Processo 01141/21.6BEPRT

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário doO Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A..., S.A. - SUCURSAL PORTUGAL interpõe recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por “B..., S.A”, contra a repercussão de taxa municipal de ocupação do subsolo (TOS), incluída na fatura n.°...09, emitida em 14/11/2018, no montante de € 5 471,27, concluindo da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«1) O Tribunal recorrido julgou procedente a impugnação judicial por entender que a repercussão da Taxa de Ocupação do Subsolo ao cliente final, por desrespeito à alteração que decorreu da Lei n.° 42/206 de 28.12 (LOE de 2017) é ilegal, não podendo ser repercutida.

2) Na óptica da Apelante, tal norma, não obstante de fazer parte do Orçamento de Estado que entrou em vigor no dia 1/Janeiro/2017, nunca chegou a ser eficaz.

3) Aliás, a norma contida no OE de 2017 serve apenas como ponto de partida para uma alteração de um quadro legal.

4) E é isto que decorre do artigo 70.° da Lei de Execução Orçamental para 2017 (Decreto-Lei n.° 25/2017, de 3 de Março) que deve ser considerado como um acto de interpretação autêntica do art. 85.°, n.° 3 da LOE de 2017, já que, provindo ambas as normas de fontes equivalentes (lei e decreto-lei têm igual valor, nos termos do disposto no art. 112.°, n.° 2 da CRP), uma (a mais recente) permite perceber o alcance que a outra (a mais antiga) é suposto ter.

5) A norma da Lei de Execução Orçamental define as condições em que o art. 85.° poderá vir a ser executado (cumprindo, dessa forma, a função de uma lei de execução orçamental).

6) Impõe um cumprimento do dever de comunicação das empresas titulares das infraestruturas do cadastro das suas redes até ao final do mês de abril de 2017 à DGAL e decorrido esse prazo as entidades reguladoras sectoriais avaliariam a informação recolhida e as consequências económico-financeiro das empresas operadoras, para que, posteriormente, tendo em conta essa avaliação o Governo proceda à alteração do quadro legal em vigor.

7) Só assim se cumprirá a proibição da repercussão da TOS prevista na LOE para 2017.

8) Sendo claro que este artigo vem dar aplicação ao que se previa na LOE 2017.

9) Pelo que sem a aprovação deste regime jurídico por parte do Governo não se pode considerar que tenha existido uma alteração normativa eficaz, nomeadamente, não se pode dizer que está em vigor a proibição da repercussão da TOS no consumidor final.

10) Tal entendimento tem sido consensual em várias instituições.

11) Em especial, o Governo que volta a inscrever tal compromisso, para alterar o quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, no art. 246.°, n.° 1 da LOE de 2019 (Lei n.° 71/2018, de 31 de Dezembro), obrigação que deveria ser cumprida até ao final do 1° semestre de 2019 e, ainda, no art. 133.° da LOE de 2021 (Lei n.° 75-B/2020, de 31 de Dezembro).

12) Admitindo por isso que não está em vigor a proibição da repercussão da TOS.

13) Acompanhando-se na íntegra a conclusão dos estudos da ERSE: "Concluímos, em suma, que a norma do n.° 3 do artigo 85.° da Lei n.° 42/2016 é parcialmente ineficaz, seja porque não reúne as condições necessárias para projectar os seus efeitos na realidade, seja porque o legislador expressamente explicitou o condicionamento da produção de efeitos até ao momento da entrada em vigor do novo regime jurídico sobre a repercussão da TOS."

14) E foi assim que entendeu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, nas sentenças proferidas nos Processos 144/21.5BEPRT, 111/21.9BEPRT e 769/21.9BEPRT sobre questão igual à que aqui está em causa, que decidiu, em todos, que enquanto não existir um novo quadro legal sobre a matéria, persiste a possibilidade legal de repercussão da TOS nos consumidores, pelo que a repercussão não padece de ilegalidade.

15) Entendeu também o Tribunal recorrido, erradamente a nosso ver, que o procedendo a impugnação são devidos juros indemnizatórios à Impugnante.

16) Mesmo que a impugnação venha a ser julgada procedente, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio, não é devido o pagamento de juros indemnizatórios uma vez que não é aplicável o art. 43.° da LGT, segundo o qual, "São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido".

17) Na verdade, não estamos perante um acto praticado pela Administração Fiscal ou ente público equiparado pelo que não se verificam os requisitos previstos no art. 43.°.

18) Pelo que não se percebe o entendimento do Tribunal recorrido ao julgar procedente a impugnação da Recorrida nem a condenação no pagamento dos juros indemnizatórios.

Termos em que, e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente se dignarem suprir, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a douta decisão recorrida, como é de inteira JUSTIÇA!»
1.2. A Recorrida B..., S.A., apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

«A. A TOS é liquidada pelo Município da Maia ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.° ...09, da A..., S.A. - Sucursal Portugal, emitida a 14 de novembro de 2018.

B. No entanto, o artigo 85.°, n.° 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores" (negritos nossos).

C. Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017.

D. O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017.

E. Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.

F. Por outras palavras, sendo a ora Recorrida consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.

G. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela "utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal".

H. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.° 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.

I. Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a D..., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a A..., S.A. - Sucursal Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida.

J. Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.

K. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.°, n.° 3, e 276.°, da LOE 2017).

L. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.°, n.° 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

M. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal - e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.°, n.° 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

N. Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos.

Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.

O. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.

P. Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.

Q. Do artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

R. O artigo 85.°, n.° 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê "sem prejuízo do disposto no número x", "assim que y", "verificado que esteja z", nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.

S. Mais, a norma não refere que "serão pagas" ou "poderão vir a ser pagas", antes referindo "são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores".

T. Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser "refletidas na fatura dos consumidores", afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.

U. Relativamente ao artigo 70.° do Decreto-Lei de Execução Orçamental - invocado pela Recorrente -, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017.

V. Mas, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.°, n.° 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.

W. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental "contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental" (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.

X. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.

Y. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.° da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

Z. A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.°, al. g), do Decreto-Lei n.° 62/2020, de 28 de agosto).

AA. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

BB. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.

CC. Veja-se que para além da sentença do douto Tribunal "a quo", o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto tem vindo a decidir, na sua esmagadora maioria, a favor do contribuinte quanto à mesma questão facto-jurídica, nomeadamente nos processos: 841/21.5BEPRT, 2311/20.0BEPRT, 148/21.8BEPRT, 772/21.9BEPRT, 797/21.4BEPRT, 8/21.6BEPRT, 133/21.0BEPRT, 35/21.0BEPRT, 184/21.4BEPRT, 185/21.2BEPRT, 73/21.2BEPRT, 936/21.5BEPRT, 39/21.2BEPRT, 777/21.0BEPRT, 786/21.9BEPRT, 947/21.0BEPRT, 955/21.1BEPRT.

DD. Por fim, discorda-se igualmente da Recorrente na parte em que defende a improcedência do pedido de juros indemnizatórios peticionado pela Recorrida.

EE. Os juros indemnizatórios revestem "uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia. O reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo. Pelo contrário, não corresponde à punição de quem cometeu o erro do qual resultou aquele pagamento indevido." (CARLA CASTELO TRINDADE e SERENA CABRITA NETO, Contencioso Tributário, Vol. I - Procedimentos, Princípios e Garantias, Almedina, 2017, p. 216).

FF. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrente repercutido ilegalmente a TOS na Recorrida, esta viu-se privada, ilicitamente, há mais de um ano, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.

GG. Não obstante a A..., S.A. - Sucursal Portugal, não integrar a Administração Tributária e Aduaneira nem ser um ente público equiparado, para o efeito da discussão em causa nos presentes autos, é ela que indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrida. HH. Ao cobrar a TOS à Recorrida em violação de lei expressa, a Recorrente cobra um tributo que não é devido pela Recorrente, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.

II. A repercussão da TOS traduz-se, assim, num empobrecimento real e efetivo da tesouraria da Impugnante, ora Recorrida, e num enriquecimento da tesouraria da A..., S.A. - Sucursal Portugal.

JJ. Refira-se que, em tese, o direito a juros indemnizatórios devidos à Recorrida, B..., é independente do eventual direito de regresso que a Recorrente possa ter sobre outras entidades

KK. Perante o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida quanto à anulação da repercussão efetuada pela ora Recorrente e restituído o montante pago a título de TOS, por ser conforme ao Direito.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta e porque a sentença recorrida bem decidiu, deve esta ser mantida na ordem jurídica e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso apresentado pela A..., S.A. - Sucursal Portugal.»

1.3. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida na parte em que julgou procedente o pedido de anulação da repercussão da taxa de ocupação de subsolo, e a sua revogação na parte em que condenou a demandada no pagamento de juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.° da LGT.

2. Fundamentação de facto

O Tribunal recorrido fez o seguinte julgamento da matéria de facto:

«Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

A) Em 14/11/2018, a "A..., S.A. - Sucursal Portugal" emitiu em nome da Impugnante, com referência ao mês de julho de 2018, a fatura n.°...09, no valor de € 376 746,66, que incluía a quantia de € 5 471,27 a título de TOS - cfr. fls. 70 a 73 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido.

B) Em 13/12/2018, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura mencionada na alínea antecedente - cfr. fls. 75 do SITAF, cujo teor se dá por reproduzido.

C) A Impugnante deduziu a presente impugnação em 27/04/2021, após a decisão de absolvição da instância do Município da Maia, por ilegitimidade passiva, proferida no processo n.° 890/19.3BEPRT - cfr. fls. 7 a 59 e 208 a 211 do SITAF.

D) Dá-se por reproduzido o teor do contrato de fornecimento de gás natural, celebrado entre as partes, inserto a fls. 558 a 576 do SITAF.

2. FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem, com relevância para a decisão da causa.»

*

3. Fundamentação de direito

A Recorrente não se conforma com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a impugnação judicial apresentada pela ora Recorrida contra a repercussão da TOS, e consequentemente anulou a «repercussão da TOS» e condenou a «Impugnada a restituir o tributo pago, acrescido de juros indemnizatórios à taxa legal».

A discussão nos autos processou-se em torno de ato de repercussão (de TOS) para um consumidor final (de gás), através de fatura emitida em novembro de 2018 e da (i)legalidade da repercussão da TOS ao consumidor final a partir de 1 de janeiro de 2017 em face do disposto no artigo 85.° da Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro.

Ora, esta questão/matéria foi versada, primeiramente (e após, em vários outros), no acórdão deste Tribunal de 23 de fevereiro de 2023, processo n.° 02/21.3BEALM, tendo, aí, sido expendido, nomeadamente: “Em síntese final: considerando que o artigo 85.°, n.° 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017”.

Igualmente, o mesmo tratou e decidiu “a questão dos juros indemnizatórios”, tendo concluído “que, no contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar a ora Recorrida integrada no conceito de serviços no artigo 43.° da LGT. Em consequência, entendemos que não existe qualquer obstáculo em reconhecer à Recorrente o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou (...) até efectivo e integral reembolso”.
Em função deste antecedente, do estatuído no artigo 8.°, n.° 3 do Código Civil (CC) e usando da faculdade concedida pela 2.a parte do n.° 5 do artigo 663.° do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do artigo 281.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), porque concordamos com o que, ali, ficou decidido e respetiva motivação, remetemos para a fundamentação jurídica/de direito adotada no aresto identificado, em apoio da decisão que se seguirá (com as devidas e necessárias compatibilizações).

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique juntando cópia do acórdão da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal de 23/02/2023, proferido no processo 02/21.3BEALM.

Lisboa, 29 de março de 2023. – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Joaquim Manuel Charneca Condesso.