Processo 020/20.9BALSB

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A…………, Procuradora-Adjunta, residente na Avenida ………., n.º ….., ………, em ……., intentou processo cautelar, contra o Conselho Superior do Ministério Público (doravante CSMP), pedindo a suspensão de eficácia do acórdão, de 14/1/2020, do Plenário deste órgão que, indeferindo a reclamação que apresentara do acórdão, de 11/11/2019, da Secção Disciplinar, confirmou a pena disciplinar de aposentação compulsiva que lhe havia sido aplicada.

Para tanto, alegou, em síntese, o seguinte:

Há uma elevada possibilidade, para não dizer certeza, de o acto punitivo vir a ser declarado ilegal, em virtude de violar a força do caso julgado, o art.º 188.º, do EMP e os princípios “non bis in idem”, da proporcionalidade, da presunção de inocência do arguido e da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.

O requisito do “periculum in mora” também se mostra preenchido, dado que, de acordo com um juízo de prognose, a execução imediata da pena de aposentação compulsiva causa uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os seus interesses, uma vez que não pode exercer a sua actividade profissional durante todo o longo tempo necessário para se obter uma sentença transitada em julgado na acção principal e tem de continuar a prover ao seu sustento e da filha, menor de 10 anos, que com ela vive após o divórcio dos pais com uma pensão que, tendo em conta a sua idade (40 anos), será muito inferior à remuneração que auferia, quando não dispõe de qualquer outra fonte de rendimento.

A sua permanência ao serviço não implica qualquer grave prejuízo para o interesse público, até porque o próprio acto punitivo reconheceu a sua qualidade e rigor jurídico, sendo por demais evidente que os prejuízos que poderiam resultar da concessão da suspensão de eficácia nunca se revelariam superiores aos por ela sofridos com a recusa dessa suspensão.

A entidade requerida respondeu, invocando ser evidente a improcedência dos vícios que eram imputados à deliberação suspendenda e que, de qualquer modo, não se verificava o requisito do “periculum in mora” – porque em caso de procedência da acção principal, seria facilmente reconstituída a situação que existiria se não tivesse sido aplicada a pena disciplinar – e o deferimento da providência cautelar requerida prejudicaria gravemente os superiores interesses públicos na boa administração da justiça e na celeridade que deve ser imprimida aos processos. Juntou aos autos “Resolução Fundamentada”, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art.º 128.º do CPTA e concluiu pelo indeferimento da suspensão de eficácia.

Notificada da aludida Resolução, a requerente deduziu, ao abrigo dos nºs. 3 a 5 do citado art.º 128.º, o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida que veio a ser indeferido por despacho, transitado em julgado, do então Sr. Conselheiro relator.

A Srª. Conselheira Presidente deste STA, por despacho de 2/4/2020, deferiu a dispensa de intervenção no processo requerida pelo então Sr. Conselheiro relator.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Considerando a documentação constante dos autos e a posição assumida pelas partes nos articulados, damos por provados os seguintes factos:

a) A requerente, nascida em 6/8/1977, é magistrada do MP, com a categoria de Procuradora da República Adjunta, desde 4/9/2006;

b) Com fundamento na existência de atrasos processuais ocorrido no período entre 6/9/2018 e 6/5/2019, foi instaurado à requerente o processo disciplinar n.º …………., onde, em 1/7/2019, veio a ser deduzida a acusação constante do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) Nesse processo disciplinar, o sr. instrutor elaborou o relatório constante do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se propunha que por violação dos deveres funcionais de prossecução do interesse público e de zelo, lhe fosse aplicada a pena de aposentação compulsiva;

d) Por acórdão de 11/11/2019, a Secção Disciplinar do CSMP, aderindo a esse relatório, aplicou à requerente a pena de aposentação compulsiva;

e) Invocando os fundamentos constantes da reclamação junta ao processo administrativo, a requerente reclamou, para o Plenário do CSMP, da deliberação referida na alínea anterior;

f) O Plenário do CSMP, pelo acórdão que consta dos autos como doc. n.º 1, junto pela requerente e cujo teor aqui se dá por reproduzido, deliberou, em 14/1/2020, negar provimento à reclamação, confirmando a aplicação da pena de aposentação compulsiva;

g) Em 24/2/2020, a Exmª. Srª Procuradora-Geral da República proferiu a seguinte Resolução Fundamentada:

“(…).

5. Conforme revela o inquérito e o subsequente processo disciplinar que precedeu a aplicação da referida pena disciplinar, a Magistrada em 12 de Abril de 2019 tinha por despachar há mais de 30 dias, com vista aberta, 102 (cento e dois) processos judiciais (execuções, comuns e sumários), vindo a ser cobrados 87 (oitenta e sete) processos.

6. Constatou-se, ainda, que entre outubro de 2018 e 6 de maio de 2019 chegou a ter processos judiciais classificados, com vista aberta, também por despachar durante mais de 30 dias em número que atingiu os 226 (duzentos e vinte e seis).

7. Para além de outras situações de inércia processual, nomeadamente em casos de violência doméstica, igualmente se constatou que não deu andamento atempado a um total de 18 (dezoito) processos sumários-fase preliminar, de natureza urgente fixada na lei, a que se refere o art.º 103.º, n.º 2, alínea g) do Código de Processo Penal, os quais despachou com atraso em 6 de maio de 2019, tendo sido ultrapassados 30 dias em 6 (seis) casos, 90 dias em 5 (cinco) casos e em 3 processos não chegou a proferir o necessário despacho.

8. Igualmente a partir de 16 de novembro de 2018 não deu pontual cumprimento à ordem de serviço n.º 2/2016 da coordenação da comarca, de 18.01.2016, segundo a qual tinha que apresentar quinzenalmente uma listagem de todos os julgamentos em que estivera presente.

9. Em face da situação de atrasos persistentes no despacho dos processos tramitados pelas secções do Tribunal, nos termos expostos, o Exmº. Sr. Juiz Presidente da Comarca de ……… sinalizou a situação ao Exmº. Sr. Magistrado do MP Coordenador da Comarca, alertando-o para o grave prejuízo que advinha daquele comportamento para o desenvolvimento normal do serviço judicial do aludido Juízo Local Criminal de ……..

10. A pendência processual no período atrás referido no ponto 6 não obstava à tramitação dentro do prazo legal de todos aqueles processos, conjugada com a experiência da Magistrada que completou, em 31 de outubro de 2018, 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 16 (dezasseis) dias de serviço na magistratura do ministério Público.

11. Foi sujeita a duas inspeções e o seu serviço, foi, respetivamente, classificado de “Suficiente” e de “Medíocre”, respetivamente, por deliberações do CSMP de 28 de janeiro de 2013 e de 18 de outubro de 2016, esta confirmada pelo Plenário do mesmo Conselho em 24 de janeiro de 2017, e também já foi alvo de procedimentos disciplinares anteriormente por situações semelhantes não consolidadas na ordem jurídica, devido a impugnações ainda não decididas pelo Supremo Tribunal Administrativo.

12. Na deliberação em apreço, o Conselho Superior do Ministério Público, de harmonia com o entendimento da Secção Disciplinar e perante o seu percurso profissional anterior concluiu que “(…) a magistrada arguida revela incapacidade para despachar os processos de forma atempada (…) esta incapacidade revela ter caráter persistente e duradouro, que acompanha a arguida em termos estruturantes e definitivos. A arguida revela-se incapaz de a superar, apesar de todos os esforços, compreensão e solidariedade empreendidos quer pela hierarquia, quer pelos colegas (…)” e “(…) não se prefigura, em juízo de prognose, que a magistrada venha a evoluir ou melhorar o seu desempenho revelador de uma total inaptidão profissional (…)”.

13. A factualidade que lhe é imputada é muito grave contribuindo decisivamente para uma resposta tardia e ineficaz na realização da justiça, suscetível de causar elevado prejuízo para o interesse público, por ser lesiva dos interesses dos cidadãos que dela esperam a devida celeridade, e afeta igualmente a credibilidade, o prestígio e a dignidade das funções do Ministério Público perante o público em geral.

14. A sua manutenção em funções irá causar instabilidade e transtorno na gestão dos processos na comarca onde está colocada e vai seguramente criar perturbações funcionais e a necessidade de adoção de medidas tendentes a ultrapassar a sua endémica falta de produtividade, sobrecarregando injustamente outros magistrados com o serviço que lhes possa ser distribuído pela sua esperada inércia processual.

15. Tudo o exposto é também suscetível de causar alarme no meio judicial em que exerce funções, se as retomar.

16. Entendendo-se que se verifica a inviabilização da relação funcional e perante a ponderação e valoração de todos os elementos que concorreram para decisão punitiva, considera-se, assim, que o diferimento da execução da pena se revela gravemente prejudicial para o interesse público, justificando-se o imediato afastamento da Procuradora da República em apreço do exercício das suas funções, logo que cesse a situação de baixa médica em

que se encontra.

17. O que igualmente se traduzirá numa medida preventiva geral, por poder servir de exemplo relativamente a toda a Magistratura do Ministério Público e melhorará o prestígio da justiça perante a população que espera desta Magistratura eficácia no desempenho das suas funções e celeridade na aplicação das penas disciplinares, quando se verifiquem comportamentos desta natureza.

Face ao exposto, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 128.º n.º 1 do CPTA, considera-se o diferimento da execução do ato administrativo gravemente prejudicial para o interesse público, pelo que se mantém a execução do mesmo, nestes termos, como única forma de obstar à Produção de tal prejuízo.”;

h) Com fundamento na existência de atrasos processuais ocorridos no período entre Maio de 2012 e 28/5/2014, foi, no processo disciplinar n.º …….., aplicada à requerente a pena de 230 dias de suspensão, a qual foi impugnada judicialmente e cuja eficácia veio a ser declarada suspensa pelo acórdão do STA de 4/5/2015, proferida no processo n.º 404/15;

i) Com fundamento na existência de atrasos processuais ocorridos no período entre Junho de 2014 e Janeiro de 2016, foi, nos processos disciplinares nºs. …… e …….., aplicada à requerente a pena de inactividade pelo período de 1 ano e 5 meses, a qual foi impugnada judicialmente e cuja eficácia veio a ser declarada suspensa pelo acórdão do STA de 4/5/2017, proferido no processo n.º 163/17;

j) Com fundamento na existência de atrasos processuais ocorridos no período entre Fevereiro e Outubro de 2016, foi, no processo disciplinar n.º ….., aplicada à requerente a pena de 240 dias de suspensão, a qual foi impugnada judicialmente e cuja eficácia veio a ser declarada suspensa pelo acórdão do STA de 30/11/2017, proferido no processo n.º 1197/17);

k) Com fundamento na existência de atrasos processuais ocorridos no período entre Janeiro e Setembro de 2018, foi, no processo disciplinar n.º ………., aplicada à requerente, por acórdão de 7/3/2019, da Secção Disciplinar do CSMP, a pena de 120 dias de suspensão, a qual foi impugnada judicialmente e objecto de pedido de suspensão de eficácia que veio a ser indeferido pelo acórdão do STA de 11/9/2019, proferido no processo n.º 049/19;

l) Com a requerente vive a sua filha menor de 10 anos na sequência do divórcio dos pais;

m) Com a sua filha, a requerente, para além das despesas de vestuário e alimentação, suporta mensalmente a quantia de cerca de €160,00 mensais para pagamento do colégio;

n) É com o vencimento que aufere como magistrada que a requerente paga o empréstimo bancário da casa onde vive com a filha, no montante de cerca de € 800,00 mensais, o IMI, no valor de cerca de €1000,00 anuais e o seguro automóvel, no valor de cerca de €87,00 mensais.

3. O requisito do “fumus boni iuris”, ou da aparência do bom direito, de que depende a providência cautelar pedida pela requerente, traduz-se na probabilidade da verificação da ilegalidade da deliberação suspendenda.

Não se exigindo a formulação de um juízo de certeza, importa analisar sumariamente os vícios invocados pela requerente, a fim de aferir, com base numa apreciação perfunctória – como é próprio da tutela cautelar –, se ocorre a probabilidade da sua procedência e, em consequência, da pretensão anulatória que formulou na acção principal.

Vejamos então.

Quanto à violação do princípio da proporcionalidade, a requerente alega ser exagerada a aplicação da pena mais grave da escala disciplinar para os atrasos processuais ocorridos no período entre Setembro de 2018 e Maio de 2019, bem menores do que os anteriormente verificados e punidos com penas inferiores, até porque nesta última data tinha apenas três processos atrasados e em Novembro de 2017 se considerara que ela “tinha aptidão funcional para o desempenho das suas funções” e no período abrangido pelo processo disciplinar fora obrigada a acumular serviço e a assegurar, em regime de substituição, serviço de outros juízos locais criminais.

A propósito da violação do referido princípio na escolha da pena a aplicar, escreveu-se no recente Ac. do Pleno desta Secção de 7/5/2020 – Proc. n.º 022/19.8BALSB:

“(…).

Como é jurisprudência comum os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infracções, a graduação da pena disciplinar não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, designadamente o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, uma vez que tal atividade se insere na chamada discricionariedade imprópria (justiça administrativa), podendo sofrer os vícios típicos do exercício do poder discricionário (ver a propósito, entre outros, os Acs. do STA 3/11/2004, Proc. n.º 0329/04 e de 16/2/2006, Proc. n.º 0412/05).

Não cabe, pois, ao tribunal, em princípio, apreciar a medida concreta da pena aplicada a não ser em caso de erro manifesto e grosseiro, ou seja, apenas quando a medida aplicada se situa fora de um círculo possível das medidas possíveis aplicáveis ao caso concreto.

É que, desde que a medida tomada pela Administração se situe dentro de um círculo de medidas possíveis, e com isto quer-se dizer aquela amplitude de medidas que seriam suscetíveis de se poderem considerar ajustadas à situação, deve considerar-se que a escolhida pela administração é a que melhor defende o interesse público por ser essa uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.

Pelo que só no caso concreto é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, ou seja, se a pena aplicada é adequada à gravidade dos factos apurados, de modo que a pena seja idónea aos fins a atingir, e a menos gravosa para o arguido, em decorrência ou emanação também do princípio do “favor libertatis”.

Isto é, aferir se aquela medida que foi aplicada é uma daquelas que se devem aceitar como possíveis dentro do que é adequado ao caso concreto.

Em suma a medida da pena é sindicável se for ostensivamente desproporcionada, devendo considerar-se proporcionada e adequada aquela que se situe dentro de um círculo de medidas possíveis.

(…)”.

Ora, considerando os factos que foram dados por provados no processo disciplinar, não se vê, numa apreciação perfunctória, que haja erro manifesto, por ostensiva desproporcionalidade, na aplicação da pena de aposentação compulsiva.

E também não ocorre a violação do princípio “ne bis in idem”, invocado com o fundamento que os atrasos processuais e as penas aplicadas nos anteriores processos disciplinares voltaram a ser considerados para a aplicação da pena de aposentação compulsiva.

Com efeito, o que o princípio em causa proíbe é que alguém seja punido mais que uma vez pela mesma conduta, o que não sucede quando a menção a anteriores penas disciplinares apenas releva para a ponderação dos antecedentes disciplinares do magistrado e da sua personalidade para aferir da inviabilização da relação funcional. Este tem sido, aliás, o entendimento do STA, conforme resulta dos Acs. da Secção de 22/3/2017 e do Pleno de 24/5/2018, ambos proferidos no Processo n.º 0980/16, onde se considerou que era lícito, senão mesmo imperioso, que o CSMP, ao ajuizar acerca da aptidão de um magistrado para permanecer no exercício de funções, recupere o seu pretérito desempenho, nos planos avaliativo e disciplinar, caso em que não se estava a punir uma segunda vez pelos mesmos factos nem era ofendido o mencionado princípio.

No que concerne ao vício que a requerente denominou de “violação da força do caso julgado” foi arguido com o fundamento que a pena aplicada pelo acórdão impugnado fora determinada, não apenas pelos atrasos processuais ocorrido no período entre Setembro de 2018 e Março de 2019, mas também pelos verificados e punidos em anteriores processos disciplinares cujas penas tinham os seus efeitos suspensos por decisões judiciais transitadas em julgado e que, por isso, não podiam ter sido tomados em consideração.

Porém, não se pode considerar demonstrado que a deliberação suspendenda ofendeu o efeito suspensivo decretado pelos acórdãos do STA quando deferiram as suspensões de eficácia das penas aplicadas nos processos disciplinares nºs. …….. (de 230 dias de suspensão), …….. e apenso …… (de inactividade pelo período de 1 ano e 5 meses) e ……. (de 240 dias de suspensão). É que a circunstância de aquela deliberação especificar todas as punições disciplinares aplicadas à requerente não permite inferir que aí se pressupôs a eficácia de todas elas, tanto mais que houve sempre o cuidado de distinguir entre as que já haviam sido cumpridas e as que tinham sido objecto de impugnação judicial ainda pendente. Assim, quando, no ponto 65 a fls. 43 da deliberação, se faz referência aos “antecedentes disciplinares sofridos e já cumpridos” está-se a tomar em consideração – conforme resulta claramente dos seus pontos 64.1 e 64.2 – as penas disciplinares que não foram objecto de impugnação junto do STA e quando se alude ao regresso da requerente às funções em Novembro de 2017 tem-se em vista a sua retoma de funções após a suspensão preventiva que cumpriu entre 31/1/2017 e 13/11/2017 na sequência de ter sido classificada com “Medíocre”.

A requerente alega também a violação do art.º 188.º, do EMP, em virtude de ter sido punida com duas penas disciplinares quando, de acordo com as regras do concurso de infracções estabelecidas nesse preceito, só lhe deveria ter sido aplicada uma, dado que, por acórdão da entidade requerida de 30/4/2019 – que lhe fora notificado em 6/5/2019 – havia sido punida, no processo disciplinar n.º ……..

, com a pena de 120 dias de suspensão e o processo disciplinar em causa nos autos foi instaurado quando aquela pena ainda não era inimpugnável.

Em face do que dispõe o mencionado preceito, parece ter efectivamente ocorrido um concurso de infracções, por a requerente ter cometido a infracção punida pela deliberação suspendenda quando a aludida pena de suspensão ainda não se tornara inimpugnável.

Contudo, dado o disposto no n.º 2 desse art.º 188.º, a consequência seria a de que se aplicasse unicamente a pena de aposentação compulsiva, pelo que, numa apreciação meramente sumária e perfunctória, parece ser de concluir que o incumprimento do preceito em questão não se repercutia sobre a pena aplicada pela deliberação suspendenda.

Também neste caso, não se mostra, assim, demonstrada a probabilidade da procedência da acção principal.

Quanto à aplicação do novo EMP aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27/8, já em vigor à data do acórdão suspendendo, a requerente sustenta que, para o caso concreto, nele estabelecia-se um regime sancionatório mais favorável do que o que constava do Estatuto aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15/10, visto estar em causa uma infracção grave que apenas poderia ser punida com a aplicação das penas de multa, transferência ou suspensão de exercício e nunca com a de aposentação compulsiva, reservada para as infracções muito graves.

Mas não tem razão, dado que o novo EMP não definiu taxativamente as infracções muito graves (cf. art.º 214.º), pelo que nada obstava a que o comportamento que estava em causa no processo disciplinar pudesse assim ser qualificado para efeitos da aplicação da mesma pena.

Assim, também nesta situação não é possível formular o aludido juízo sumário de probabilidade.

Finalmente, no que respeita à violação do princípio da presunção de inocência, alega a requerente que a entidade requerida não logrou demonstrar que a sua conduta fosse negligente, por esta conclusão implicar a prova de qual era o volume processual médio ou o número de processos que um magistrado normalmente diligente deveria despachar diariamente.

Porém, se é verdade que, em processo disciplinar, o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção cabe ao titular do poder disciplinar, também o é que este, tal como o julgador, não está sujeito a regras probatórias fixas, pelo que a fixação dos factos resulta de um juízo de livre convicção sobre a sua verificação.

Não é, assim, necessário para a demonstração da negligência, que se efectue a prova referida pela requerente, podendo ela extrair-se da quantidade de serviço que lhe foi distribuído e o que foi por ela, e em que data, despachado, constantes dos mapas que fazem parte do processo disciplinar.

Nestes termos, também não se mostra provável a procedência do aludido vício.

Portanto, por ausência, do requisito do “fumus boni iuris”, terá de ser indeferida a requerida suspensão de eficácia.

4. Pelo exposto, acordam em indeferir a requerida providência cautelar.

Custas pela requerente.

Lisboa, 4 de Junho de 2020. – Fonseca da Paz (relator) – Maria do Céu Neves – Cláudio Ramos Monteiro.