Processo 0280/06.8BEFUN 0626/16

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1. A Fazenda Pública, notificada do acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 16 de Maio de 2018 e que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF do Funchal que julgara procedente a impugnação judicial deduzida contra o acto de liquidação de direitos aduaneiros de importação apurada no processo de cobrança a posteriori DCA/CA/1-85/2006, anulando, por consequência, o acto impugnado, vem arguir a nulidade desse aresto por omissão de pronúncia nos seguintes termos:

1. A questão da necessidade de formulação de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do art.º 267º do TFUE, foi suscitada nos autos pela Recorrente, nas respetivas alegações de recurso.

2. Saliente-se que, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no caso C-283/81, de 6 de Outubro de 1982 (jurisprudência CILFIT), advertiu que o órgão jurisdicional nacional, antes de chegar à conclusão que a aplicação do direito da União Europeia se impõe com tal evidência que não dá lugar a qualquer dúvida razoável quanto à questão suscitada, deve convencer-se de que a mesma evidência se imporia também aos órgãos jurisdicionais dos outros Estados Membros e ao Tribunal de Justiça.

3. Para além disso, de acordo com esta jurisprudência assente do TJUE, a configuração de tal eventualidade deve ser apreciada em função das características próprias do direito da União Europeia, das particulares dificuldades que a sua interpretação apresenta e do risco de divergência de jurisprudência no interior da União Europeia.

4. Este dever de cautela, posto em evidência pelo TJUE, impõe-se às instâncias jurisdicionais nacionais e é especialmente reforçado quando se verificar preenchido o terceiro parágrafo do art.º 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), o qual estipula que sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao TJUE.

5. Saliente-se que a dúvida razoável quanto à questão jurídica em apreciação no litígio é manifesta, tendo em conta inclusivamente que existe voto de vencido no seio do Venerando coletivo de Juízes Desembargadores que doutamente proferiu a sentença em causa.

6. Neste capítulo, sublinhe-se aliás, que a Fazenda Pública concorda em absoluto com o douto raciocínio jurídico explanado na declaração de voto de vencida, designadamente quanto à interpretação que faz das normas constantes dos Regulamentos aplicáveis e das disposições revelantes do Código Aduaneiro Comunitário.

7. No caso em concreto estão em causa recursos próprios tradicionais a serem colocados à disposição da Comissão Europeia, existindo eventual responsabilidade financeira do Estado português caso venha a ser imputada às suas autoridades nacionais a impossibilidade de cobrança.

8. Sucede que o douto acórdão do STA que concedeu provimento ao recurso não abordou a questão da eventual necessidade de pedido de reenvio prejudicial, apesar de a Recorrente ter nas suas alegações defendido a necessidade de realização do reenvio.

9. Consequentemente, existe no caso sub judice uma manifesta falta de fundamentação da desnecessidade do reenvio, tanto mais que existe voto de vencida, aliás extremamente bem fundamentado e de elevadíssimo rigor jurídico, o que é demonstrativo que as questões de direito a decidir revestem manifesta complexidade e são susceptíveis de gerar dúvida razoável.

10. Esta situação configura o vício de nulidade do Acórdão ora notificado, por violação do art.º 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, o qual dispõe que "é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar".

11. Ora, no caso em apreço, estaria em causa a interpretação das disposições relevantes do Regulamento (CE) nº 20/2002, da Comissão, de 28 de dezembro de 2001, com importância para a decisão do litígio, em conjugação com as disposições relevantes do Código Aduaneiro Comunitário.

12. Neste capítulo, sublinhe-se que, a Recorrida defendeu em suma que:

· Do Regulamento (CE) nºs 1453/2001 do Conselho de 28 de junho e suas alterações e do Regulamento (CE) nº 20/2002 da Comissão de 28 de Dezembro e respetivas alterações, resulta que os produtos abrangidos pelo regime POSEIMA não podem ser reexportados para países terceiros nem reexpedidos para o resto da comunidade, salvo as exceções neles consagradas (nº 5 do Art.º 3º do Regulamento nº 1453/2001 e nº 2 do Art.º 17º do Regulamento nº 20/2002).

· A aplicação do POSEIMA pressupõe que a vantagem económica resultante da isenção de direitos de importação tenha repercussão efetiva até ao utilizador final [nº 4º do Art.º 3º do Regulamento (CE) nº 1453/2001 e subalínea v) da alínea c) do nº 2 do Art.º 9º do Regulamento (CE) nº 20/2002].

· Quando da casa 20 dos certificados de importação consta menção "produtos destinados ao consumo direto" (al. b) do nº 3 do Art.º 4º do Regulamento (CE) nº 20/2002) deverá ser considerado "utilizador final" o consumidor, conforme resulta da conjugação da subalínea ii) da al. b) do nº 3 do artigo 4º com a al. a) do nº 3 do artigo 8º do Regulamento (CE) nº 20/2002.

· Consoante o destino dos produtos declarado no certificado o benefício do regime terá de ser sentido efetivamente por aqueles a quem se destinam de acordo com o que foi declarado no certificado de importação, ajuda ou isenção, nos termos dos artºs 4º e 5º do Regulamento (CE) nº 20/2002.

· Ao não assegurar a repercussão efetiva do benefício até ao estádio do "utilizador final" em conformidade com o declarado na casa 20 dos certificados, a Recorrente não cumpriu os compromissos assumidos enquanto operador previstos no Art.º 9º, nº 2, do Regulamento nº 20/2002, designadamente a al. c), subalínea v).

· Sendo a isenção de direitos concedida ao titular do certificado e os compromissos assumidos por este, é sobre ele que recai a obrigação de restituir o benefício (Artºs 26º, nº 1 e 9, nºs 1 e 2, al. c) e v) do Regulamento (CE) nº 20/2002).

13. Ora, é justamente quanto à correcta interpretação e ao alcance das normas do direito da União Europeia supra aludidas, em conjugação com as disposições relevantes do Código Aduaneiro Comunitário, muito doutamente aliás indicadas no voto de vencida, que deveria ter sido formulado o pedido de reenvio prejudicial por parte do STA, na qualidade de tribunal nacional de última instância, situação essa que ainda pode ser corrigida pelo Venerando Tribunal.

Nestes termos e nos demais de direito, que serão doutamente supridos por V. Exas., deverá a nulidade invocada ser reconhecida por esse Venerando Tribunal, com todas as consequências legais, designadamente com a efetivação de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA.

2. A recorrida A……………….., S.A. apresentou resposta para rebater a existência de nulidade do acórdão, enunciando a seguinte argumentação:

1. Antes de mais, não é verdade que nas suas alegações a Fazenda Pública tenha suscitado "a questão da necessidade de formulação de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do artigo 267º do TJCE". Na verdade, limitou-se a dizer na conclusão 14: " ... está em causa a interpretação de normas de Direito Comunitário... Com as condicionantes previstas no art.º 267º do Tratado ... ", nomeadamente não alegou que na situação concreta se impunha o reenvio para o TJCE, e porquê. O facto de estar em causa interpretação de normas de Direito Comunitário não determina automaticamente o reenvio prejudicial para o TJCE. Assim é manifesto, que não se verifica nulidade por omissão de pronúncia, já que a questão do reenvio nunca foi suscitada, de forma processualmente adequada a que o tribunal dela tivesse de conhecer.

2. Contrariamente ao alegado, agora, pela Fazenda Pública, não há qualquer dúvida razoável quanto às questões jurídicas em apreciação no litígio, como demonstram as sucessivas e unânimes decisões sobre a matéria, proferidas por diversos tribunais, sendo descabido invocar o voto de vencido para tal efeito. Aliás, o voto de vencido não demonstra nem invoca que a sua autora tivesse qualquer dúvida sobre as normas de Direito Comunitário aplicáveis. Demonstra sim, uma divergência com a decisão tomada.

3. Cumpre aliás, e com o devido respeito, salientar que a declaração de voto está manifestamente deslocada, já que se refere a uma realidade e a factos diferentes dos que estão em apreciação nos autos.

4. Desde logo, e como resulta do relatório de inspeção e dos documentos constantes dos autos, a mercadoria quando saiu da zona franca foi objecto de uma declaração para o Regime 40.78 - Introdução em Livre Prática e Consumo - tendo ficado livre de qualquer acção ou controlo fiscal, e não sujeita a nenhum regime de destino especial, o qual aliás, se tivesse existido, sempre terminaria com a venda da mercadoria à B………………, conforme artigos 291º e seguintes das DACAC (ver em especial nº 1 do artigo 300º). Estranha-se assim, e muito, a oportunista adesão por parte da Fazenda Pública à declaração de voto, já que tal entendimento é absolutamente inédito nos serviços alfandegários e contrário à prática de mais de 30 anos de aplicação do Regime Poseima e Posei na Madeira e nos Açores, e de centenas de milhar de declarações de introdução em livre prática e no consumo, nessas regiões, de mercadorias oriundas de países terceiros, sem que alguma vez fossem consideradas para um destino especial. Depois, o benefício da isenção de direitos não está relacionado com qualquer regime aduaneiro previsto no CAC, mas sim com o Regime Poseima.

5. Na verdade, não se tratou de uma isenção de direitos em termos de regime aduaneiro, mas sim de um benefício Poseima, com obtenção prévia do respectivo certificado de isenção do montante dos direitos aduaneiros, que recairiam sobre a mercadoria se não beneficiasse do Poseima. Finalmente, em todo este caso, nunca as autoridades aduaneiras, suscitaram antes, qualquer questão quanto à importação da mercadoria e à sua introdução no consumo, que sempre consideraram regular. O fundamento para a liquidação a posteriori, foi somente a saída da mercadoria da região, após compra desta à recorrida e posterior incorporação em produtos produzidos pelo expedidor da mesma (para fora da região). Saída da região que o próprio relatório de inspecção imputa a esse expedidor.

6. Como muito bem é referido no douto acórdão, a Fazenda Pública pretende agora alterar a causa de pedir dos presentes autos, acrescentando nova fundamentação ao acto de liquidação impugnado, o que além de ostensivamente ilegal, constitui em si uma argumentação falaciosa e violadora das normas invocadas.

Termos em que deve ser indeferida, a alegada nulidade com as demais consequências legais.

3. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido do indeferimento do pedido.

4. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir em conferência.

5. Como se viu, a Fazenda Pública vem arguir a nulidade do acórdão prolatado nestes autos em 16 de Maio de 2018, por invocada omissão de pronúncia.

A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, prevista no art.º 125.º do CPPT e, analogamente, no art.º 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, está directamente relacionada com o comando fixado nº 2 do art.º 608º deste último diploma legal, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».

Daí que a omissão de pronúncia só exista quando o tribunal não toma posição sobre uma concreta questão que lhe foi colocada pelas partes, e da decisão também não decorra, ainda que forma implícita, que o seu conhecimento ficou prejudicado pela solução dada às questões que conheceu.

E como tem sido explicado pela doutrina e pela jurisprudência, para se estar perante uma questão é necessário que haja «a formulação de pedido de decisão relativo a matéria de facto ou de direito sobre uma concreta situação de facto ou jurídica sobre que existem divergências, formulado com base em alegadas razões de facto ou de direito» (Cfr. JORGE DE SOUSA, in "Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado", 6.ª Ed., II vol., págs. 363/364 e acórdão do STA de 12/09/2018, no proc. nº 01411/16).

E para que se considere suscitada uma questão em sede de recurso não basta a referência, efectuada de passagem, nas alegações e conclusões do recurso, à violação de uma norma ou de um princípio jurídico, exigindo-se que o recorrente individualize e concretize, de forma inequívoca, em que consiste a sua divergência com a decisão recorrida, concretizando as suas razões e formulando pedido de decisão relativamente a uma concreta situação (Cfr., entre outros, os acórdãos do STA de 3/04/2013, proc. n.º 0948/12, e de 12/09/2018, proc. nº 01411/16).

Por outro lado, a ausência de conhecimento oficioso de questão que não fora suscitada não integra omissão de pronúncia, já que essa falta não contende com a violação de qualquer dever procedimental do juiz em relação às partes, mas, tão só, e eventualmente, com uma errada aplicação do direito, consubstanciando um "error in judicando" e não um "error in procedendo" (Cfr. JORGE DE SOUSA, obra citada, pág. 365; na jurisprudência, entre outros, os acórdãos da 2ª Secção do STA de 27/10/99, no proc. nº 22.554, de 8/07/99, no proc. nº 023281, de 31/01/2001, no proc. nº 014337, bem como do Pleno da 1ª Secção de 5/03/97, no proc. nº 32755).

No caso vertente, a Requerente considera que houve omissão de pronúncia porque não foi decidida uma questão que colocou, isto é, a "questão da necessidade de formulação de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do artigo 267º do TJCE".

O que, como salienta a Recorrida nas contra-alegações e o Ministério Público no seu parecer, não é verdade.

De facto, a recorrente limitou-se a referir no recurso que interpôs da sentença que “… está em causa a interpretação de normas de Direito Comunitário... Com as condicionantes previstas no art.º 267.º do Tratado... ", não tendo alegado que pretendia o reenvio para o TJUE ou que este se impunha, não invocando, sequer, a razão dessa necessidade em face do suporte formal fundamentador do acto impugnado, da decisão recorrida e das questões em discussão no recurso jurisdicional.

Por outro lado, o facto de, eventualmente, estar em discussão uma norma de Direito Comunitário não implica, de forma necessária e automática, que se proceda ao reenvio para o TJUE, já que este depende da necessidade de formular uma questão prejudicial para a solução do litígio; razão por que o reenvio não deve ser efectuado sempre que: (i) a questão prejudicial não for necessária nem pertinente para o julgamento do litígio; (ii) o TJUE já se tenha pronunciado de forma firme sobre a questão ou já exista jurisprudência sua consolidada sobre ela; (iii) o juiz nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente.

Ora, o que resulta do teor do aresto em causa é que nele se julgou, ainda que forma implícita, que não existiam questões prejudiciais que exigissem a intervenção do TJUE, como resulta à evidência da motivação factual e jurídica que ditou a deliberação de negar provimento ao recurso. Com efeito, na perspectiva do colectivo de juízes que o subscreveu, não havia que interpretar normas de Direito Comunitário de sentido duvidoso para que o recurso pudesse ser decidido. E nem mesmo o voto de vencido que nele foi lavrado revela a existência de dúvidas sobre o sentido de normas de Direito Comunitário, limitando-se a expressar divergência com a fundamentação e decisão que obteve vencimento.

Deste modo, a alegação da Requerente no sentido de que o STA devia ter procedido ao reenvio prejudicial poderá eventualmente integrar a invocação de erro de julgamento, mas não nulidade do acórdão, pois, como se sabe, as nulidades das decisões não incluem as divergências entre as partes e o tribunal quanto à interpretação e aplicação das regras de direito ou quanto à interpretação e qualificação dos factos relevantes, que, se constituírem erros de julgamento, só podem ser corrigidas por recurso nos casos em que a lei o admita.

Razão pela qual se impõe indeferir o requerido.

3. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em indeferir o requerido.

Custas do incidente a cargo da Requerente, com taxa de justiça de duas UC.

Lisboa, 14 de Novembro de 2018. Dulce Neto (relatora) – Ascensão Lopes – Ana Paula Lobo.