Processo 01638/13.1BEPRT

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) interpõe recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na parte em que deu provimento à impugnação judicial interposta por A... INVESTIMENTOS, SGPS, S.A., ora Recorrida, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«I - Diz o tribunal a quo, em síntese, que, apesar do mútuo em questão se encontrar sujeito a tributação em IS nos termos do CIS, o mesmo se encontra isento nos termos das disposições conjugadas das als. g) ou h) do nº 1 do art. 7º do CIS e, por remissão do art. 67º do mesmo normativo legal, da al. a) do nº 1 do art. 19º da LGT e do art. 5º do CIRC e, ainda, do art. 5º da Convenção celebrada entre Portugal e Espanha para evitar a Dupla Tributação em Impostos sobre o Rendimento assinada em 29/05/1968, aduzindo o tribunal na sua fundamentação, em síntese, que, apesar da sociedade mutuária, B..., S.A.- Sucursal em Espanha se encontrar localizada em Espanha, a mesma tem a sede ou direcção efectiva em Portugal por ser uma sucursal da sociedade C..., S.A. que tem a sua sede em Portugal, pelo que não tem aplicação a excepção à isenção estabelecida no nº 2 do art. 7º do CIS, ao tempo aplicável.

II - Ora, ao contrário do fundamentado na sentença, a verdade é que, nos termos do nº 2 do aludido art. 7º do CIS, a mencionada isenção do imposto do selo não se aplica quando qualquer dos intervenientes na operação financeira em causa não tenha sede ou direcção efectiva em Portugal ou quando o credor não tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, o que é o caso, pelo que tal operação se encontra sujeita, e não isenta de IS, em território nacional, nos termos dos arts. 1º a 5º e da verba 17.1.1 da Tabela Geral, todos do CIS.

III – Sendo certo que, apesar da mutuária, a sociedade C..., SA – Sucursal em Espanha, ser efectivamente uma sucursal em Espanha de uma sociedade com sede em Portugal, a sua sede ou direcção efectiva encontra-se localizada em Espanha, no ..., Calle ..., Três ..., ..., como resulta bem expresso da escritura de constituição da mencionada sucursal e do registo na Conservatória do Registo Comercial de Madrid, e, ainda, do contrato de mutuo em causa, todos juntos aos autos, e tanto assim é que, como decorre, desde logo, da al. b) do nº 2 do art. 4º do CIS, quanto à territorialidade do IS, que considera como domicilio a sede, filial, sucursal ou estabelecimento estável, considerando-se neste caso a sociedade mutuária como domiciliada em Espanha por neste território estar constituída como uma sucursal.

IV - Por outro lado, quanto ao conceito e o local da sede ou direcção efectiva das sucursais em sede de IS, o art. 67º do CIS remete para a LGT e o para o CIRC, desde logo, para os arts. 4º e 5º do CIRC, que considera as sucursais incluídas no conceito de estabelecimento estável e referindo que as mesmas constituem qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, considerando também as sucursais como sujeitos passivos, logo com tendo personalidade tributária, para efeitos de tributação das operações com elas relacionadas (cfr. também as disposições conjugadas dos arts. 15º, 16º, nº 2, 18º, nº 3, 30º e 36º, nº 1 da LGT).

V - Assim como também remete para a LGT, desde logo, para o art. 19º, nº 1 al. b) da LGT, que prevê que o domicílio fiscal dos sujeitos passivos, enquanto pessoas colectivas, é o local da sede ou direcção efectiva ou, na falta destas, do seu estabelecimento estável em Portugal, pelo que, a contrario, estando a sucursal, enquanto estabelecimento estável, situada fora de Portugal é no estrangeiro que se encontra o seu domicílio fiscal.

VI - E, também o nº 3 do art. 2º do CIRC, considera residentes em território nacional as pessoas colectivas e outras entidades (nestas últimas se incluindo as sucursais ou estabelecimentos estáveis) que tenham sede ou direcção efectiva em território português, pelo que, a contrario, estando as sucursais localizadas fora de Portugal, será no estrangeiro que se encontra o seu domicílio fiscal.

VII - Aliás, mesmo que as sucursais não sejam consideradas pessoas colectivas, ou seja, que não tivessem personalidade jurídica própria, sempre tem personalidade tributária como sujeitos passivos de imposto, seja para efeitos de tributação ou seja para efeitos de isenção ou seja, em ambas as situações, para efeitos de se considerar o seu domicílio fiscal dentro ou fora de Portugal.

VIII - Assim, fazendo uma interpretação a contrario do estipulado nos mencionados art. 19º, nº 1 al. b) da LGT e art. 2º, nº 3 e, ainda, tendo em conta o estipulado no art. 5º, ambos do CIRC, facilmente se deduz que as sucursais, enquanto estabelecimentos estáveis, localizadas geograficamente fora de Portugal, é no estrangeiro que tem o seu domicílio fiscal, pelo que o mutuário, C..., SA – Sucursal em Espanha, não tem sede ou direcção efectiva em Portugal, mas sim em Espanha.

IX - Por sua vez, o art. 4º da Convenção entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em matéria de Impostos Sobre o Rendimento aprovada pela Resolução da AR nº 6/95 de 28/01/1995, vem definir o conceito de residente num Estado contratante como qualquer pessoa que, por virtude da legislação desse Estado, está aí sujeito a imposto, devido ao seu domicílio, à sua residência, ao local de direcção ou a qualquer outro critério de natureza similar, sendo que, o nº 2 do art. 5º da mesma convenção diz que uma sucursal se considera como um estabelecimento estável e o seu art. 7º diz que os lucros do estabelecimento estável serão tributados no Estado onde este estabelecimento estável se encontre situado.

X - Assim, nos termos da mencionada convenção, a mutuária, C..., SA – Sucursal em Espanha, considera-se tributada em Espanha por neste país se encontrar o seu domicílio, considerando-se, pois, residente em Espanha, pelo que, ao contrário do fundamentado na sentença, também por esta via tem plena aplicação a excepção à isenção estabelecida no nº 2 do art. 7º do CIS, ao tempo aplicável.

XI - Assim, ao contrário do fundamentado na sentença, a operação financeira em causa encontra-se sujeita a tributação em território nacional e dela não isenta, nos termos das normas enunciadas, nomeadamente por força do nº 1 do art. 4º do CIS, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na liquidação do imposto em questão, pelo que o tribunal a quo incorre em erro de julgamento na interpretação das normas jurídicas invocadas para o efeito.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, requer-se a V.ªs Ex.ªs se dignem julgar o recurso totalmente procedente, com as legais consequências.

Mais se requer, desde já, atendendo a que o valor da acção é superior a 275.000€, a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do art. 6.º n.º 7 do Regulamento de Custas Processuais, tendo em consideração o valor e a natureza da causa.»

1.2. A Recorrida apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

«i. Para promover a liquidação impugnada, entende a AT que não são aplicáveis as isenções previstas nas alíneas g) e h) do artigo 7.º n.º 1 do CIS por força do n.º 2 do mesmo preceito – o que faz remetendo previamente para o disposto no artigo 4.º n.º 2 b) do CIS

ii. Entende a AT que estando em causa uma sucursal em Espanha de uma empresa portuguesa (a “C...”) o devedor não tem sede e direcção efectiva em Portugal.

iii. O Tribunal a quo concluiu que, inversamente ao pretendido pela AT, a densificação normativa constante no artigo 7.º n.º 2 do CIS não corresponde, nem remete – implícita ou explicitamente – para a constante no artigo 4.º n.º 2 b) do CIS.

iv. De igual modo, o Tribunal a quo considerou, e bem, que não constituindo a sucursal um sujeito autónomo da sua sociedade mãe, cuja sede e direcção efectiva se situa em território nacional, estão verificados os pressupostos da isenção.

v. Na medida em que interpôs o presente recurso para este Venerando Tribunal, a Fazenda Pública não coloca em causa o julgamento da matéria de facto – mormente no segmento da sentença recorrida onde o Tribunal a quo considera, com base nos pontos 11), 12) e 13) do probatório, que ao invés do pretendido pela AT, os intervenientes na operação financeira têm sede e direcção efectiva em Portugal.

vi. Na pendência dos presentes autos, a jurisprudência arbitral em matéria tributária20, decidindo com base em Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE)21, julgou pela incompatibilidade do n.º 2 do artigo 7.º do CIS com o Direito da União Europeia – o qual veio a ser alterado pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.

vii. Como constitui Jurisprudência deste Venerando Tribunal22 «As questões relativas à compatibilidade de normas de direito interno, aplicadas em actos tributários, com o direito comunitário são de conhecimento oficioso.».

viii. Conforme feito notar na douta sentença sob recurso, as sucursais são desprovidas de personalidade jurídica – a qual pertence à sede que lhe deu origem - e levam a cabo, total ou parcialmente, a actividade desta - sendo que, por isso, as operações que a sucursal realiza são directamente imputáveis à sede.

ix. A atribuição de personalidade tributária a entidades sem personalidade jurídica – como as sucursais - tem apenas em vista determinar a «extensão da obrigação de imposto», na terminologia do art.º 4.º, do CIRC, de modo a sujeitar as sociedades estrangeiras a tributação nacional apenas quanto aos rendimentos obtidos em território nacional através dos referidos “prolongamentos jurídicos”.

x. Como resulta da melhor Doutrina, igualmente evocada na douta decisão sob recurso, «(…) entre nós, a autonomia patrimonial dos estabelecimentos não conduziu à atribuição de personalidade jurídica, para efeitos fiscais, de tal sorte que o contribuinte continua a ser o residente no estrangeiro, só que tributado no país em que a sucursal se situa

através de uma metodologia idêntica à das pessoas colectivas aí residentes.».

xi. Nos termos da lei, são consideradas residentes as pessoas colectivas e outras entidades que tenham sede ou direcção efectiva em território português, resultando evidente que, nos termos da alínea b) do n ° 2 do artigo 5º do CIRC, as sucursais são apenas consideradas meros "estabelecimentos estáveis" e, portanto, não residentes.

xii. Ao invés do pretendido pela AT, o facto de as sucursais terem de ser registadas nos respectivos países onde vão desenvolver actividade não significa, obviamente, que, por esse facto, passem a ter “sede ou direcção efectiva” nesse mesmo território – uma vez que a sede ou direcção efectiva se reporta sempre à empresa-mãe de que aquelas constituem um “

xiii. Conforme resulta da Jurisprudência firmada por este Tribunal ad quem, a atribuição de personalidade tributária a um “estabelecimento estável” sem personalidade jurídica não tem quaisquer consequências a nível do património da sociedade-mãe, pois todos os bens que forem afectos à actividade desse estabelecimento estável, continuam a pertencer à sociedade que o criou.

xiv. Também da Jurisprudência Arbitral Tributária25 resulta que:

xv. Com doutamente ponderado pelo Tribunal a quo, no artigo 4.º n.º 2 do CIS «pretendeu o legislador alargar o âmbito de incidência abarcando as operações de crédito concedidas por entidades sediadas no estrangeiro a entidades (…) domiciliadas no território português (…)».

xvi. Conforme igualmente ponderado, «como expressamente refere o n.º 2 do artigo 7.º do CIS, o critério estabelecido pelo legislador é o da sede ou direcção efectiva, não distinguindo então o legislador como fez naquele preceito, como “domicílio” que ali prevê, “a sede, filial, sucursal ou estabelecimento estável”, ou seja, notoriamente adotando um critério não tão abrangente.».

xvii. À mesma conclusão se arriba face ao corpo do próprio artigo 7.º n.º do CIS – onde a AT pretendeu repousar a tributação em crise – porquanto na primeira parte do preceito, a lei refere-se a situações em que o credor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado-Membro da União Europeia; na segunda parte do preceito, a lei refere-se a operações realizadas com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito.

xviii. Os mais basilares critérios de hermenêutica jurídica impedem o intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu – segundo o brocardo latino ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus - presumindo-se sempre que soube exprimir-se de forma adequada e que consagrou as soluções jurídicas mais acertadas,

xix. Está em causa uma interpretação extensiva da letra da lei, pela AT, que não encontra qualquer acolhimento na sua letra ou no seu espírito, tampouco qualquer fundamento material - sabido que, em matéria fiscal vigoram os princípios da legalidade e tipicidade, mormente quando estão em causa regras de incidência de imposto.

xx. Ao contrário do pretendido pela Recorrente, e como decidido na sentença sob recurso, os intervenientes na operação em causa devem ser considerados residentes em território nacional – pelo que não se verifica a situação de exclusão de tributação prevista no artigo 7.º n.º 2 do CIS.

xxi. A jurisprudência arbitral26 concluiu, de forma reiterada, que, na formulação vigente à data dos factos - mormente antes da alteração promovida pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho - o n.º 2 do artigo 7.º do CIS, conjugado com o artigo 7.º n.º 1 h) e g), viola o princípio da livre circulação de capitais garantido pelo artigo 63.º do TFUE.

xxii. Vale isto por dizer que caso se considerasse i) que a “C..., S.A – Sucursal” tem sede e direcção efectiva em Espanha – o que não se concede- e; ii) que, por conseguinte, a operação em causa não seria isenta de imposto na medida em que “o devedor” não teria sede ou direcção efectiva em Portugal; iii) então sempre seria de convocar a desconformidade do artigo 7.º n.º 2 do CIS com o Direito da União Europeia.

xxiii. Como ressuma dos autos, a atribuição de uma vantagem fiscal aos devedores residentes em Portugal é recusada aos devedores não residentes – o que constitui uma diferença discriminatória por não existir qualquer diferença objetiva de situação susceptível de justificar tal tratamento diferenciado.

xxiv. De resto, tal circunstância havia sido já ponderada pela Doutrina27, ainda na formulação do artigo 7.º n.º 2 do CIS na redacção anterior à Lei n.º 12/2022, de 27.06 – concluindo pela sua desconformidade com o Direito Europeu.

xxv. Destarte, a alínea a) do n.º 1 e o n.º 3 do artigo 65.º do TFUE não permitem o regime previsto nos artigos 7.º n.º 1 g) e h) e n.º 2 do CIS, pois a diferença de tratamento não é justificada por uma diferença objetiva de situação.

xxvi. E no caso em apreço, afigura-se ser manifesto que não existe qualquer razão de interesse geral que possa justificar a referida discriminação – como, de resto, se denota do facto de, como se disse, o artigo 7.º n.º 2 do CIS veio a ser objecto de alteração legislativa precisamente face à constatação de que estava criada uma situação de desconformidade com o Direito Europeu.

xxvii. Daí que o n.º 2 do artigo 7.º do CIS, na parte em que excluía da isenção de imposto do Selo prevista na alínea g) do n.º 1 do mesmo artigo, seja violadora do princípio da livre circulação de capitais garantido pelo artigo 63.º do TFUE.

TERMOS EM QUE, com a falta de provimento do presente recurso, deve a Douta sentença recorrida ser mantida no ordenamento jurídico, assim se cumprindo a Lei e se fazendo JUSTIÇA!»

1.3. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

2. Fundamentação de facto

O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto:

«Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, considero provados os seguintes factos:

1. A... Investimentos, SGPS, S.A., NIPC: ..., aqui Impugnante, com sede na Rua ..., ..., ..., anteriormente designada por “A... Distribuição, SGPS, S.A.”, tem por objeto social a gestão de participações sociais, sendo a sociedade dominante de um grupo de sociedades que se encontra enquadrado, em Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas (IRC), no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS) – facto não controvertido.

2. Em 26/07/2007, foi outorgado documento entre a Impugnante e a sociedade de direito holandês “D... Nederland, BV” e o Banco 1..., denominado “Contrato de Compra e Venda de Ações relativo à compra e venda de 99,8648% do capital social do D... (Portugal) - ..., S.A.” [no original: “Shares Sale and Purchase Agreement relating to the sale and purchase of a 99.8648% stake in the share capital of D... (Portugal) - ..., S.A.”], por via do qual, a Impugnante se obrigou a comprar 12.483.100 ações representativas de 99,8648% do capital social da “D... (Portugal) - ..., S.A.”, sociedade do direito português com sede em Lisboa - cfr. Anexo X do relatório de inspeção tributária, de fls. 253 a 306 do Processo Administrativo apenso aos autos.

3. No documento referido no ponto precedente, ficou estabelecido que a Impugnante poderia designar uma sociedade do seu Grupo Empresarial que adquirisse as ações pagando o correspondente preço ali acordado de € 611.200.000,00 - cfr. Anexo X do relatório de inspeção tributária, de fls. 253 a 306 do Processo Administrativo apenso aos autos.

4. Em 18/12/2007, foi outorgado documento denominado “Escritura de Estabelecimento de Sucursal da sociedade “C..., S.A.” [no original, “ESCRITURA DE ESTABLECIMIENTO DE SUCURSAL DE LA SOCIEDADE “C..., S.A.”], em que foi interveniente perante notário de Madrid, em seu nome próprio e em representação da sociedade “C..., S.A.”, domiciliada em ..., ..., Portugal, AA, e mediante a qual, é estabelecida e criada uma sucursal em Espanha da sociedade que representa, sob a denominação “C..., S.A., Sucursal em Espanha”, com domicílio em ...-Tres ... (...), ..., 6 B, Parque Empresarial ... - cfr. Doc. n.º 2 da p.i., de fls. 85 a 140 do processo físico.

5. A “C..., S.A., Sucursal em Espanha”, mostra-se registada na competente Conservatória do Registo Comercial de Madrid - fólio 80 e seguintes do tomo 25207, folha M-453999-, dali constando ser a sociedade-mãe, a sociedade “C..., S.A.” com o registo dos seus Estatutos e certidão da sua matrícula na 3ª Conservatória do Registo Comercial do Porto - cfr. Doc. n.º 2 da p.i., de fls. 85 a 140 do processo físico.

6. Em 31/12/2007, foi outorgado documento denominado “Contrato de Empréstimo 611.200.000,00” [no original “Contrato de préstamo 611.200.000,00”], entre a Impugnante, ali designada “mutuante” [no original prestamista”] e a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, ali designada, “mutuário” [no original: “prestatario”], do qual se extrai, na parte que antecede as cláusulas estabelecidas, a referência ao contrato que o ali mutuante, aqui Impugnante, havia celebrado em 26/07/2007, de compra e venda das ações representativas de 99,8648% do capital social da D... (Portugal) - ..., S.A.

e que poderia designar outra sociedade do mesmo grupo empresarial que adquirisse as ações, mais se extraindo da sua alínea e), que o mutuário, sendo parte do mesmo grupo empresarial que o mutuante, não tem à data daquele presente contrato os fundos necessários para proceder ao pagamento do preço de aquisição previsto para a compra das ações, que ascende à quantia de € 611.200.000,00, pelo que, e como se extrai da alínea f), o mutuante mediante aquele presente contrato, pagará o preço de aquisição das ações, por conta do mutuário - cfr. Anexo XI do relatório de inspeção tributária, de fls. 307 a 317 do Processo Administrativo apenso aos autos.

7. De acordo com as cláusulas do documento referido no ponto que antecede, a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha” declara ser o destinatário final do empréstimo concedido pelo mutuante, que não atua em nome de terceiros e que a finalidade do empréstimo é o financiamento da compra de 12.483.100 ações representativas de 99.8648% do capital social da “D... (Portugal) - ..., S.A.”, mais ficando estabelecido que o mesmo findaria a 30/9/2008 e que o mutuário ficaria obrigado a pagar juros ao mutuante contados a partir da data do contrato de 31/12/2007 e por todo o período de vigência, fixando-se o período dos juros de acordo com a taxa de referência Euribor a nove meses acrescida de um spread de 1% segundo o método atual/360, pelo período de nove meses de data a data, a contar do contrato até ao seu cancelamento - cfr. Anexo XI do relatório de inspeção tributária, de fls. 307 a 317 do Processo Administrativo apenso aos autos.

8. Em 31/12/2007, a Impugnante efetuou ordem de transferência bancária através do Banco 2..., no valor de € 611.200.000,00, a favor de “D... Neder BV” - cfr. Anexo IX do relatório de inspeção tributária, a fls. 251 do Processo Administrativo apenso aos autos.

9. Após validação do negócio estabelecido referido em 2) pela Autoridade de Concorrência, o mesmo foi concluído em 31/12/2007, cuja aquisição das ações veio a ser efetuada pela “C..., S.A.” - Sucursal em Espanha” - por acordo (artigos 54º e 55º p.i. e relatório de inspeção”

10. Em 31/12/2007, a Impugnante registou contabilisticamente o montante de € 611.200.000,00, a débito da conta ...81 - “C..., S.A. - Sucursal em Espanha” por contrapartida de crédito na conta ...31 - “... ...04” (doc. bancário a que atribuiu o n.º de assento contabilístico ...35) - cfr. “Extrato de Conta de cliente” junto como Anexo IX do relatório de inspeção tributária, a fls. 252 do Processo Administrativo apenso aos autos.

11. Extrai-se do Anexo ao Balanço e à Demonstração dos Resultados em 31/12/2007 da sociedade “C..., S.A.”, na parte relativa a “Critérios Valorimétricos e Políticas Contabilísticas Utilizadas”, que “j) Sucursal em Espanha Durante o exercício a empresa constituiu em Espanha uma Sucursal. Os activos, passivos, custos e proveitos são integrados nas demonstrações financeiras da Empresa linha a linha”, bem como na parte relativa a “Movimentos nas rubricas dos Activo Imobilizado”, que “O aumento verificado na rubrica Investimentos Financeiros - Partes de Capital em Empresas do Grupo corresponde fundamentalmente à aquisição da Empresa E..., S.A.” (anteriormente denominada D... Portugal - ..., S.A. (…)” - cfr. Doc. n.º 3 junto com a p.i. de fls.142 a 171 do processo físico, designadamente, a fls. 157 e 159 do processo físico.

12. Extrai-se do Anexo ao Balanço e à Demonstração dos Resultados em 31/12/2007 da sociedade “C..., S.A.”, na parte relativa a “Dívidas De E A Terceiros - Curto Prazo”, o seguinte: “a) a Rubrica do passivo “Empresas do Grupo, inclui: (…) (iii) 611.200.000,00 Euros associados a um empréstimo obtido junto de uma empresa do Grupo A... Distribuição direcionado ao financiamento da aquisição por parte da Empresa do E..., S.A. (Ex-D...

Portugal)” - cfr. Doc. n.º 3 junto com a p.i. de fls.142 a 171 do processo físico, designadamente, a fls. 165 do processo físico.

13. Nos termos em que consta de “Declaração” integrada no Relatório e Contas, a 31/12/2007, da sociedade “C..., S.A.”, com sede na Rua ..., freguesia ..., concelho ..., a Impugnante possuía 560.000 ações, representativas de 56% do seu capital social - cfr. Doc. n.º 3 junto com a p.i. de fls.142 a 171 do processo físico, designadamente, a fls. 147 do processo físico.

14. No cumprimento da Ordem de Serviço n.º ...62, os Serviços da lnspeção Tributária da Direção de Serviços da Inspeção Tributária - DSIT, desencadearam procedimento inspetivo à aqui Impugnante, realizado por Inspetora Tributária, de âmbito geral e com incidência sobre o exercício económico de 2007 - cfr. relatório de inspeção tributária, de fls. 5 a 323 do Processo Administrativo apenso aos autos.

15. Em 12/11/2011, na sequência do procedimento inspetivo referido no ponto que antecede, foi elaborado pelos Serviços de Inspeção Tributária, relatório de inspeção tributária, onde foi efetuada, entre outras, correção de natureza meramente aritmética em Imposto do Selo em falta, no montante de € 2.200.320,00, resultante da falta de liquidação e pagamento do Imposto em operação financeira efetuada com base em contrato celebrado entre a Impugnante e a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha” - cfr. relatório de inspeção tributária, de fls. 5 a 323 do Processo Administrativo apenso aos autos.

16. A correção referida no ponto que antecede, resultou da seguinte fundamentação inclusa no relatório, que dali se extrai:

“(…)

III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORREÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL

[…]

III. - 3. Imposto em falta - Selo

III - 3.1 Falta de liquidação e pagamento de Imposto do Selo em operação financeira efectuada com base em contrato celebrado entre o sujeito passivo e a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”

A) Descrição dos factos

No exercício sob inspecção, concretamente em 31/12/2007, a “A... Distribuição, SGPS, S.A.” efectuou um pagamento por conta da aquisição da “E..., S.A.” (ex-D...), em nome da sociedade “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”. O montante do referido pagamento por conta ascendeu a € 611.200.000,00 e foi efectuado por transferência bancária através do “Banco 2..., S.A.”. Veja-se o Anexo IX ao presente relatório.

Efectivamente, a aquisição do D... veio a ser efectuada pela entidade sediada em Espanha “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, com domicílio no Centro Comercial ..., Calle ..., Três ..., em ... e constituída em 18/12/2007 por escritura outorgada no Notário de Madrid BB.

Em comunicado de informação privilegiada, emitido em 31/12/2007, a “A... Distribuição, SGPS, S.A., divulgou a conclusão da aquisição pela A... Distribuição, SGPS, SA da D... (Portugal) - ..., S.A nos seguintes termos:

A A... Distribuição, SGPS, SA, através de sociedade por si integralmente detida, procedeu hoje à aquisição de 99.8648% do capital social da D... (Portugal) - ..., S.A., assumindo, em conformidade, o respectivo controlo. Na sequência da Assembleia Geral Extraordinária de Accionistas da D... Portugal, hoje realizada, entre outros assuntos, foram nomeados novos órgãos sociais.

A conclusão desta aquisição, que foi acordada no fim de Julho do corrente ano, estava condicionada à decisão de não oposição da Autoridade da Concorrência, a qual foi comunicada a A... Distribuição no passado dia 27 deste mês de Dezembro. (sublinhado nosso)

Efectivamente, já em 27/7/2007, tinha sido comunicado ao mercado o seguinte: A A... Distribuição, SGPS, S.A informa que celebrou com o grupo D... um acordo de aquisição das acções representativas de 99.864% do capital social da sociedade D... (Portugal) - ..., S.A, envolvendo uma valorização de 662 milhões de Euros em termos de “enterprise value” (por “enterprise value” entende-se a soma do valor dos capitais próprios e do endividamento financeiro líquido da empresa). A operação em causa envolve a aquisição de 12 hipermercados, 8 postos de combustível adjacentes ao parque de lojas e um conjunto de projectos de abertura de novas unidades comerciais. Este agregado apresentou em 2006 vendas líquidas de aproximadamente 530 milhões de Euros.

É que em 26/7/2007 tinha sido celebrado entre a “D... Nederland, BV, a “A... Distribuição, S.A” e o “Banco 1..., S.A.” o contrato de “Shares Sale and Purchase Agreement relating to the sale and purchase of a 99.8648% stake in the share capital of D... (Portugal) - ..., S.A.”, o qual corporiza o Anexo X ao presente relatório.

Assim, nessa mesma data, o “Banco 1..., S.A.” emitiu um comunicado ao mercado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 248.º do Código dos Valores Mobiliários, onde consta a seguinte informação privilegiada.

A sociedade comercial de direito holandês D... Nederland, BV, a A... Distribuição, SGPS, S.A e o Banco 1..., S.A celebraram, nesta data, um contrato que prevê a compra pela A... Distribuição, SGPS, S.A. à referida sociedade de direito holandês de acções representativas de 99.8648% do capital social e inerentes direitos de voto da sociedade comercial anónima D... (Portugal) - ..., S.A., a entidade que detém e gere o conjunto de grandes superfícies de distribuição que operam no território português sob a marca “D...”, por um valor que toma por base um enterprise value de 662 milhões de euros.

Concomitantemente, a leitura do Contrato de Préstamo celebrado entre o sujeito passivo sob inspecção e a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, o qual passa a corporizar o Anexo XI ao presente relatório é essencial para o conhecimento do negócio. Tal contrato, celebrado em 31/12/2007, refere nomeadamente que:

- A “A... Distribuição, S.A” celebrou, em 26/7/2007, um contrato de compra e venda de acções com a sociedade “D... Nederland, BV”, sociedade de direito holandês, por via do qual se obrigou a comprar 12.483.100 acções representativas de 99,8648% do capital social da D... (Portugal) - ..., S.A., sociedade do direito português. Em tal contrato ficou estabelecido que a “A... Distribuição, S.A” poderia designar uma sociedade do seu Grupo Empresarial que adquirisse as acções pagando o correspondente preço.

No entanto, a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, fazendo parte do mesmo Grupo Empresarial, não dispunha à data de 31/12/2007, dos fundos necessários para pagar o preço de aquisição das referidas acções, pelo que a “A... Distribuição, S.A” concedeu-lhe um empréstimo no montante de 611.200.000,00. De acordo com a cláusula primeira do referido contrato, a “C..., S.A. - Sucursal em Espanha” declara ser o destinatário final do empréstimo, que não actua em nome de terceiros e que a finalidade do empréstimo é o financiamento da compra de 12.483.100 acções representativas de 99.8648% do capital social da “D... (Portugal) - ..., S.A.”.

Ou seja, a “A... Distribuição, S.A” concedeu um empréstimo no montante de € 611.200.000,00 à “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, ficando estabelecido no contrato de empréstimo que o mesmo findaria a 30/9/2008 e que o mutuário ficaria obrigado a pagar juros ao mutuante contados a partir da data do contrato de 31/12/2007 e por todo o período de vigência, fixando-se o período dos juros por nove meses de data a data, a contar do contrato até ao seu cancelamento.

Os juros calcular-se-iam de acordo com a taxa de referência29 [29O mutuário está autorizado a justificar de forma vinculativa o tipo de juros de referência, sendo a sua selecção efectuada de várias formas definidas no contrato, uma das quais: - certificação dos Bancos Centrais de Portugal e de Espanha.] Euribor a nove meses acrescida de um spread de 1% segundo o método actual/360.

Em face do referido empréstimo, o sujeito passivo registou contabilisticamente o montante que emprestou, na mesma data, 31/12/2007, a débito da conta ...81 - “C..., S.A. - Sucursal em Espanha” por contrapartida de crédito na conta ...31 - “Banco 2... ...04” (doc. bancário a que atribuiu o n.º de assento contabilístico ...35).

Pela análise do referido documento, emitido pelo “Banco 2..., S.A” em 31/12/2007 e com a mesma data-valor, verifica-se que a “A... Distribuição, S.A” efectuou uma transferência bancária no montante de € 611.200.000,00 a favor da “D... Nederland, BV”. Veja-se o já referido Anexo IX ao presente relatório.

B) Divulgações

No que concerne às divulgações efectuadas pelas entidades envolvidas nesta transacção, refira-se que:

1) Na óptica da “A... Distribuição, S.A”

[IMAGEM]

2) Na óptica da “C..., S.A”

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D) Regime tributário 
O art.º 1.º, n.º 1 do CIS refere que “O imposto do selo incide sobre todos os actos, contratos, documentos, títulos, livros, papéis e outros factos previstos na Tabela Geral”. Decorre daqui que este normativo remete a incidência objectiva do Imposto do Selo para a tabela anexa ao Código (a Tabela Geral do imposto do Selo), aí se explanando os actos, contratos, documentos e demais factos sujeitos a imposto, bem como a indicação do seu

valor tributável e das respectivas taxas.

O art.º 2.º do CIS enuncia a incidência subjectiva em que o sujeito passivo do imposto é a pessoa singular ou colectiva responsável pelo cumprimento da prestação tributária, cumprimento esse que se efectiva através dos actos de liquidação e pagamento do imposto, nos termos do art.º 23.º do CIS. De acordo com a terminologia adoptada no CIS, importa distinguir os sujeitos obrigados ao pagamento do imposto daqueles que têm o encargo do imposto.

O pagamento do imposto compete aos sujeitos passivos que, por conjugação do art.º 2.º do CIS são as entidades identificadas no art.º 23.º do CIS, consistindo esse pagamento na entrega ao Estado do imposto arrecadado através do acto de liquidação que igualmente lhes compete.

O encargo do imposto recai, por sua vez, sobre as entidades identificadas no art.º 3.º do CIS, sendo estas as que, por repercussão, suportam efectivamente o imposto liquidado pelos sujeitos passivos do imposto.

Entenderam os intervenientes na operação financeira a que nos vimos referindo, isentá-la de imposto do Selo.

Vejamos, então, se a operação financeira em questão reúne os requisitos para estar isenta do imposto:

Os empréstimos efectuados por residentes em Portugal a entidades não residentes estão sujeitos a imposto, por força da regra geral do princípio da territorialidade, prevista no n.º 1 do art.º 4.º do Código do Imposto do Selo. Por seu turno, a leitura do Capítulo II - Isenções do CIS, designadamente do art.º 7.º, permite-nos saber que não é possível encaixar a operação financeira em apreciação, em nenhuma das suas alíneas.

De facto, o mesmo art.º 7.º prevê isenções no seu n.º 1, designadamente nas alíneas g) e h), para determinadas operações financeiras. No entanto, a operação financeira aqui apreciada não preenche os requisitos para ser isentada.

O normativo referido, concretamente, na alínea g), consagra a isenção do imposto do Selo a que se refere a verba n.º 17 da Tabela Geral para as operações financeiras, incluindo os respectivos juros, efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) e sociedades de capital de risco (SCR) a favor das sociedades dominadas (art.º 486.º CSC) ou em que legalmente detenham participações. É condição da isenção, porém, que as operações não excedam o prazo de um ano e se destinem exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria. Nas mesmas condições, beneficiam também de isenção as operações de tesouraria, e respectivos juros, efectuadas pelas sociedades participadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais, desde que com esta se mantenham em relação de domínio ou de grupo.

Aprofundando:

A alínea h) difere da alínea g) quanto ao seu alcance subjectivo, na medida em que, enquanto a alínea h) de aplica, quanto aos seus pressupostos subjectivos, a operações realizadas por detentores de capital social a entidades nas quais detenham directamente uma participação no capital não inferior a 10% e desde que esta tenha permanecido na sua

titularidade durante um ano consecutivo ou desde a constituição da entidade participada, contanto que neste último caso, a participação seja mantida durante aquele período; a alínea g) aplica-se, quanto aos seus pressupostos subjectivos, às operações realizadas por SCR (sociedades de capital de risco) ou SGPS (sociedades gestoras de participações sociais) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades em que detenham as participações previstas no n.º 2 do art.º 1.º e nas alíneas b) e c) do nº 3 do Decreto-Lei nº 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efectuadas em beneficio da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo (Ex vi: 7º, nº 1, alíneas g) e h do CIS)).

Para além das diferenças referidas no ponto anterior, as alíneas em causa são similares quanto aos seus requisitos objectivos e quanto aos seus efeitos, tendo em conta que, no caso em apreciação, a sociedade concedente do empréstimo é uma SGPS.

Assim sendo, no que diz respeito à alínea g) do nº 1 do art.º 7º do CIS, estão isentas as seguintes operações desde que cumulativamente:

- Sejam operações financeiras com prazo não superior a um ano;

- Se destinem exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria;

- Sejam efectuadas por sociedades gestoras de participações sociais (SGPS) a favor de sociedades por elas dominadas ou a sociedades que detenham as participações previstas no nº 2 do art. 1º e nas alíneas b) e c) do nº 3 do art. 3º do Decreto-Lei nº 495/88, de 30 de Dezembro, e, bem assim, efectuadas em benefício da sociedade gestora de participações sociais que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo.

É ainda de referir, que, tanto a alínea g) como a h), sofrem uma restrição de componente territorial à sua aplicação, isto conforme o nº 2 do art. 7º do CIS que determina que as isenções acima mencionadas não se aplicam quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva em território nacional, com excepção das situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do nº 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional. (sublinhado nosso)

Ora, como o devedor, neste caso a “C... - Sucursal em Espanha”, é domiciliado em Espanha decorre que, na operação em análise, o requisito adicional, previsto no n.º 2 do art. 7º do CIS, não se encontra preenchido, pelo facto de o devedor não ter sede ou direcção efectiva em território português.

Acrescentando-se, a título meramente informativo, que as excepções que existem à regra do n.º 2 e que se encontram plasmadas nesse mesmo artigo, são referentes, apenas, ao credor e nunca ao devedor, do que se conclui uma vez mais, através de uma interpretação à contrario, que o devedor terá que ter sempre sede ou direcção efectiva em território português.

Por outro lado, refira-se que o credor obteve o financiamento com vista à realização do empréstimo sob análise através da emissão de títulos de divida a curto prazo (papel comercial) no âmbito de um programa, de valor máximo de € 600.000.000,00, celebrado entre a sociedade e o “Banco 3..., NV - Sucursal em Portugal”. É o que decorre da leitura da Acta n.º ...65 do Conselho de Administração, de 13 de Julho de 2007, a qual passa a integrar o Anexo XII ao presente relatório.

De acordo com a referida acta, essa emissão de títulos de divida visava reforçar a estrutura financeira da sociedade “A... Distribuição, SGPS, S.A.” com vista a um adequado financiamento do plano de expansão. Ficou também acordado, como consta dessa acta, que o objectivo desta emissão de papel comercial era o seguinte:

- o pagamento do preço de aquisição da sociedade “D... (Portugal) ..., S.A.” e outros custos de aquisição realizados com a mesma; ou

- prestar uma garantia (incluindo mas não limitada a um depósito em dinheiro) para o pagamento da compra da “D... (Portugal) ..., S.A.” (e outros custos de aquisição) por um terceiro designado pela “A... Distribuição, SGPS, S.A.”; ou

- para directamente financiar esse terceiro com uma contra garantia da “A... Distribuição, SGPS, S.A.”.

Por outro lado, foi deliberada a aquisição das acções da D... (Portugal) ..., S.A.”, como consta da acta n.º ...67 de 26 de Julho de 2007, também do Conselho da Administração da “A... Distribuição, SGPS, S.A.”, igualmente integrante do referido Anexo XII a este relatório. Assim, foi decidido assinar sem limite de valor, o contrato de compra e venda de acções, referente a 99,8648% do capital da sociedade “D... (Portugal) ..., S.A.”, em que são partes, a sociedade “D... Nederland, BV”, a “A... Distribuição, SGPS, S.A.” e o Banco 1..., S.A.

Assim, conjugando toda a informação, verifica-se que o empréstimo em questão está sujeito a imposto do selo, nos termos da verba 17.1.1 da Tabela Geral do Imposto do Selo, sobre o respectivo valor, em função do prazo.

A verba n.º 17.1.1 da Tabela Geral do Imposto do Selo estabelece que, por remissão do n.º 1 do art.º 1.º do CIS, está sujeito a Imposto do Selo, “O crédito de prazo inferior a um ano” descrito na alínea 17.1 como consubstanciando-se “pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título (…) incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respectivo valor, em função do prazo”, cuja taxa a aplicar é a de 0,04% por cada mês ou fracção.

A lei não estabelece quais as formas negociais ou contratuais a que devem obedecer as operações financeiras, para que as mesmas integrem a incidência do Imposto do Selo. Basta que estejam em causa operações financeiras. Isso mesmo decorre do teor da verba 17.1 da TGIS. A lei atende a substância económica dos contratos de financiamento e não à forma jurídico-contratual usada. <<A incidência do Imposto do Selo alheia-se da forma jurídica dos contratos que lhe são subjacentes>> (cfr. J. Silvério Mateus).

Incidindo o Imposto do Selo na alínea g) do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 7.º do CIS resulta que, para o funcionamento da isenção do imposto nas operações identificadas, deverão verificar-se, de forma cumulativa, as seguintes condições:

- Que sejam operações financeiras com prazo não superior a um ano;

- Que se destinem exclusivamente à cobertura de carências de tesouraria;

- Que sejam realizadas entre detentores de capital social e entidades nas quais detenham directamente uma participação no capital não inferior a 10%, desde que esta tenha permanecido na sua titularidade por um período mínimo de um ano consecutivo ou desde a constituição da sociedade participada contando que, neste último caso, a participação seja mantida durante aquele período;

- Que as entidades intervenientes tenham sede ou direcção efectiva de acordo com os condicionalismos previstos no n.º 2 do art.º 7.º do CIS.

Ficando, pois, amplamente demonstrado que a operação financeira materializada na concessão com utilização imediata do crédito no montante de € 611.200.000,00, pela “A... Distribuição, SGPS, S.A.” à “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, é sujeita a tributação em sede de Imposto do Selo, dada a restrição da componente territorial introduzida pelo n.º 2 do art.º 7.º do CIS, o qual determina que a isenção prevista tanto na alínea g) como na alínea h) do n.º 1 do mesmo artigo não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva em território nacional, com excepção da situações, quanto ao credor, elencadas no mesmo n.º 2 do art.º 7.º do CIS.

Efectivamente, sendo o devedor uma entidade não residente, domiciliado30 [30Considerando-se o domicílio a sede, filial, sucursal ou ainda estabelecimento estável, como determinado na alínea b) do n.º 2 do art.º 4.º do CIS.] em Espanha, não pode tal operação financeira beneficiar de isenção em sede de tributação em Imposto do Selo.

Adicionalmente:

- Refere-se no art.º 67.º do CIS que às matérias não reguladas no presente código aplica-se a Lei Geral Tributária e, subsidiariamente, o disposto no Código do IRC;

- Assim é que o conceito de domicílio em território português, a que alude o art.º 4.º do CIS, faz apelo ao domicílio fiscal das pessoas coletivas que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 19.º da Lei Geral Tributária e no n.º 3 do art.º 2.º do CIRC é o local da sede ou da direcção efectiva ou, na falta, destas, do seu estabelecimento estável em território português. O conceito relevante do estabelecimento estável o que consta do art.º 5.º do referido código, em termos gerais definido como qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, nela se incluindo, designadamente, um local de direcção, uma sucursal, um escritório, uma fábrica, uma oficina ou um qualquer lugar de extracção de recursos naturais.

Por remissão do art.º 67.º do CIS e considerando a Convenção celebrada entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha se aplica às pessoas residentes de um ou ambos os Estados contratantes e que, os impostos visados, relativamente a ambos os Estados é também o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas - IRC, importa ter presente a definição expressa na citada convenção quanto à expressão «residente»:

Para efeitos desta Convenção, a expressão <<residente de um Estado contratante>> significa qualquer pessoa que, por virtude da legislação desse Estado, está aí sujeita a imposto, devido ao seu domicílio, à sua residência, ao local de direcção ou qualquer outro critério de natureza similar.

Ora, a “C... - Sucursal em Espanha”:

- tem domicílio fiscal no Centro Comercial ..., Calle ..., Três ..., ..., em Espanha;

- é sujeita a imposto sobre as sociedades em Espanha, sendo a sua taxa de imposto de 30%;

- era, em 31 de Dezembro de 2008, entidade dominante de um consolidado fiscal em Espanha.

E) Conclusão

Conclui-se que a isenção de Imposto do Selo atribuída ao contrato de operação financeira em apreciação não se verifica, pelo que, nestes termos, é devido Imposto do Selo naqueles contratos, determinado de acordo com a verba n.º 17.1.1 da Tabela Geral do Imposto do selo.

Estando perfeitamente delimitada a incidência do imposto, procedemos ao seu cálculo, propondo-se a competente correcção, dado que a “A... Distribuição, SGPS, S.A.” é o sujeito passivo do imposto.

Tal apuramento firma-se no cálculo por nós efectuado, com base na prova da utilização do crédito concedido pela A... Distribuição, SGPS, S.A.” à “C..., S.A. - Sucursal em Espanha”, em 31/12/2007 e pelo período de nove meses, prazo que se encontra determinado no contrato.

Assim:

€ 611.200.000,00 * 0,04% * 9 meses = € 2.200.320,00.

A presente proposta de correcção em sede de Imposto do Selo ascende a € 2.200.320,00.

(…)”

- cfr. relatório de inspeção tributária, de fls. 5 a 323 do Processo Administrativo apenso aos autos.

17. Do relatório descrito em 16) por relação à correção descrita fazem parte integrante os anexos IX, X, XI e XII – cfr. fls. 250 a 323 do Processo Administrativo apenso aos autos.

18. Sob o relatório descrito em 16), em 12/10/2011, foi proferido despacho de concordância com as conclusões do relatório, pelo Diretor de Serviços, CC - cfr. Doc. de fls. 5 do Processo Administrativo apenso aos autos.

19. Em 19/10/2011, em resultado da correção efetuada pelos Serviços da lnspeção Tributária, por referência ao ano de 2007 e à aqui Impugnante, foi emitida a liquidação de Imposto do Selo com o n.º ...18 e correspetivos juros compensatórios, no montante de € 2.200.320,00 e € 328,179,23, respetivamente, num total de € 2.528.499,23, aqui impugnada - cfr. demonstração de liquidação de IS, de fls. 25 do Processo de Reclamação Graciosa apenso aos autos.

20. Para cobrança coerciva do montante relativo à liquidação de Imposto do Selo e juros compensatórios identificada no ponto precedente, pelo Serviço de Finanças de Matosinhos 1, foi instaurado o processo de execução fiscal n.º ...26 – cfr. Doc. de fls. 120 do Processo de Reclamação Graciosa apenso aos autos.

21. Em 29/12/2011, no âmbito do processo de execução fiscal identificado no ponto precedente, a aqui Impugnante, com vista à suspensão do mesmo, apresentou como garantia, fiança constituída pela sociedade, A..., SGPS, S.A., NIPC: ..., até ao montante de € 3.193.570,36 e resolução definitiva do litígio que envolve a liquidação exequenda – cfr. Doc. n.º 4 junto com a petição de reclamação graciosa, de fls. 113 a 115 do Processo de Reclamação Graciosa apenso aos autos.

22. Em 27/03/2012, a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação a que se alude em 19), a qual, autuada sob o n.º ...40, foi pela Direção de Finanças do Porto, remetida por ofício de 11/09/2012, em harmonia como ali se refere, do disposto no n.º 2 do artigo 75.º do CPPT, para efeitos de decisão, à Unidade dos Grandes Contribuintes – cfr. ofício de fls. 2 do Processo de Reclamação graciosa apenso aos autos.

23. Em 06/05/2013, por técnico da Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, no âmbito da reclamação graciosa apresentada pela Impugnante, foi elaborada informação, propondo, com a fundamentação ali expendida, a improcedência da reclamação apresentada, sob a qual, após recair parecer de concordância pelo Coordenador de Equipa, foi exarado em 06/06/2013, despacho de concordância, indeferindo a reclamação graciosa, pelo, como ali identificado, “Diretor”, “CC” - cfr. fls. 155 a 168 do Processo de Reclamação Graciosa apenso aos autos.

**

Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados.»

3. Fundamentação de direito

3.1. Está em causa no presente recurso uma correção promovida pela AT, qualificada como «Falta de liquidação e pagamento de Imposto do Selo em operação financeira efetuada com base em contrato celebrado entre o sujeito passivo e a “C..., S.A. – Sucursal em Espanha».

Entende a AT que não são aplicáveis as isenções previstas nas alíneas g) e h) do artigo 7.º, n.º 1, do Código do Imposto de Selo (CIS) por força do n.º 2 do mesmo preceito – o que faz remetendo previamente para o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do CIS - por entender que o devedor, neste caso, a “C... – Sucursal em Espanha”, é domiciliado em Espanha, pelo que o requisito adicional, previsto no n.º 2 do artigo 7.

º do CIS, não se encontra preenchido, pelo facto de o devedor não ter sede ou direção efetiva em território português.

Ou seja, entende a AT que estando em causa uma sucursal, em Espanha, de uma empresa portuguesa (a “C...”), o devedor não tem sede e direção efetiva em Portugal.

O Tribunal a quo concluiu que, inversamente ao pretendido pela AT, a densificação normativa constante no artigo 7.º, n.º 2, do CIS não corresponde nem remete – implícita ou explicitamente – para a constante no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do CIS. Por outro lado, considerou ainda que não constituindo a sucursal um sujeito autónomo da sua sociedade mãe, mas um prolongamento da mesma, cuja sede e direção efetiva se situa em território nacional, estão verificados os pressupostos da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 2, do CIS.

E não merece qualquer censura a sentença na parte sob recurso, que se transcreve, suportada na melhor doutrina e jurisprudência:

Como emerge do normativo citado, o n.º 2 do artigo 7.º do CIS restringe o âmbito de aplicação daquela isenção, estabelecendo a regra de que o disposto aquela alínea g) (bem como da alínea h) “não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional”.

Antes de mais, se dirá que é hoje pacífico que as leis fiscais se interpretam como quaisquer outras, havendo que determinar o seu verdadeiro sentido de acordo com as técnicas e elementos interpretativos geralmente aceites pela doutrina (cfr. artigo 9.º do Código Civil e artigo 11º da Lei Geral Tributária).

Por outro lado, releve-se que as normas de incidência dos tributos bem como as que concedem isenções ou exclusões de tributação, devem ser interpretadas nos seus exatos termos, sem o recurso à analogia, tornando prevalente a certeza e a segurança na sua aplicação (cfr., por todos, Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 02/10/2012, proc. 5320/12 e de 10/9/2015, proc. 7066/13, disponíveis em www.dgsi.pt).

E assim sendo, prevendo expressamente o normativo que basta um dos intervenientes não ter “sede ou direção efetiva no território nacional”, é apenas tal requisito que havemos de atender, e não como faz a AT com recurso ao previsto no artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do CIS, que nos diz, por referência à territorialidade, que: “[são, ainda, sujeitos a imposto: b) As operações de crédito realizadas e as garantias prestadas por instituições de crédito, por sociedades financeiras ou por quaisquer outras entidades, independentemente da sua natureza, sediadas no estrangeiro, por filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito, de sociedades financeiras, ou quaisquer outras entidades, sediadas em território nacional, a quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, domiciliadas neste território, considerando-se domicílio a sede, filial, sucursal ou estabelecimento estável;”.

Desde logo, porque com este n.º 2 do artigo 4.º pretendeu o legislador alargar o âmbito de incidência abarcando as operações de crédito concedidas por entidades sediadas no estrangeiro a entidades, independentemente da sua natureza, domiciliadas no território português, recorrendo ao critério do domicílio como sendo, em boa verdade, o da localização física no território nacional.

Acresce que, e como expressamente refere o n.º 2 do artigo 7.º do CIS, o critério estabelecido pelo legislador é o da sede ou direção efetiva, não distinguindo então o legislador como fez naquele preceito como “domicílio” que aí prevê, “a sede, filial, sucursal ou estabelecimento estável”, ou seja, notoriamente adotando um critério não tão abrangente.

Se o legislador assim o pretendesse, certamente faria a mesma asserção que fez no preceito convocado pela AT.

E onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

É que, na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, na pressuposição de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil).

Tal como veio a consagrar o n.º 1 do artigo 11.º LGT, e como já abordamos, a interpretação das normas fiscais rege-se pelas mesmas regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis.

Daí que na tarefa interpretativa de tais normas, se possa fazer apelo às regras interpretativas contidas no artigo 9.º do CC, ou seja, ao elemento gramatical/literal (vulgo, a letra da norma), ao elemento racional ou teleológico (que nos leva a indagar dos motivos, fins ou interesses perseguidos pelo legislador), ao elemento sistemático (que compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo) e ao elemento histórico (que faz atentar e ponderar as circunstâncias envolventes do momento da produção da norma) - neste sentido, vide Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1991, 5ª reimpressão, pp.181-185.

Ora, sem prejuízo da funcionalidade consertada e reciprocamente conformadora destes quatro elementos, objetivando a obtenção do melhor e mais conforme o pensamento do legislador, não se pode deixar de conferir algum ascendente, certa prevalência, ao elemento literal, querendo, com isto, significar-se que o aplicador da norma não pode, ao interpretá-la, ultrapassar a linguagem casuisticamente usada, de molde a afirmar uma cogitação que não encerre o mínimo de correspondência com a letra da norma.

Ou seja, e como já aludimos, tem de se presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (cfr. n.º 3 do artigo 9.º do CC), pelo que, o intérprete deve optar, em princípio, por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas.

Coligidas estas diretrizes, vistos os concretos dizeres em que se acha redigida a norma, o legislador é inequívoco na referência à “sede ou direção efetiva no território nacional”.

Recorrendo ainda aos ensinamentos de Baptista Machado (in Op. Cit, p. 189), a letra da lei tem uma “função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou, pelo menos, uma qualquer “correspondência” ou ressonância nas palavras da lei”. Para além disso, assume “uma função positiva”, pois “se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma”.

Assim, no caso em apreço, não há elementos que justifiquem que se faça uma interpretação diferente da que resulta imediatamente do texto legal, e tão pouco recorrer analogicamente a uma norma que não é sequer aplicável ao caso dos autos, e quando no normativo em análise nem sequer se mostra omisso o critério.

Destarte, há apenas que aferir se os intervenientes na operação em causa têm ou não sede ou direção efetiva em território nacional.

Ora, dúvidas não existem que a aqui Impugnante, concedente dos fundos monetários em causa, tem sede no território nacional (cfr. ponto 1) do probatório) e tal não se mostra até controvertido. Resta então saber se a devedora interveniente, “C... - Sucursal em Espanha”, tem sede ou direção efetiva em território nacional, como sustenta a Impugnante, ou em Espanha, como sustenta a AT.

Cumpre então fazer uma abordagem sobre sucursais.

Assim, o artigo 13.º do Código das Sociedade Comerciais prevê que “a sociedade pode criar sucursais, agências, delegações ou outras formas locais de representação, no território nacional ou no estrangeiro.”.

Importa começar por observar que, por sucursal deve entender-se o estabelecimento comercial secundário, desprovido de personalidade jurídica, no qual se praticam atos comerciais do género daqueles que constituem a actividade principal da sociedade, sob a direção do órgão de gestão da própria sociedade (cfr. Abílio Neto, Código das Sociedades Comerciais, Ediforum, 4ª ed, p. 116).

Dito de outro, “As sucursais mais não são do que estabelecimentos de uma empresa, desprovidos de personalidade jurídica e exercem, no todo ou em parte, a actividade da empresa a que pertencem, sendo as operações que praticam imputadas à casa-mãe ou dominante, embora possam ter autonomia na sua gestão, como contratar e facturar.” - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25/06/2020, proc. n.º 2170/06.5BELSB (disponível em www.dgsi.pt)

Ou seja, apesar de constituírem instalações que não têm personalidade jurídica própria e independente, as sucursais “são a consequência da dispersão de uma mesma empresa comercial, constituindo, em termos fiscais, um estabelecimento estável da empresa que representam, ainda que implantadas fora do território

Nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do CIS (em vigor ao tempo dos factos), não há lugar à isenção do IS prevista nas alíneas g) e h) do n.º 1 “quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional”.

nacional.” - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/05/2016, rec. n.º 0351/14 (disponível em www.dgsi.pt).

Ora, o Código do Imposto do Selo não prescreve o conceito de estabelecimento estável, pelo que dispondo o seu artigo 67.º que às matérias não reguladas se aplica a LGT e, subsidiariamente, o disposto no Código do IRC, vejamos o que nos dizem estes diplomas.

Nos termos do artigo 19.º, n.º 1 a) da LGT, 1 “o domicílio fiscal do sujeito passivo é, salvo disposição em contrário (…) para as pessoas coletivas, o local da sede ou direção efetiva ou, na falta destas, do seu estabelecimento estável em Portugal.”, o que por aqui logo se constata que o próprio legislador distingue o local da sede ou direção efetiva da localização de um estabelecimento estável.

Por sua vez, o artigo 5.º do CIRC define estabelecimento estável como “qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola” e o n.º 2 dá como exemplos concretos “desde que satisfeitas as condições estipuladas no número anterior”, “(…) b) Uma sucursal;”

Se atentarmos à própria Convenção entre Portugal e Espanha para evitar a Dupla Tributação em matéria de Impostos sobre o Rendimento, assinada em 29/05/1968, aprovada, para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 49223, que segue o Modelo da OCDE, apesar de relativa a Impostos sobre o Rendimento, o seu artigo 5.º, n.º 1, sob a epígrafe, “Estabelecimento estável”, dispõe que “[p]ara efeitos desta Convenção, a expressão «estabelecimento estável» significa uma instalação fixa onde a empresa exerça toda ou parte da sua actividade.”, sendo que o seu n.º 2 dispõe que, “[a] expressão «estabelecimento estável» compreende, nomeadamente: (…) b) Uma sucursal”.

Assim, e fazendo um pequeno percurso sobre o IRC que para chegarmos à conclusão na sede do imposto aqui em causa, temos que, e chamando à colação o já citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/05/2016, rec. n.º 0351/14 (disponível em www.dgsi.pt), bem se descreve que “mantendo todos os estabelecimentos estáveis a mesma unidade jurídica, todos ficam sob controlo da empresa que os criou, pelo que também todas as operações efectuadas pela sucursal devem ser integradas na contabilidade da empresa que representam. Como explica ALBERTO XAVIER (In “Direito Tributário Internacional”, 2ª edição, págs. 325 e segs.), o estabelecimento estável acaba por se reconduzir a um património autónomo para efeitos de direito tributário, mas a autonomia para tais efeitos consubstancia-se apenas na submissão de uma massa de bens a um tratamento fiscal unitário.

Pelo que, quando uma sociedade comercial com sede em território português (como é o caso) possui uma sucursal fora do território nacional, as operações efectuadas por esse estabelecimento estável têm de ser refletidas na contabilidade da empresa sede e, em consequência, os rendimentos obtidos por esse estabelecimento têm de ser refletidos no resultado da actividade global da empresa, sendo tomado em conta na determinação do lucro tributável desta empresa para efeitos do IRC devido em Portugal, dado o princípio da universalidade – que determina que as entidades residentes são tributadas pela totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora do território nacional. (Nos termos deste princípio, as pessoas singulares ou colectivas residentes num Estado ficam, nesse Estado, sujeitas a uma obrigação tributária ilimitada, sendo tributáveis relativamente a todos os seus rendimentos, tanto obtidos no Estado da residência como no estrangeiro (worldwide income). Ocorre, assim, uma extensão “extra-territorial” da lei interna.)

É o que decorre do artigo 4º, nº 1, do CIRC, segundo o qual «Relativamente às pessoas colectivas e outras entidades com sede ou direcção efectiva em território português, o IRC incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território».

Todavia, em regra, o estabelecimento estável é também tributado em imposto sobre o rendimento no país onde este está situado, o que gera uma situação de dupla tributação dos rendimentos. Razão por que o Código do IRC prevê um mecanismo para atenuar essa dupla tributação internacional, através do método do crédito de imposto, pois mesmo que exista Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Estado onde está situado o estabelecimento, regra geral, as disposições das Convenções permitem que o Estado da fonte tribute tais rendimentos.

(…) Em suma, o Estado Português não se demitiu de tributar todos os rendimentos obtidos fora do território nacional pelas pessoas colectivas que aqui tivessem a sua sede ou direcção efectiva, adoptando, no caso, o método da imputação ordinária.” [sublinhado nosso]

De igual modo, importa referir que, para efeitos tributários, designadamente em sede de imposto sobre o rendimento, apesar de sem personalidade jurídica, aos estabelecimentos estáveis, em que se incluem, como até aqui vimos, as sucursais, é atribuída personalidade tributária a entidades sem personalidade jurídica, designadamente a estabelecimentos estáveis de não residentes em território português, o que se pode desde logo aferir pelo estabelecido da conjugação dos artigos 2.º, n.º 1, alínea c) do CIRC [que nos diz, que são sujeitos passivos de IRC as “entidades, com ou sem em personalidade jurídica, que não tenham sede nem direção efetiva em território português (…)”] e 3.º, n.º 1, alínea c) do CIRC [que nos diz, que o IRC incide sobre o “lucro imputável a estabelecimento estável situado em território português de entidades referidas na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior”], concluindo-se então que expressamente o legislador português se refere que um estabelecimento estável (no caso, uma sucursal) localizado em território nacional, de entidades que não tenham sede ou direção efetiva em território português, extraindo-se então que não é pelo facto de existir localizado em território nacional um estabelecimento estável de entidade que passa a ter cá a sede ou direção efetiva, quando a sociedade mãe a tem noutro território que não o português.

Até que, ”A atribuição de personalidade tributária a entidades sem personalidade jurídica, designadamente a estabelecimentos estáveis de não residentes em território português, constitui uma ficção, válida apenas para determinar a medida da tributação, justificada por razões de equidade na repartição interestadual de receitas fiscais, que se reconduz a que a entidade sem personalidade jurídica seja tratada como se fosse um ente distinto da pessoa singular ou colectiva que o cria, para efeitos da determinação da tributação que deve incidir sobre a sua actividade em Portugal.

Isto é, a atribuição de personalidade tributária a entidades sem personalidade jurídica que não tenham sede ou direcção efectiva em território português tem em vista apenas determinar a «extensão da obrigação de imposto», na terminologia do art.º 4.º do CIRC, em cujo n.º 2 se refere que «as pessoas colectivas e outras entidades que não tenham sede nem direcção efectiva em território português ficam sujeitas a IRC apenas quanto aos rendimentos nele obtidos»” - cfr. Acórdão do Supremo tribunal Administrativo de 21/05/2008, rec. n.º 0191/08, (disponível em www.dgsi.pt).

Como ainda diz Alberto Xavier [in Direito Tributário Internacional, 2.ª edição, Almedina, p. 326], “a autonomia patrimonial dos estabelecimentos estáveis não conduziu à atribuição de personalidade jurídica, para efeitos fiscais, de tal sorte que o contribuinte continua a ser o residente no estrangeiro, só que tributado no país em que a sucursal se situa através de uma metodologia idêntica à das pessoas colectivas aí residentes. Com efeito, o artigo 13.º, n.º 1, do CIRS, e o artigo 2.

º do CIRC, consideram sujeito passivo do imposto, não o estabelecimento estável, em si mesmo considerado, mas as pessoas singulares ou colectivas, residentes no estrangeiro, que sejam os seus titulares”. [sublinhado nosso]

Por aqui se pode chegar, a contrario e por maioria de razão, tal como propugna a Impugnante, que qualquer sucursal de uma sociedade com sede e direção efetiva em território nacional, apesar de localizada/situada num país de outro Estado Membro da União Europeia ou outro país terceiro, sendo um prolongamento daquela, não passa a ter a sua sede e direção efetiva nesse outro país.

Com efeito, e nas palavras da nossa jurisprudência “(…) é entendimento jurisprudencial que as sucursais não gozam de personalidade jurídica e como tal não constituem sujeitos autónomos de direitos e obrigações, pois são meros órgãos de administração local dentro da estrutura da sociedade. (…) O estabelecimento estável é assim entendido como um mero prolongamento da sede localizada noutro Estado, Estado da residência, que não dispõe, personalidade jurídica, embora para efeitos fiscais seja considerada como um estabelecimento estável com personalidade tributária.” - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13/01/2022, proc. n.º 9687/16.1BCLSB (disponível em www.dgsi.pt).

Assim sendo, e subsumindo à situação dos autos, decorre provado que a interveniente na operação em causa nos autos - a “C... - Sucursal em Espanha”, é uma sucursal da sociedade “C..., S.A.” (cfr. pontos 4), 5), 11) e 12) do probatório), sociedade essa que tem a sua sede e direção efetiva em território nacional (cfr. ponto 13) do probatório), pelo que, e na senda do que até aqui expusemos, não constituindo a sucursal um sujeito autónomo da sua sociedade mãe, mas outrossim um prolongamento desta, em que todas as operações que praticam são a esta imputadas [tal como aliás se constata do relatório de contas e Anexo ao Balanço e Demonstração de Resultados da sociedade mãe, coligidos em 11) e 12) do probatório], ou seja, um mero órgão de administração local da sociedade mãe, cuja sede e direção efetiva é no território nacional, apesar da sucursal ser localizada em Espanha, há que concluir que, decorrendo provado que ambos os intervenientes na operação financeira em causa, têm sede e direção efetiva em território nacional, ao contrário do entendimento da AT, não se verifica, no caso vertente, a situação de exclusão de isenção de IS prevista no n.º 2 do artigo 7.º do CIS, enfermando assim a correção efetuada de vício de violação de lei, por erro nos seus pressupostos, determinante da anulação do ato de liquidação de IS impugnado, procedendo, concomitantemente, nos termos expostos, a presente impugnação.»

A AT não contraria nas suas conclusões a argumentação aduzida pelo Tribunal a quo, limitando-se a reafirmar o que havia defendido ao longo do processo e que na sentença recorrida ficou claramente rebatido, o que nos dispensa de tecer outros considerandos.

Apenas resta dizer que a solução encontrada vai ao encontro do decidido no acórdão deste Tribunal de 12/05/2021, proferido no processo 0160/08.2BELRS 0284/16, (que seguiu jurisprudência anterior), o qual, não tratando propriamente do mesmo tema, enfrentou a questão da tributação de uma sociedade comercial sediada em território português, que possui uma sucursal fora deste território, nele se afirmando (transcrevendo o acórdão de 11/05/2016, proferido no processo 0351/14):

II - Quando uma sociedade comercial sediada em território português possui uma sucursal fora deste território, as operações efectuadas por esse estabelecimento estável têm de ser refletidas na contabilidade da empresa sede e, em consequência, os rendimentos obtidos por esse estabelecimento têm de ser refletidos no resultado da actividade global da

empresa, sendo tomados em conta na determinação do lucro tributável desta para efeitos do IRC devido em Portugal, dado o princípio da universalidade – que determina que as entidades residentes são tributadas pela totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora do território nacional. É o que decorre da norma contida no artigo 4.º, n.º 1, do CIRC.

III - Todavia, em regra, o estabelecimento estável é também tributado em imposto sobre o rendimento no país onde este está situado, o que gera uma situação de dupla tributação internacional dos rendimentos. Razão por que o CIRC, na redacção vigente à data dos factos (1994 e 1995) previa, como mecanismo para atenuar essa dupla tributação, a aplicação do método de imputação ordinária, em conformidade com as normas contidas nos artigos 58.º, n.º 1, alínea b), 71.º, n.º 2, al. b), e 73.º, todos do CIRC.

IV - Desses preceitos legais resulta que, para efeitos da tributação prevista no art. 4.º, n.º 1, do CIRC, os rendimentos obtidos fora do território nacional são necessariamente englobados na sua totalidade, e esse englobamento é feito pelas importâncias ilíquidas do imposto pago no estrangeiro, originado tal pagamento um crédito de imposto que é dedutível ao IRC liquidado em Portugal, em conformidade com o disposto no art. 73.º do CIRC.

V - O englobamento desses rendimentos pela importância ilíquida do imposto pago, tendo como desígnio assegurar a tributação da totalidade do rendimento obtido pelas entidades que tenham sede ou direcção efectiva em território português, impõe-se ao sujeito passivo, independentemente do uso do crédito que a lei lhe reconhece, e, por conseguinte, não é um regime facultativo, mas, antes, um regime obrigatório, já que se impõe ainda que não seja possível deduzir (total ou parcialmente) o crédito de imposto, designadamente por ausência de colecta. (sublinhados nossos)

Em face do exposto, e sem necessidade de mais considerações, o recurso não merece, pois, provimento.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça – artigo 6.º, n.º 7, do RCP.

Lisboa, 11 de outubro de 2023. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - José Gomes Correia.