Processo 01292/14.3BEPNF

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1 . O MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, de 3 de Outubro de 2017, que julgando procedente a acção administrativa comum, intentada pelo A./Recorrido A., residente na Rua da (…), contra o recorrente – Ministério da Educação – (e o Agrupamento de Escolas n.º 1 do Marco de Canavezes – Escola Secundária de Marco de Canavezes O Agrupamento de Escolas n.º 1 do Marco de Canavezes – Escola Secundária de Marco de Canavezes – deixou, porém, de ser parte nos autos, nos termos do despacho saneador de 1/6/2016, que, definitivamente, entendeu que a presente acção deveria continuar apenas contra o Ministério da Educação (e Ciência).), condenou o ora recorrente, Ministério da Educação a:

- reconhecer a integração do A./Recorrido na carreira de auxiliar de acção educativa desde 01/02/1998 até à aposentação, com todos os efeitos legais, designadamente, à progressão, em função dos módulos de tempo de serviço e direito à contagem de todo o tempo decorrido desde 01/02/1998 até à aposentação; e ainda,

- a pagar ao A./Recorrido as quantias correspondentes às diferenças salariais entre as quantias efectivamente recebidas por aquele a título de remuneração e as quantias que tinha direito a receber a título de remuneração correspondente à carreira de auxiliar de acção educativa, devidamente atualizadas em função dos aumentos salariais para a função pública fixados anualmente até à aposentação do Autor, a liquidar em execução de sentença.

*

2 . No final das suas alegações, o recorrente formulou as seguintes proposições conclusivas:

"1.ª Decorre do n.º 2 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que o regime regra de acesso à função pública se faz mediante concurso.

2.ª Estando consagrada esta regra pelo legislador nos diversos regimes jurídicos de emprego, ainda que com natureza simplificada, como sucede nos casos de contratação a termo – cfr. n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de junho, artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, reiterada no n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, no artigo 50.º da Lei n.º 12-A/2008, de 28 de fevereiro e, atualmente, no n.º 2 do artigo 63.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

3.ª A caracterizar-se o contrato celebrado entre o Autor e o 1.º Réu como sendo um contrato de trabalho – o que não se aceita -, então o contrato tem de ser figurado como um contrato de trabalho a termo certo, uma vez que jamais se poderia converter em trabalho sem termo, em face das proibições expressamente consagradas ao longo dos últimos anos – cfr. no n.º 4 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, reiterada no artigo 5.º da Lei n.º 23/20014., de 22 de junho, no n.º 2 do artigo 92.º da Lei n.º 59/2008, de 9 de Setembro e, atualmente, no n.º 5 do artigo 56.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

4.ª Do exposto, resulta então que, a entender-se estar perante um contrato de trabalho a termo – o que, como já se referiu, não se concede, -, o mesmo padecerá, obviamente do vício de nulidade desde o seu início – cfr. n.º 5.º do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro, reiterada no n.º 3 do artigo 10.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, no n.º 3 do artigo 92.º da Lei n.º 59/2008, de 9 de setembro e, atualmente, no n.º 1 do artigo 63.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

5.ª Idêntica consequência – a da nulidade – advindo se se concluísse que a relação estabelecida entre o A. e o 1.º R. configurava um contrato de trabalho sem termo, por duas razões fundamentais:

6.ª Em primeiro lugar, porque de acordo com o regime dos Decretos-Leis n.os 184/89, de 2 de junho e 427/89, de 7 de dezembro, na redação anterior à que foi introduzida pela Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, a relação jurídica de emprego da Administração Pública, constituía-se por nomeação e contrato de pessoal (artigo 3.º), sendo certo que o contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo (alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 14.º), tendo ficado vedada aos serviços, organismos e pessoas coletivas submetidos ao dito regime jurídico, a possibilidade de constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diversa das previstas naquele artigo (artigo 43.º), incluindo o contrato de trabalho por tempo indeterminado.

7.ª Tal proibição era e é absoluta, englobando, por isso, a contratação tácita, a contratação originária e a contratação por conversão, dado que os interesses públicos subjacentes a tal proibição são os mesmos, e dúvidas não pode haver também de que os interesses públicos prosseguidos conferem às sobreditas normas uma natureza imperativa, acarretando a nulidade dos contratos celebrados com violação daquelas normas, conforme resulta do preceituado no artigo 294.º do Código Civil.

8.ª É certo que na vigência da relação contratual alegadamente estabelecida entre o A. e o 1.º Réu entrou em vigor a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, e a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, nas quais se estabelece a possibilidade de celebração de contrato por tempo indeterminado, contrariamente ao que sucedia na anterior legislação e que o artigo 118.º n.º 1 do Código do Trabalho determina que, cessando a causa de invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início.

9.ª Porém, sucede que a Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, afasta ela própria, a respetiva aplicação ao contrato em análise ao estabelecer no seu artigo 26.º n.º 1 que “Ficam sujeitos ao regime da presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abranjam pessoas coletivas públicas, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou de situações totalmente passados anteriormente àquele momento” (negrito nosso).

10.ª Em segundo lugar, também se verifica que, à semelhança do que sucede com a contratação a termo, a contratação por tempo indeterminado pela Administração Pública, tem sempre de ser precedida, sob pena de nulidade, de um processo de seleção que obedece a determinados princípios que devem ser respeitados, daí que, igualmente, se não possa ter por convalidado o alegado contrato de trabalho estabelecido entre o A. e o 1.º Réu.

11.ª Concluindo, a relação contratual estabelecida entre o A. e o 1.º Réu, está ferida de nulidade desde o seu início, quer se figure como contrato a termo certo, quer como contrato por tempo indeterminado.

12.ª Dada a sua nulidade originária, o contrato em causa não pode ter a virtualidade jurídica de integrar o A. em lugar do mapa de pessoal e nalguma das carreiras pretendidas.

13.ª Nesta conformidade, não tem o A., obviamente direito à “progressão” na carreira, nem por via disso, a receber as “diferenças salariais” conforme se decidiu na sentença.

14.ª Aliás, por via do disposto no n.º 1 do artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a regra e a de que, “O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”.

15.ª Para além disso, resulta do n.º 2 do artigo 134.º do CPA que “A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal”.

16.ª Contudo, estando em causa uma nulidade relativa a uma alegada relação laboral, a mesma não impede que o contrato produza os seus efeitos como se válido fosse, durante o período em que esteve a ser executado – cfr. n.º 3 do artigo 92.º da Lei n.º 59/2008, de 9 de setembro e n.º 3 do artigo 134.º do CPA.

17.ª Porém, estes reconduzem-se, exclusivamente, ao pagamento, por parte da entidade empregadora de todas as prestações emergentes dessa execução.

18.ª Ainda que se faça referência aos princípios gerais de direito constantes do disposto no, já referido, n.º 3 do artigo 134.º do CPA.

19.ª Certo é que, tendo sido violados concretos preceitos legais – no caso, em matéria de constituição de relação jurídica de emprego público -, não poderão os mesmos deixar de ser aplicados em nome da invocação de princípios gerais de direito.

20.ª Os princípios gerais de direito, apenas, serão postulados ou normas de atuação aplicáveis no exercício do poder discricionário da Administração, e não quando esse exercício é vinculado, como se verifica na presente situação.

21.ª A legislação invocada na contestação, ao culminar com a nulidade, teve em vista, pela sua gravidade, evitar a consolidação de tais situações pelo decurso do tempo, permitindo a sua impugnação a todo o tempo.

22.ª Assim sendo, o interesse privado do A. sempre terá que ceder em face do interesse público que exige que o recrutamento para a Administração Pública se faça através de procedimento concursal.

23.ª Será de salientar que a nulidade corresponde ao vício mais grave de que podem padecer as atos administrativos, pelo que corresponde, como se sabe, a situações excecionais.

24.ª Daí que o legislador tenha tido o cuidado de limitar tal vício às situações enunciadas no artigo 133.º do CPA ou previstas em legislação avulsa – como é o caso em apreço -, corresponde a anulabilidade à sanção-regra da invalidade dos atos administrativos.

25.ª Na verdade, atribuir efeitos jurídicos a atos nulos, por força da referida disposição legal, seria atribuir uma excepção ao princípio geral da não atendibilidade das modificações do direito vigente, isto é, ao princípio de que a verificação da validade do acto se deve fazer em função das circunstâncias de facto e de direito existentes no momento da prolação do acto - princípio tempus regit actum”.

26.ª Assim, entendemos que a presente sentença fez uma errada interpretação e aplicação da lei, devendo, por isso, ser revogada”.

E termina pedindo:

“Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, ser revogada a decisão recorrida, nos termos em que se propõe no presente recurso, com a consequente absolvição do R.”.

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3 . Notificadas as alegações de recurso, supra sumariadas, veio o A./Recorrido apresentar contra alegações que sintetizou com as seguintes conclusões:

“1.ª A tese com que o Recorrente estriba o seu dissídio assenta em dois argumentos: por um lado, na invalidade do contrato celebrado com o Recorrido em 1986 e na impossibilidade da conversão deste numa relação jurídica de emprego público; por outro, na inaplicabilidade ao caso dos autos do disposto no artº 162º, nº 3, do CPA;

2ª – Sucede que, quanto ao primeiro argumento, a douta sentença sob censura em nada contraria a posição do Recorrente, antes pelo contrário, sufraga-a na íntegra;

3ª – Quanto ao segundo argumento, o Recorrente limita-se a negar a aplicabilidade ao caso dos autos do disposto no artº 162º, nº 3, do CPA, sem alinhar o que quer que seja, quer de direito, quer de facto, que sustente conclusivo;

4ª – Certo é que durante 17 anos, o Recorrido exerceu funções correspondentes a uma carreira que tem existência legal efectiva;

5ª - Tais funções correspondiam a necessidades permanentes do serviço onde o Recorrido foi integrado (aliás, transitou para a Escola Secundária do Marco de Canaveses por haver falta de recursos humanos na carreira);

6ª - Durante 17 anos, a falta de habilitações literárias do Recorrido para o exercício daquelas funções nunca constituiu impedimento para a Entidade Empregadora Pública;

7ª – O Recorrido exerceu as funções com zelo, subordinação e competência;

8ª – O Recorrido exercício de funções de forma ininterrupta, pública e pacífica;

9ª - O exercício efectivo das funções por um lapso de tempo considerável (não inferior a 10 anos), in casu, 17 anos;

10ª - Não consta dos autos qualquer facto indiciador de má-fé por parte do Recorrido, ou que estejamos perante uma situação que não mereça tutela jurídica, tanto mais que o Recorrido dispõe de registo biográfico no qual consta todos os anos ao serviço da Escola Secundária de Marco de Canaveses (desde 1986 a 2014) e transição - posicionamento remuneratório ao abrigo da Lei n.º 12-A/2008 de 27/02 (tendo obtido a pontuação na avaliação de 2004 a 2008 de 5 pontos).

11ª – O Recorrido era, assim, um agente de facto por nunca ter sido regularmente provido em lugar do respectivo quadro de pessoal;

12ª – Assim sendo, impunha-se que fosse integrado na carreira de auxiliar de acção educativa desde 01/2/1998 até á aposentação, como decidido, com todas as consequências legais, designadamente, para efeitos de progressão de acordo com os módulos de tempo de serviço exigíveis;

13ª – Tanto basta para demonstrado ficar que a douta sentença nenhuma censura merece, bem pelo contrário”.

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4 . O Digno Magistrado do M.º P.º neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não emitiu Parecer.

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5 . Sem vistos, mas com prévio envio do projecto de acórdão às Exmas. Juízas Desembargadoras Adjuntas, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

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6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1 . MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida, cuja validade, completude e fidelidade não vêm questionados:

A) O Autor foi admitido ao serviço da Escola Secundária do Marco de Canaveses (actualmente integrada no Agrupamento de Escolas n.º 1 do Marco de Canaveses) mediante contrato verbal apelidado de “sazonal” que teve o seu início em 01/11/1986 prevendo-se o seu termo para 31/12 do mesmo ano – facto admitido por acordo.

B) Para desempenhar as funções inerentes à categoria profissional de trabalhador rural, na “Quinta (...)” integrada na Escola Secundária do Marco de Canaveses – facto admitido por acordo.

C) Auferindo, em contrapartida, o vencimento que à data de Janeiro de 1993, ascendia a Esc. 45.600$00, acrescido de subsídio de refeição, no montante de Esc. 11.250$00 – facto admitido por acordo.

D) Vencimento esse sobre o qual incidiam os descontos de Esc. 5.016$00 para a segurança social, Esc. 228$00 de imposto de selo e Esc. 228$00 de quota sindical – facto admitido por acordo.

E) A Quinta (...) era uma exploração agrícola que servia para apoiar o ensino agrícola da Escola Secundária do Marco de Canaveses, mais concretamente, o curso técnico-profissional de Agropecuária.

F) O ensino profissional agrícola passou a ser ministrado pela Escola Profissional de Agricultura e Desenvolvimento Rural do Marco de Canaveses a qual entrou em funcionamento no ano lectivo de 1990/1991.

G) A partir de 1990/1991, não obstante a Escola Secundária do Marco de Canaveses deixar de ter a valência agrícola, o Autor manteve-se a trabalhar na Quinta com um conteúdo funcional reduzido (produção agrícola para consumo da Escola) atendendo a que a Escola já não necessitava daquela infraestrutura.

H) Sempre ao serviço dos RR e sob as ordens, fiscalização, disciplina e hierarquia do Presidente do Conselho Directivo do 2.º Réu.

I) Funções essas que corresponderam a necessidades permanentes da escola até ao ano lectivo 1990/1991, deixando de o ser a partir desta data.

J) E que exerceu até ao final do ano de 1997.

K) Sem oposição de qualquer colega, funcionário, superior hierárquico ou de quem quer que fosse.

L) Por despacho de 19/12/1996 foi autorizada a devolução da Quinta (...) ao Ministério das Finanças considerando-se operada à data da recepção do ofício de 17/01/1997 – Cf. Fls. 61 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

M) Em 1998, o Autor transitou da Quinta (...) para a Escola Secundária do Marco de Canaveses passando a exercer as funções de vigilância, apoio e limpeza tal como um auxiliar de ação educativa (a Escola tinha falta de pessoal desta carreira), sujeito a um horário de trabalho de 45 horas (em 1998 e 1999) e 35 horas semanais (a partir de 2000).

N) Sempre ao serviço dos RR e sob as ordens, fiscalização, disciplina e hierarquia do Presidente do Conselho Directivo do 2.º Réu.

O) Funções essas que correspondiam a necessidades permanentes da escola.

P) E que exerceu até à aposentação.

Q) Sem oposição de qualquer colega, funcionário, superior hierárquico ou de quem quer que fosse.

R) Funções que o Autor sempre desempenhou com total zelo, dedicação, assiduidade e competência até à presente data.

S) Sujeito ao horário de trabalho dos restantes funcionários da escola.

T) Gozando, anualmente, período de férias igual a estes.

U) E percebendo, tal como os mesmos funcionários, subsídio de férias e de natal.

V) Jamais o autor recebeu em contrapartida do seu trabalho remuneração superior ao salário mínimo nacional fixado para a generalidade dos trabalhadores portugueses.

X) Auferindo durante o ano de 2014, mensalmente, a remuneração de base de Esc. 505$00- cf. Fls. 32 do processo físico cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, documento não impugnado pelas partes.

Z) Jamais os RR reconheceram a categoria profissional do Autor.

AA) Jamais o integraram no quadro de funcionários do Ministério da Educação.

BB) O Autor encontra-se aposentado – cf. fls. 113 do sitaf cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, documento não impugnado pelas partes.

CC) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o registo biográfico do Autor do qual se extrai: horário de trabalho de 45 horas semanais até 1999 e de 35 horas a partir daí – cf. registo biográfico do Autor, não impugnado pelas partes, de fls. 1 e 2 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

DD) Por ofício de 30/09/2009 foi comunicado ao Autor a transição – posicionamento remuneratório ao abrigo da Lei n.º 12-A/2008 de 27/02 (tendo obtido a pontuação na avaliação de 2004 a 2008 de 5 pontos) - cf. fls. 99 do PA apenso aos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2 . MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, tendo em consideração as alegações de recurso, nomeada e concretamente as conclusões respectivas, em cotejo com a subsunção fáctico-jurídica constante da sentença do TAF de Penafiel, importa apenas verificar se esta laborou em erro de julgamento, ignorando as diversas normas legais que impediam a conclusão obtida, como parece defender o recorrente – provimento da acção e consequente condenação do Ministério da Educação.

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Porém, lidas atentamente as alegações de recurso, sintetizadas nas conclusões supra transcritas, verificamos que o recurso mais não faz que reacender a tese vertida na contestação, não fazendo uma crítica directa e objectiva à decisão do TAF de Penafiel.

Não se ignora toda a panóplia legislativa enunciada pelo recorrente na contestação e reafirmada em sede de recurso jurisdicional.

Porém, o que a sentença fez e bem – avançamos, desde já – foi dar aplicabilidade prática à possibilidade prevista no art.º 134.º, n.º 3 do CPA – que dá guarida ao princípio da relevância jurídica de certos efeitos jurídicos de situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito -, sem, contudo, deixar de frisar que, se “O Réu beneficiou durante 17 anos das funções exercidas pelo Autor, sendo que a transição foi motivada pela necessidade de recursos humanos naquela carreira”, também “É certo que a Administração está vinculada ao princípio da legalidade, e ainda é certo que a sua actuação deve respeitar, igualmente, os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé plasmados no art.º 266.º, n.º 2 da CRP e art.º 5.º, n.º 2 do CPA, em vigor à data dos factos. Apresenta-se como contrário àqueles princípios não relevar juridicamente a situação fáctica do Autor que durante 17 anos exerceu as funções inerentes a auxiliar de ação educativa sem o remunerar enquanto tal quando é certo que nunca foi colocado em causa o seu exercício quer por inadaptação que por falta de habilitações escolares” - sublinhados e negritos nossos.

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O art.º 162.º, do actual CPA, sob a epígrafe, “Regime da nulidade”, dispõe, realçando/sublinhando aqui o seu n.º 3:

“1 - O ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.

2 - Salvo disposição legal em contrário, a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação.

3 - O disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos constitucionais, designadamente associados ao decurso do tempo”.

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Ora, a sentença recorrida mais não fez que, atenta a situação fáctica clamorosa --- o A./recorrido esteve durante 17 anos a exercer as funções inerentes a auxiliar de ação educativa sem a remuneração correspondente, auferindo apenas o salário mínimo nacional, enquanto tal quando é certo que nunca foi colocado em causa o seu exercício quer por inadaptação que por falta de habilitações escolares --- dar aplicabilidade prática a estes normativos, dando assim vida a esses normativos, verificados determinados e objectivos requisitos, nos denominados agentes putativos, ou agentes de facto.

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Sem necessidade de outras considerações – até, por que, como vimos, esta fundamentação jurídica não é objectivamente questionada no recurso – relembremos apenas o que, de essencial, se escreveu na sentença recorrida e que, por dar plena aplicação àqueles normativos, preenchidos todos os requisitos legais que a doutrina e jurisprudência sufragam, importa manter e assim negar provimento ao recurso.

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Escreveu-se assim e além do mais, em sede de subsunção jurídica da factualidade apurada, na decisão recorrida:

“Contudo, após a devolução da “Quinta (...)” e a extinção do posto de trabalhado do Autor, por deliberação do Conselho Directivo da Escola Secundária do Marco de Canaveses, o Autor transitou para esta Escola passando a exercer funções de vigilância e limpeza tal qual um auxiliar de acção educativa, mas manteve-se integrado na categoria de “cont. sazonal”, auferindo a correspondente remuneração. Ou seja, o Autor que não era um agente de direito, pois não se encontrava regularmente provido em lugar do quadro de pessoal passou a desempenhar funções de auxiliar de acção educativa tal como todos os outros, ou seja, o mesmo conteúdo funcional, horário de trabalho, subordinação, excepto a remuneração, pois manteve-se integrado na categoria de “cont. sazonal”, auferindo a correspondente remuneração.

Por conseguinte, este quadro fáctico reconduz-nos à figura do agente putativo e sua relevância jurídica.

Os agentes putativos são “os indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados, em geral, como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos” (neste sentido, Sérvulo Correia, in Noções de Direito Administrativo, pág. 366).

Por sua vez, Marcello Caetano referia-se aos agentes putativos como sendo “os indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos” (in “Manual de Direito Administrativo", Almedina, vol. II, pág. 644)”.

Como se afirma no Acórdão do TCA Sul de 09/01/2003, proc. n.º 11712/02 “na sequência desta doutrina, e temperando o rigor dos princípios, a jurisprudência do STA veio a admitir que o decurso de longo tempo de exercício pacífico, contínuo e público das funções, legitima a situação do agente putativo, conferindo-lhe o direito ao lugar por via de uma

espécie de usucapião a favor do agente de facto. O estabelecimento do prazo de prescrição aquisitiva, segundo tal jurisprudência, dependeria do "prudente arbítrio do julgador", tendo em conta a equidade, negligência revelada na conservação por parte dos superiores do funcionário, natureza da situação irregular e dos serviços prestados e boa fé do agente de facto, não sendo em geral admitida como suficiente para a aquisição do estatuto de agente de direito o decurso de um prazo inferior a dez anos (cfr. Marcello Caetano, ob. cit, p. 647, Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", p. 366).”

O art.º 134.º, n.º 3 do CPA acolheu o princípio da relevância jurídica de certos efeitos jurídicos de situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, no sentido de que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.

O actual art.º 162, n.º 3 do CPA veio concretizar este regime prescrevendo-se que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos constitucionais, designadamente associados ao decurso do tempo”.

O Autor é um agente de facto ou putativo, pois nunca foi regularmente provido em lugar do respectivo quadro de pessoal, na carreira e categoria tendo-lhe sido atribuídas funções correspondentes ao conteúdo funcional normal da carreira de auxiliar de acção educativa (vigilância, apoio e limpeza). Com efeito, nos termos do Anexo XXI do D.L. n.º 223/87 de 30/05 e D.L. n.º 184/2004 de 29/07 ao auxiliar de acão educativa cabe, designadamente, funções de apoio, limpeza e vigilância.

Colhe-se do probatório que desde 1998 até à aposentação, o Autor exerceu as funções correspondentes a auxiliar de ação educativa, sem suporte legal, ou seja, esse exercício não estava legitimado por concurso ou acto que admitisse tal exercício.

O Réu beneficiou durante 17 anos das funções exercidas pelo Autor, sendo que a transição foi motivada pela necessidade de recursos humanos naquela carreira. É certo que a Administração está vinculada ao princípio da legalidade, mas também é certo que a sua actuação deve respeitar, igualmente, os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé plasmados no art.º 266.º, n.º 2 da CRP e art.º 5.º, n.º 2 do CPA, em vigor à data dos factos. Apresenta-se como contrário àqueles princípios não relevar juridicamente a situação fáctica do Autor que durante 17 anos exerceu as funções inerentes a auxiliar de ação educativa sem o remunerar enquanto tal quando é certo que nunca foi colocado em causa o seu exercício quer por inadaptação que por falta de habilitações escolares.

Como vimos, os tribunais têm admitido excepcionalmente a constituição de vínculo de emprego público através da denominada “usucapião de funções”, sendo que no caso em apreço afigura-se estarem reunidos os requisitos de tal figura, a saber:

(i) É um agente de facto por nunca ter sido regularmente provido em lugar do respectivo quadro de pessoal;

(ii) Durante 17 anos exerceu funções correspondentes a uma carreira que tem existência legal efectiva;

(iii) As funções correspondiam a necessidades permanentes do serviço onde foi integrado (aliás, transitou para a Escola Secundária do Marco de Canaveses por haver falta de recursos humanos na carreira);

(iv) Durante 17 anos a falta de habilitações literárias do Autor para o exercício daquelas funções nunca constituiu impedimento para a Entidade Empregadora Pública;

(v) Exerceu as funções com zelo, subordinação e competência;

(vi) Exercício de funções de forma ininterrupta, pública e pacífica;

(vii) O exercício efectivo das funções por um lapso de tempo considerável (não inferior a 10 anos), in casu, 17 anos;

(viii) Não consta dos autos qualquer facto indiciador de má-fé por parte do Autor ou que estejamos perante uma situação que não mereça tutela jurídica, tanto mais que o Autor dispõe de registo biográfico no qual consta todos os anos ao serviço da Escola Secundária de Marco de Canaveses (desde 1986 a 2014) e transição – posicionamento remuneratório ao abrigo da Lei n.º 12-A/2008 de 27/02 (tendo obtido a pontuação na avaliação de 2004 a 2008 de 5 pontos).

…”.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em dar negar provimento ao recuso e, em consequência, manter a sentença recorrida.

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Custas pelo recorrente.

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Notifique-se.

DN.

Porto, 19 de Novembro de 2021

Antero Salvador

Helena Ribeiro

Conceição Silvestre