Processo 0357/06.0BELSB

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1 – B..., SA, A..., C..., SA, D..., SA, E... – Serviços de Telecomunicações, Unipessoal, Lda e F..., SA, com os sinais dos autos, propuseram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra a AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES [ANACOM], igualmente com os sinais dos autos, acção administrativa, na qual formularam o seguinte pedido:

“[…]

1. Deve ser declarada a nulidade da decisão sobre «Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), excepto os operadores do ... (II)», aprovada por deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 26 de Outubro de 2005, por violar de forma particularmente grave o princípio da igualdade do tratamento, ou ser a mesma anulada, por padecer de vários vícios de violação de lei;

2. A título incidental deve ser declarada a inexistência da "Obrigação de Controlo de Preços" imposta pela decisão relativa à «Imposição de obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo», aprovada por deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 17 de Dezembro de 2004;

3. Subsidiariamente, caso seja julgado que a decisão sobre «Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), excepto os operadores do ... (II)», referida em 1., configura um acto de execução, deve a mesma ser declarada nula ou anulada, na parte em que procede à "concretização" em termos inovadores da "decisão exequenda".

[…]».

2 – Por sentença de 28 de Janeiro de 2020 foi a acção julgada improcedente.

3 – Inconformadas, a AA. recorreram daquela decisão para o TCA Sul, que, por acórdão de 17.02.2022, julgou parcialmente procedente o recurso, declarou a nulidade da deliberação de 17.12.2004, na parte em que estabeleceu a obrigação de controlo de preços aos operadores notificados com PMS, com excepção dos operadores do ..., por indeterminação do modo de concretização dessa obrigação, e manteve a sentença recorrida quanto ao demais, expendendo para o efeito uma diferente fundamentação.

4 – É desta decisão que a Entidade Demandada ANACOM interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 08.09.2022, a admitiu.

5 – A Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]
[O objeto do recurso]

I. Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (“TCAS”) de 17.02.2022 (proferido no âmbito do Processo n.º 357/06.0BELSB), na parte em que, concedendo parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela G..., S.A. (“G…”), pela A..., S.A. (“A...”), pela E... Technology Services, Unipessoal, Lda. (“E...”) e pela F..., S.A. (“F...”), aqui Recorridas, da Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (“TACL”), declarou a “nulidade da deliberação de 17.12.2004, na parte em que estabeleceu a obrigação de controlo de preços aos operadores notificados com PMS, com exceção dos operadores do ..., por indeterminação do modo de concretização dessa obrigação”

[Da admissibilidade do presente Recurso de Revista]

(…)

[Nulidade do Acórdão recorrido]

XVII. No Douto Acórdão recorrido, o TCAS decidiu: “(…) ii) conceder parcial provimento ao recurso: // a) declarar a nulidade da deliberação de 17.12.2004, na parte em que estabeleceu a obrigação de controlo de preços aos operadores notificados com PMS, com exceção dos operadores do ..., por indeterminação do modo de concretização dessa obrigação” (destaque nosso).

XVIII. É duvidoso que o Douto Acórdão tenha concedido parcial provimento ao recurso quando o recurso não versa a decisão da primeira instância sobre aquela nulidade, porque essa decisão não existiu, como não existe igualmente qualquer pedido de decretamento da nulidade daquela deliberação.

XIX. O decretamento da nulidade parcial da Deliberação de 17.12.2004 foi uma “decisão surpresa” pois que, como o documentam os autos:

a) A Recorrente foi citada para contestar o pedido formulado na p.i.;

b) Não foi pedido o decretamento da nulidade daquele ato, mas a sua inexistência (cfr. Ponto 2 do pedido a fls. 127 da p.i., sendo esse o único pedido sobre a Deliberação de 17.12.2004, uma vez que os outros dois pedidos se referem a uma Deliberação posterior, de 26.10.2005 (cujos pressupostos são distintos e cujos pressupostos o Tribunal de 1.ª Instância, tal como o Tribunal a quo e a ora Recorrente, entenderam não estar preenchidos);

c) Na sua contestação, a ora Recorrente não se pronunciou sobre pedidos não formulados pelas Recorridas;

d) A Douta Sentença em primeira instância não conheceu, sequer, do inexistente pedido de declaração de nulidade parcial da Deliberação de 17.12.2004, pela razão muito simples e clara de que esse pedido não existe;

e) Na sua Douta alegação de recurso, a fls. 74, as Recorridas repetem o mesmo pedido na alínea D) “DEVENDO A AÇÃO, E OS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL, SER JULGADOS TOTALMENTE PROCEDENTES” (sic.); e

f) A Recorrente não foi, sequer, chamada a pronunciar-se ou, sequer, alertada de que o Tribunal a quo ponderaria decretar a nulidade (ainda que parcial) daquele ato.

XX. O artigo 3° n° 3, do Código de Processo Civil é plenamente aplicável em processo judicial administrativo e tem como finalidade declarada evitar, proibindo as, … denominadas decisões-surpresa, estipulando que o Juiz deve observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

XXI. Tendo sido proferido o Acórdão recorrido sem que haja sido cumprida essa formalidade que a lei impõe, ocorreu uma nulidade processual, já insuprível, conforme disposto no Art. 195.º, nº 1 do CPC (ex vi Arts. 1,º e 140.º do CPTA), a qual, coberta pelo Acórdão, ainda que não se configure como uma das nulidades previstas no Art. 615.º, n.º 1 do CPC, acaba por inquinar a referida decisão, ferindo-a de nulidade.

XXII. No caso, uma nulidade que foi cometida com a própria prolação da decisão recorrida – em que a recorrente nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual correspondente à omissão do acto, sendo o recurso a via mais ajustada a recompor a situação integrando no seu objecto a arguição daquela nulidade - e que, por ter efeito sobre a solução da causa, pode ser impugnada no recurso dessa decisão.

[Da suposta nulidade parcial da Deliberação de 17.12.2004]

XXIII. A Deliberação de 17.12.2004, adotada na sequência de deliberações anteriores (em especial, da Deliberação de 08.07.2004 (relativa aos “Mercados grossistas de originação e terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo – Definição dos mercados relevantes e avaliações de PMS”), impôs, entre outras, aos OPS com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do ...), onde se incluem as Recorridas, uma obrigação de controlo de preços com base num princípio de “reciprocidade diferida” (tal como sucedeu, aliás, noutros EM), ao abrigo da qual os preços dos tarifários do serviço de terminação de chamadas a praticar por aqueles operadores teriam por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo ..., para terminação de chamadas na sua rede (como resulta de págs. 33 e 34 da Deliberação de 17.12.2004;

XXIV. Conforme resulta do teor da Deliberação de 17.12.2004, a Recorrente notificou a Comissão Europeia e as Autoridades Reguladoras dos restantes Estados membros da União Europeia, do sentido provável de decisão que antecedeu a Deliberação de 17.12.2004, dando assim cumprimento ao disposto no Art. 57.º, n.º 1 da LCE, e no contexto do Art. 7.º, n.º 3 da Diretiva 2002/21/CE;

XXV. Não consta que alguma das autoridades reguladoras dos demais Estados da União Europeia nem que a Comissão Europeia, que analisarão o conteúdo da deliberação tenham comunicado qualquer dificuldade na compreensão de qualquer parte do seu conteúdo;

XXVI. A cognoscibilidade e inteligibilidade desta medida não se colocou também na audiência de interessados;

XXVII. Mais: uma das Recorridas, a E..., cumpriu aquela deliberação e não é crível que uma empresa cumpra uma deliberação se não a logrou compreender, mesmo que, neste autos, o que sucede, venha afirmar que não compreendeu essa deliberação;

XXVIII. E, por certo que as recorridas saberiam o que era o ..., e os preços por esta praticados (públicos e publicados, como melhor se esclarece na alegação), com base nos quais se fixou o desvio máximo de 20% a ser cumprido pelos OPS na Deliberação de 17.12.2004;

XXIX. Para cumprir a obrigação de controlo de preços imposta aos OPS através da Deliberação de 17.12.2004, haveria tão só de, tendo por base os preços da PRI – que deveriam servir como referência –, calcular o teto máximo permitido às Recorridas, dispondo, por isso, as mesmas dos dados que permitiriam produzir uma estimativa do valor a observar, como se demonstrou a fls. 39 deste recurso;

XXX. No Douto Acórdão recorrido, considerou-se, erradamente, que a Deliberação de 17.12.2004 era nula por não indicar, de entre os três preços praticados pelo ..., qual o que deveria ser considerado para determinar o valor do preço máximo do serviço de terminação a praticar pelos OPS;

XXXI. Porém, a Deliberação de 17.12.2004 não indica quais os preços a considerar de entre aqueles três porque, na verdade, todos aqueles preços devem ser considerados pois que correspondem a serviços de terminação que diferem pela maior ou menor distância entre o PGI e o destino final da chamada (local, trânsito simples e trânsito duplo – são estes os escalões);

XXXII. É certo que as Recorridas não estavam obrigadas a adotar uma estrutura idêntica à da ..., podendo adotar um só escalão, ou dois, ou quatro, por exemplo, mas, independentemente do número de escalões aplicados, o valor a ser considerado para aferir os desvios existentes teria que ter por base a média aritmética ponderada que tivesse em consideração os volumes de tráfego terminados em cada um dos escalões existentes na sua estrutura de interligação, em metodologia idêntica à aplicada para identificar o valor de referência da ... e, mais uma vez, dispondo as Recorridas de todos os elementos necessários a esse cálculo;

XXXIII. Isso mesmo a Recorrente referiu na Deliberação: a necessidade de considerar valores médios ponderados por escalões e respetivos volumes de tráfego, teve em consideração a possibilidade de existirem estruturas distintas entre os operadores;

XXXIV. Apenas faltou na Deliberação de 17.12.2004 indicar os preços concretos (porque são públicos e publicados) e qual a estrutura e volume de tráfego de cada operador (porque cada operador conhecia o seu).

XXXV. Reitera-se que os destinatários da obrigação são empresas que operam neste mercado e que conhecem, não só aquela informação, como os conceitos (económicos, mas também jurídicos e tecnológicos) necessários para nele intervir, pelo não podiam deixar de compreender o conteúdo da obrigação em causa e, como tal, o objeto da Deliberação, sendo a essa luz, tendo em conta a teoria da impressão do destinatário que se terá que interpretar a referida deliberação, e não de acordo com o entendimento do homem médio leigo na matéria, mas com o sentido que um declaratário normal, mediamente instruído, colocado na posição do real declaratário – que, neste caso, eram especialistas na matéria – pudesse deduzir do conteúdo da obrigação (cfr. Art. 236.º CC);

XXXVI. E, dada a tecnicidade da matéria em questão e, nomeadamente, da obrigação imposta, quem tem verdadeiramente de perceber e determinar o conteúdo da referida obrigação, para a cumprir, são os destinatários diretos do ato – in casu, os operadores e prestadores de serviços de terminação de chamadas nas suas redes fixas individuais – e não qualquer outra pessoa singular ou coletiva que dele não fosse destinatária;

XXXVII. O Art. 133.º, n.º 2, alínea c) do CPA/91 estatui que são nulos “Os actos cujo objeto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime”;

XXXVIII. Nesta matéria, o STA já deu como assente que “A ininteligibilidade ocorre não quando o ato administrativo é suscetível de mais do que uma interpretação, mas, apenas, quando não é possível saber sequer o que no mesmo se determina ou se quis determinar, ou seja, quando exista uma incerteza quanto ao conteúdo/objeto do mesmo que a interpretação não pode pôr cobro. […] Por outras palavras, a mesma ocorre não quando o ato administrativo é suscetível de mais do que uma interpretação, mas apenas quando não é possível saber sequer o que no mesmo se determina ou se quis determinar;

XXXIX. No processo sub judice, ainda que as Recorridas, ou até mesmo o Venerando Tribunal a quo, considerassem que a obrigação de controlo de preços imposta pela Deliberação de 17.12.2004, tal como definida, permitia mais do que uma interpretação – hipótese que, sem conceder, apenas se equaciona por mero dever de patrocínio –, ainda assim não podia concluir-se pela nulidade do ato por ininteligibilidade do seu objeto, pelo que andou mal o Douto Tribunal a quo ao declarar a referida nulidade parcial daquela Deliberação.

[Nulidade do Acórdão recorrido]

XL. O Douto Acórdão recorrido, no que respeita à nulidade parcial da Deliberação de 17.12.2004, sustentou a decisão que tomou no entendimento sufragado pela decisão do TCRS, no “processo de contraordenação n.º ...2...”, parece ter reconhecido, ainda que de forma implícita e indireta, autoridade de caso julgado material à declaração de nulidade da Deliberação de 17.12.2004, e respetivos fundamentos;

XLI. Porém, os fundamentos e decisão do TRCS, porque feitos exclusivamente do prisma do direito contraordenacional, sancionatório, são totalmente irrelevantes na apreciação a efetuar nos presentes autos, porquanto, os tribunais onde são tramitados os recursos de impugnação de processos contraordenação e as ações administrativas especiais pertencem a duas categorias e ordens jurisdicionais distintas (a jurisdição comum – em que se incluem os tribunais judiciais de competência alargada, como o TCRS – e a jurisdição administrativa), com preocupações diferentes e com apreciações autónomas, uma vez que cada foro se rege por princípios enformadores distintos sendo a matéria substantiva e as questões que se colocam num e noutro processo são tratadas de acordo com princípios e conceitos basilares também absolutamente díspares

XLII. Em síntese, que a nulidade que é referida naqueles arestos não consiste numa verdadeira nulidade das deliberações (em sentido estrito, ao abrigo das regras do direito administrativo e que apenas poderia ser analisada e declarada na jurisdição administrativa), mas sim numa qualificação imprópria, por parte do TCRS, da (alegada) incompletude das deliberações;

XLIII. Como referido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, no Processo n.º 6346/16.9T8MTS.P1, Acórdão de 11.10.2018 “Não ocorre, nem a excepção, nem a autoridade de caso julgado, entre um Processo de Recurso de Contra-ordenação e um Processo Comum [..] Conclui-se, por conseguinte, que as questões dirimidas na impugnação judicial de contraordenação não constituem questão prévia ou prejudicial que haja o risco de contrariar por meio da prolação da sentença a proferir nestes autos, visto estarem em causa processos com natureza eminentemente diferenciada, não tendo tido sequer o A. assento naquele processo contraordenacional”.

[Imperatividade de aplicação do Art. 134.º, n.º 3 do CPA/91]

XLIV. O Art. 134.º, n.º 3 do CPA/91 permite que as situações de facto criadas por atos nulos possam ser juridificadas se, por força do decurso do tempo, os princípios gerais de direito impuserem a sua consolidação;

XLV. No caso sub judice, pretendendo o TCAS declarar a nulidade parcial da Deliberação de 17.12.2004, através de uma decisão judicial que foi proferida mais de 17 anos após a prática do referido ato administrativo, não poderia, no Acórdão recorrido, ter deixado de acautelar, e reconhecer, efeitos putativos à obrigação de controlo de preços que declarou nula.

XLVI. Não o tendo feito, e caso subsista a nulidade (parcial) declarada – o que apenas se equaciona, sem conceder, por mero dever de patrocínio e à cautela – deverá ser agora feito, nos termos e para os efeitos do Art. 134.º, n.º 3 do CPA/91, pois tal reconhecimento depende de decisão judicial, porquanto as consequências daquela nulidade irão repercutir-se nos respetivos utilizadores finais, uma vez que os preços de terminação acabam por ter reflexos nos preços de retalho praticados, face ao princípio do chamador-pagador já acima explicitado.

XLVII. Há que acautelar e salvaguardar a estabilidade das situações jurídico-sociais consolidadas entre os vários intervenientes no caso em apreço, garantindo a confiança associada aos direitos dos particulares, mormente dos consumidores e demais utilizadores finais, que serão sempre considerados terceiros de boa-fé nos presentes autos.

XLVIII. Designadamente, decretando que tal declaração de nulidade não produzisse efeitos anteriores à data do referido acórdão.

Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá a presente Revista ser admitida e, cumulativamente, ser revogado o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, julgando-se a Deliberação de 17.12.2004 plenamente válida.

Assim se fazendo justiça!

[…]».

6 – As Recorridas contra-alegaram, rematando com as seguintes conclusões:

«[…]

a) É manifesta a inadmissibilidade do recurso de revista apresentado, não se verificando qualquer dos pressupostos de que depende a respetiva admissão nem sendo a decisão recorrida merecedora da censura que lhe vem dirigida, no que concerne ao segmento decisório sobre o qual incide o recurso.

b) Não houve nem está em causa qualquer “decisão surpresa” que tivesse sido adotada pelo Tribunal a quo, (i) tendo a invalidade da obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004 sido suscitada desde logo na petição inicial e devidamente refletida no petitório, no pedido de declaração de inexistência dessa obrigação, (ii) tendo as partes tido oportunidade de sobre a mesma se pronunciarem nos respetivos articulados – o que sucedeu –, (iii) tendo sido observados os poderes do tribunal de apelação e (iv) sendo inaceitável conceber que a sentença do tribunal de 1.ª instância não a tivesse considerado apenas por não acolher o entendimento vertido no acórdão recorrido.

c) A obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004 foi objeto de imputação de vícios especificada, reservando-lhe as Recorridas análise e apreciação próprias, com correspondência no pedido a final, a que a Recorrente não foi alheia, tendo apresentado o seu entendimento sobre as questões colocadas, na contestação oferecida.

d) Não procede o alegado no sentido de que não teria sido formulado um pedido com fundamento na invalidade da obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004 ou de que, quanto a este, não teria sido cumprido o princípio do contraditório, tão somente por, no pedido formulado, ter sido considerada a inexistência da obrigação, ao invés da respetiva nulidade.

e) Nos termos da lei, o Tribunal a quo não estava vinculado à qualificação jurídica que as partes pudessem ter feito quanto aos factos alegados, pelo que, perante a factualidade apurada e o pedido formulado no sentido da apreciação da validade da obrigação da deliberação de 17.10.2004, nada obstava a que chegasse à conclusão de que em causa estava um ato nulo e não inexistente e, assim, declarasse a respetiva nulidade, o que se mostra igualmente conforme à luz dos poderes do tribunal de apelação.

f) O entendimento do Tribunal a quo quanto ao conceito de objeto ininteligível, para efeito do disposto no artigo 133.º, n.º 2, do CPA na redação em vigor à data, mostra-se conforme à lei e consentâneo com a doutrina e a jurisprudência produzidas a esse propósito, atenta a indeterminabilidade da obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004, resultando dos autos que essa obrigação não era passível de cumprimento ou concretização.

g) Não há erro de direito manifesto ou ostensivo no preenchimento do conceito de objeto ininteligível para efeito do disposto no artigo 133.º, n.º 2, do CPA que devesse ser apreciado por este Tribunal, estando a solução a que chegou o Tribunal a quo alicerçada numa interpretação coerente e acertada das normas jurídicas aplicáveis, em linha com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.

h) Conforme apurou o Tribunal a quo, não era possível determinar o conteúdo da obrigação de controlo de preços que teria sido aprovada pela deliberação de 17.12.2004, sendo desde logo desconhecidos os preços de referência a que teriam de atender os operadores para que fosse possível dar cumprimento àquela obrigação.

i) No caso em apreço não estava em causa um ato que suscitasse apenas uma questão ou dúvida de interpretação, que pudesse ser suprida designadamente pelos destinatários do ato ou mesmo pelo tribunal, mas um ato nulo por indeterminabilidade do seu objeto.

j) O facto de a Recorrente ter uma visão distinta do Tribunal a quo não implica que o juízo emitido quanto ao mérito da causa esteja errado ou que a decisão não pudesse ter sido aquela ou devesse ter sido outra, sendo incontestável que o Tribunal a quo apreendeu corretamente a realidade dos factos e fez correta aplicação das normas a considerar, em linha com a doutrina e a jurisprudência convocadas quanto ao conceito de objeto ininteligível.

k) Sem conceder, a esta conclusão não obsta a eventualidade de, por mero acaso, a obrigação poder ter sido cumprida por alguns operadores no sentido supostamente pretendido, mas desconhecido de todos: a obrigação não deixou de ter a configuração que lhe foi dada na deliberação de 17.12.2004, nessa medida, ininteligível, nem podia ter-se por convalidada, sanada ou sequer ratificada pela conduta dos operadores.

l) A Recorrente não podia pretender que fossem os operadores a fazer o que ANACOM não fez: não pode admitir-se que a Recorrente se demita da responsabilidade que é apenas sua quanto à insuficiência e indeterminabilidade da obrigação de controlo de preços, através da invocação de um ónus inexistente e absolutamente ilegal de fazer incidir sobre os operadores o dever de adivinhar e concretizar as suas intenções.

m) As obrigações que impendiam sobre a ANACOM no sentido da correção da sua atuação e da emissão de uma deliberação válida, de obrigações inteligíveis, exigíveis e exequíveis, não se confundem com o papel dos operadores enquanto destinatários da obrigação, que, ainda que se ocupem da execução da obrigação designadamente através da aplicação da metodologia de cálculo de preços, devem ser dotados de todos os elementos prévios e instrumentos ou critérios necessários para o efeito.

n) Para efeito de apreciação da validade da obrigação em causa, é irrelevante o alegado no sentido do cumprimento da tramitação procedimental a que terá obedecido a aprovação da deliberação de 17.12.2004, uma vez que não é possível concluir, do mero cumprimento de um trâmite procedimental de consulta a entidades cujo objeto ou escopo de análise podia nem ser esse, que o objeto da obrigação seria inteligível ou que o ato praticado não padecesse de vícios geradores da respetiva invalidade.

o) Não se coloca nestes autos qualquer questão atinente a um suposto caso julgado, tendo o Tribunal a quo exercido os poderes de cognição do tribunal de apelação que lhe são reconhecidos e julgado autonomamente do mérito da causa, no âmbito da jurisdição administrativa, sem que se tenha demitido dessa decisão ou sem ter atribuído força ou autoridade de caso julgado à decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

p) Não há conflito de julgados, designadamente no que concerne à competência dos tribunais, nem se procedeu, no acórdão recorrido, à aplicação de uma decisão proferida por um tribunal de outra jurisdição, tendo o Tribunal a quo conhecido do mérito da causa.

q) O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão pronunciou-se, a título incidental, sobre a obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004, considerando-a nula, e pronunciou-se, igualmente a título incidental, sobre a obrigação de controlo de preços da deliberação de 26.10.2005, considerando-a nula.

r) Mesmo que assim não fosse, o que não se admite, o único caso julgado que poderia identificar-se seria o do julgamento da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em relação ao qual a Recorrente não se insurgiu em sede e lugar próprios, já que o juízo de competência material feito pelo Tribunal a quo não oferece dúvida alguma, mesmo no entendimento da Recorrente.

s) O Tribunal a quo não estava obrigado a pronunciar-se sobre os efeitos da decisão adotada, designadamente quanto aos efeitos da declaração de nulidade da obrigação de controlo de preços da deliberação de 17.12.2004, nos termos do artigo 134.º, n.º 3, do CPA, na redação em vigor à data, questão ou matéria porventura a dirimir em sede de execução da decisão judicial.

t) Não resulta da norma do n.º 3 do artigo 134.º do CPA, na redação em vigor à data, que os tribunais administrativos estivessem obrigados ou fossem os únicos a poder atribuir efeitos jurídicos a situações de facto que pudessem derivar da prática de atos nulos.

u) Atendendo à natureza declarativa do reconhecimento da nulidade do ato, o Tribunal a quo não estava obrigado, em sede de processo declarativo e no âmbito do juízo emitido quanto à nulidade da obrigação de controlo de preços, a dispor quanto aos termos de execução da decisão adotada ou ao eventual reconhecimento de efeitos putativos daquele ato, pelo que nenhum vício ou insuficiência pode ser imputado ao acórdão recorrido quanto ao juízo decisório emitido.

v) Não existe qualquer particularidade ou desvio neste caso que o distinga de todos os demais casos de sentenças de anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos, que fosse de tal ordem e de molde a justificar o presente recurso, atendendo à sua excecionalidade e pressupostos legais.

w) A declaração de nulidade será apenas suscetível de se fazer repercutir na esfera dos operadores destinatários do ato, o que significa que os efeitos da decisão se atêm necessariamente às partes nesta ação, circunscrevendo-se ao âmbito dessa relação e deste processo em concreto.

x) Não existe uma relação direta ou imediata entre a declaração de nulidade do ato e eventuais efeitos desta e os consumidores ou terceiros, na medida em que a obrigação em causa respeitava à relação estabelecida entre operadores e ANACOM, surgindo a relação com os consumidores a jusante desta e estabelecida com os operadores, de forma autónoma.

y) Não é legítimo que a Recorrente pretenda arrogar-se de supostas expectativas criadas pelo decurso do tempo quanto à legalidade da deliberação em análise, quando é do seu conhecimento que as Recorridas se insurgiram quanto à mesma desde o primeiro momento e invocaram nesta sede a invalidade do ato, e sabendo que o decurso do tempo constitui apenas resultado da demora no julgamento da causa, não imputável às Recorridas.

I. Pedido de dispensa do pagamento do remanescente

Não obstante e sem prejuízo de se entender que, em matéria de custas judiciais e custas de parte, a esta ação se deverão aplicar as normas que estavam em vigor à data da sua apresentação, e, nessa medida, não haver lugar a remanescente das taxas de justiça de acordo com o disposto no artigo 73.

º-B do Código das Custas Judiciais, na redação em vigor a essa data, à cautela e caso assim não se entenda, é formulado o presente pedido de dispensa do pagamento do remanescente, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do atual Regulamento das Custas Processuais.

Nos termos desta norma, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.

No caso dos autos, tendo em conta a conduta processual das partes e não estando em causa uma questão de especial ou excecional complexidade, será de considerar a dispensa daquele pagamento. Com efeito, não obstante a tramitação em recurso, a única intervenção das partes teve lugar com a apresentação dos respetivos articulados, legalmente prevista e em momento oportuno, e junção pontual de documentos sem oposição.

Nesta ponderação deverá ainda ser considerado que não houve julgamento nem questões incidentais de que o tribunal tivesse de tomar conhecimento e, por fim, que o tempo decorrido desde a apresentação da ação até à decisão não é imputável às partes, tendo o processo estado parado na 1.ª instância, a aguardar decisão, desde 2006 até 2020.

Nestes termos, requer-se, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais, a dispensa do pagamento do remanescente que possa eventualmente vir a ser considerado devido nestes autos.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o recurso de revista interposto pela ANACOM ser liminarmente rejeitado, sem mais, por não se verificarem os pressupostos legais de admissão do recurso.

Sem prejuízo, caso assim não se entenda, deve o mesmo ser julgado totalmente improcedente, com todas as consequências legais.

Mais se requer, nos termos expostos e caso se entenda aplicável a esta ação, a dispensa do pagamento do remanescente das taxas de justiça que possa ser devido.

[…]».

7 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Na decisão recorrida foi dada como assente a seguinte matéria de facto:

«[…]

A) «Pela deliberação de 17 de dezembro de 2004 da ICP – ANACOM, relativa à aplicação de obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação de chamadas em banda estreita, foi imposta aos operadores notificados com poder de mercado significativo (PMS) no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do ..... (OPS), a obrigação de controlo de preços (cfr. docs. da petição inicial);

B) A deliberação de 8 de julho de 2005 da Entidade Demandada, sobre os preços terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com PMS, estabeleceu condições para a verificação do cumprimento da obrigação do controlo de preços imposta pela deliberação de 17 de dezembro de 2004 (cfr. docs. da petição inicial);

C) A deliberação de 28 de julho de 2005 da Entidade Demandada suspendeu a deliberação referida em B) (cfr. docs. da petição inicial);

D) A deliberação de 26 de outubro de 2005, da Entidade Demandada é do seguinte teor:

“Controlo de preços de terminação de chamadas na rede Telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de Mercado significativo (pms), exceto os operadores do ...... (ii)

Por deliberação de 17/12/04, relativa às obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação na rede telefónica pública num local fixo, foi imposta aos operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do ..... (OPS), a obrigação de controlo de preços.

Em execução da deliberação de 17/12/04, o ICP-ANACOM deliberou, em 08/07/05 que:

a) Todos os operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) que não estivessem a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, deviam, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo ....., para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0,876 cêntimos de euros (sem IVA);

b) Os operadores deviam remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o respetivo tarifário de terminação, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.

Na sequência da referida deliberação receberam-se cartas provenientes dos operadores e da A…, as quais trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04. Deste modo, por deliberação de 28/07/05 foi decidido conceder aos interessados vinte dias úteis para se pronunciarem sobre essa deliberação, ficando a execução da mesma suspensa.

Analisadas as posições manifestadas pelas várias entidades que se pronunciaram conforme consta do relatório que integra a presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b), h) e n) do nº 3 do artigo 6º dos Estatutos, aprovados por Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de dezembro, no exercício das competências previstas nas alíneas b) e g) do artigo 9º dos referidos Estatutos e tendo em conta os objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, determina, em execução da deliberação de 17/12/04 que:

a) Todos os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, onde se prevê que os preços do tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo ....., para terminação de chamadas na sua rede, devem, no prazo de dez dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS deverão resultar numa receita média por minuto até 0,90 cêntimos de euro, com base na metodologia em anexo à presente deliberação; e,

b) Os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de quinze dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, o respetivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado com base na metodologia anexa à presente deliberação, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.

Metodologia a aplicar na determinação do preço médio, por minuto referente aos tarifários de terminação dos OPS

1. Em conformidade com a deliberação de 17/12/04, o ICP-ANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo ..... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego. Em conformidade, segue-se a descrição da metodologia a utilizar para efetuar a verificação.

2. Considerando uma chamada com a duração média, estimar-se-á o preço médio por minuto (englobando as componentes “ativação” e "preço por minuto”, de acordo com o tarifário em vigor, indicado por cada OPS, para cada período tarifário (e.g.: Horário Normal: Horário Económico) e para cada escalão de terminação (e.g. Local, Trânsito Simples, Trânsito Duplo). Para este efeito, os OPS deverão remeter ao ICP-ANACOM os tarifários em vigor. Os preços médios referidos serão calculados com base na fórmula seguinte:

(…)

3. O preço médio, por minuto, associado ao período tarifário “i” e ao escalão de terminação ‘j’ referido no ponto anterior, será estimado com recurso à fórmula que se segue:

(…)

4. No tocante à informação de tráfego a utilizar na determinação do preço médio, por minuto, associado ao tarifário de terminação, os OPS deverão remeter ao ICP-ANACOM dados atualizados relativos ao tráfego de terminação nas suas redes, de acordo com a tabela seguinte (esta tabela deverá ser adaptada por cada OPS às características do seu tarifário, nomeadamente no que se refere à identificação de escalões de terminação). Caso esses dados não estejam disponíveis, deverão ser remetidas ao ICP-ANACOM estimativas devidamente fundamentadas relativas ao tráfego de terminação” (cfr. docs. da petição inicial);

E) Em 12 de maio de 2015, foi proferida douta sentença pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – 1º Juízo, processo (de contraordenação) nº 72/12....) (cfr. fls. 1625 e ss do SITAF).

*

Nos termos do art 662.º n.º 1 CPC (art 712.º, n.º 1, al a) do CPC/1961), ex vi arts 1.º e 140.º do CPTA, e art 342.º do CC, e porque resulta da documentação junta aos autos, aditam-se ao probatório novos factos/transcrições que se mostram necessários à apreciação das questões suscitadas e reordena-se a matéria de facto provada do seguinte modo:
A) Por decisão aprovada a 8.7.2004, cuja cópia se mostra junta como doc. n.º 7 da p.i,, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a ANACOM declarou que todos os outros operadores (além das empresas do .....), designados OPS, detêm poder de mercado significativo (PMS) no mercado grossista de terminação de chamadas telefónicas públicas em redes fixas individuais (o chamado mercado 9 na listagem anexa à Recomendação da Comissão Europeia 2003/311/CE, de 11.2.2003).

B) Em 17.12.2004 a ANACOM aprovou uma deliberação, junta como doc. n.º 3 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual consta, designadamente, o seguinte:

3.2.1.2.1 Obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas - Obrigação de responder a pedidos razoáveis de acesso à rede (artigo 72º da Lei das Comunicações Eletrónicas)

O ICP-ANACOM entende que, na ausência de medidas regulatórias, os outros operadores terão algum incentivo para dificultar o acesso às suas redes como forma de obter vantagem competitiva.

Assim, considera-se que os OOLs devem ser obrigados a responder a todos os pedidos razoáveis de fornecimento de serviços de terminação de chamadas fixas na sua rede efetuados por outros operadores legalmente habilitados, e que o devem fazer em condições justas e razoáveis.

Cumprimento das condições constantes da Lei das Comunicações Eletrónicas (vide ponto 3.1.2)

Considera-se que se trata de uma obrigação objetivamente justificável, na medida em que assegura que a concorrência se desenvolve em benefício dos consumidores, já que a não imposição desta obrigação poderia ter efeitos nefastos para o desenvolvimento de um mercado efetivamente concorrencial.

Não discrimina indevidamente, já que impõe tanto ao ..... quanto aos outros operadores que ofereçam os serviços de terminação de chamadas em condições justas e razoáveis.

Trata-se de uma medida proporcional, não exigindo aos OOLs que dêem acesso quando o pedido não é razoável, exigindo apenas acesso a serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.

Esta condição é transparente em relação aos fins a que se destina, sendo claro que é imposta com o intuito de fomentar a concorrência e prevenir comportamentos que sejam lesivos, em última instância, para os utilizadores.

3.2.1.2.2 Obrigação de controlo de preços (artigos 74º a 76º da Lei das Comunicações Eletrónicas).

Adequação à resolução de problemas concorrenciais

Conforme se referiu, o ICP-ANACOM entende que, na ausência de medidas regulatórias, os outros operadores terão incentivos para fixar preços excessivos de terminação de chamadas. Não podendo os operadores concorrentes recusar comprar terminação de chamadas, torna-se importante garantir que preços de terminação excessivos não resultem em preços retalhistas anormalmente elevados cobrados nas chamadas inter-redes, o que prejudicaria o efeito de externalidade de redes e afetaria adversamente os utilizadores finais.

Atendendo aos princípios orientadores da interligação, em especial, no que diz respeito à promoção da interoperabilidade de serviços de telecomunicações de uso público, à necessidade de maximizar o valor económico e os benefícios dos utilizadores e ao encorajamento da transparência e da previsibilidade no funcionamento do mercado, o ICP-ANACOM entende que esta obrigação corresponde a uma resposta proporcional. No caso de algum operador de rede fixa fixar condições pouco razoáveis, o ICP-ANACOM pode definir em que condições a terminação de chamadas deve ser disponibilizada a terceiros legalmente habilitados e, se for o caso, os termos em que o serviço deve ser tornado acessível.

A intervenção do ICP-ANACOM poderá representar uma abordagem diferente da seguida para o ....., uma vez que, devido à sua pequena escala de produção, preços orientados para os custos constituirão uma obrigação algo desproporcional. Esta Autoridade reconhece ainda que as tarifas reguladas e orientadas para os custos praticadas pelo operador histórico não refletem os custos dos outros OPS, uma vez que o ..... beneficia da existência de economias de escala e de gama. No entanto, e considerando que os novos entrantes poderão ter ainda incentivos para estabelecer preços de terminação acima do socialmente ótimo, o ICP-ANACOM entende que se afigura necessária a imposição de uma obrigação que permita controlar os preços praticados pelos OPS para terminação de chamadas nas suas redes.

Verifica-se, de acordo com a análise efetuada, que a aplicação do princípio de reciprocidade no âmbito do estabelecimento dos preços de terminação de chamada pelos OPS é uma prática corrente na União Europeia, tendo alguns países optado pela introdução de um fator de atraso no princípio referido, consistindo esta "reciprocidade diferida no estabelecimento de preços a cobrar pelos OPS com base nos preços cobrados pelo operador histórico num momento específico no passado 23 (Nota: De acordo com a informação apurada, de entre os países que aplicam o princípio de reciprocidade na determinação de tarifas de interligação a cobrar pelos OPS (Áustria, Bélgica, Dinamarca, Alemanha, França, Finlândia, Itália, Luxemburgo, Holanda, Espanha, Suécia e Reino Unido), existem casos de reciprocidade diferida, nomeadamente em França, em que as tarifas são estabelecidas de acordo com a

média ponderada dos preços de terminação dos níveis Local e Trânsito Simples praticados pela ..., com um atraso de 5 anos, e na Holanda, caso em que foi estabelecido que os OPS não poderiam cobrar um preço de terminação superior ao praticado pela ... 3 anos no passado. Note-se ainda o caso da Grécia em que, apesar de não existir reciprocidade per se, se verifica que a maioria dos OPS estabelecem preços próximos dos cobrados pelo incumbente para o nível de Trânsito Duplo].

Tendo em consideração as práticas correntes na União Europeia, bem como a desvantagem relativa concorrencial incorrida pelos OPS e a diferenciação temporal no que se refere a datas de início de atividade, o ICP-ANACOM entende que poderia efetivamente existir um fator de desfasamento a aplicar ao princípio de reciprocidade. Assim, os preços de terminação deverão ser regulados com base num princípio de "reciprocidade diferida ", determinando-se que os preços a cobrar pelos OPS, terão por base um desvio máximo de "x % " em relação aos preços praticados pelo ....., para terminação de chamadas na sua rede. Deste modo, os OPS terão tempo para se ajustarem às tarifas de terminação orientadas para os custos do ....., e enquanto é permitido que estabeleçam preços superiores aos do ..... (o que contribuirá ainda para o investimento em infraestrutura própria), os OPS são simultaneamente encorajados a aumentar a eficiência na medida em que os preços, apesar de serem alvo do desfasamento percentual, têm que estar em linha com as tarifas reguladas do ....... O ICP-ANACOM entende ainda que esta obrigação contribuirá para uma maior previsibilidade relativamente aos preços praticados no mercado, com benefício para o utilizador final.

O limite superior deste valor consistirá no valor cobrado pelo ..... para terminação de chamadas na sua rede, com um acréscimo de 20%. Este teto tarifário para os OPS corresponde a uma aproximação à evolução global verificada entre os preços de terminação praticados pelo ..... no momento atual e há 2 anos atrás (preços por minuto, com base numa chamada de duração média de 3 minutos). Este valor é ainda consistente com os resultados de um estudo relativo a comparações internacionais dos preços praticados pelos operadores móveis, efetuado pelo Grupo de Trabalho "1RG 24[Nota: Independent Regulators Group] Mobile Markets", com base em informação de janeiro de 2004, no qual se analisou o rácio entre os preços médios dos dois operadores com quotas de mercado maiores e os restantes operadores, e através do qual se concluiu que variação média global nos países analisados era de 23%.

O ICP-ANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo ..... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego.

Com a finalidade de acompanhar o desenvolvimento das estruturas de custos, o ICP-ANACOM, ao abrigo do artigo 108º da Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, reserva-se o direito de solicitar aos operadores informação disponível sobre os custos que fundamentam os preços praticados.Cumprimento das condições constantes da Lei das Comunicações Eletrónicas (vide ponto 3.1.2)

Esta condição é objetivamente justificável, uma vez que assegura que os operadores que requeiram terminação de chamadas o possam fazer em condições justas e razoáveis.

Esta obrigação surge como uma resposta proporcional, na medida em que representa as obrigações mínimas regulamentares coerentes com a existência de PMS. Às obrigações regulamentares mais leves refletem a capacidade reduzida destes operadores para alavancar poder de mercado nos mercados de retalho.

Esta obrigação foi definida de forma a assegurar a transparência máxima. O ICP-ANACOM poderá inclusive definir em que termos deverá o serviço de terminação de chamada ser prestado.

E uma medida que não discrimina indevidamente, uma vez que a obrigação imposta reflete a dimensão dos OPS.

Trata-se de uma obrigação definida de modo a assegurar a transparência máxima, na medida em que é clara a intenção de promover o estabelecimento de condições de mercado justas e que estimulem a concorrência.

Outras alternativas consideradas

Tomou-se em consideração a possibilidade de impor uma obrigação de não-discriminação na oferta de acesso e interligação e na respetiva prestação de informações (artigo 70º da Lei das Comunicações Eletrónicas).

O ICP-ANACOM entende a importância de não discriminação como meio de estabelecer condições de mercado estáveis, com benefício último dos utilizadores. No entanto, estando os operadores em causa condicionados pela sua dimensão, que não permite a alavancagem de poder de mercado para mercados adjacentes, e tendo em consideração o seu comportamento no mercado até à data, no qual não se têm vindo a verificar comportamentos discriminatórios, o ICP-ANACOM entende ser prematura e desproporcionada a imposição desta obrigação aos operadores designados com PMS no mercado grossista de terminação de chamadas, que não o .......

O ICP-ANACOM considerou ainda impor uma obrigação relacionada com a publicação de informação de qualidade de serviço.

Esta Autoridade entende a importância da publicação de indicadores de qualidade de serviço como forma de permitir uma aferição da qualidade do serviço prestado, assegurando também o tratamento de forma equivalente de todas as entidades que solicitem acesso ao serviço, sendo nesta medida uma preciosa ferramenta na verificação da existência de comportamentos discriminatórios e do cumprimento de uma obrigação de não discriminação. Tendo-se considerado prematura a introdução desta, de acordo com os motivos supramencionados, o ICP-ANACOM entende ser desajustada a imposição de uma obrigação de publicar informação relacionada com qualidade de serviço no momento atual.

O ICP-ANACOM continuará a acompanhar o mercado, com vista a averiguar se a sua evolução exigirá ou não a imposição destas obrigações.

Deste modo, considera-se como adequada a imposição das obrigações estabelecidas na Tabela IV aos OPS.

Tabela IV: Obrigações a impor aos restantes operadores com PMS no mercado de terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local fixo.

OBRIGAÇÃO DE

TRANSPARÊNCIA NA

PUBLICAÇÅO DE INFORMAÇÕES, INCLUINDO

PROPOSTAS DE

REFERÊNCIAOBRIGAÇÃO DE

DISCRIMINAÇÃO NA OFERTA DE ACESSO E

INTERLIGAÇÃO

RESPECTIVA PRESTAÇÃO DE

INFORMAÇÕESOBRIGAÇÃO DE

SEPARAÇÃO DE

QUANTO A ACTIVIDADES

ESPECÍFICAS

RELACIONADAS

COM O ACESSO

E OU A INTERLIGAÇÅOOBRIGAÇÄO DE DAR

RESPOSTA A OS PEDIDOS

RAZOAVEIS DE ACESSO,'OBRIGAÇÃO DE

CONTROLO DE

PREÇOS E DE

CONTABILIZAÇÄO DE CUSTOS

Não aplicável
Não aplicável
Não aplicável
Obrigação de permitir o acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas

Controlos de preços

C) Na deliberação de 17.12.2004 foram impostas ao ...... as seguintes obrigações:

Tabela V: Obrigações a impor ao ....., enquanto operador com PMS no mercado de originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo

OBRIGAÇÃO DE

TRANSPARÊNCIA

NA PUBLICAÇÃO DE

ENFORMAÇÕES,

INCLUINDO

PROPOSTAS DE

REFERÊNCIA
OBRIGAÇÃO DE
DISCRIMINAÇÃO NA OFERTA

DE ACESSO E INTERLIGAÇÃO

E NA

RESPECTIVA

PRESTAÇÃO DE

INFORMAÇÕES
OBRIGAÇÃO DE

SEPARAÇÃO DE

CONTAS

QUANTO A

ACTIVIDADES

ESPECIFICAS

RELACIONADAS

COM O ACESSO E OUA

INTERLIGAÇÃOOBRIGAÇÃO DE DAR

RESPOSTA AOS PEDIDOS

RAZOÁVELS DE ACESSOOBRIGAÇÃO DE

CONTROLO DE

PREÇOS E DE

CONTABILIZAÇÃO DE CUSTOS

Obrigação de publicar uma Oferta de Referência (OR); Obrigação de notificar preços, termos e condições; Obrigação de notificar informação técnica,
Não discriminar

indevidamente na prestação do acesso à rede
Sistema de custeio e separação contabilística
Obrigação de permitir acesso à rede em condições justas e razoáveis a operadores de redes públicas de comunicações eletrónicas — Obrigação de responder a pedidos razoáveis de acesso à rede.
Obrigação de fixar preços com base nos custos de natureza

prospetiva e controlos de preços

D) No Relatório de Consulta relativo à deliberação de 17.12.2004, consta na pág. 3, o seguinte:

Assim segundo a CE, as obrigações impostas ao abrigo da Diretiva 2002/19/CE, de 7 de março, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos (Diretiva-Acesso) devem ser baseadas na natureza do problema identificado e, neste sentido, sugere ao ICP-ANACOM que acompanhe atentamente o desenvolvimento das estruturas de custos dos operadores aos quais é imposta a obrigação de cobrar "preços justos e razoáveis" e que avalie se os seus critérios atuais para a determinação de "preços justos e razoáveis " mantêm a pertinência ao longo do período de análise do mercado" (cfr. doc. n.º 3 da p.i. – anexo Relatório de Consulta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

E) No mesmo Relatório da Consulta Pública, a pág. 4, a ANACOM fez constar o seguinte: "Quanto à necessidade de maior especificação e calendarização das obrigações propostas, entende-se que de modo geral, atendendo à sua natureza técnica e específica, a mesma deverá ocorrer em documentos técnicos subsequentes, por exemplo a nível das diferentes ofertas de referência e documentos relacionados".

F) Em 08.07.2005, a ANACOM emitiu decisão, junta como doc. n.º 8 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual constava, entre o mais, o seguinte:

a. Todos os operadores notificados com PMS no mercado da terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo com exceção dos operadores do .....) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17.12.04, devem, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo ....., para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0.8 76 cêntimos de euros (sem IVA);

b. Os operadores devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o respetivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão vinculados [no original, por manifesto lapso, lê-se "veiculados"] nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17.12.2004.

G) Por decisão de 28.7.2005, junta ao processo como doc. n.º 4 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a ANACOM suspendeu a decisão de 8.7.2005 e submeteu esta mesma decisão a audiência prévia dos interessados, exarando, entre o mais, o seguinte: as cartas que os operadores remeteram trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04, nomeadamente relevando, nalguns casos, evoluções recentes da estrutura de custos dos OPS, decorrentes, em especial, de alterações que seriam importantes a nível de ligações a comutadores e dos roteamentos de tráfego de interligação.

Neste contexto, considera-se ser de ponderar os motivos referidos pelos operadores e relevar, também, a recomendação da Comissão Europeia, na sua carta de 03/09/04, atinente ao processo P.../2004/0… (sobre as "medidas corretivas relativas ao mercado grossista da originação de chamadas em local fixo e ao mercado grossista da terminação de chamadas em local fixo em Portugal"), no sentido de se acompanhar atentamente o desenvolvimento das estruturas de custos dos operadores aos quais é imposta a obrigação de cobrar preços justos e razoáveis e se avaliar se os critérios atuais para a determinação de preços justos e razoáveis mantêm a pertinência ao longo do período de análise do mercado.

H) Em 26.10.2005, a ANACOM emitiu a deliberação, junta aos autos como doc. n.º 1 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte conteúdo:

Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), exceto os operadores do ..... (II)

Por deliberação de 17/12/04, relativa às obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação na rede telefónica pública num local fixo, foi imposta aos operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo, com exceção das empresas do ..... (OPS), a obrigação de controlo de preços. Em execução da deliberação de 17/12/04, o ICP-ANACOM deliberou, em 08/07/05, que:

a) Todos os operadores com PMS no mercado de terminação na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) que não estivessem a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, deviam, no prazo de 10 dias úteis, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo .....

, para terminação de chamadas na sua rede, o que resulta numa receita média máxima de terminação, por minuto, de 0.876 cêntimos de euros (sem IVA);

b) Os operadores deviam remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de 15 dias úteis, o respectivo tarifário de terminação, devidamente fundamentado, demonstrando o cumprimento do controlo de preços a que estão vinculados nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04.

Na sequência da referida deliberação receberam-se cartas provenientes dos operadores e da Á..., as quais trazem elementos importantes para melhorar a execução da deliberação de 17/12/04. Deste modo, por deliberação de 28/07/05 foi decidido conceder aos interessados vinte dias úteis para se pronunciarem sobre essa deliberação, ficando a execução da mesma suspensa.

Analisadas as posições manifestadas pelas várias entidades que se pronunciaram conforme consta do relatório que integra a presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b), h) e n) do n.º 1 do artigo 6º dos Estatutos, aprovados por Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, no exercício das competências previstas nas alíneas b) e g) do artigo 9º dos referidos Estatutos e tendo em conta os objetivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, determina, em execução da deliberação de 17/12/04 que:

(a) Todos os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) que não estão a cumprir a obrigação de controlo de preços nos termos da referida deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/04, onde se prevê que os preços do tarifário a cobrar pelos OPS terão por base um desvio máximo de 20% em relação aos preços praticados pelo ....., para terminação de chamadas na sua rede, devem, no prazo de dez dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, estabelecer e aplicar um novo tarifário de terminação de chamadas que cumpra aquela obrigação, ou seja, os preços do novo tarifário a cobrar pelos OPS deverão resultar numa receita média por minuto até 0.90 cêntimos de euros, com base na metodologia em anexo à presente deliberação;

(b) Os operadores notificados com PMS no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo (com exceção dos operadores do .....) devem remeter ao ICP-ANACOM, no prazo de quinze dias úteis, a contar a partir da data de notificação da presente deliberação, o respectivo tarifário de terminação de chamadas, devidamente fundamentado com base na metodologia anexa à presente deliberação, demonstrando o cumprimento da obrigação do controlo de preços a que estão veiculados [sic] nos termos da deliberação do ICP-ANACOM de 17/12/2004."

I) A metodologia anexa à referida Deliberação é a seguinte:

Em conformidade com a Deliberação de 2004.12.17, o ICP ANACOM verificará a diferença entre os preços de terminação praticados pelo ..... e pelos restantes operadores, recorrendo à adequada ponderação em termos de escalão e volume de tráfego. Considerando uma chamada com a duração média 8 [A duração média de chamada será com base na informação de tráfego a disponibilizar por cada OPS, de acordo com a fórmula DMC = Vij Cij, em que Cij representa o número de chamadas efetuado no período tarifário i e no escalão de terminação j e Vij representa o volume de tráfego (em minutos) cursado no período tarifário i e no escalão de terminação j], estimar-se-á o preço médio por minuto, englobando as componentes ativação e preço por minuto, de acordo com o tarifário 9 [por exemplo:

horário normal, horário económico] em vigor, indicado por cada OPS, para cada período tarifário e para cada escalão de terminação 10 [por exemplo: local, trânsito simples, trânsito duplo]. O preço médio por minuto será calculado com base na seguinte fórmula:

[Imagem]

; i - Período tarifário; j = Escalão de terminação

Na qual:

Pij representa o preço médio, por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;

Vij representa o volume de tráfego, em minutos, cursado no período tarifário i e no escalão de terminação j.

O preço médio, por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j, referidos no ponto 2.3, será estimado com recurso à fórmula:

Pij = aij + (Pij x DMCij)

DMCij

i = Período tarifário; j = Escalão de terminação

Na qual:

.aij representa o preço de ativação, de acordo com o tarifário de terminação em vigor, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;

.ßij representa o preço por minuto, associado ao período tarifário i e ao escalão de terminação j;

DMCij representa a duração média de chamada, associada ao período tarifário i e ao escalão de terminação j.

J) Das ARN de 24 Estados-Membros que adotaram decisões sobre este mercado ("mercado 9"), 10 países utilizam o princípio da reciprocidade, sendo que nos restantes casos não foi imposta uma medida deste tipo.

K) No caso da França, foi adotada uma reciprocidade diferida a 5 anos, tendo a Holanda fixado uma reciprocidade diferida a 3 anos, com base na tarifa de trânsito simples.

[…]».

2. De Direito

2.1. Da nulidade do acórdão recorrido

A questão que vem suscitada na presente revista, prende-se, primeiramente, com a existência ou não de uma nulidade do acórdão recorrido na parte em que julgou verificada a nulidade da deliberação da ANACOM de 17.12.2004, o que consubstancia um excesso de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, al. d), segundo segmento, aplicável ex vi dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA).

E alega ainda a Recorrente que nesta parte o acórdão recorrido deve qualificar-se como uma decisão surpresa (violação do artigo 3.º, n.º 3 do CPC ex vi do artigo 1.º do CPTA), uma vez que o vício que vinha alegado era o de inexistência e não o de nulidade do referido acto, pelo que inexistiu contraditório quanto a este fundamento de invalidade da deliberação que veio a ser julgado procedente pelo Tribunal a quo.

Em sustentação do decidido, o Tribunal a quo, em acórdão de 02.06.2022, afirma que “a sentença recorrida considerou válida a deliberação de 17.12.2004” e não errou ou não qualificar aquela deliberação como inexistente, pois ela dispunha de todos os elementos essenciais que permitiam qualificá-la como um acto administrativo, mas que era procedente o vício de nulidade, uma vez que se verificava uma “absoluta impossibilidade de determinação do seu conteúdo”. E concluiu que “O que significa, como bem referem as recorridas, que o acórdão recorrido não configura qualquer «decisão surpresa», sem o contraditório das partes, porque a causa de pedir formulada na petição inicial consistia na invalidade, nomeadamente, da deliberação de 17.12.2004, com pedido de declaração de inexistência, que a sentença de 1ª instância julgou improcedente e este tribunal entendeu ser procedente e gerador de nulidade, não de inexistência como qualificado pelas apelantes”.

Porém, o que vem afirmado neste acórdão de sustentação da decisão não é correcto. Vejamos.

2.1.1. Na p.i. a questão da “invalidade da deliberação de 17.12.2004” vem suscitada da seguinte forma: “[…] a obrigação de controlo de preço “imposta” aos OPS pela Decisão de 17.12.2004 não existe, por carecer de uma definição mínima do conteúdo da prestação debitória, ou seja, do respectivo objecto (…) na Decisão de 17.12.2004 apenas foi determinado que os preços de terminação a praticar pelos OPS não poderiam ser superiores em 20% aos “preços praticados pelo ..., para terminação de chamadas na sua rede”. O que significa, portanto, que nessa Decisão teriam de ter sido definidos de forma exacta e clara o tipo de preços praticados pelo ..., mencionados como referência do diferencial de 20% estabelecido (…) Logo, esta decisão é inexistente na parte em que determinou a imposição da obrigação, nos termos do artigo 280.º, n.º 1 do Código Civil[…]” – artigos 431.º, 432.º, 433.º e 439.º da p.i..

E o pedido nesta parte, lembre-se, dispunha o seguinte: “1. Deve ser declarada a nulidade da decisão sobre «Controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo dos operadores com poder de mercado significativo (PMS), excepto os operadores do ... (II)», aprovada por deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 26 de Outubro de 2005, por violar de forma particularmente grave o princípio da igualdade do tratamento, ou ser a mesma anulada, por padecer de vários vícios de violação de lei; A título incidental deve ser declarada a inexistência da "Obrigação de Controlo de Preços" imposta pela decisão relativa à «Imposição de obrigações nos mercados grossistas de originação e terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo», aprovada por deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 17 de Dezembro de 2004.

Na contestação, a ANACOM defendeu que a deliberação de 17.12.2004 criou a obrigação de controlo de preços e que a deliberação de 26.10.2005 se limitou a “expor a metodologia que seria usada para proceder à verificação do cumprimento da Deliberação de 17.12.2004” – artigos 472.º, 474.º. Com base neste entendimento, a ANACOM tinha também suscitado a excepção da inimpugnabilidade da deliberação de 26.10.2005, por ser um acto de mera execução da deliberação de 17.12.2004, sem conteúdo inovador.

2.1.2. Na sentença, o TAC julgou improcedente a excepção da inimpugnabilidade da deliberação de 26.10.2005, considerando que a mesma tinha conteúdo inovador e lesivo ao atingir expressamente as impugnantes.

No essencial, a decisão nesta parte rejeitou a argumentação da ANACOM de que a obrigação de controlo de preço tinha sido constituída com a deliberação de 17.12.2004 e que a deliberação de 26.10.2005 apenas se tinha limitado a impor expressamente a solução adoptada anteriormente perante as operadoras que se encontravam em situação de incumprimento. Mas nada diz, neste contexto, a respeito da aptidão ou não da deliberação de 17.12.2004 para produzir efeitos vinculativos externos, limita-se a dizer que a segunda deliberação produz esses efeitos na esfera da impugnante lesando a sua posição jurídica.

2.1.3. Já na fundamentação que adoptou para julgar improcedente o pedido de anulação da deliberação de 26.10.2005, o TAC de Lisboa afirmou expressamente que “(…) a deliberação de 17 de Dezembro de 2004 (…) impôs aos operadores notificados com poder de mercado significativo (PMS) no mercado de terminação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, com excepção das empresas do ... (OPS), a obrigação de controlo de preços (…)” e que “(…) a Entidade Demandada com a deliberação de 26 de Outubro de 2005, não alterou a obrigação de controlo de preços imposta em 2004, apenas se limitou a fixar os preços de 20% acima dos preços praticados pela ... (…)”.

E no que respeita ao pedido de que “a título incidental” fosse declarada a inexistência da deliberação de 17.12.2004 pode ler-se na sentença o seguinte: “[…] Finalmente, no que respeita ao pedido das Autoras consubstanciado em que, a título incidental, seja declarada a inexistência da ‘Obrigação de Controlo de Preços’, aprovada pela deliberação de 17 de Dezembro de 2004 que impôs aos operadores com PMS, diversas obrigações regulamentares específicas, uma vez que improcede o pedido atinente à deliberação de 26 de Outubro de 2005 que precisamente se destina aqueles e versa sobre o controlo de preços de terminação de chamadas na rede telefónica pública, sendo o acto sub juditio parte integrante de um encadeamento de actos proferidos pela ICP-ANACOM como reguladora do respectivo mercado das comunicações, o mesmo não é admitido […]”.

Quer isto dizer que o TAC de Lisboa não julgou improcedente o pedido de declaração “a título incidental” da inexistência da deliberação de 17.12.2004, mas sim que não o admitiu, uma vez que já tinha julgado improcedentes todos os fundamentos de invalidade assacados à deliberação de 26.10.2005, incluindo aqueles que decorriam da eventual invalidade da deliberação de 17.12.2004.

2.1.4. O acórdão recorrido ignora o disposto na sentença a respeito da não admissão do pedido “a título incidental” de inexistência da deliberação de 17.12.2004 e assume que o mesmo foi julgado improcedente.

Ora, o vício de que enferma a decisão recorrida é, pois, o de que se pronuncia sobre um pedido que não foi admitido pelo TAC de Lisboa, sem sequer se pronunciar sobre o segmento decisório da não admissão do mesmo e sem o revogar previamente. Acresce que, como destaca a Recorrente, a decisão que adopta nesta matéria enferma de excesso de pronúncia. Senão vejamos.

2.1.5. Não se pode alegar que a questão do prévio conhecimento da admissibilidade ou não do pedido seja irrelevante para o correcto julgamento da questão, pois o pedido em causa parece efectivamente não reunir condições de admissibilidade. Vejamos.

As AA. e aqui Recorridas apresentaram um pedido principal – o de impugnação da deliberação de 26.10.2005, à qual imputaram inúmeros vício, todos julgados improcedentes em decisão que já transitou em julgado – e, a “título incidental” o pedido de declaração de inexistência da deliberação de 17.12.2004.

Ora, não se compreende de que forma poderia o Tribunal conhecer daquele pedido “a título incidental”. É que se a deliberação enfermava de vícios que conduziam à sua nulidade então ela era, como tal, impugnável a todo o tempo e, nessa medida, o pedido de invalidade (fosse de nulidade ou de inexistência) teria de ser formulado a título principal para que o Tribunal pudesse invalidar aquele acto e assacar-lhe todos os efeitos decorrentes dessa invalidade.

Já se as aqui Recorridas consideravam que os vícios eram apenas geradores de anulabilidade, então, como defendia a Entidade Demandada, a deliberação de 17.12.2004 era inimpugnável por não ter sido impugnada atempadamente.

As AA., ao construírem, na acção que intentaram, o pedido de conhecimento e de declaração da invalidade que imputaram à deliberação de 17.12.2004, como um pedido deduzido “a título incidental” (na terminologia empregue na p.i.) do pedido principal de invalidade da deliberação de 26.10.2005, pretendia que o tribunal conhecesse no âmbito da apreciação da validade da deliberação de 26.10.2005 (que era, como o TAC bem concluiu, uma decisão encadeada num conjunto de actos proferidos pela ANACOM), de um fundamento de invalidade da mesma que, em boa verdade, não era um fundamento de invalidade próprio, mas sim consequente ou decorrente das deliberações anteriores, maxime da deliberação de 17.12.2004, que não tinha sido por ele impugnada.

Assim, com o intuito de tentar obviar a que lhe fossem oponíveis aos efeitos da inimpugnabilidade daquela deliberação pela não impugnação da mesma no prazo legalmente exigido, formularam um pedido de conhecimento/declaração “a título incidental”, com o propósito de que se conhecessem daqueles fundamentos de invalidade para efeitos do juízo sobre a legalidade da deliberação impugnada no pedido principal (a deliberação de 26.10.2005). Sucede, que tal não é admissível, pois o conhecimento a título incidental das ilegalidades dos actos inimpugnáveis só é admissível nos casos expressamente previstos na lei, ou seja, na situação prevista no art. 38.º, n.º 1 do CPTA. Nas restantes hipóteses vigora a proibição do n.º 2 do mesmo artigo 38.º do CPTA, segundo a qual não é possível obter por qualquer outra via os efeitos que resultariam da anulação de um acto que se tornou inimpugnável.

É certo que as AA. alegavam como fundamento da invalidade do acto uma causa de inexistência do mesmo (cujo regime jurídico à data era equiparável ao da nulidade) o que poderia dar lugar a uma interpretação segundo a qual, para efeitos de conhecimento desse vício (exclusivamente desse vício) o acto não se podia qualificar como inimpugnável, pois uma

tal invalidade pode ser invocada a todo o tempo e, nessa medida, o pedido com um tal teor e extensão, embora seja desrazoável, não pode qualificar-se como ilegal.

Porém, como não se trata de um pedido principal, os efeitos que decorressem da eventual procedência do vício de inexistência no pedido formulado a título incidental só poderiam projectar-se no pedido principal com aquele fundamento estrito e nunca poderiam levar a uma solução de declaração de nulidade da referida deliberação, como a que foi adoptada na decisão recorrida.

Também por esta razão a decisão recorrida é nula, por excesso de pronúncia, pois ao declarar a nulidade da deliberação de 17.12.2004 conhece daquela invalidade como se de um pedido principal se tratasse, quando o mesmo vem formulado expressamente como um pedido de declaração a título incidental da inexistência daquela deliberação.

Mais, a decisão do acórdão recorrido é incongruente, pois considera procedente o pedido de declaração, título incidental da inexistência/nulidade da deliberação de 17.12.2004, mas não retira dele qualquer efeito útil para a legalidade da deliberação de 26.10.2005 ao manter integralmente o decidido pela sentença do TAC de Lisboa nesta parte.

Cabe, pois, julgar procedente o recurso nesta parte e dar como verificada a nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que o acórdão, por causa dos erros antes apontados, acaba por conhecer – o que consubstancia uma invalidade da decisão recorrida – de uma questão (a da alegada inexistência da deliberação de 17.12.2004 a “título de pedido incidental”) que não foi conhecida na sentença do TAC de Lisboa e que também não foi alegada no recurso para o TCA, razão pela qual a Recorrente nesta Instância a qualifica como “decisão surpresa”, alegando que sobre ela não existiu contraditório. Haverá, pois, que anular este segmento do acórdão recorrido.

Acresce que o decidido pelo TAC a respeito da inadmissibilidade do pedido deduzido “a título incidental” tem igualmente de se manter. Senão veja-se. Não houve recurso do segmento do acórdão recorrido que manteve o decidido pelo TAC de Lisboa a respeito da conformidade jurídica da deliberação de 26.10.2005 e esse segmento da decisão já transitou em julgado. Assim, é inútil qualquer conhecimento a título incidental da eventual inexistência/nulidade da deliberação de 17.12.2004. É que – mesmo a admitir-se a possibilidade deste pedido “a título incidental”, o que, em si, já é controverso – a projecção que uma tal decisão de procedência daquele pedido poderia ter sobre a validade da deliberação de 26.10.2005 é sempre neutralizada pelos efeitos do caso julgado, pelo que o pedido é, in casu, inadmissível.

III – DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, anular o acórdão recorrido no segmento em que declara a nulidade da deliberação de 17.12.2004.

Custas pelas Recorridas no Supremo e nas instâncias.

Lisboa, 2 de março de 2023. – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.

Segue acórdão de 13 de Abril de 2023:

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1 – Por acórdão de 2 de Março de 2023 decidiu a Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo “conceder provimento ao recurso, anular o acórdão recorrido no segmento em que declara a nulidade da deliberação de 17.12.2004” e, consequentemente, condenar as Recorridas em custas no Supremo e nas instâncias.

2 – Por requerimento de 13 de Março de 2023 (fls. 4983 do SITAF), vieram as Recorridas, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 616.º, no n.º 1 do artigo 666.º e no artigo 679.º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), requerer a reforma quanto a custas, designadamente o reconhecimento de não ser aplicável a esta acção o pagamento do remanescente ou, subsidiariamente, ser o mesmo dispensado.

3 – Compulsados os elementos constantes dos autos é possível concluir que a acção foi propostas em 2006, com o valor de €14.841.985,00 e que, nessa data, estava em vigor o disposto no artigo 73.º-B do Código das Custas Judiciais (aditado pelo Decreto-Lei n.º 324/2003, de 27.12), segundo o qual, nas causas do processo administrativo de valor superior a €250.000,00 e nos respectivos recursos judiciais o excesso (o valor superior aos mencionados €250.000,00) não era considerado para efeito do cálculo do montante da taxa de justiça do processo.

Essa norma foi revogada pela entrada em vigor do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro. Este diploma, no seu artigo 27.º, previa que o novo regime de custas apenas se aplicaria aos processos iniciados após a respectiva entrada em vigor.

Contudo, a Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, que aprovou a sexta alteração ao Regulamento das Custas Processuais, veio estipular, no seu artigo 8.º, n.º 2, que relativamente aos processos pendentes, o Regulamento das Custas Processuais se aplicaria, com a sua nova redacção, aos actos praticados a partir da sua entrada em vigor, o que significa que, tendo o recurso aqui em apreço sido interposto por requerimento de 28.03.2022, a ele (bem como aos restantes actos praticados após 29.03.2012) é aplicável o novo regime de custas aprovado pelo Regulamento das Custas Processuais, não sendo possível sustentar a tese de que neste caso, para efeitos de custas, o valor da acção a considerar teria de ser sempre o de €250.000,00.

4 - Contudo, as Reclamantes têm razão quando sustentam que, in casu, estão verificados os pressupostos para a dispensa do remanescente da taxa de justiça nos termos do artigo 6.º do Regulamento das Custas Judiciais, atenta a necessidade de garantir a proporcionalidade entre o montante pago a título de custas e a contraprestação decorrente do serviço de justiça prestado, uma vez que as partes adoptaram um comportamento processual “normal”, e a complexidade da causa não se pode qualificar como significativa, o que justifica a dispensa do total do remanescente da taxa de justiça.

Assim, ponderados os elementos antes enunciados, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo acordam em deferir a reclamação e reformar a decisão de condenação em custas das Recorridas, fazendo-a substituir por uma decisão com o seguinte teor: «Custas pelas Recorridas no Supremo e nas Instâncias, com dispensa do remanescente da taxa de justiça».

Sem custas.

Lisboa, 13 de Abril de 2023. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.