Processo 02649/17.3BEPRT

Formação de Apreciação Preliminar – art. 150º, 1, do CPTA.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo (art. 150º, 1 do CPTA)

1. Relatório

1.1. A…………. S.A. identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, do acórdão do TCA Norte, proferido em 3 de Maio de 2019, que revogou a sentença proferida pelo TAF do Porto e, consequentemente, julgou improcedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL por si intentada contra B……………………. S.A. e onde pedia a anulação do acto de adjudicação do contrato relativo ao procedimento de contratação, por concurso público (denominado Fornecimento de equipamento para o edifício ………………….) à concorrente C……………………… S.A

1.2. Fundamenta a admissão da revista para melhor aplicação do direito e por estarem em causa matérias fundamentais e actuais de contratação pública.

1.3. A contra -interessada C…………………. SA pugna pela não admissão da revista.

2. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. Matéria de Direito

3.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Como decorre do próprio texto legal e a jurisprudência deste STA, tem repetidamente sublinhado trata-se de um recurso excepcional, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma «válvula de segurança do sistema», que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

3.2. A primeira instância julgou a acção procedente e anulou o acto de adjudicação pelos seguintes fundamentos:

“1 – Por o caderno de encargos conter, na parte relativa às especificações técnicas, a menção à marca “………………” nos filtros para a “hotte de filtros”, bem como, as específicas dimensões do armário de segurança para produtos inflamáveis (que, nessas específicas dimensões, apenas é produzido e comercializado por um fabricante), menções que violam os princípios da igualdade e da concorrência e o disposto nos artigos 49º, n.ºs 1, 4 e 12 do CCP, afectando consequentemente o acto de adjudicação à contra-interessada C…………….;

2- por ter violado o disposto nos artigos 70º, n.º 2, al. b) e 146º, n.º 2, al. o) e 49º, n.ºs 4 a 6 do CCP, ao não excluir a proposta da contra-interessada C……….., por, relativamente ao equipamento “Chuveiro de emergência com lava – olhos” não respeitar o Anexo A do caderno de encargos no que à montagem mural respeita”.

3.3. O TCA Norte, com um voto de vencido no sentido da confirmação da sentença, revogou esta e, como já referimos, julgou a acção totalmente improcedente.

Entendeu, quanto ao primeiro fundamento de anulação, que, para que os vícios – reconhecidos na sentença – e localizados no Caderno de Encargos, pudessem gerar a invalidade do acto de adjudicação era necessário que tivessem “contaminado o acto de adjudicação e determinado que este seguisse um rumo desconforme com a legalidade. Só assim – diz o acórdão – seria feito um julgamento do mérito ajustado às referidas e normas e princípios que regem o processo”. Analisando este aspecto o TCA Norte entendeu que o TAF estabeleceu, “sem fundamento suficiente a existência de um nexo de causalidade entre os vícios de procedimento oficiosamente afirmados e a ilegalidade do acto de adjudicação, limitando-se a caracterizar em abstracto esses vícios e a concluir daí, sem mais, que esta ilegalidade do Caderno de Encargos naturalmente que se repercute na decisão (…) do Conselho de Administração da B......... de adjudicação do concurso público”. Consequentemente, revogou a sentença, por entender que a repercussão dos vícios procedimentais apontados ao Caderno de Encargos (recorde-se que os mesmos decorriam da menção a uma concreta marca “..............” e a dimensões de um armário de segurança de produtos inflamáveis que é apenas produzido por um fabricante) deveria ter sido ser feita em termos concretos, o que não aconteceu.

Relativamente ao segundo fundamento de anulação (relativo ao Chuveiro de emergência com lava - olhos) a sentença recorrida entendeu que exigindo o Caderno de Encargos que o mesmo fosse de “montagem mural”, a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída por prever que o referido chuveiro era de “fixação ao solo”. O TCA entendeu que a análise do TAF era meramente semântica sem qualquer esboço de indagação sobre as características e funcionalidade requerida, e insuficiente para infirmar a opinião técnica do júri, exposta no sentido da admissibilidade da solução apresentada pela Contra-interessada.

Tendo refutado a existência de ambos os vícios reconhecidos na sentença revogou-a e julgou a acção totalmente improcedente.

Adiantou, todavia, que “ainda que assim não fosse, no presente caso, era patente a insignificância da ofensa perante a complexidade e custos globais do equipamento a fornecer, assim como a desproporcionadíssimas consequências para o interesse público em termos de morosidade da repetição do procedimento. Seria portanto sem qualquer hesitação – diz o acórdão – que este Tribunal perante a qualificação de dúvida como situação viciante, determinaria causticamente o afastamento do efeito anulatório relativamente ao acto em causa”.

3.4. Como decorre do exposto as questões apreciadas não lograram unanimidade no TCA, tendo este Tribunal discordado da decisão do TAF. A divergência de posições jurídicas no âmbito dos Tribunais que apreciaram o caso mostra a dificuldade das questões. O valor envolvido no pressente concurso é bastante elevado (a proposta vencedora tinha um valor de € 707.515,54 euros). Algumas das questões suscitadas são previsivelmente repetíveis, e justificam a intervenção do STA para melhor esclarecimento, como é o caso de saber em que medida se exige uma causalidade entre um vício do Caderno de Encargos e o acto de adjudicação tendo em conta casos especiais, como o presente, onde e dada a natureza do seu âmbito, o leque de concorrentes possíveis é altamente reduzido.

4. Decisão

Face ao exposto admite-se a revista.

Porto, 27 de Setembro de 2019. – São Pedro (relator) – Costa Reis – Madeira dos Santos.