antes dos 55 anos, pelos que lhe assistia o direito à atribuição das prestações sociais em causa.

N- E não se diga que a recorrente agiu só em desespero de causa quando se descobriu que tinha uma pensão do Brasil. A recorrente, por um lado, não foi informada de que tinha de declarar essa pensão atribuída no Brasil. Por outro lado, encontra-se provado o seguinte, nomeadamente por documentos juntos aos autos e conforme a sentença recorrida:

W.A Requerente não pode trabalhar porque a sua doença cancerígena não lho permite [cf. presunção de veracidade].

X. A Requerente gasta no plano de saúde que tem no Brasil a quantia mensal de 744,51 reais, isto é, 121,06 euros, restando-lhe EUR 58,46 por mês que não chegam sequer para os medicamentos que toma [cf. presunção de veracidade].

O- Ora dado o reduzido valor da pensão e o facto de se destinar a pagar um seguro de saúde que tinha de manter no Brasil para a eventualidade de necessitar de assistência hospitalar quando se deslocasse a esse país, pelo que dessa pensão nada recebia em Portugal, como se encontra comprovado nos autos ( a transferência desse valor para Portugal custaria praticamente o que pretenderia transferir) é perfeitamente justificável o silêncio da recorrente sobre a mencionada pensão, sendo que esse silêncio não a pode prejudicar agora.

P- Finalmente, e mais importante: encontra-se provado que a recorrente se encontra totalmente incapacitada para o trabalho, o que já sucedia desde 15.04.2016, conforme o atestado a fls. 4 do PA e quando requereu, em 2017-11-07 a componente base da prestação social, sendo certo que o atestado de 2016 se mantinha, nem 2017, inteiramente válido.

Q- Quer o Ministério das Finanças se pronunciaram sobre a validade de 5 anos ou vitalícia dos atestados médicos.

R- Argumenta-se na sentença recorrida que:

Assim sendo, afigura-se, nesta sede de juízo sumário e meramente perfunctório, não ser provável que o pressuposto de facto e de direito que esteve na base da decisão de cessação da prestação social de inclusão – o atestado multiuso de 02.08.2017 e os n.ºs 2, 4 e 6 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017 – venha a ser julgado errado em sede de acção principal e, nessa medida, anulado o acto administrativo ora impugnado.

Porém, conforme antes vai alegado, é bem possível que, em sede de ação principal, venha a ser anulado o ato administrativo ora impugnado.

S- A sentença recorrida violou o nº 7, do artigo 4º, do Decreto-Lei nº 202/96, de 23 de Outubro, pelo que deverá ser revogada e, em consequência, ordenar-se que os autos baixem a primeira instância para que aí se profira decisão de procedência da providência cautelar, dada a não contestação do recorrido, ou, caso assim se não entenda, se proceda a julgamento da providência para posterior decisão.

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II –Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

A. A Requerente nasceu em 03.05.1962 e tem nacionalidade brasileira [cf. cartão de residência de folhas 3 do processo administrativo a folhas 154-184 do SITAF].

B. Em 07.11.2017, a Requerente apresentou, através da Segurança Social Directa, um requerimento no qual peticionava ao Instituto de Segurança Social, I.P. a atribuição da componente base da prestação social para a inclusão, declarando, além do mais, ter uma incapacidade permanente global de 60 % [cf. folhas 1-4 do processo administrativo].

C. Com o requerimento descrito na alínea anterior, a Requerente juntou um “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” datado de 02.08.2017 no qual se declarava, além do mais, o seguinte [cf. folhas 4 do processo administrativo e documento n.º 2 do requerimento cautelar].

“(…) Atesto que, de acordo com a TNI – Anexo I, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, o utente é portador de deficiência que, nesta data e conforme o quadro seguinte, lhe confere uma incapacidade permanente global de: - 60 % (sessenta por cento) susceptível de variação futura, devendo ser reavaliado no ano de … 2022 (…) Declaro que o utente é portador de deficiência, que de acordo com os documentos arquivados neste serviço lhe conferiram em 15.04.2016, pela TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23/10/2007, o grau de incapacidade de 80 % (oitenta por cento) (…) Esta situação verifica-se desde Junho de 2017, é válida por cinco anos (…)”

D. Por despacho de 29.05.2018, a Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade do Instituto de Segurança Social, I.P. deferiu o pedido descrito na alínea antecedente, atribuindo à Requerente a componente base da prestação social para a inclusão no valor mensal de EUR 264,32, com início em 2017-11-01 [cf. folhas 5 do processo administrativo].

E. Em 12.10.2018, a Requerente apresentou no Serviço Local de Matosinhos do Instituto de Segurança Social, I.P. um requerimento pedindo a atribuição do complemento da prestação social para a inclusão, declarando ter um grau de incapacidade de 60 % e que a certificação de incapacidade ocorreu em 02.08.2017 [cf. folhas 1-11 do processo administrativo a folhas 154-184 do SITAF].

F. Em 14.12.2018, depois de os serviços do Instituto de Segurança Social, I.P. o haverem solicitado, a Requerente apresentou a declaração de rendimentos do beneficiário e seu agregado familiar [cf. folhas 14-17 do processo administrativo a folhas 154-184 do SITAF].

G. Em 02.05.2019, a Requerente apresentou no Serviço Local de Matosinhos do Instituto de Segurança Social, I.P. um “Atestado Médico de Incapacidade Multiuso” datado de 03.12.2018 no qual se declarava, além do mais, o seguinte [cf. folhas 6 a 11 do processo administrativo]:

“(…) Atesto que, de acordo com a TNI – Anexo I, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23 de Outubro, o utente é portador de deficiência que, nesta data e conforme o quadro seguinte, lhe confere uma incapacidade permanente global de: - 82 % (oitenta e dois por cento) susceptível de variação futura, devendo ser reavaliado no ano de … 2022 (…) Declaro que o utente é portador de deficiência, que de acordo com os documentos arquivados neste serviço lhe conferiram em 02.08.2017, pela TNI aprovada pelo Decreto-Lei n.º 352/2007, de 23/10/2007, o grau de incapacidade de 60 % (sessenta por cento) (…) Esta situação verifica-se desde Dezembro de 2018. Este atestado destina-se a multiuso (…)”

H. Por despacho de 17.09.2019, a Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade do Instituto de Segurança Social, I.P. deferiu o requerimento de 12.10.2018, atribuindo à Requerente o complemento da prestação social para a inclusão no valor mensal de EUR 162,24, com início em 01.10.2018 [cf. folhas 28 do processo administrativo a folhas 154-184 do SITAF].

I. Por ofício de 17.09.2019, o Director de Segurança Social do Centro Distrital do Porto comunicou à Autora o deferimento do seu requerimento e, nessa medida, a atribuição do complemento da prestação social para a inclusão no valor de EUR 162,24, com início em 01.10.2018 [cf. folhas 31 do processo administrativo a folhas 154-184 do SITAF].

J. Em 25.09.2019, C., ex-mulher da Requerente, apresentou uma participação dirigida aos serviços do Requerido, na qual concluía, a final, que esta não reúne os pressupostos para que lhe seja atribuído o complemento da protecção social em questão [cf. folhas 45-47 do processo administrativo e decisão judicial de divórcio a folhas 28-32 do processo administrativo].

K. Em 01.06.2021, a Requerente compareceu na Unidade de Fiscalização do Norte do Instituto de Segurança Social, I.P., declarando, além do mais, que recebe uma pensão no Brasil, no montante mensal aproximado de 950,00 (novecentos e cinquenta) reais, que julga ter começado a receber em Janeiro de 2016 [cf. folhas 56-57 do processo administrativo].

L. Em 02.06.2021, o Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes do Instituto de Segurança Social, I.P. elaborou um relatório no âmbito do Proave n.º 202100000388, sumariando as declarações que, a este título, a Requerente prestou [cf. folhas 60-64 do processo administrativo].

M. Em data não concretamente apurada, a técnica superior, M., do Centro Distrital do Porto do Instituto de Segurança Social, I.P. elaborou uma informação, a propósito da prestação social atribuída à Requerente, com o seguinte conteúdo [cf. folhas 65 do processo administrativo]:

“(…) Deixou de se verificar a seguinte condição de atribuição: conforme informação da fiscalização, a titular recebe Pensão de Invalidez desde 2016/11 do Brasil. Desde modo, como consta com um AMIM de 60%, no início da prestação, esta foi suspensa, de acordo com o nº 2 do artigo 15º conjugado com o nº 1 e 2 do artigo 26° do Decreto-Lei 126-A/2017. Ao fim de 180 dias será considerada a respectiva cessação tendo em conta a alínea c) do artigo 28° do mesmo Diploma. Face ao exposto, informa-se, que oportunamente será notificado do débito a repor. Proceda-se à audiência prévia do interessado, nos termos do artigo 121.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, notificando-o de que na falta de resposta no prazo de 10 dias úteis a contar da data em que irá receber a notificação, a prestação cessa, considerando-se a data da cessação o 1.º dia útil seguinte ao fim do referido prazo (…)”

N. Por despacho de 18.08.2021, exarado sobre a informação descrita na alínea anterior, a Directora do Núcleo de Prestações de Solidariedade do Instituto de Segurança Social, I.P. determinou o seguinte: “Concordo” [cf. folhas 65 do processo administrativo].

O. Por ofício de 18.08.2021, subscrito pelo Director da Unidade de Prestações do Instituto de Segurança Social, I.P. foi comunicado à Requerente, entre o mais, que dispunha do prazo de 10 dias para responder se não concordar com a decisão descrita na alínea anterior e que se não responder, a prestação cessa no primeiro dia útil seguinte ao fim do prazo indicado [cf. documento n.º 1 da petição inicial e folhas 66 do processo administrativo, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido].

P. Em 07.09.2021 e 10.09.2021, a Requerente apresentou, respectivamente, através de correio electrónico dirigido ao Centro Distrital do Instituto de Segurança Social, I.P. e correio postal registado, o seu requerimento de pronúncia quanto ao teor da proposta de cessação da prestação social para a inclusão, pedindo, a final, a sua manutenção, juntando, além do mais, um Histórico de Créditos do Instituto Nacional do Seguro Social [cf. folhas 68-87 do processo administrativo].

Q. No dia 08.10.2021, data em que a prestação lhe era habitualmente paga, a Requerente já não recebeu a prestação social em causa [cf. presunção de veracidade].

R. Por ofício de 15.09.2021, a técnica superior, Micaela Rodrigues, do Centro Distrital do Instituto de Segurança Social, I.P. comunicou à Requerente o seguinte [cf. folhas 89 e 90 do processo administrativo]:

“(…) Acusamos a receção da vossa reclamação apresentada em 2021/09/14, ao nosso ofício enviado a 2021/08/18, a qual foi analisada, cabe-nos informar a V. Ex.ª que o processo da Prestação Social para a Inclusão foi devidamente cessado com base nos documentos enviados. Neste sentido, cumpre-nos reiterar o exposto na nossa notificação enviada na data supracitada. Quanto ao exposto, cumpre informar que o fundamento legal para a decisão em causa decorre do disposto no n.º 2 e n.º 6 do artigo 15º, conjugado com o artigo 26º, tendo em conta o n.º 1 e n.º 2 do artigo 28º, conjugado com o artigo 30.º e artigo 32.º do Decreto Lei n.º 126-A/2017, de 06/10 na sua versão atualizada. Mais informo que após os 55 anos não são consideradas revisões em alta. Como a beneficiária consta com mais de 55 anos de idade, à data da certificação que lhe confere o de grau de incapacidade de 82% (em 2018/12/03), foi considerado o AMIM de 2017/08/02 com uma incapacidade de 60%, conforme disposto o n.º 6 do artigo 15.º do Decreto-lei já referenciado. (…)”

S. Em 16.09.2021, a Requerente apresentou, através do SITAF, o presente requerimento cautelar [cf. comprovativo de entrega a folhas 1 do SITAF].

T. A Requerente recebe uma pensão mensal do Brasil no valor de 1.100,00 reais, não tendo outras fontes de rendimento [cf. presunção de veracidade e, bem assim, o documento n.º 2 do requerimento cautelar].

U. A prestação social cuja cessação fora determinada pelo Requerido permite que a Requerente se alimente e custeie outras despesas que lhe permitem sobreviver e manter a mínima tranquilidade de espírito necessária para suportar os tratamentos oncológicos a que tem de estar sujeita para o resto da sua vida [cf. presunção de veracidade].

V. A acumulação da pensão que recebe no Brasil não lhe dá sequer para manter o seguro de saúde que tem de manter no Brasil, porque, pelas mais variadas razões, inclusive, morte de familiares, poderá ter de se deslocar ao Brasil e aí ser tratada caso a deslocação ultrapasse uma semana [cf. presunção de veracidade].

W. A Requerente não pode trabalhar porque a sua doença cancerígena não lho permite [cf. presunção de veracidade];

X. A Requerente gasta no plano de saúde que tem no Brasil a quantia mensal de 744,51 reais, isto é, 121,06 euros, restando-lhe EUR 58,46 por mês que não chegam sequer para os medicamentos que toma [cf. presunção de veracidade].

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III - Enquadramento jurídico.

Na decisão recorrida discorreu-se o seguinte, no que aqui releva:

“Da [in] existência de fumus boni iuris na sua vertente positiva.

Como já se viu, o ataque que a Requerente dirige ao acto ora suspendendo dirige-se, numa primeira linha, ao nível dos seus pressupostos, aduzindo que, na realidade, quando pediu a prestação social em questão já tinha 80 % de deficiência, sendo que só posteriormente lhe foi baixada para os 60 %, a qual, após recurso, viria a cifrar-se em 82 %.

Depois, num segundo plano, a Requerente entendeu que o Requerido ignorou por completo a pronúncia que aquela apresentou em sede de audiência prévia, o que, na sua perspectiva, viola o seu direito ao contraditório.

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Desde já se adianta, porém, que inexiste aparência de bom direito. Partindo-se, sem mais, para a tarefa de subsunção fáctico-jurídica. *

Dispõe, a este título, o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA na redacção do DL n.º 214G/2015, de 02/10 que, qualquer que seja a natureza da providência cautelar requerida - conservatória ou antecipatória – estas só “são adotadas quando (…) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Para o efeito, conforme esclarecem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, que “com a revisão de 2015, passou a ser definido de modo homogéneo para todas as providências cautelares, exigindo a lei que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que qualquer providência cautelar possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o critério do fumus boni luris (ou da aparência de bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, para este efeito, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares. Como é evidente, com a introdução deste requisito, o CPTA lançou definitivamente por terra a ideia de que, nos processos cautelares relativos a situações definidas por ato administrativo, a pretensa presunção de legalidade destes atos obrigaria o tribunal a assumir como verdadeiros os pressupostos que serviram de base ao ato administrativo, impedindo-o de proceder, em sede cautelar, à fiscalização, ainda que perfunctória, da sua legalidade (207). Pelo contrário, o n.º 1 deste artigo 120.º exige essa fiscalização, na medida em que dela depende, nos casos em que o litígio envolva a apreciação da legalidade de atos administrativos, a formulação de um juízo sobre as perspetivas de êxito que se oferecem ao requerente no processo principal (…)” [in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, pp. 968].

É assim que o Supremo Tribunal Administrativo no seu acórdão de 08 de Março de 2017, processo n.º 0651/16, acessível em www.dgsi.pt, concluiu que “a alteração do padrão normativo de ponderação hermenêutica em sede cautelar desencadeada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, (…), agrava, de modo significativo a posição processual do requerente; se antes, em providências conservatórias, lhe bastava a mera possibilidade de êxito na pretensão declarativa principal, ou um juízo de não ostensividade da improcedência nessa instância, agora já terá de demonstrar, tanto no plano dos factos, como na vertente jurídica, que as ilegalidades apontadas aos actos ou normas suspendendas serão com probabilidade, julgados procedentes quando da decisão a formular na competente acção administrativa de impugnação.

Significa isto que, quando confrontado com uma ilegalidade cuja verificação fosse particularmente controvertida, o julgador dos processos administrativos cautelares, antes da entrada em vigor da redacção atribuída ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, julgava verificado o requisito do fumus boni iuris, na certeza de que não estava a emitir um juízo definitivo quanto à validade dos actos suspendendos, que reservava para a instância declarativa principal; mas actualmente, após a alteração produzida por aquele diploma, e sendo controvertida essa aparência da bondade da pretensão impugnatória, o juiz já terá de julgar não verificado esse requisito de procedibilidade da pretensão cautelar” .

Do que vai dito decorre que na nova redacção do artigo 120.º do CPTA referente à ponderação hermenêutica quanto às hipóteses de êxito na pretensão a deduzir na instância declarativa principal, caberá ao Requerente da providência demonstrar uma factualidade que leve a que, subsumida no Direito, torne possível ao Tribunal antever a [forte] probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal [fumus na vertente positiva].

Tudo isto, sem olvidar, claro está, que se desse juízo - que é sumário e meramente perfunctório - de verosimilhança ou probabilidade o Tribunal ficar com dúvidas quanto à efectiva bondade da pretensão do Requerente, estas resolver-se-ão naturalmente contra este [cf. entre outros, o citado acórdão do STA, de 08 de Março de 2017, processo n.º 0651/16].

Pois bem, regressando, sem mais, ao caso dos autos, temos, desde logo, que, quando, em 07.11.2017, a Requerente pediu a atribuição da componente base da prestação social para a inclusão, esta apresentava uma incapacidade permanente global cifrada em 60 % (sessenta por cento), percentagem esta que, como é bom de ver, adveio da revisão / avaliação efectuada pela junta médica em 02.08.2017, com efeitos a 06.2017, no que diz respeito aos 80 % (oitenta por cento) que haviam previamente sido fixados em 15.04.2016.

É isso que resulta, sem margem para dúvidas, do Ponto C) dos factos provados, sendo certo que, de resto, conforme decorre dos Pontos B) e E) dos factos provados foi sempre a própria Requerente a indicar apresentar uma incapacidade permanente de 60 %.

Depois, quanto ao complemento da prestação social para a inclusão, haverá ainda que ter em conta que tal pedido foi apresentado em 12.10.2018, ou seja, quando a Requerente apresentava ainda uma incapacidade permanente global cifrada em 60 % (sessenta por cento), até porque a avaliação ulteriormente efectuada em 03.12.2018 e da qual resultou a atribuição de uma incapacidade permanente fixada em 82 % apenas produzia efeitos a partir do mês de Dezembro de 2018.

Pois bem, segundo bem se compreende a decisão administrativa do ISS, I.P. que se mostra elencada no Ponto M) dos factos provados e que viria a torna-se “definitiva” por iniciativa do Réu, cujo cumprimento do dever de fundamentação formal não vem sindicado, constata-se que o Requerido entendeu que, como a Requerente declarou pela primeira vez em 01.06.2021, ser beneficiária de um sistema de segurança social de outro país (Brasil) desde Novembro de 2016, era aplicável ao seu caso o requisito previsto no n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 126-A/2017, de 06 de Outubro, o qual exigia, como condição geral de atribuição de tal prestação social, que a Requerente fosse portadora de uma deficiência da qual resultasse um grau de incapacidade igual ou superior a 80 %.

E, nessa medida, como a Requerente apenas apresentou tal requisito a partir de 03.12.2018, o Requerido entendeu que, à luz do n.º 6 do artigo 15.º do citado Decreto-Lei, o agravamento de tal incapacidade permanente já não tinha a virtualidade de relevar para efeitos da sua atribuição, determinando não apenas a suspensão de tal prestação, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º do referido Decreto-Lei, mas, de igual forma, a sua cessação, nos termos da alínea c) do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 126-A/2017, de 06/10.

E, de facto, em sede de juízo sumário e meramente perfunctório que caracteriza os processos cautelares, não se antevê que seja provável que, em sede de acção principal, venha a ser reconhecido o erro nos pressupostos de facto que a Requerente invoca.

Com efeito, a componente base (da qual depende a atribuição do complemento) da Prestação Social para a Inclusão dependia no caso de (i) a Requerente ser portadora de uma incapacidade igual ou superior a 80 %, porque era beneficiária de outro sistema de segurança social [artigo 15.º, n.º 2 do DL n.º 126-A/2017, de 06/10] e de (ii) a certificação de tal agravamento ter sido requerida antes de aquela perfazer os 55 anos de idade, já que quando fez o pedido já tinha mais de 55 anos de idade [artigo 15.º, n.º 4 do DL n.º 126-A/2017].

A Requerente requereu a certificação da sua deficiência em 15.04.2016 - na qual lhe foi atribuída a incapacidade de 80 % -, ou seja, antes de perfazer os 55 anos de idade, pese embora em 02.08.2017, ou seja, depois de perfazer 55 anos de idade, tenha havido lugar a nova avaliação, desta feita, resultando na atribuição de uma incapacidade de 60 % e depois em 03.12.2018, na qual se declarou uma incapacidade permanente de 82 %.

Todavia, quando a Requerente apresentou o pedido da prestação social de inclusão junto do Requerido apenas declarou e comprovou ser portadora de uma deficiência que lhe conferia uma incapacidade permanente de 60 %, o que, desde logo, levava ao juízo de inverificação do requisito previsto no n.º 2 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017.

É que para que a Requerente se pudesse fazer valer do resultado da avaliação que, em 03.12.2018, resultou na atribuição de uma incapacidade permanente de 82 %, para efeitos do preenchimento da condição geral de atribuição prevista no citado normativo, tornava-se imperioso, à luz do n.º 6 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017 que tal certificação houvesse sido pedida antes de aquela perfazer 55 anos de idade.

O que, como é bom de ver, no caso concreto, não sucedeu.

E para o efeito é inócua a invocação que a Requerente faz no requerimento suplementar que antecede aos n.ºs 7 e 8 do artigo 4.º do DL n.º 291/2009, desde logo, porque foi, inclusive, a própria que no seu pedido da prestação social de inclusão que dirigiu ao ISS, I.P. declarou ser portadora de uma incapacidade de 60 % (e não de 80 % ou mais).

Assim sendo, afigura-se, nesta sede de juízo sumário e meramente perfunctório, não ser provável que o pressuposto de facto e de direito que esteve na base da decisão de cessação da prestação social de inclusão – o atestado multiuso de 02.08.2017 e os n.ºs 2, 4 e 6 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017 – venha a ser julgado errado em sede de acção principal e, nessa medida, anulado o acto administrativo ora impugnado.

Depois, no que diz respeito ao respeito pelo seu direito de audiência prévia, iura novit curia, consagrado nos artigos 267.º, n.º 5 da CRP e 121.º a 125.º do CPA, concebe-se que, na data em que o ISS, I.P. considerou como “definitivo” o projecto de decisão de 18.08.2021, tal direito houvesse sido materialmente omitido, por falta de ponderação do argumento que a Requerente havia aduzido em 07.09.2021 e 10.09.2021.

Porém, a verdade é que não se antevê como provável que tal ilegalidade procedimental, caso venha a existir, possa ter eficácia invalidante do agir ora impugnado, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA.

Em primeiro lugar, porque no ofício de 15.09.2021 o ISS, I.P. acabou por se pronunciar de forma mais fundamentada sobre a decisão tomada rebatendo precisamente o único argumento aduzido pela Requerente no seu requerimento de 07.09.2021 no sentido de que, à luz do n.º 6 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017, apenas poderia ser levada em conta a certificação de 02.08.2017 que havia avaliado a sua incapacidade permanente em 60 %.

E, assim sendo, tendo a ponderação do argumento expendido pela Requerente em sede de audiência prévia sido minimamente efectivada no ofício de 15.09.2021, sempre se antevê como provável a conclusão que no caso se mostrará totalmente alcançada a finalidade para a qual se encontra prescrita a audiência prévia, que é a participação efectiva do interessado, nos termos da alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA.

Tudo, enfim, à semelhança do que se concluiu em situações em que tal direito havia sido preterido em sede de acto primário, mas cujo incumprimento fora colmatado na sequência da decisão dos procedimentos administrativos de segundo grau no âmbito dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/02/2007, processo n.º 01054/06 e, bem assim, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 26/09/2018, processo n.º 01506/17.8BALSB, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

Em segundo lugar, mais importante, é que, como se adiantou, à luz do n.º 6 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017, a incapacidade permanente global fixada no atestado de 03.12.2018 apenas poderia ter sido utilizada para efeitos do preenchimento do requisito geral previsto nos n.ºs 2 e 4 do citado normativo, se o respectivo pedido de reavaliação houvesse sido formulado pela Requerente antes de esta perfazer os 55 anos de idade.

Note-se, aliás, que, como inicialmente a Requerente não havia declarado que recebia uma pensão do Brasil, esta acabou por agir como se apenas se mostrasse vinculada a cumprir o requisito previsto no n.º 1 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017, declarando e comprovando ser detentora de uma incapacidade permanente de 60 % (e daí, por isso, que o acto de 29.05.2018 tenha ido no sentido do deferimento da sua pretensão, porque, na ausência de tal informação, o regime aplicável era o do n.º 1 do citado normativo, ou seja, sem a exigência de uma incapacidade permanente igual ou superior a 80 %).

Contudo, o mais importante é que, sendo-lhe aplicável os n.ºs 2 e 4 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017, porque desde 2016 que a Requerente auferia uma pensão no Brasil, afigura-se verosímil, conforme já se disse, que, para que esta tivesse direito a auferir a prestação social para inclusão que desde então vinha auferindo, era necessário que o pedido de avaliação relativo ao atestado de 03.12.2018 houvesse sido efectuado antes de aquela perfazer 55 anos. O que, como já se disse, não aconteceu.

Pretende-se com isto dizer que, não reunindo a Requerente as condições gerais para a atribuição da prestação social de inclusão, avizinha-se como provável que a decisão do Requerido em cessar a prestação que lhe havia atribuído (nos termos do n.º 1 do artigo 15.º do DL n.º 126-A/2017) surja como estritamente vinculada à Lei, em específico, de acordo com a alínea a) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 28.º do DL n.º 126-A/2017, de 06/10.

E, se assim é, também por aqui a supra referida ilegalidade procedimental, por violação do seu direito de audiência prévia se revelará provavelmente desprovida de eficácia invalidante, nos termos da alínea a) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA.

Tudo, por isso, confluindo no sentido de se não antever como provável que o acto ora impugnado venha a ser anulado em sede de acção principal.

Inverifica-se, por isso, qualquer aparência de bom direito.

E, atenta a natureza cumulativa dos requisitos normativos da concessão de tutelar cautelar previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, fica, pois, logicamente prejudicado o conhecimento dos demais requisitos do periculum in mora e da ponderação de interesses em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 608.º do CPC.

*

Mercê de todo o exposto, improcederá integralmente a presente tutela cautelar.

O que se decidirá.

(…)”.

Com acerto.

Poderá chocar a situação da Recorrente que faz apelo à sua grave situação de saúde, doente de cancro incurável, e a Justiça não pode ser indiferente aos dramas humanos por detrás de cada caso trazido a Tribunal porque também esses fazem parte dos contornos do “caso concreto” que importa atender na aplicação da lei para se alcançar uma solução justa, mais do que uma solução estritamente legal.

Em todo o caso, a justiça é aplicação da lei ao caso concreto e não a aplicação de um qualquer sentido mais ou menos moral do que seja a solução justa para cada caso.

O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo – n.º 2 do artigo 9º do Código Civil

E o legislador na sua liberdade de conformação legislativa – e também face à limitação dos recursos públicos - estabelece patamares a partir dos quais, e apenas a partir desses, são concedidos apoios públicos.

No caso concreto definiu, no Decreto-Lei 126-A/2017, de 06.10, os termos da prestação social de inclusão, para o que aqui interessa, no artigo 15º, sob a epígrafe “Condições gerais de atribuição da prestação”

“1 - O reconhecimento do direito à prestação depende de a pessoa residir em território nacional nos termos do artigo 9.º, e ter uma deficiência da qual resulte um grau de incapacidade igual ou superior a 60 %, devidamente certificada nos termos previstos no artigo 34.º, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

2 - Caso a pessoa com deficiência seja beneficiária de pensão de invalidez do sistema previdencial de segurança social, do regime de proteção social convergente ou de outro regime de proteção social de inscrição obrigatória nacional ou estrangeiro, o reconhecimento do direito à prestação depende daquela ter uma deficiência da qual resulte um grau de incapacidade igual ou superior a 80 %.

(…)

4 - O reconhecimento do direito à prestação às pessoas com 55 ou mais anos de idade depende de, comprovadamente, a certificação da deficiência da qual resulte um grau de incapacidade igual ou superior a 60 % ter sido requerida antes dos 55 anos de idade, ainda que a certificação ocorra posteriormente àquela idade.

(…)

6 - O agravamento do grau de incapacidade para um valor igual ou superior a 80 % só releva se, comprovadamente, a certificação da deficiência que atesta o agravamento do grau de incapacidade tiver sido requerida antes dos 55 anos de idade, ainda que a certificação ocorra posteriormente.

(…)”

Certamente uma incapacidade de 59% é uma incapacidade elevada e também pode resultar de uma doença oncológica incurável, mas já não tem a protecção deste diploma.

À luz dos normativos em vigor à data da prolação da sentença recorrida, 05.11.2021, esta mostra-se acertada: para que Requerente se pudesse fazer valer do resultado da avaliação que, em 03.12.2018, resultou na atribuição de uma incapacidade permanente de 82 %, para efeitos do preenchimento da condição geral de atribuição prevista no citado normativo, tornava-se imperioso, à luz do n.º 6 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 126-A/2017 que tal certificação houvesse sido pedida antes de aquela perfazer 55 anos de idade.

Sendo indiferente que a Requerente conhecesse ou não a lei. Bem como o dever de mencionar a pensão que auferia no Brasil. O que importa saber é se preenchia (preenche) ou não os requisitos legais para atribuição do subsídio em apreço.

No caso, recebendo uma pensão no Brasil, teria de apresentar, à data do requerimento, uma incapacidade de 80% ou superior para auferir deste benefício.

Independentemente do valor dessa pensão do Brasil e do destino que lhe dá porque o legislador não distingue.

Também não se diga, como faz a Requerente, que à data em que apresentou o requerimento existia um documento a atestar uma incapacidade de 80% desde 14.04.2016 e válida de por 5 anos.

A revisão da sua incapacidade, para 60% alterou tal certificação. Por isso se trata de uma revisão da incapacidade.

Já depois da prolação da sentença e mesmo depois da interposição do recurso, em 26.11.2021, foi publicada a Lei 80/2021, de 29.11, que a si própria se define como “norma interpretativa”, com o seguinte teor (sublinhado nosso).

“Sumário: Clarifica os processos de revisão ou reavaliação do grau de incapacidade, alterando o Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, que estabelece o regime de avaliação de incapacidade das pessoas com deficiência para efeitos de acesso às medidas e benefícios previstos na lei.

Clarifica os processos de revisão ou reavaliação do grau de incapacidade, alterando o Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, que estabelece o regime de avaliação de incapacidade das pessoas com deficiência para efeitos de acesso às medidas e benefícios previstos na lei.

A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, o seguinte:

Artigo 1.º

Objeto

A presente lei clarifica os processos de revisão ou reavaliação do grau de incapacidade, procedendo à terceira alteração ao Decreto -Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, que estabelece o regime de avaliação de incapacidade das pessoas com deficiência para efeitos de acesso às medidas e benefícios previstos na lei, alterado pelos Decretos -Leis n.os 174/97, de 19 de julho, e 291/2009, de 12 de outubro.

Artigo 2.º

Aditamento ao Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro

É aditado ao Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de outubro, o artigo 4.º -A, com a seguinte redação:

«Artigo 4.º -A

Norma interpretativa

1 - À avaliação de incapacidade prevista no artigo anterior aplica -se o princípio da avaliação mais favorável ao avaliado, nos termos dos n.os 7 e 8 do artigo anterior.

2 - Sempre que do processo de revisão ou reavaliação de incapacidade resulte a atribuição de grau de incapacidade inferior ao anteriormente atribuído, e consequentemente a perda de direitos ou de benefícios já reconhecidos, mantém -se em vigor o resultado da avaliação anterior, mais favorável ao avaliado, desde que seja relativo à mesma patologia clínica que determinou a atribuição da incapacidade e que de tal não resulte prejuízo para o avaliado.»

Artigo 3.º

Entrada em vigor

A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.

(…)”

Sendo interpretativa esta Lei integra-se na lei que se destinou a interpretar – artigo 13º, n. º1, do Código Civil.

Ora dispõe o artigo 4.º do Decreto-Lei 202/96, de 23.10, na redacção dada pelo Decreto-Lei 291/2009, de 12.10, na parte que aqui releva:

“Avaliação de incapacidade

(…)

7 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1, nos processos de revisão ou reavaliação, o grau de incapacidade resultante da aplicação da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais vigente à data da avaliação ou da última reavaliação é mantido sempre que, de acordo com declaração da junta médica, se mostre mais favorável ao avaliado.

8 - Para os efeitos do número anterior, considera- se que o grau de incapacidade é desfavorável ao avaliado quando a alteração do grau de incapacidade resultante de revisão ou reavaliação implique a perda de direitos que o mesmo já esteja a exercer ou de benefícios que já lhe tenham sido reconhecidos.”

No caso concreto quando foi feito o requerimento, em 07.11.2017, com uma incapacidade de 60%, a Requerente ainda não tinha qualquer direito reconhecido anteriormente – facto provado sob a alínea B).

Nem o tinha quando foi apresentado, em 02.05.2019, o atestado de 82% de incapacidade, datado de 03.12.2018 – facto provado sob a alínea G).

Tal direito apenas lhe veio a ser reconhecido por despacho de 17.09.2019 – factos provados sob as alíneas H) e I).

Pelo que a alteração legislativa operada pela Lei 80/2021, de 29.11, e que entrou em vigor em 30.11.2021 – artigo 3º - não traz para o caso concreto nenhuma alteração significativa.

Sendo por isso improvável, ainda assim, o êxito da acção principal.

Devendo por isso manter-se a decisão recorrida.

*

IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

*

Porto, 25.02.2022

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia

Conceição Silvestre