Processo 02202/08.2BEPRT 01280/16

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A……….., SGPS, S.A. melhor identificada nos autos, vem recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, julgou improcedente a impugnação judicial por si intentada contra os actos de liquidação de IVA e juros compensatórios relativos aos períodos de janeiro, fevereiro, março, abril, junho, julho, agosto, outubro e dezembro de 2005, no valor global de € 1.088.675,77.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«1. O presente recurso vem interposto da parte da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pela A………., SGPS, S.A. (doravante também designada como Recorrente ou Impugnante) contra os actos de liquidação de IVA e juros compensatórios relativos aos períodos de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Junho, Julho, Agosto, Outubro e Dezembro de 2005, no valor global de € 1.088.675,77.

2. A impugnação judicial que lhe esteve na base vem deduzida contra os actos tributários supra identificados e na respectiva Fundamentação, assente na conclusão de que a Impugnante terá deduzido, alegadamente de modo indevido, o IVA suportado com a aquisição de diversos serviços de consultoria às sociedades B…….. e C…….. Ltd., relacionados com a prospecção de mercado com vista à aquisição de partes do capital da sociedade operadora de telecomunicações D……., SA e, bem assim, com o pagamento ao BCP de uma comissão pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista destinado a integrar a estrutura de financiamento das sociedades suas participadas.

3. Na opinião da Recorrente, a Sentença está ferida de anulabilidade, porquanto o Tribunal fez uma interpretação e aplicação inidóneas do Direito consequentemente aplicável, em termos de se poder mesmo alegar a violação de princípios basilares do direito comunitário, em que aquele essencialmente assenta: o Tribunal não captou adequadamente a razão de ser das normas e o tipo de casos que as mesmas pretendem abranger, para o que terá contribuído uma aplicação insuficiente da doutrina disponível e uma submissão forçada dos dispositivos legais aos factos alegados e provados.

4. Em primeiro lugar, não faz sentido tratar as SGPS como se lhes correspondesse uma isenção subjectiva - que, de resto, não existe na mecânica do IVA - capaz de estender-se a todas e quaisquer operações por elas praticadas: a verdade irredutível é a de que este tipo de sociedades pode, efectivamente (na modalidade “mista” que já se identificou), levar a cabo operações incluídas na circunscrição de incidência do IVA, assim se tomando sujeitos passivos desse imposto e sendo legalmente autorizadas a deduzir o imposto pago a montante, tendo em conta a proporção dessa sua actividade que não esteja isenta.

5. É esta, aliás, a posição unânime da actual Jurisprudência Comunitária, sumariada no Acórdão, de 6 de Setembro de 2012, proferido no âmbito do processo C-496/11, conhecido por «Acórdão Portugal Telecom», Acórdão este de que resultam, aliás, particularmente expressivas as semelhanças com o presente caso.

6. Trata-se de uma orientação que a própria Jurisprudência dos tribunais superiores portugueses tem vindo a seguir de perto, como é disso exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo - Sul de 29/05/2007, proferido no processo de recurso jurisdicional n.

º 00833/03, no qual se averigua precisamente, como na situação sub judice, a dedutibilidade do IVA suportado por uma SGPS na aquisição de serviços de consultoria (contabilística, publicitária, jurídica, fiscal, etc.) que foram posteriormente repercutidos nas respectivas participadas.

7. As SGPS exercem, com efeito e indubitavelmente, uma “actividade económica”, tal como esse conceito é recortado pela Sexta Directiva, constituindo, nessa medida, sujeitos passivos de IVA.

8. A este respeito, insista-se: a actividade económica prosseguida por este tipo de sociedades - de aquisição e gestão de participações sociais, de intermediação financeira (obtenção e concessão de crédito) e de direcção dos negócios - envolve uma sucessão integrada e coordenada de actos projectados sobre um conjunto de participações sociais, tendo por objectivo a sua detenção estratégica, auferindo os respectivos dividendos ou tendo por objecto a realização de ganhos com a sua alienação. Esta gestão de participações sociais efectuada pelas sociedades deste tipo envolve uma centralização e especialização na forma de exercer o conjunto de direitos e deveres sociais, de índole patrimonial e de controlo das participadas, inerentes à titularidade de cada participação, tendo em vista intervir na maximização da rentabilidade dessas participações, seja por via dos dividendos a obter, seja por via da realização de ganhos com a que alienação.

9. Por conseguinte, tendo por base a matéria de facto carreada para os presentes e dada como provada pelo Tribunal a quo, a Recorrente afigura-se, indubitavelmente, como uma holding “mista”. A sua interferência na gestão das sociedades participadas é reiterada e relevante, nomeadamente através da cooperação na definição da sua estratégia e na prestação de serviços remunerados, para o que frequentemente necessita, por sua vez, de adquirir de terceiros fornecimentos e serviços da mais variada natureza.

10. Aliás, conforme se demonstrou nos autos, e o Tribunal aceita, quer a aquisição da D………, quer a construção e montagem de um empréstimo obrigacionista destinado à satisfação das necessidades de tesouraria das sociedades suas afiladas relacionadas, conforme referido supra, com a concretização de um investimento específico («Triple Play»), foram decididas tendo essencialmente em vista os benefícios económicos que o seu sucesso poderia trazer às participadas da Impugnante, o que, desde logo, demonstra, não só que a sua política de aquisição de participações é orientada pelo critério do interesse específico das suas subsidiárias, mas também, e principalmente, que até através dessa actividade de aquisição de participações sociais a Impugnante interfere na gestão das sociedades operacionais de cujo capital é detentora.

11. Por outro lado, ao contrário do que parece vir insinuado na Sentença, o facto de a referida aquisição não ter sido concretizada não releva em sentido contrário do que vem dito, porquanto tal vicissitude não impede a consideração, à luz de tudo o que atrás dissemos, de que a aquisição dos serviços na qual se suportou o IVA foi efectuada no âmbito de uma actividade da Recorrente que inclui a realização de operações sujeitas e não isentas do imposto.

12. Aliás, havendo ligação é até indiferente o objectivo último prosseguido pelo-sujeito passivo, o que, de resto, é confirmado pela Jurisprudência, designadamente pelo Acórdão Portugal Telecom (considerando 38) - “quanto ao regime aplicável ao direito a dedução, para conferir o direito a dedução previsto no artigo 17.º, n.º 2, da Sexta Directiva, os bens ou os serviços devem apresentar um nexo directo e imediato com as operações a jusante com direito a dedução.

A este respeito, é indiferente o objectivo último prosseguido pelo sujeito passivo” - e pelos acórdãos Midland BanK (considerando 20), Abbey National (considerando 25) e Cibo Participations (considerando 28) - uso da expressão “utilizados... para” demonstra que, para conferirem direito à dedução prevista no nº 2, os bens ou serviços em causa devem apresentar uma relação directa e imediata com as operações sujeitas a imposto e que, para este efeito, o objectivo final prosseguido pelo sujeito passivo é indiferente”.

13. Para além disso, a actividade financeira da A………… SGPS, S.A. não é verdadeiramente independente, algo que a Impugnante suporte por si só. Pelo contrário, conforme acontece habitualmente na generalidade das estruturas plurissocietárias de natureza e/ou dimensão semelhantes, tal actividade enquadra-se na própria actividade financeira de todo o Grupo A’……. encabeçado pela holding A´´..….. SGPS, que em última análise centraliza e coordena o sentido, o montante, a oportunidade e as condições dos fluxos financeiros.

14. Estão, por isso, em causa serviços adquiridos directamente conexionados com a actividade da Impugnante de prestação de serviços técnicos e de gestão às participadas - actividade sujeita e não isenta de IVA - e não com a actividade de “detenção e gestão de participações sociais.”

15. Sendo assim, a dedutibilidade integral do imposto suportado por um determinado sujeito passivo na aquisição de bens ou serviços com destino à sua actividade sujeita e não isenta (ou a operações sujeitas e não isentas) não depende de quaisquer outros requisitos suplementares. A eventual circunstância de esse mesmo sujeito passivo praticar operações não sujeitas, ou sujeitas mas isentas (os designados sujeitos passivos mistos) é absolutamente indiferente para a conclusão acima adiantada o imposto contido nas aquisições afectas a gerações tributáveis continua a ser dedutível na íntegra.

16. Não se pode negar, é certo, que a ligação de bens e serviços adquiridos (inputs) com os bens transmitidos e os serviços prestados (outputs) nem sempre se afigura evidente. O TJUE tem-nos apontado - e volta a fazê-lo no Acórdão Portugal Telecom - o critério cumulativo da «relação directa e imediata» entre os bens e serviços adquiridos e o conjunto da actividade desenvolvida, por um lado, e entre os bens e serviços adquiridos e cada operação tributável realizada, por outro.

17. No entanto, este critério terá que necessariamente ser verificado de forma sensível.

18. É que; se é verdade que o direito à dedução depende, em primeira linha, da existência de uma relação directa e imediata dos bens e serviços adquiridos com o conjunto da actividade económica desenvolvida pelo sujeito passivo, no sentido de que, na ausência dessa relação, aquele direito é liminarmente recusado, independentemente de averiguações suplementares, é também uma certeza que o mesmo depende, numa segunda linha, da existência de uma relação específica entre o bem ou o serviço adquirido e aquelas operações que, enquadradas na actividade global do mesmo sujeito passivo, podem classificar-se estritamente como operações tributáveis. Se, quanto àquele primeiro aspecto, por via de regra, a verificação da referida relação directa e imediata dos inputs com a actividade geral do sujeito passivo não se afigura difícil, já no plano da especialidade, quando as operações realizadas pelo sujeito passivo a jusante são diferenciadas do ponto de vista da incidência objectiva (sendo umas tributáveis e outras não), as coisas não se apresentam sempre de modo tão simples.

19. É nítido que, tal como nos vem dizendo o TJUE, a primeira ligação há-de ser à actividade do sujeito passivo e, só depois, à operação em que são utilizados os bens ou serviços (ligação esta necessariamente não material ou efectiva, atendendo a que a operação pode não ter ainda ocorrido). Não obstante, o legislador apontou-nos critérios mais ou menos objectivos, designadamente, quando dispomos de um preço do lado dos outputs. Nesses casos, se se pode dizer que o montante de imposto onerou directamente o custo dos diversos elementos constitutivos do preço, então também poderá considerar-se verificada a referida relação directa. E um outro dado tem sido também reafirmado pelo tribunal: o de que «a este respeito, é indiferente o objecto último prosseguido pelo sujeito passivo».

20. De facto, a regra do primeiro parágrafo do n.º 5 do artigo 17º da Sexta Directiva (congénere comunitária da do n.º 1 do artigo 21º do Código do IVA), é a de que, "[n]o que diz respeito aos bens e aos serviços utilizados por um sujeito passivo, não só para operações com direito à dedução, previstas nos nºs 2 e 3, como para operações sem direito à dedução, a dedução só é concedida relativamente à parte do imposto sobre o valor acrescentado proporcional ao montante respeitante à primeira categoria de operações". Todavia, para além disso, existe um outro princípio fundamental do sistema do IVA, constante do artigo 2º da Sexta Directiva, de acordo com o qual o imposto se aplica a cada transacção de produção ou de distribuição, com a dedução do que incidiu directamente sobre o custo dos diferentes elementos constitutivos do preço (cfr. os considerandos 29 do Acórdão Midland Bank, 27 do Acórdão Abbey National e 30 do Acórdão Cibo).

21. O direito à dedução pressupõe, portanto, que as aquisições de inputs produtivos, realizadas por um sujeito passivo, tenham por ele sido tomadas em conta como elementos constitutivos do preço dos bens ou dos serviços por ele próprio vendidos (desde que sujeitos e não isentos).

22. Ora - e este é, verdadeiramente, o primeiro ponto fundamental de divergência entre o decisor e a agora Recorrente - casos existem em que, muito embora não seja possível identificar uma relação directa entre um certo input e uma certa prestação de serviço, nem por isso se pode considerar que o imposto contido no primeiro não é dedutível em medida alguma.

23. Apenas não é possível estabelecer a mencionada relação directa e imediata com uma específica operação realizada pelo sujeito passivo, sempre que em causa estejam bens e serviços de uso promíscuo, que são utilizados indiferenciadamente em operações tributadas e não tributadas.

24. No caso Portugal Telecom, precisamente, a empresa (Portugal Telecom) adquiriu, naquele caso, os serviços técnicos de administração e de gestão em proveito de sociedades participadas e a elas os realocou (proporcionalmente) com IVA, tendo o TJUE que não haveria, naquela situação, como negar que se verifica o nexo directo e imediato entre o IVA a deduzir e o IVA liquidado - até porque o montante de imposto suportado onerou, como vimos, directamente o custo dos diversos elementos constitutivos do preço dos serviços liquidados a jusante. De outro modo - lembrou ainda o TJUE -, ficaria por garantir a «perfeita neutralidade» que o sistema do IVA pretende garantir.

25. Aliás, o TJUE não exigiu sequer para o efeito que a actividade já tivesse começado para se poder deduzir o IVA suportado a montante, tendo este entendido que seria possível deduzir IVA relativamente a actividades meramente preparatórios (cfr. o douto Acórdão do TJUE, de 14.02.1985, Romppelman-Van Deelen c. Minister van Financien e cfr. ainda Informação no 78-ADP/2015, de 29.09.2015, fls.

13 a 16, da Unidade dos Grandes Contribuintes averbada de Despachos concordantes da AT de 29.09.2015), como acontece, de resto, na situação dos autos, já que estão em questão serviços adquiridos relacionados com uma aquisição (um projecto de investimento) de participações sociais concretizar.

26. Ou seja, contrariamente ao entendimento da AT e do tribunal a quo, o TJUE considerou que (i) quando uma SGPS incorre em custos ligados à aquisição de participações nas suas filiais, participando na respectiva gestão, exerce uma actividade económica e (ii) o imposto sobre o valor acrescentado pago sobre estes custos deve ser integralmente deduzido a não ser que respeite a bens e serviços de utilização estranha ao fim prosseguido pela empresa no âmbito daquela actividade.

27. As semelhanças do caso dos autos com os casos da jurisprudência que temos vindo a tratar - designadamente com o Acórdão Portugal Telecom, por várias vezes convocado - são absolutamente incontornáveis.

28. Com efeito, tal como no caso discutido neste ultimo aresto do TJUE, o imposto suportado pela Recorrente nas aquisições que se encontram em crise seria sempre dedutível dado que, tendo em conta a sua natureza, deve entender-se que as mesmas fazem parte, pelo menos, dos custos em que a Impugnante teve que incorrer para poder adequadamente realizar os serviços que habitualmente fornece às suas participadas.

29. O que este procedimento titula mais não é do que uma prestação de serviços às sociedades participadas em causa por parte da ora Recorrente, que, aliás, recebeu a contrapartida correspondente, de um modo e com uma adequação que nunca foram questionados, designadamente, por parte da AT. Essas prestações de serviços são operações plenamente tributadas em sede de IVA (estão dentro do campo de aplicação do imposto e dele não isentas) - e foram, de facto, sujeitas ao imposto - pelo que, existindo uma indesmentível relação directa entre esses outputs e a aquisição dos serviços em crise, o IVA suportado nessa aquisição é indisputavelmente dedutível.

30. Estando em causa a aplicação de normas comunitárias designadamente normas da Directiva n.º 2006/112/CE de 28.11. do Conselho, entende a Recorrente que, antes da pronúncia de mérito, deve ser colocada a seguinte questão ao TJUE (ou outra(s), segundo o prudente arbítrio do Tribunal), a título de reenvio prejudicial (cfr. artigo 267° do TFUE):

“A dedução do IVA suportado por uma holding, em serviços à consultoria adquiridos no âmbito à um projecto de investimento com vista à aquisição de participações sociais numa sociedade interveniente no sector de actividade em que também intervêm as suas participadas (constituindo, pois, actos preparatórios do investimento nesse sector de actividade económica,), mas que não se veio a concretizar por razões alheias à holding e, adicionalmente, no pagamento ao BCP de uma comissão pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista destinado a integrar a estrutura de financiamento das sociedades suas participadas, está de acordo com as regimes da dedutibilidade do IVA consignadas na Directiva Comunitária à IVA, tendo em conta que a actividade da holding reside essencialmente na prestação de serviços técnicos do administração e gestão às suas subsidiárias, sujeitos e não isentos de IVA, e tendo em conta que os serviços em causa seriam facturados às sociedades subsidiárias no cômputo dos outros serviços prestados por aquela sociedade holding a estas sociedades suas participadas”.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com todas as consequências legais, designadamente a anulação da sentença recorrida.

Não foram apresentadas contra alegações.

Por acórdão datado de 05 de Dezembro de 2018, foi dirigido pedido de reenvio prejudicial ao TJUE para que se pronunciasse sobre as seguintes questões:

1- Está do acordo com as regras de dedutibilidade do IVA contidas na Sexta Directiva do IVA, nomeadamente os seus arts. 4º.nºs. 1 e 2 e 17º, nºs. 1, 2 e 5, a dedução do imposto suportado pela recorrente A………. SGPS em serviços do consultadoria associados a prospecção de mercado com vista à aquisição de participações sociais, aquisição essa que não se concretizou?

2- Está do acordo com as regras de dedutibilidade do IVA contidas na Sexta Directiva do IVA, nomeadamente os seus arts. 4º, nºs. 1 e 2 e 17º, nºs. 1, 2 e 5, a dedução do imposto suportado pela recorrente A……… SGPS no pagamento ao BCP de uma comissão pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista alegadamente contraído com o objectivo de integrar a estrutura de financiamento das sociedades suas participadas, e que, não se tendo concretizados esses investimentos, acabou por ser integralmente aplicado na A´´..….., SGPS, empresa mãe do grupo?

Por acórdão datado de 12 de Novembro de 2020, o TJUE pronunciou-se sobre as questões colocadas nos seguintes termos, e em síntese:

1) O artigo 4.º, n.ºs 1 e 2, bem como o artigo 17.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Sexta Diretiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios — Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria coletável uniforme, devem ser interpretados no sentido de que uma sociedade holding mista cuja interferência na gestão das suas filiais é reiterada está autorizada a deduzir o imposto sobre o valor acrescentado suportado a montante na aquisição de serviços de consultadoria relativos a uma prospeção de mercado com vista à aquisição de participações sociais noutra sociedade, incluindo quando essa aquisição tenha acabado por não se concretizar.

2) O artigo 4.º, n.ºs 1 e 2, bem como o artigo 17.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Sexta Diretiva 77/388 devem ser interpretados no sentido de que uma sociedade holding mista cuja interferência na gestão das suas filiais é reiterada não está autorizada a deduzir o imposto sobre o valor acrescentado suportado a montante na comissão paga a uma instituição de crédito pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista que se destinava a realizar investimentos num determinado setor, quando esses investimentos tenham acabado por não se concretizar e o capital obtido através desse empréstimo tenha sido integralmente concedido sob a forma de empréstimo à sociedade‑mãe do grupo.

Notificadas as partes deste acórdão, veio a recorrente dizer:

63. Resulta claro do acórdão do Tribunal de Justiça que, tendo em conta as actividades por si exercidas, a A……. deve ser considerada um sujeito passivo de IVA, na medida em que presta reiteradamente serviços remunerados, e tributáveis em sede de IVA, às sociedades nas quais detém participações.

a) quanto à dedutibilidade do imposto suportado com a aquisição de serviços de consultoria

64. Resulta igualmente claro do acórdão do Tribunal de Justiça que o direito à dedutibilidade do imposto suportado com a aquisição de serviços de consultoria associados à prospecção de mercado com vista à aquisição de participações sociais – não tendo esta aquisição vindo a realizar-se nasce na esfera jurídica do sujeito passivo de imposto no momento da aquisição, e não pode ser limitado, mesmo que a actividade económica projectada não venha a ser realizada.

65. Termos em que foi decidido pelo Tribunal de Justiça, inequivocamente, que uma sociedade holding mista cuja interferência na gestão das suas filiais é reiterada está autorizada a deduzir o IVA suportado a montante na aquisição de serviços de consultadoria relativos a uma prospeção de mercado com vista à aquisição de participações sociais noutra sociedade, incluindo quando essa aquisição tenha acabado por não se concretizar.

66. Ademais, resulta claro dos autos que estas despesas se destinavam exclusivamente à projectada operação de aquisição de partes do capital da sociedade operadora de telecomunicações D…….., S.A., donde resulta, sem margem para dúvidas, que existe uma ligação directa e imediata entre essas despesas e a actividade tributável a A……..

67. Donde assiste à A……… o direito à sua dedução integral.

b) quanto à dedutibilidade do incorrido pela Recorrente com a montagem e organização de um empréstimo obrigacionista

68. Decidiu o Tribunal de Justiça, a este propósito que “[…] o direito de deduzir o imposto pago a montante se baseia numa perspetiva que assenta eminentemente na utilização efetiva dos bens e dos serviços adquiridos pelo sujeito passivo”.

69. Ora, entende a Recorrente que, ao relacionar, sem mais, os serviços adquiridos a montante pela A…….. e uma operação isenta a jusante - a concessão de um empréstimo à sua sociedade‑mãe -, o acórdão ignorou a natureza de curto prazo deste movimento e a utilização efectiva desses montantes a final, o que, a ter sido conhecido pelo Tribunal de Justiça, como resulta do próprio acórdão, (que o elege como critério fundamental para aferir o direito à dedução do imposto suportado) deveria ditar uma solução conforme com a posição da Recorrente.

70. Com efeito, tanto os custos relativos à sua organização e montagem, como o capital angariado com a mesma operação, vieram a ser reconduzidos às participadas - assim se cumprindo o seu destino original, ainda que não imediatamente.

71. Esse primeiro passo em direcção ao destino último dos montantes angariados – i.e. o financiamento das actividades das participadas da A……..,. às quais esta presta serviços sujeitos e não isentos de IVA, reflecte, tão somente, o procedimento normalmente adotado no seio do Grupo A´..…. de gestão centralizada de excedentes de tesouraria, e não deve impedir uma análise material, global e abrangente da utilização efectiva desses fundos.

72. A correcta aplicação da doutrina exarada pelo acórdão do Tribunal de Justiça, que faz assentar o direito à dedução na utilização efectiva dos serviços adquiridos pelo sujeito passivo implica, por isso, uma análise que não desconheça ou ignore estes factos, impondo-se a sua consideração na medida do que seja processualmente admissível, assim se evitando uma avaliação meramente parcial e seccionada da utilização dos fundos, o que seria contrário à própria lógica da douta pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto levada ao probatório.

Há agora que conhecer do recurso que nos vem dirigido.

Quanto à primeira questão que este Supremo tribunal colocou ao TJUE, saber se:

1- Está do acordo com as regras de dedutibilidade do IVA contidas na Sexta Directiva do IVA, nomeadamente os seus arts. 4º.nºs. 1 e 2 e 17.º, nºs. 1, 2 e 5, a dedução do imposto suportado pela recorrente A……….. SGPS em serviços do consultadoria associados a prospecção de mercado com vista à aquisição de participações sociais, aquisição essa que não se concretizou?

o TJUE respondeu afirmativamente no sentido de que o artigo 4.º , n.ºs 1 e 2, bem como o artigo 17.º, n.ºs. 1, 2 e 5, da Sexta Diretiva 77/3881CEE do Conselho, de 17 de maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria coletável uniforme, devem ser interpretados no sentido de que uma sociedade holding mista cuja interferência na gestão das suas filiais é reiterada está autorizada a deduzir o imposto sobre o valor acrescentado suportado a montante na aquisição de serviços de consultadoria relativos a uma prospeção de mercado com vista à aquisição de participações sociais noutra sociedade, incluindo quando essa aquisição tenha acabado por não se concretizar, pelo que nesta parte assiste razão à recorrente e, nessa medida, a liquidação impugnada terá que ser anulada.

Quanto à segunda questão colocada por este Supremo Tribunal, saber se:

2- Está do acordo com as regras de dedutibilidade do IVA contidas na Sexta Directiva do IVA, nomeadamente os seus arts. 4º. nºs. 1 e 2 e 17º, nºs. 1, 2 e 5, a dedução do imposto suportado pela recorrente A………. SGPS no pagamento ao BCP de uma comissão pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista alegadamente contraído com o objectivo de integrar a estrutura de financiamento das sociedades suas participadas, e que, não se tendo concretizados esses investimentos, acabou por ser integralmente aplicado na A´´..……., SGPS, empresa mãe do grupo? o TJUE respondeu no sentido de que o artigo 4.°, n.°5 1 e 2, bem como o artigo 17.°, n.ºs. 1, 2 e 5, da Sexta Diretiva 77/388 devem ser interpretados no sentido de que uma sociedade holding mista cuja interferência na gestão das suas filiais é reiterada não está autorizada a deduzir o imposto sobre o valor acrescentado suportado a montante na comissão paga a uma instituição de crédito pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista que se destinava a realizar investimentos num determinado setor, quando esses investimentos tenham acabado por não se concretizar e o capital obtido através desse empréstimo tenha sido integralmente concedido sob a forma de empréstimo à sociedade-mãe do grupo.

Já vimos que quanto a esta questão, a recorrente, inconformada pela decisão do Tribunal de Justiça, vem alegar o seguinte:

b) quanto à dedutibilidade do incorrido pela Recorrente com a montagem e organização de um empréstimo obrigacionista

68. Decidiu o Tribunal de Justiça, a este propósito que “[…] o direito de deduzir o imposto pago a montante se baseia numa perspetiva que assenta eminentemente na utilização efetiva dos bens e dos serviços adquiridos pelo sujeito passivo”.

69. Ora, entende a Recorrente que, ao relacionar, sem mais, os serviços adquiridos a montante pela A………. e uma operação isenta a jusante - a concessão de um empréstimo à sua sociedade‑mãe -, o acórdão ignorou a natureza de curto prazo deste movimento e a utilização efectiva desses montantes a final, o que, a ter sido conhecido pelo Tribunal de Justiça, como resulta do próprio acórdão, (que o elege como critério fundamental para aferir o direito à dedução do imposto suportado) deveria ditar uma solução conforme com a posição da Recorrente.

70. Com efeito, tanto os custos relativos à sua organização e montagem, como o capital angariado com a mesma operação, vieram a ser reconduzidos às participadas - assim se cumprindo o seu destino original, ainda que não imediatamente.

71. Esse primeiro passo em direcção ao destino último dos montantes angariados – i.e. o financiamento das actividades das participadas da A……….., às quais esta presta serviços sujeitos e não isentos de IVA, reflecte, tão somente, o procedimento normalmente adotado no seio do Grupo A´…… de gestão centralizada de excedentes de tesouraria, e não deve impedir uma análise material, global e abrangente da utilização efectiva desses fundos.

72. A correcta aplicação da doutrina exarada pelo acórdão do Tribunal de Justiça, que faz assentar o direito à dedução na utilização efectiva dos serviços adquiridos pelo sujeito passivo implica, por isso, uma análise que não desconheça ou ignore estes factos, impondo-se a sua consideração na medida do que seja processualmente admissível, assim se evitando uma avaliação meramente parcial e seccionada da utilização dos fundos, o que seria contrário à própria lógica da douta pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Ao contrário do que a recorrente pretende, o Tribunal de Justiça não se enganou, nem deixou de ponderar as questões que a recorrente agora levanta, aliás, se se desse o caso de os autos não estarem devidamente instruídos quanto à matéria de facto relevante, o que não acontece, só à recorrente se ficaria a dever tal falha e por isso deveria a mesma ser responsabilizada.

O Tribunal de Justiça a respeito desta questão esclareceu com interesse:

51 A resposta a esta questão (à segunda questão colocada pelo STA) pressupõe que se determine se, em conformidade com o artigo 17.° da Sexta Diretiva, para efeitos da dedução do IVA pago a montante sobre serviços, há que tomar em consideração a utilização planeada ou a utilização efetiva que o sujeito passivo fez desses serviços.

60 No que se refere à finalidade do artigo 17.°, n.° 2, alínea a), da Sexta Diretiva e desta última considerada no seu todo, há que salientar que uma abordagem segundo a qual o direito à dedução do IVA pago a montante se baseia unicamente na intenção do sujeito passivo quanto à utilização dos bens e dos serviços adquiridos, e não na utilização efetiva destes, poderia comprometer o próprio funcionamento do sistema do IVA.

65 Ora, como salientou a advogada-geral no n.° 58 das suas conclusões, um direito à dedução do imposto pago a montante baseado unicamente na intenção prévia do sujeito passivo de realizar operações sujeitas a IVA e que, portanto, não toma em consideração a natureza das operações que foram efetivamente realizadas por este proporcionar-lhe-ia uma vantagem concorrencial em relação às outras empresas que realizaram operações semelhantes, o que, por conseguinte, seria contrário ao princípio da neutralidade fiscal.

66 Assim, em conformidade com o artigo 17.° da Sexta Diretiva, para efeitos da dedução do IVA pago a montante sobre serviços, há que tomar em consideração a utilização efetiva dos bens e dos serviços adquiridos pelo sujeito passivo, e não a utilização por este planeada.

67 No presente caso, como foi recordado nos n.ºs. 17 e 18 do presente acórdão, resulta da decisão de reenvio que, durante o ano de 2005, a recorrente no processo principal suportou o IVA no pagamento ao BCP Investimento de uma comissão pela organização e montagem de um empréstimo obrigacionista no montante de 150 milhões de euros, para financiar os seus investimentos no setor do «triple play». No entanto, uma vez que esses investimentos planeados não se concretizaram, a recorrente no processo principal optou, em seguida, por aplicar aquele capital em concessão de empréstimo à sua sociedade-mãe, a A´……., SGPS.

68 Na medida em que esta operação de empréstimo, que representa a utilização efetiva que foi feita dos serviços adquiridos pela recorrente no processo principal, figura entre as operações isentas nos termos do artigo 13.º, 8), alínea d), ponto 1, da Sexta Diretiva, esta sociedade não pode ser autorizada, em conformidade com o artigo 7.º desta diretiva, a deduzir do imposto de que é devedora o IVA suportado a montante na comissão paga ao BCP Investimento.

69 Ora, como foi recordado no n.° 17 do presente acórdão, segundo as informações prestadas pela A………… na audiência, esta previa utilizar o capital obtido através do empréstimo para adquirir participações sociais da D……… e, assim, investir no novo segmento de atividade dito «triple play», e não para dotar as suas afiliadas dos meios de que necessitavam para realizar investimentos nesse setor, conforme resulta da decisão de reenvio. No entanto, admitindo que está provada, esta circunstância não tem incidência na conclusão que figura no n.° 68 do presente acórdão, visto que não se refere à utilização efetiva dos serviços adquiridos pela recorrente no processo principal, mas unicamente à utilização inicialmente planeada por esta última.

70 Esta conclusão também não pode ser posta em causa pelo argumento da recorrente no processo principal de que, embora não exista nenhuma relação direta entre os custos suportados na emissão do empréstimo obrigacionista e uma operação tributável a jusante, estes custos são dedutíveis como despesas gerais da empresa.

71 Com efeito, como a advogada-geral salientou no n.° 64 das suas conclusões, existe uma relação direta e imediata entre os serviços adquiridos a montante pela recorrente no processo principal e uma operação isenta a jusante, a saber, a concessão de um empréstimo à sua sociedade-mãe.

Destes parágrafos do acórdão de reenvio, que em grande medida se apoiam nas conclusões da Advogada-Geral no processo (v. §§ 51-70), resulta à sociedade que a vertente fáctica que a recorrente agora pretende evidenciar, para não aceitar a sua sem razão, foi devidamente ponderada pelo próprio TJUE quer, quanto à operação a montante, quer, quanto à operação a jusante, para efeitos de dedução do IVA, bem compreendeu o TJUE que o montante do empréstimo obtido junto do BCP acabou por ser destinado às participadas da recorrente - considerando 69.

Na verdade, os argumentos agora esgrimidos pela recorrente em nada beliscam o decidido pelo TJUE, uma vez que a nota principal da impossibilidade de dedução do IVA no caso concreto foi o facto de a operação a jusante ser isenta, independentemente dos restantes condicionalismos que possam ter delimitado toda a operação.

Conclui-se, assim, que não assiste razão à recorrente.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em:

-conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida na parte em que apreciou a dedução do imposto suportado pela recorrente A………. SGPS em serviços do consultadoria associados a prospecção de mercado com vista à aquisição de participações sociais, aquisição essa que não se concretizou e, nessa medida, anular a liquidação impugnada, assim se dando parcial procedência à presente impugnação judicial;

-no mais, negar provimento ao recurso, assim se mantendo a sentença recorrida.

Custas na proporção do decaimento, sem dispensa do pagamento do remanescente da t.j. de justiça.

D.n.

Lisboa, 9 de Março de 2022. – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia (relator) – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro.