Processo 0429/17

Acordam, em sede de apreciação preliminar, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

Os réus Município de Espinho e A……………, SA, interpuseram recursos de revista do acórdão do TCA-Norte que, revogando uma sentença absolutória do TAF de Aveiro, julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada por B……………., SA, e C………………, SA – tendo o aresto imposto a exclusão da proposta da A………….., a correlativa anulação do acto que adjudicara o serviço sob concurso a esta concorrente e a condenação do município a contratar com as autoras e aqui recorridas, cuja proposta conjunta fora classificada em 2.º lugar.

Os recorrentes pugnam pela admissão das revistas porque a pronúncia do TCA teria advindo do julgamento errado de uma «quaestio juris» dotada de enorme relevância.

Ao invés, as recorridas defendem a bondade do aresto e negam a importância do assunto por ele resolvido.

Cumpre decidir.

Em princípio, as decisões proferidas em 2.ª instância pelos TCA’s não são susceptíveis de recurso para o STA. Mas, excepcionalmente, tais decisões podem ser objecto de recurso de revista em duas hipóteses: quando estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, assuma uma importância fundamental; ou quando a admissão da revista for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito («vide» o art. 150º, n.º 1, do CPTA).

Os autos versam sobre um procedimento pré-contratual – para a aquisição, pelo Município de Espinho, de serviços de recolha, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos – em que a proposta da recorrente A…………… e a das autoras e aqui recorridas ficaram ordenadas, respectivamente, nos 1.º e 2.º lugares. E, «ab initio litis», as autoras vêm assinalando que a proposta vencedora devia ter sido excluída.

Relativamente ao único vício de fundo apreciado pelo TCA, as instâncias convergiram na ideia de que a cláusula 12.ª do caderno de encargos do concurso – na qual se previa que a limpeza do recinto das três feiras do Município de Espinho consistiria em «varredura manual de todo o recinto com apoio de varredura mecânica» – continha um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência.

Porém, as instâncias divergiram relativamente à circunstância da proposta vencedora apenas ter aludido expressamente a esse «apoio de varredura mecânica» quanto à feira semanal, e não também quanto às outras duas. Com efeito, a sentença do TAF de Aveiro considerou que isso envolvia uma mera omissão, insusceptível de violar o correspondente aspecto da execução do contrato e de impor a exclusão da proposta, nos termos do art. 70º, n.º 2, al. b), do CCP. Por sua vez, o acórdão recorrido entendeu que, à luz da referida norma, tal falta de previsão do «apoio de varredura mecânica» impunha a exclusão da proposta vencedora; para além de que o aresto assinalou que o júri teria efectuado uma interpretação inadmissível daquela cláusula 12.ª para denegar a exclusão da mesma proposta.

Assim, e primariamente, as revistas debruçam-se sobre uma «quaestio juris» centrada no art. 70º, n.º 2, al. b), do CCP: a de saber se o silêncio de alguma proposta quanto a um aspecto exigível da execução do contrato – no caso, o apoio de varredura mecânica em duas feiras – assume o contorno violador previsto na «fattispecie» da norma. Questão que é antecedida de uma outra, de índole lógica e hermenêutica – que é a de determinar em que medida a assunção expressa, pela proponente, daquele «apoio» em relação à varredura de uma feira pode «impliciter» significar a recusa de estender idêntica actividade às outras duas feiras. Para além de que o tratamento deste tema não é completamente alheio ao direito, já que pode implicar a análise de documentos onde a adjudicatária haja porventura assumido vinculações genéricas relativamente a esse ponto do caderno de encargos.

Ora, é manifesto que as ditas matérias são juridicamente complexas e reclamam reapreciação. Desde logo, porque o art. 70º, n.º 2, al. b), do CCP continua a suscitar controvérsias – como estes autos denotam. Depois, porque o aresto «sub specie» parece, numa «brevis cognitio», estar desalinhado de pronúncias anteriores deste Supremo acerca da mencionada norma («vide», v.g., os acórdãos do STA de 6/11/2014 e de 28/1/2016, proferidos, respectivamente, nos procs. ns.º 598/14 e 1371/15).

Só por isso, e tendo em conta que tal preceito do CCP é constantemente trazido aos tribunais, justifica-se a admissão das revistas.

Ademais, e secundariamente, as revistas também tratam de um assunto juridicamente relevante (e que o TCA parece ter tomado como primacial): o de saber se é, ou não, ocioso um eventual erro do júri – desde que comunicável ao acto de adjudicação – no momento em que ele se recuse a excluir uma proposta. «In casu», o aresto detectou um erro desse tipo e valorizou-o – sem, todavia, explicar por que motivo o lapso seria insuperável. Ora, também esta matéria é susceptível de se colocar repetidamente; e também ela reclama uma melhor análise.

Na verdade, e a ser exacto o que o TCA disse – que o júri claudicou nas razões que esgrimiu para não excluir a proposta vencedora – será necessário prosseguir na indagação e averiguar: «primo», se o tribunal tem poderes cognitivos suficientemente amplos para aferir da legalidade da admissão da proposta com base nos dados objectivos e disponíveis, em vez de somente o fazer partindo do acto que recusou a exclusão; e, a ocorrer esta segunda hipótese, impor-se-á ver, «secundo», se esse eventual lapso do júri poderá, ou não, superar-se através da figura do aproveitamento do acto.

E a alternativa posta no anterior parágrafo entronca na própria natureza do pleito, ou seja, na questão de saber se o presente contencioso é de plena jurisdição ou, apenas, de mera impugnação.

Constata-se, portanto, que o acórdão «sub specie» não desenvolveu devidamente a segunda problemática que definira e enfrentara, pelo que convém submetê-lo a reapreciação. Até porque esta incidirá sobre matérias dotadas de relevância jurídica e que tendem a repetir-se nos tribunais.

Nestes termos, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 20 de Abril de 2017. – Madeira dos Santos (relator) – Costa Reis – São Pedro.