Formação de Apreciação Preliminar Acordam no Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A..., SA e B..., SA, Autoras na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual, em que demandam a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, IP, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, IP, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, IP, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo, IP, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve, IP, a Secretaria Regional das Finanças da Região Autónoma da Madeira e Presidência do Governo Regional do Governo Regional da Região Autónoma dos Açores, sendo contra-interessada (CI) C..., Unipessoal, Lda, interpõem recurso, nos termos do disposto no artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, proferido em 13.03.2025, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto pela AA., da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, que julgou a acção improcedente. Alegam que a revista se justifica por as questões em causa nos autos revestirem relevância jurídica e social de importância fundamental, e ser necessária uma melhor aplicação do direito. Foram apresentadas contra-alegações autónomas por algumas das Entidades Demandas. 2. Os Factos Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. 3. O Direito O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos. Nos presentes autos - acção de contencioso pré-contratual -, as aqui Recorrentes impugnaram a legalidade dos esclarecimentos prestados pelo júri do procedimento sobre a cláusula 5º, nº 4 do Caderno de Encargos (CE), no Concurso Público que visa a implementação de uma rede de capacidade muito elevada (fibra óptica) em áreas que não são comercialmente apelativas sem a atribuição de subvenções públicas (por regra áreas rurais e com densidade populacional mais baixa) e que se não se encontram cobertas por esse tipo de rede.
Jurisprudência
Processo 07739/24.3BELSB
Tendo tomado conhecimento durante o decorrer do Concurso Público de que um operador económico (do mesmo grupo económico da CI comunicou à ANACOM que iria expandir, em 2024, por sua livre iniciativa e fora da actividade do Concurso Público, a sua rede de capacidade muito elevada para áreas abrangidas pelos contratos a celebrar na sequência do Concurso Público, i.e., para as áreas identificadas no Anexo I do CE. As Recorrentes (e outra entidade) pediram que o júri do procedimento esclarecesse se as áreas que vierem a ser cobertas por uma rede de capacidade muito elevada por iniciativa particular deveriam ser excluídas dos contratos a celebrar. O júri entendeu que os nºs 1 e 4 da Cláusula 5ª do CE deveriam ser interpretadas no sentido de que, caso quaisquer edifícios venham, por iniciativa privada, a ser cobertos por redes de capacidade elevada após a data do lançamento do Concurso Público, os mesmos mantêm-se compreendidos no objecto dos contratos a adjudicar, estando o contraente privado obrigado a proceder à sua cobertura, ainda que supérflua e redundante com a rede similar pré-existente. Entendimento que, em seu entender, viola não só o próprio racional por trás do lançamento do concurso e o objecto dos contratos a celebrar, tal como o previsto na Estratégia 2023-2030 e na Decisão de Contratar, como viola o princípio da igualdade e o princípio da concorrência, atribuindo vantagens concorrenciais ilegítimas a alguns dos concorrentes do Concurso Público. O TAC de Lisboa na sentença que proferiu em 27.11.2024 julgou a acção totalmente improcedente. O TCA negou provimento ao recurso interposto pelas Autoras desta decisão, mantendo a sentença de 1ª instância. Para tanto, considerou o acórdão, em síntese, que a sentença recorrida não incorrera em erro de julgamento, porque, “O número de edifícios residenciais e não residenciais a cobrir através da implementação das redes de comunicação electrónicas de capacidade muito elevada, existentes nas denominadas “áreas brancas”, foi determinado na sequência, da realização de três consultas públicas e encontra-se fixado no Anexo I ao CE. Para além do número de edifícios, foi ainda indicado o montante máximo de financiamento público a atribuir, o que varia em função do número de edifícios considerados (cfr. pontos 6 e 9 do probatório). O procedimento concursal foi aberto com esses termos, que se cristalizaram (art.º 50.º, 64.º, 79.º, n.º 1, n.º 3, todos do CCP. E é em função do ali estabelecido e dos respectivos esclarecimentos prestados pelo Júri, que as propostas devem ser elaboradas e serão posteriormente analisadas e avaliadas. A eventual alteração que se venha a registar ao nível da situação de facto, por, à data da execução do contrato, poderem vir a existir edifícios em áreas brancas já cobertos com as redes de comunicação electrónica de capacidade muito elevada, não importa a violação dos termos em que a decisão de contratar foi proferida. O que revela são os termos e condições fixados aquando da abertura do procedimento.”
As Recorrentes alegam que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, e que os Esclarecimentos prestados pelo Júri do Procedimento devem ser declarados inválidos, pois que o mesmo procedeu a uma interpretação das peças do procedimento que ignora os elementos mínimos contratuais fixados na Declaração de Contratar e os próprios fundamentos que levaram o Conselho de Ministros a lançar o Concurso Público, sendo a matéria a abordar no presente recurso, a título principal, sobre o acto administrativo que se encontra na génese de todos os procedimentos na contratação pública, a decisão de contratar (n.º 1 do artigo 36.º do CCP), elencando as questões jurídicas que considera essenciais no ponto 29. da sua alegação e na conclusão T. do recurso. Ora, as questões jurídicas suscitadas pelas Recorrentes na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger outros casos semelhantes, em matéria da contratação pública, como a aqui em causa, que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, não tendo tido ainda oportunidade de o fazer. Assim, e apesar de as instâncias terem convergido na resposta que deram à questão suscitada pelas Recorrentes é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento das mesmas, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas. 4. Decisão Pelo exposto, acordam em admitir a revista. Sem custas. Lisboa, 15 de Maio de 2025. – Teresa de Sousa (relatora) – Fonseca da Paz – Suzana Tavares da Silva.