Processo 01794/16.7BEBRG

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RELATÓRIO

A [SCom01...], S.A. (devidamente identificada nos autos) autora na ação administrativa em que é Ré a [SCom02...], S.A. (igualmente devidamente identificada nos autos) – que teve origem no requerimento de injunção apresentado em 21-06-2016 no Balcão Nacional de Injunções e que face à frustração da citação foi remetido em 23-09-2016 ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, sendo peticionada a condenação da Ré a pagar à Autora a quantia de € 848.918,28, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos que computou em € 174.128,26 e vincendos até efetivo e integral pagamento decorrente da execução das alterações de projetos nas empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., Ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/Multiusos de ... e de trabalhos na empreitada do Pavilhão Municipal/Multiusos de ... – inconformada com a sentença datada de 12-07-2022 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Juízo de Contratos Públicos, pela qual foi a ação julgada totalmente improcedente, dela interpôs o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:

1- Face aos factos, à prova produzida e ao direito aplicável a ação devia ser julgada totalmente procedente e, consequentemente, deveria a Ré, Recorrida, ser condenada na totalidade do pedido.

2- Não poderia o tribunal a quo concluir pela procedência da exceção do abuso de direito.

3- Existe matéria de facto que foi incorretamente julgada pelo Tribunal recorrido, quer por errada apreciação crítica dos meios de prova quer por existirem meios de prova que impõem decisão diversa.

4- Existe matéria de facto dada como provada e não provada que impunha, igualmente, decisão diversa.

5- Também a decisão e a fundamentação do direito não é, no humilde entendimento da Recorrente, a correta.

6- A Sentença recorrida encerra uma compreensão equívoca da ratio, da natureza, das finalidades e dos objetivos da PPP – Parcerias Públicas Privadas.

7- De um modo geral, as parcerias público privadas caracterizam-se, desde logo, pela distribuição dos riscos entre o parceiro do sector público e o parceiro do sector privado, para o qual são transferidos os riscos habitualmente suportados pelo sector público.

8- Não obstante, as PPP não implicam, necessariamente, que o parceiro do sector privado assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operação.

9- Concluiu que o sector público/parceiro público torna-se o “comprador” de um serviço livre de risco.

10- Acontece que, a matéria da alocação do risco é muito mais complexa porque não se dá uma transferência máxima, dos riscos para o sector privado.

11- Com efeito, a transferência de riscos num contrato PPP constitui um dos seus princípios basilares, de tal modo que, tanto o Decreto-lei 86/2003 (artigo 7º, alínea b)), como o Decreto-lei 111/2012 (artigo 7º, n.º 1, alínea b)) - e mesmo o Código dos Contratos Públicos, na parte relativa às concessões (artigos 413.º e 416.º) – impõem que as PPP`s impliquem uma “significativa” e “efectiva” transferência de riscos para o sector privado.

12- O princípio de que o risco dever ser alocado à parte mais preparada para o gerir se trata de uma fórmula demasiado vaga e inócua.

13- Em primeiro lugar, a alocação do risco a uma parte deve ser associada à atribuição de direitos de decisão em matérias que o influenciem – veja-se que o Presidente do Conselho de Administração da Ré é o Presidente do Parceiro Público - Câmara Municipal 2..., sendo que, toda e qualquer decisão depende sempre da sua aprovação.

14- A alocação do risco a uma parte deve ser feita em função da sua capacidade de influenciar o fator do risco.

15- Muitos dos riscos não estão na esfera de controlo e gestão de uma única parte, traduzindo-se numa gestão do risco partilhada, como é o caso.

16- Havendo, inclusive riscos em que nenhuma das partes consegue controlar, como acontece nos casos de força maior e outros fatores (requisitos comerciais, poder negocial e requisitos impostos pelos financiadores).

17- Cada tipo de risco alocado no contraente privado envolve uma análise, no sentido de verificar se se trata efetivamente da parte que mais habilitada está para o controlar e mitigar.

18- Os riscos económicos englobam o risco na obtenção do financiamento, o risco das taxas de juro, o risco de alterações nas taxas de câmbio e de inflação - trata-se de riscos ao nível macro dado que são associados a fatores económicos gerais, externos ao projeto e, a sua alocação, total e sem partilha, ao parceiro privado, afigura-se incongruente.

19- Na verdade, os riscos são alocados mais em função, entre outros, do procedimento concorrencial, pressão da Administração, poder negocial das partes.

20- A concluir de outra forma seria violado o princípio da proporcionalidade, atendendo aos sacrifícios impostos ao PPP, que superam os benefícios que o legislador «AA» alcançar.

21- O tribunal a quo, não obstante considerar, dando, inclusive, como provada a crise económica que se fazia sentia no final do ano de 2008, não a considerou.

22- A referida crise é idónea, por princípio, a constituir uma circunstância superveniente com impacto nos pressupostos que serviram de base à decisão de contratar.

23- Esta circunstância foi categoricamente ignorada e totalmente desconsiderada pela Recorrida e pelo Tribunal a quo.

24- Sempre deverá ter-se os mesmos como factos notórios, do conhecimento geral, não carecendo, por isso, de alegação ou de prova, à luz do disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea c), primeira parte, e 412.º n.º 1, todos do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1.º do CPTA).

25- Recorde-se que, em consequência da crise económica que se vivia as dificuldades na obtenção dos créditos bancários agravaram-se drasticamente.

26- Tudo condições supervenientes ao lançamento do procedimento pré-contratual aqui em causa e que não foram equacionadas durante a elaboração e aprovação das peças ou durante o procedimento e, bem se vê, impactam significativa e decisivamente na execução dos contratos de serviço público a outorgar.

27- Torna-se claro, portanto, o impacto altamente significativo da Crise económica de 2008 no âmbito do presente procedimento e que, por isso, determina obrigação de rever e alterar a decisão do tribunal a quo.

28- Se o Tribunal a quo na sua apreciação dos factos tivesse levado em consideração os factos notórios descritos supra (que considerou como provados), certamente que concluiria pela repartição de riscos e inexistência de qualquer abuso de direito por parte da Recorrente.

29- Já que resultaram manifestas as inúmeras tentativas e diligências efetuadas pela Recorrente com vista à obtenção do financiamento,

30- Ficou também provado que o Município ... se recusou a emitir uma carta de Conforto, conforme lhe competia e lhe foi solicitado pela instituição bancária em causa – Banco 1....

31- Por outro lado, a Recorrida, por intermédio do Parceiro Público, no que respeita às obras que ficou determinado executar (após exclusão de algumas delas, por forma a reduzir os valores do financiamento), veio exigir alterações significativas que implicaram um aumento de valor superior a 5 milhões de euros – matéria provada.

32- Tais alterações também motivaram a recusa do financiamento pela Banco 1....

33- Pelo que, carece de fundamento e é ostensivamente irrazoável e desproporcional face à realidade conhecida, imputar exclusivamente à Recorrente a não concessão do crédito necessário pela entidade bancária.

34- Estas circunstâncias foram categoricamente ignoradas e totalmente desconsideradas pela Recorrida, que não introduziu qualquer alteração com vista a acautelar ou mitigar contratualmente este evento, e agora também pelo Tribunal a quo.

35- O tribunal a quo, julgou como um só o Parceiro Privado – a ora Recorrente, omitindo, por completo, que para além da Recorrente, havia mais três parceiros privados.

36- Tal interpretação foge completamente à realidade e, consequentemente não pode ter provimento.

37- Tudo o supra exposto resulta das declarações da testemunha [SCom03...], já transcritas à qual o tribunal a quo atribuiu total objetividade e coerência.

«BB»: Vamos lá ver. Quem se candidata ao financiamento não são os parceiros privados. Quem se, quem se candidata ao financiamento é a Sociedade [SCom02...].

«BB»: nesse sentido propomos um modelo baseado nos princípios do EUROSTAT relativos a parcerias público privadas assumindo o candidato os riscos do financiamento da construção. Os riscos de financiamento da construção. De qualquer forma nós.

Dr. «CC»: se eu lhe perguntar o que é que significa assumir os riscos?

«BB»: é sempre que a entidade bancária, sempre que a entidade bancária pede algumas garantias a nós e ao parceiro público, o parceiro privado não se pode negar às garantias, às garantias que a entidade bancária exige.

00:29:21 a 00:29:47

«BB»: Não, Sr. Dr. Cabia a nós, privados e ao parceiro público a obtenção do financiamento. A quem cabia a obtenção de financiamento era a Sociedade veículo, neste caso a [SCom02...]. Cabia-nos a nós com a nossa experiência desenvolvermos todas as negociações para chegarmos a um bom porto para ajudar a sociedade veículo. Claro que ao Município, ao Município também cabia uma outra coisa que era também ajudar, ainda que esteja desamovido dessa obrigação de Município. Mas aquilo que eu quero dizer é que por exemplo o Município, neste caso o Município ..., assim como aconteceu com outros municípios. O banco financiador fez determinada exigência de garantias do parceiro público, do parceiro privado também, pediu garantias ao parceiro privado. E do parceiro privado nós dissemos sim a todas as garantias que o banco, que o banco financiador pediu. Relativamente ao município, ao município, além da consignação das rendas, portanto que iriam ser consignadas à Banco 1... neste caso, além de uma carta conforto ainda tivemos um outro problema em ..., que me recordo. É que nós concorremos, eu agora não sei se foi 7, se 8 obras. E por decisão do município, e porquê essa decisão do município, porque o banco financiador, eu sei que ia à volta de 20 milhões o concurso. E o banco financiador disse a Câmara ... não tem condições financeiras para assumir mesmo a longo prazo, pagando rendas, não tem condições financeiras para assumir esta responsabilidade mesmo a longo prazo. E então por esta decisão, o Município cortou 3, ou 4 obras. Eu sei que ficaram 4. Não sei se eram 7 se eram 8. E essas 7, essas 4, perdão, recordo-me que andavam na ordem dos 8 milhões. Mesmo assim, a Banco 1... pôs algumas reservas mas não disse que não.

00:32:09 a 00:33:19

«BB»: É que as 4 obras estavam adjudicadas por oito milhões e destes 8 milhões, a Banco 1... retorceu-se mas não disse que não. O problema põe-se quando a Câmara Municipal exige à Ré, à Ré neste caso à [SCom02...] que os projetos fossem alterados. E os projetos passaram para treze milhões e tal. E nessa altura é que a Banco 1... disse, nem com as garantias, nem com a carta conforto da Câmara nós financiamos. Esse é o primeiro problema e o segundo problema também é este: é que nós estamos em 2009 e a crise do suprime vem de 2008 (…).

00:34:25 a 00:35:10

«BB»: Disse negociar as condições. Quem, quem contrata é que tem poderes para fazer o financiamento, que é a sociedade veículo. Neste caso a [SCom02...]. Quem ajuda nas negociações, quem ajuda nas negociações, quem discute com a entidade financiadora, os prazos, quem discute com a entidade financiadora a taxa de juro spread são os privados que pela sua experiência e pelo seu … que têm nas negociações. E, por isso é que nós dizemos que somos responsáveis por isso, porque a Câmara não estava em condições.

00:36:59 a 00:37:22

«BB»: Quem tinha que obter financiamento era a Sociedade Veículo, através da nossa ajuda. Mas eu digo-lhe porquê?

«BB»: Sr. Dr. O problema, nós tínhamos conseguido, tínhamos ajudado, negociado o empréstimo se primeiro: a Câmara não tivesse aumentado o valor das ob «BB»: Além do mais, Sr. Dr. deixe-me só acabar, além do mais, nós tínhamos passado de oito milhões que foi a base do concurso, para, vontade da Câmara Municipal, para treze milhões e meio e isso também inviabilizou. Esse foi um outro ponto.

«BB»: Pelo Estatuto, pelo acordo de cooperação, o Sr. presidente tinha não só o voto de qualidade, como o voto de veto, tudo o que o Sr., primeiro tinha que «BB»: Ponto 6.1- Em todos os atos praticados, a Sociedade fica vinculada a todos os negócios jurídicos concluídos e assinados pela assinatura conjunta do Presidente do Conselho de Administração, do administrador. Em todos os atos, todos os atos o Sr. Presidente da Câmara tinha que aceitar, porque se ele, além de ter voto de qualidade, houve uma altura em que ficava 1/1 (?), ele ainda tinha o voto de poder recusar ser tudo por unanimidade e tudo o que o Sr. Presidente.

38- Por sua vez, também una análise pormenorizada dos documentos juntos imporia solução diversa, nomeadamente, da candidatura, e documentos que a compõem.

39- Foram previstas três componentes de financiamento.

40- Estando prevista esta cláusula para um eventual incumprimento, a Ré não fez uso da mesma, precisamente porque foi o próprio Presidente do Conselho da Administração da Ré, que também é o Presidente do Município ... a reconhecer que não estavam a conseguir o financiamento por causa da crise económica que se fazia sentir, completamente alheias aos parceiros privados ou à aqui Recorrente.

41- Desses documentos não resulta que é da responsabilidade exclusiva da Ré a obtenção do financiamento.

42- O que resulta é que os parceiros privados diligenciariam pela negociação na obtenção do financiamento mas sempre dependente da aprovação da Ré, Recorrida.

43- Também do Relatório de Análise das Candidaturas junto ao Processo Administrativo, em momento algum, é referenciada a pretendida transferência de risco na obtenção do financiamento, reportando-se sempre, à sociedade a constituir!

44- Essa aprovação passaria sempre pelo voto favorável do conselho de administração da Recorrida, também Presidente da Câmara ....

45- Considerando tudo o supra exposto, não poderia ter sido julgada procedente a exceção do abuso de direito, por não se verificarem os pressupostos legais.

46- Para além de se entender ser parca e contraditória a fundamentação que sustentou o invocado abuso de direito.

47- De uma forma errónea refere o tribunal a quo que nos Termos de Referência previu-se que se estabeleceria claramente que a maioria dos riscos contratuais recairia sobre o parceiro privado (quando, na verdade, se dirige na maioria das vezes à empresa, constituída pelos parceiros privados e pelo parceiro público.

48- Não obstante, reporta-se a douta sentença sempre à assunção dos riscos pelos parceiros privados, acabando por imputá-la, tão só, à ora Recorrente, empreiteira com exclusão das demais parceiras privadas.

49- Por outro lado, parece esquecer-se o tribunal a quo que, para além do empréstimo bancário foram previstas e existiam outras modalidades de financiamento – capitais próprios (capital social - €100.000,00), empréstimos bancários a longo prazo, empréstimos bancários a curto prazo, suprimentos.

50- Mais, contrariamente ao referido pelo tribunal a quo, a Recorrente demonstrou de forma clara e precisa que a inviabilidade do financiamento resultou quer por motivos de força mais (a grande crise que se fez sentir e que não era expectável), quer pela atuação da Ré que após reduzir o número de obras para lograr o financiamento, incutiu alterações às restantes obras que implicaram um aumento de custo superior a 5 milhões de euros. Por outro lado, contrariamente ao expectável neste tipo de concursos o Munícipio de ... recusou a emitir a Carta de Conforto solicitada pela Banco 1....

A Recorrida Ré não contra-alegou.

Por despacho de 06/12/2022 da Mm.ª Juíza do Tribunal a quo então titular dos autos, foi o recurso admitido com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, tendo o processo sido remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo em 12/12/2022.

Neste notificada a Dig.ma Magistrada do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.

*

Redistribuídos os autos em 01/09/2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e nº 16/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal), são agora submetidos à Conferência para julgamento.

*

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.

No caso, em face das conclusões de recurso da Autora a questão essencial a decidir é a de saber se a sentença recorrida ao julgar totalmente improcedente o pedido formulado pela autora na ação com fundamento e, abuso de direito, incorreu em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa.

*

III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:

1. A Autora tem por objeto a prestação de serviços de engenharia e similares, compra e venda de bens imobiliários. – facto admitido por acordo.

2. Por anúncio publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 14, de 21.01.2008, a Câmara Municipal ... publicitou a abertura de concurso público (doravante Concurso) tendo por objeto a “selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com o Município ... na constituição de sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, para a concepção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respectiva requalificação” – cfr. doc. n.º 1, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 164 e seguintes dos autos.

3. Com o procedimento concursal, o Município ... pretendeu constituir uma sociedade anónima através da qual, além do mais, seriam executadas as seguintes empreitadas,

Construção de um Mercado Municipal;

Construção de um Complexo de Lazer de ...;

Ampliação e conservação de piscinas municipais de ...;

Construção de uma Zona desportiva e de lazer da freguesia 1...;

Construção de um Pavilhão Multiusos de ...;

Transformação da antiga cadeia num Centro de Artes e Cultura de ...;

Construção de um Centro Educativo ...;

Construção de um Pavilhão desportivo da Zona de ...; Requalificação do Parque desportivo do ...; Requalificação do Parque desportivo de ....

- facto admitido por acordo; cfr. pontos 1, 2, 3 e 7 dos Termos de Referência do Concurso, junto sob o doc. n.º 2, com a contestação, a fls. 62 e seguintes dos autos;

4. Nos termos pretendidos pelo Município, por mero efeito deste concurso e da sua constituição, a sociedade anónima constituída assumiria a posição de dono de obra em tais empreitadas, podendo adjudicar tais trabalhos diretamente aos sócios privados. – facto admitido por acordo.

5. O Programa do Procedimento do Concurso dispunha, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

6.. APTIDÃO

6.1 Só serão considerados aptos para o procedimento os candidatos cujas empresas constituintes preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) Aptidão técnica:

Experiência na concepção e construção de empreendimentos da mesma natureza e dimensão que os previstos para a parceria.

b) Aptidão económica e financeira:

(…)

biii) Experiência na estruturação, negociação e contratação de financiamentos para o desenvolvimento de projectos de dimensão similar.

6.2. – No caso de agrupamento de empresas, bastará que um dos seus membros satisfaça as condições exigidas supra para a aptidão técnica e, excepto quanto a bi), satisfaça no seu conjunto para a aptidão técnica e financeira.

(…)

8. - CANDIDATURA

8.1 - A candidatura será redigida de acordo com o Anexo I.

8.2 — Na candidatura os candidatos descreverão de forma detalhada a:

a) Estrutura financeira da candidatura;

b) Estrutura contratual da candidatura;

c) Estrutura técnica da candidatura.

8.3 — A candidatura será instruída designadamente com os seguintes documentos:

a) Plano estratégico e de desenvolvimento do projecto;

b) Projecções económico-financeiras;

c) Programa de financiamento proposto, incluindo apoio financeiro requerido a terceiros, acompanhado da respectiva declaração de compromisso; d) Modelo organizacional e contratual;

e) Projecto de estatutos da sociedade;

f) Acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira;

g) Planos de execução e prazos parcelares;

h) Orçamento estimativo de construção do empreendimento.

[…]

13. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS CANDIDATURAS

13.1 – O critério de apresentação das candidaturas será o da candidatura mais vantajosa, atendendo-se aos seguintes factores, indicados por ordem decrescente de importância:

a) Estrutura financeira da candidatura – 40 (quarenta) por cento;

ai) Plano estratégico e de desenvolvimento do projecto – 50 (cinquenta);

aii) Estrutura de financiamento – 50 (cinquenta) por cento;

b) Estrutura contratual da candidatura — 30 (trinta) por cento;

bi) Modelo organizacional e contratual proposto — 25 (vinte e cinco) por cento;

bii) Projecto de estatutos da sociedade — 15 (quinze) por cento;

biii) Acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira proposto — 60 (sessenta) por cento.

c) Estrutura técnica da candidatura — 30 (trinta) por cento:

ci) Pianos de execução — 50 (cinquenta) por cento;

cii) Prazos parcelares — 50 (cinquenta) por cento.

(…)”

– cfr. doc. n.º 1, junto com a contestação, a fls. 62 e seguintes dos autos.

6. Integravam as peças do procedimento concursal, os Termos de Referência, que dispunham, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

1. INTRODUÇÃO

1.1 - O Município ... pretende através do presente procedimento constituir uma parceria para a concepção, implementação, desenvolvimento, instrução, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos, e respectiva requalificação, adiante também simplesmente designados por "equipamentos" ou "projecto", de relevante interesse municipal.

1.2 –Para o efeito, e ciente que os objectivos a prosseguir poderão ser optimizados mediante a realização de parcerias com entidades privadas, conhecedoras de formas de organização e gestão mais flexíveis e eficientes, que permitam uma melhoria da qualidade das actividades desenvolvidas, com claro beneficio para a sustentabilidade financeira e para o bem-estar da população, o Município ... pretende seleccionar entidades privadas que venham a realizar a maioria do capital social da futura sociedade anónima, a constituirá luz do normativo legal aplicável.

1.3 - Para além da constituição da sociedade entre o Município e a entidade privada, os principais aspectos formais a considerar deverão ter em conta; (1) a constituição do direito de superfície a favor da sociedade anónima; (i) a celebração de acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira entre os accionistas; e (iii) a celebração de contratos de arrendamento ou de cessão de exploração entre a sociedade anónima e o município, ou entidade a designar por este,

2. OBJECTO

2.1 - O procedimento tem por objecto a selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com o Município ... na constituição de sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, para a concepção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos, e respectiva requalificação, no Concelho ....

3. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÓNIMA

3.1 - O objecto da sociedade comercial a constituir deverá, nos termos dos n.°.s 2 e 3 do artigo 5.° da Lei n.° 53-F12006, de 29 de Dezembro, que aprovou o regime jurídico do sector empresarial local, inserir-se no âmbito das atribuições da autarquia assegurando a relevância municipal da actividade desenvolvida pela sociedade comercial.

3.2 - Deste modo, e atento o objecto da parceria, a sociedade comercial a constituir terá o seguinte objecto social:

Um - O objecto da sociedade consiste na concepção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos, e respectiva requalificação.

[…]

4. TERRENOS

4.1 — Atendendo a que a construção e/ou requalificação dos equipamentos de interesse municipal irá ser realizada em terrenos englobados no domínio privado municipal, descritos nos Anexos 1, II, III, IV, V, VI e VII aos Presentes Termos de Referência, o Município ... constituirá direitos de superficie a titulo oneroso sobre esses terrenos, por 25 anos, a favor da sociedade comercial a constituir e cuja contrapartida pecuniária deverá ser efectuada pelo valor determinado nos termos do ponto 4.5 destes Termos de Referência.

[…]

5. COOPERAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA

5.1 – Simultaneamente com a celebração do contrato de sociedade será celebrado um acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira no qual se estabelecem as regras e princípios que pautam as relações entre as partes no âmbito da sociedade anónima e as suas responsabilidades recíprocas em matéria de cooperação técnica, financeira e institucional.

5.2 – No acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira ficarão consagradas as regras de repartição dos riscos do projecto entre o Município ... e os parceiros privados.

5.3 – Neste sentido, e tendo presentes as determinações do Eurostat sobre a repartição do risco entre entidades públicas e provadas (constantes da Decisão de 11 de Fevereiro de 2004), o acordo de accionistas e de cooperação técnica e financeira estabelecerá claramente que a maioria dos riscos contratuais recai sobre o parceiro privado, designadamente os riscos de construção, financiamento e disponibilização dos equipamentos.

5.4 – Ao parceiro privado caberá negociar com as entidades bancárias a obtenção e as condições de financiamento necessárias ao desenvolvimento do projecto, assegurar a qualidade e boa execução técnica dos equipamentos a construir, a respectiva manutenção e conservação com vista à sua efectiva e permanente disponibilização ao Município ....

5.5 – O Município ... será responsável pela aprovação dos projectos e pela obtenção de todas as licenças e demais autorizações necessárias à execução do projecto.

(…)

6. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO OU DE EXPLORAÇÃO

6.1 – Os equipamentos de interesse municipal a construir e a conservar pela sociedade anónima serão utilizados pelo Município ..., ou entidade a designar por este.

6.2 – O Município ..., ou entidade por este a designar, celebrará com a sociedade anónima contratos de arrendamento ou de exploração relativos a cada um dos equipamentos que esta venha a construir, pagando-lhe uma retribuição periódica como contrapartida pelo arrendamento ou exploração.

6.3 – O pagamento destas retribuições terá de corresponder directamente à disponibilização para uso e fruição, em boas condições de manutenção e segurança dos equipamentos.

7. CONSTRUÇÃO E CONSERVAÇÃO

7.1 — A sociedade a constituir será inteiramente responsável pelo financiamento, projecto, construção e conservação de um Mercado Municipal localizado na Sede do Concelho, situado freguesia 2..., conforme plantas de localização e memórias descritivas que constituem o Anexo 1 aos presentes Termos de Referência.

7.2 — A sociedade a constituir será inteiramente responsável pelo financiamento, projecto, construção e conservação de piscinas de ar livre e respectivos equipamentos de apoio, uma pista de mini-golf e circuito de manutenção, englobados no Complexo de lazer de ..., localizado na freguesia 3..., conforme plantas de localização e memórias descritivas que constituem o Anexo II aos presentes Termos de Referência.

7.3 — A sociedade a constituir será inteiramente responsável pelo financiamento, projecto, ampliação e conservação de piscinas municipais, localizadas nas freguesias de ..., conforme plantas de localização e memórias descritivas que constituem o Anexo 111 aos presentes Termos de Referência.

[…]

7.5 — A sociedade a constituir será inteiramente responsável pelo financiamento, projecto, construção e conservação de um pavilhão multiusos, localizado na freguesia 3..., conforme plantas de localização e memórias descritivas que constituem o Anexo V aos presentes Termos de Referência.

[…]

7.11 – A construção, ampliação, requalificação, reabilitação e conservação serão efectuadas de acordo com a proposta apresentada no âmbito da candidatura à parceria e obedecerão às melhores regras de arte e aos prazos projectados.

(…)

7.13 – A sociedade a constituir será a única e exclusiva responsável por eventuais danos que possam ocorrer na realização dos trabalhos objecto do procedimento.

(…)”

- cfr. doc. n.º 2, junto com a contestação, a fls. 62 e seguintes dos autos.

7. Em anexo constavam as memórias descritivas/programa base das obras referidas no ponto 7 dos Termos de Referência. - cfr. doc. n.º 2, junto com a contestação, a fls. 62 e seguintes dos autos, facto não controvertido.

8. O agrupamento de empresas composto pela Autora, então designada por [SCom03...], S.A., a [SCom04...], Lda., a [SCom05...], Lda. e a [SCom06...], [SCom07...], S.A, apresentou proposta ao Concurso, a qual se mostrava integrada, além do mais, por

a. Ofício n.º ...8... da Banco 1..., datado de 2008/03/12, dirigido aos membros do Agrupamento, do qual se extrai,

“(…)

Assunto: Município .... Procedimento para a selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com o Município ... na constituição da

Sociedade Comercial de capitais minoritariamente públicos

Exmos. Senhores,

A Banco 1..., na sequência do pedido formulado pelo consórcio de Empresas acima referenciadas, e para efeitos de um concurso público com vista ao estabelecimento de uma Parceria Público Privada (…), manifesta disponibilidade para proceder ao estudo de eventual pedido de financiamento da Sociedade a criar no âmbito da Parceria Público Privada.

Mais se informa que a análise e respectiva decisão decorrerão com base em procedimentos, parâmetros comerciais e critérios de risco adoptados pela Caixa, sendo que o processo terá início após pedido fundamentado da Sociedade acompanhado dos respectivos projectos, ponderando-se, para além do mais, a situação e capacidade financeira dos promotores e o respectivo enquadramento legal.

(…)”

b. Plano Estratégico e de desenvolvimento do projeto, do qual se extrai,

“[…] A sociedade a constituir, a quem será atribuída a construção e financiamento, contrairá os empréstimos necessários ao desenvolvimento dos projectos, e estabelecerá um pacote contratual abrangente, visando alocar os riscos mais relevantes às entidades que melhor capacidade terão para os assumir. Tipicamente, um dos riscos objecto deste pacote contratual é o risco de concepção e construção.

[…]”

c. Modelo Organizacional e Contratual, do qual se extrai,

“[…] propomos um modelo baseado nos princípios do Eurostat relativos a parcerias público-privadas, assumindo o candidato os riscos do financiamento, da construção e da disponibilização dos edifícios e equipamentos objecto do presente concurso, princípios esses, que constam de todos os documentos que instruem a proposta.

[…]

O Acordo de Accionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira […] assegura ainda a repartição dos riscos, nomeadamente os de financiamento, construção e disponibilização, assumidos por parte do parceiro privado, de acordo com os princípios enunciados no Eurostat sobre parcerias público-privadas.

[…]

V. Nos termos do Acordo de Accionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira proposto, é da responsabilidade dos parceiros privados a obtenção do financiamento junto às entidades bancárias, essencial à consecução dos objectivos desta parceria. O financiamento deverá, no entanto, respeitar os elementos fornecidos na proposta apresentada pelo candidato e a sua assunção pela Sociedade a constituir está sujeita a deliberação por parte da Assembleia Geral, nos termos deste acordo.

Assegurado o financiamento, cabe ainda à Sociedade, sob a direcção dos parceiros privados, dada a sua experiência e know-how, celebrar os contratos para a edificação equipamentos objecto deste concurso. Estes contratos deverão ser celebrados com empreiteiros escolhidos por unanimidade, nos termos do Acordo de Accionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira. Nos termos do mesmo acordo, o parceiro privado é responsável pela boa execução dos trabalhos contratados, perante a sociedade. […]”

d. Minuta do Acordo de Acionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira da qual se extrai,

“(…)

ENTRE,

[SCom03...], S.A. (…)

[SCom06...], [SCom07...], S.A. (…)

[SCom04...], LDA. (…)

[SCom05...], LDA. (…)

Doravante designados por ―PRIMEIROS CONTRATANTES‖

[o Município ...]

Doravante designado por ―SEGUNDO CONTRATANTE‖

(…)

CONSIDERANDO QUE:

(A) Os PRIMEIROS CONTRATANTES dedicam-se à promoção, organização e desenvolvimento de projectos de construção de infra-estruturas e de equipamentos e operações imobiliárias, tendo experiência comprovada nessas áreas no mercado nacional;

[…]

(D) O SEGUNDO CONTRATANTE não detém capacidade técnica para a edificação dos EQUIPAMENTOS, nem dispõe de verbas para o seu desenvolvimento, construção e conservação, não podendo por si só, cumprir as actividades, previstas nas suas competências e atribuições;

(E) Ao constituir uma parceria sob a forma da SOCIEDADE, as PARTES pretendem ainda viabilizar os EQUIPAMENTOS mediante a conjunção da iniciativa privada com os meios e activos afectos à Administração Autárquica;

(F) Para concretizar a parceria as PARTES associaram-se mediante a constituição da SOCIEDADE;

(G) Os PRIMEIROS CONTRATANTES já desenvolveram vários contactos com entidades bancárias no sentido de assegurarem o necessário financiamento para a realização dos EQUIPAMENTOS.

(…)

(I) Os PRIMEIROS CONTRATANTES, tendo em conta as regras do Eurostat, relativas a parcerias público-privadas, assumem a responsabilidade pela construção, disponibilização e pelo risco dos financiamentos e da conclusão dos EQUIPAMENTOS.

(…)

(k) O SEGUNDO CONTRATANTE reconhece a experiência dos PRIMEIROS CONTRATANTES na actividade a desenvolver, o que Justifica a presença destes na administração da SOCIEDADE, procedendo dessa forma à respectiva gestão nos estritos termos do acordado entre as PARTES;

(L) As PARTES pretendem estabelecer não só as regras e os princípios que regularão as suas relações como accionistas da SOCIEDADE, mas também as regras fundamentais que devem vincular a parceria e pautar o funcionamento interno e a própria condução da actividade da SOCIEDADE, com expressa aceitação por parte desta.

(…)

II – OBJECTO, ÂMBITO E FINALIDADE

2. OBJECTO

2.1 O presente Acordo tem por objecto:

a) a regulação das relações jurídicas entre as PARTES para a cooperação recíproca e implementação de uma parceria tendo por objectivo a realização e a manutenção temporária dos EQUIPAMENTOS;

b) registar as regras fundamentais em que se fundou a vontade das PARTES em constituir a

SOCIEDADE;

c) regular as relações societárias entre as PARTES e as relações destas para com a

SOCIEDADE, para além do que constará dos seus estatutos;

d) estabelecer as regras pelas quais a SOCIEDADE deve pautar o seu funcionamento, bem como a sua actividade com vista à consecução dos objectivos da parceria.

2.2 A cooperação recíproca objecto do ACORDO, compreende nomeadamente:

a) relativamente à parte técnica dos EQUIPAMENTOS, as seguintes responsabilidades dos

PRIMEIROS CONTRATANTES'

(i) planeamento cronológico e execução física do EQUIPAMENTOS;

(…)

c) relativamente à parte financeira e económica dos EQUIPAMENTOS, as seguintes responsabilidades dos PRIMEIROS CONTRATANTES:

(i) obtenção dos financiamentos, incluindo a prestação de eventuais garantias;

d) relativamente à parte financeira e económica dos EQUIPAMENTOS, as seguintes responsabilidades da SOCIEDADE:

(i) coordenação na elaboração de candidaturas a subsídios de apoio a fundo perdido para a obtenção de comparticipações regionais, nacionais ou comunitárias e respectiva gestão e aplicação nos EQUIPAMENTOS;

(ii) negociação das condições de financiamento com entidades financeiras;

(…)

III - DETENÇÃO DE PARTICIPAÇÕES NA SOCIEDADE

4. PARTICIPAÇÕES SOCIAIS E ALTERAÇÕES DOS ESTATUTOS

4.1 O capital social da SOCIEDADE é, nesta data, de € 100.000,00 (cem mil ouros), dividido em 100.000 (cem mil) acções nominativas, com o valor nominal de 1 (um) euro cada, e assim distribuídas entre os accionistas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[…]

IV.

5. ASSEMBLEIA GERAL

[…]

5.3 As PARTES acordam que, para além das matérias que lhe são expressamente atribuídas peia lei e das que não estão compreendidas nas atribuições de outros órgãos, a Assembleia Geral deliberará, com exclusividade, e por unanimidade, quer em primeira, quer em segunda convocatória, sobre as seguintes matérias:

(…)

o) Tomada ou assunção, pela SOCIEDADE, de qualquer financiamento, empréstimo ou outro endividamento ou responsabilidade não previsto no PLANO DE NEGÓCIOS, ORÇAMENTO DA FASE DE CONSTRUÇÃO ou no ORÇAMENTO ANUAL que, individualmente considerado, exceda € 25.000 ou, em conjunto, no ano em curso, €125.000 p) Concessão de qualquer garantia;

[…]

6.1. As PARTES acordam em exercer o seu direito de voto na Assembleia Gerai de forma a eleger e sempre manter, de entre os 3 membros que constituirão o Conselho de Administração, 2 administradores propostos pelos PRIMEIROS CONTRATANTES e 1 administrador proposto pelo SEGUNDO CONTRATANTE.

[…]

6.7 O Conselho de Administração apenas pode deliberar por unanimidade dos seus membros relativamente às seguintes matérias.

a) Revisões, bem como alterações e aprovações do PLANO DE NEGÓCIOS, do ORÇAMENTO DA FASE DE CONSTRUÇÃO e do ORÇAMENTO ANUAL que não reservadas à Assembleia Geral nos termos da cláusula 5 3 bem como a execução das deliberações da Assembleia Geral nessas matérias;

b) A assunção pela SOCIEDADE de quaisquer custos ou despesas, inclusive mediante a celebração de qualquer acordo, não previstos no ORÇAMENTO DA FASE DE CONSTRUÇÃO ou no ORÇAMENTO ANUAL que excedam, individualmente considerados, uma soma equivalente a 2,5% ou, em conjunto, no ano em curso, 5% do valor dos custos totais incorridos pela SOCIEDADE no ano contabilístico imediatamente anterior,

[…]

6.8 Em todos os actos praticados, a SOCIEDADE fica vinculada pelos negócios jurídicos concluídos e assinados pela assinatura conjunta do Presidente do Conselho de Administração e de um Administrador.

[…]

V – CONDUÇÃO DA ACTIVIDADE

(…)

15. FINAMENTOS E RESPECTIVAS GARANTIAS

15.1 As PARTES envidarão os seus melhores esforços para que a SOCIEDADE obtenha os recursos necessários para a implementação de suas actividades, quer através de recursos próprios, quer de financiamento e/ou empréstimos de terceiros.

(…)”

e. Orçamento estimativo de Construção do Empreendimento,

“[…] vêem declarar que o Orçamento Estimativo de construção do empreendimento é de:

• Mercado Municipal e Campo ... em ...: € 1.188.043,00 (Um Milhão, Cento e Oitenta e Oito Mil, Quarenta e Três Euros),

• Complexo de Lazer de ...: € 1.708.696,00 (Um Milhão, Setecentos e Oito Mil, Seiscentos e Noventa e Seis Euros),

• Ampliação das Piscinas Municipais de ...: € 956.522,00 (Novecentos e Cinquenta e Seis Mil, Quinhentos e Vinte e Dois Euros),

• Zona Desportiva e de Lazer da Freguesia ...: € 989.130,00 (Novecentos e Oitenta e Nove Mil, Cento e Trinta Euros),

• Pavilhão Municipal/Multiusos em ...: € 4.043.479,00 (Quatro Milhões, Quarenta e Três Mil, Quatrocentos e Setenta e Nove Euros),

• Centro de Artes e Cultura — Requalificação da Antiga Cadeia: € 3.989.130,00 (Três Milhões, Novecentos e Oitenta e Nove Mil, Cento e Trinta Euros),

• Centro Educativo ...: € 3.207.255,00 (Três Milhões, Duzentos e Sete Mil, Duzentos e Cinquenta e Cinco Euros),

• Pavilhão Desportivo na ...: € 1.652.174,00 (Um Milhão, Seiscentos e Cinquenta e Dois Mil, Cento e Setenta e Quatro Euros),

• Requalificação do Parque Desportivo de ...: € 1.000.000,00 (Um Milhão de Euros),

• Requalificação do Parque Desportivo do ...: € 847.826,00 (Oitocentos e Quarenta e Sete Mil, Oitocentos e Vinte Seis Euros),

Perfazendo um Total de € 19.582.255,00 (Dezanove Milhões, Quinhentos e Oitenta e Dois Mil, Duzentos e Cinquenta e Cinco Euros),

Valores aos quais acresce o Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa legal em vigor.”

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[…]”

f. Estudos Preliminares – Memórias Descritivas das obras, em desenvolvimento das soluções do programa base que integrava as peças do Concurso;

g. Memória Descritiva e Justificativa dos Planos de Execução e Planos Parcelares.

- cfr. docs. n.º 3 da contestação a fls. 62 e ss. dos autos, docs 2. e ss. junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 377 e seguintes dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. O Concurso foi adjudicado à proposta apresentada pelo agrupamento de empresas composto pela Autora, então designada por [SCom03...], S.A., a [SCom04...], Lda., a [SCom05...], Lda. e a [SCom06...], [SCom07...], S.A. – facto não controvertido, doc. n.º 3, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 377 e seguintes dos autos.

10. Em 27.01.2009 foi celebrado o contrato de sociedade, visando a constituição da [SCom02...], S.A., com capital social de € 100.000,00, representado por cem mil ações, distribuídas da seguinte forma pelos acionistas:

[SCom03...], S.A. – 37.000 ações;

[SCom04...], Lda. – 3.000 ações;

[SCom05...], Lda. – 1.000 ações;

[SCom06...], [SCom07...], S.A. – 10.000 ações;

Município ... – 49.000 ações;

- cfr. doc. n.º 4, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos.

11. Regendo-se a [SCom02...], S.A. pelos Estatutos que dispõem, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

Artigo Terceiro

Objecto

A sociedade tem por objecto a concepção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respectiva requalificação, incluindo prestação de serviços conexos com as actividades desenvolvidas.

(…)

Secção II

Assembleia Geral

Artigo Décimo Terceiro

Composição

UM – A Assembleia Geral é constituída por todos os accionistas com direito a voto. DOIS – A cada acção corresponde um voto.

(…)

Secção III

Conselho de Administração

Artigo Décimo Sexto

UM – O Conselho de Administração é composto por três membros, que podem não ser accionistas, eleitos quadrienalmente pela Assembleia Geral, os quais designarão entre si um presidente.

(…)

Secção IV

Fiscal Único

Artigo Vigésimo

Fiscalização

A fiscalização da sociedade compete a um Fiscal Único e ao seu suplente eleitos pela Assembleia Geral por um mandato de quatro anos.

(…)

(DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS)

UM – Ficam desde já designados para o primeiro mandato os seguintes membros do Conselho de Administração e Fiscal Único:

(…) CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: (…) Vogais: «DD»

«DD», ora outorgante, (…).

(…)”

- cfr. doc. n.º 4, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos.

12. Em 02.03.2009, realizou-se a primeira reunião do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., de cuja ata consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

DOIS: Análise da situação relativa ao financiamento da empresa;

[…]

SEIS: Aprovar e propor para aprovação da Assembleia o Acordo de Accionistas, de

Cooperação Técnica, Económica e Financeira;

[…]

----- Relativamente ao número dois da ordem de trabalhos, ponto da situação relativo ao processo de financiamento da empresa, é nos termos do processo do concurso da responsabilidade dos parceiros privados a obtenção do financiamento junto das entidades bancárias, essencial à consecução dos objectivos desta parceria. O financiamento deverá, no entanto, respeitar os elementos fornecidos na proposta apresentada pelo candidato e a sua assunção pela sociedade está sujeita a deliberação por parte da Assembleia Geral. O Sr. Eng.

«BB» pediu a palavra para informal qual o ponto da situação, informado que tem vindo a estabelecer contactos com as diversas instituições financeiras e que dado a actual conjuntura económico-financeira não tem sido fácil, no entanto mostrou-se optimista e referiu que o processo se encontrava bem encaminhado sobretudo com a Banco 1....

(…)

De seguida passou-se á análise do ponto número seis da ordem de trabalhos, aprovar e propor para aprovação da Assembleia o Acordo de Accionistas, de Cooperação Técnica, Económica e Financeira. Procedeu-se à análise detalhada do acordo de referido e à sua comparação com o estabelecido no processo de concurso tendo-se verificado a sua conformidade pelo que o mesmo foi aprovado por unanimidade e decido remetê-la para aprovação da Assembleia Geral, devendo depois de aprovado ser assinado pelas partes”

- cfr. Acta n.º 1 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 700 e seguintes dos autos.

13. O Acordo de Acionista e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira, nos termos que constavam da proposta adjudicada e referido em 8. supra, foi posteriormente aprovado pela Assembleia Geral. – admitido por acordo.

14. Após a constituição da [SCom02...], os parceiros privados, e concretamente a A., encetou contatos com instituições financeiras com vista à obtenção do financiamento necessário à execução das empreitadas referidas no ponto 3. e no artigo 7 dos Termos de Referência, cujo custo previsto ascendia nos termos do orçamento estimativo junto com a proposta a € 19.582.255,00.

15. Atento o contexto da crise financeira do subprime que afetou a economia portuguesa e o setor bancário e a situação financeira deficitária do Município ..., a Banco 1... inviabilizou o financiamento da execução das empreitadas nos moldes que haviam sido concursados. – cfr. doc. n.º 5, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos; e depoimento da testemunha «BB».

16. Face à impossibilidade de obtenção de financiamento para a execução da totalidade das empreitadas cujo valor ascendia nos termos do orçamento estimativo junto com a proposta a € 19.582.255,00 (acrescido de IVA), foi decidido no âmbito da [SCom02...], com a intervenção do Município ..., avançar, numa primeira fase, apenas com a conceção/construção das empreitadas (i) do Mercado Municipal e Campo ..., (ii) Complexo de Lazer de ..., (iii) Ampliação das piscinas municipais de ... e do (iv) Pavilhão Multiusos de ..., cujo valor, à luz desse mesmo orçamento estimativo, totalizava € 7.896.740,00. - admitido por acordo; cfr. doc. n.º 5, junto com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos; cfr. Acta n.º 2 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 700 e seguintes dos autos.

17. A [SCom02...], S.A. acordou com a A., por ser a única das empresas do agrupamento que possuía alvará para construção, e esta aceitou, a execução da conceção e construção das empreitadas referenciadas no ponto anterior nos termos que resultavam da proposta do Agrupamento adjudicatário. - admitido por acordo; cfr. depoimento das testemunhas «BB» e «EE».

18. A Autora deu, então início à elaboração dos projetos de execução das quatro empreitadas, indicadas no ponto 15, desenvolvendo os estudos preliminares que integravam a proposta do Agrupamento. – depoimentos das testemunhas «BB» e «EE».

19. A Banco 1..., para aprovação da concessão de financiamento à execução das quatro empreitadas, exigiu à A. a consignação das rendas dos equipamentos ao pagamento das prestações do empréstimo e a emissão de uma carta conforto por parte do Município ....

20. O Município ..., na qualidade de sócio da Entidade Demandada, [SCom02...], S.A., determinou as seguintes alterações às soluções dos estudos preliminares apresentados pelo adjudicatário no âmbito do Concurso,

• Quanto ao Mercado Municipal e Campo ... em ...: alteração da localização do edifício para uma zona mais próxima da atual central de camionagem; o edifício teria de ser único e fechado na periferia através de uma estrutura de alumínio e vidro; para se tornar viável o fecho periférico, era necessário aumentar a dimensão do edifício em termos de largura, garantindo-se as condições regulamentares para os corredores de circulação; a área de implantação do edifício aumentou 13% em relação à solução do concurso;

• Quanto ao Complexo de Lazer de ...: a área exterior de intervenção passou de 7.372,20 m2 para cerca de 14.480,00 m2; previu-se uma piscina de adultos com 964,00 m2, contendo uma zona de praia onde podem ser colocadas espreguiçadeiras na água, uma piscina de crianças com 94,00 m2 e um jacuzzi; a nova solução passou a ter um edifício de restaurante/bar para apoio às piscinas, com uma área bruta de construção de 485,65 m2, em dois pisos; novo edifício para balneários/vestiários de apoio aos utentes das piscinas exteriores, contíguo ao edifício das actuais piscinas, com uma área bruta de construção de 140,00m2;

• Quanto à Ampliação das Piscinas Municipais de ...: duas novas divisões (banho turco e sauna); uma ligação directa ao pavilhão das piscinas já existente; a solução inicial do edifício com 567,00 m2 de área bruta de construção passou a ter 600,00m2;

• Quanto ao Pavilhão Municipal/Multiusos de ...: aumento da área de jogo e do pé direito da nave; colocação de mais uma zona de bancada com patamar; colocação de uma zona de camarotes na bancada; pé-direito duplo no átrio da entrada; maior largura ao armazém/arrecadações; a solução inicial do edifício com 2.391,00 m2 de área bruta de construção passou a ter 4.609,20m2; em termos exteriores, a área de intervenção passou de 3.238,05m2 para 7.392,59m2; substituição do pavimento da praça por lajes de betão;

- admitido por acordo; cfr. Acta n.º 4 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 700 e seguintes dos autos.

21. As referidas alterações aos projetos das quatro empreitadas implicaram um aumento do custo global das mesmas para cerca de 13,5 milhões de euros.

22. A Entidade Demandada determinou à Autora, e esta aceitou, a elaboração de projetos de execução à luz dessas alterações. – admitido por acordo.

23. A A. elaborou os projetos de execução das empreitadas nos termos que decorreram das alterações. – facto admitido por acordo.

24. Os custos das alterações aos projetos ascenderam a € 822.969,78, incluindo IVA, nos seguintes termos,

Mercado Municipal e Campo ... em ...: € 73.686,15 + IVA;

Complexo de Lazer de ...: € 161.926,85 + IVA;

Ampliação das Piscinas Municipais de ...: € 51.064,10 + IVA;

Pavilhão Municipal/Multiusos de ...: € 383.404,02 + IVA.

- cfr. docs. n.os 24, 25 e 26, juntos com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos; admitido por acordo;

25. Na empreitada do Pavilhão Municipal/Multiusos de ..., a Autora executou os seguintes trabalhos cujos custos ascenderam a € 25.948,50 (sem IVA), nos seguintes termos

Desmatação: € 6.743,50;

Elaboração de levantamento topográfico: € 2.600,00;

Elaboração de estudo geotécnico: € 12.750,00;

Vedação com rede malhasol, num perímetro de 276 metros lineares: € 3.855,00;

- admitido por acordo; depoimento das testemunhas «EE» e «FF»; cfr. docs. 27 e 28, juntos com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos; documentos juntos a fls. 884 e seguintes e 942 e seguintes dos autos;

26. Em 24.09.2009, a Entidade Demandada deu entrada, no Município ..., dos pedidos de licenciamento de obras, relativos às quatro empreitadas supra mencionadas – cfr. docs. n.os 20 a 23, juntos com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos; cfr. Acta n.º 7 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 700 e seguintes dos autos;

27. Em 28.04.2010, o Conselho de Administração da [SCom02...], S.A. reuniu e da respetiva ata consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

Quanto ao quarto ponto da ordem de trabalhos, foi discutido entre todos as dificuldades criadas no processo de financiamento pela crise dos mercados financeiros, situação que tem levado ao atraso na aprovação do financiamento desta parceria. Em conclusão, o Conselho de Administração deliberou que até à aprovação do financiamento se iria suspender a execução das obras.

(…)”

- cfr. Acta n.º 14 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 722 e seguintes dos autos;

28. O Município ... recusou a emissão da carta de conforto pedida pela Banco 1... como condição à aprovação do financiamento.

29. A obtenção do financiamento, junto da Banco 1..., frustrou-se em virtude: do aumento do financiamento necessário face ao acréscimo do valor previsto para a execução das quatro empreitadas, resultante das alterações determinadas pelo Município ...,; da situação de deficitária e de sobre-endividamento do Município ...; do contexto de crise económica e no setor financeiro vivenciado à data em Portugal; da recusa do Município ... em emitir “carta conforto”; da impossibilidade de acesso a fundos europeus com vista ao financiamento das empreitadas.

30. Em 03.06.2013, teve lugar uma reunião do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., de cuja ata consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…) informou-se que não houve alterações a registar quanto à questão do financiamento e foi discutida a manutenção da sociedade nestas condições. Mais foi feito referência de uma carta recebida do empreiteiro a pretender uma resolução urgente para os pagamentos dos projectos e das obras realizadas. O Conselho discutiu os valores apresentados tendo aceite os montantes em causa.

(…)”

- Acta n.º 36 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A., junta a fls. 765 e seguintes dos autos.

31. Na sequência da realização dos trabalhos, mencionados nos pontos 23 a 25, a Autora, em 08.08.2013, emitiu, respetivamente, as faturas n.º 175.3.11006 e 191.9.1229, com vencimento em 8.8.2013.– cfr. docs. n.os 25 e 27, juntos com o primeiro aperfeiçoamento da petição inicial, a fls. 434 e seguintes dos autos.

E consignou quanto aos factos não provados que «Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, não se provaram os factos que não constam de III.1.».

**

B – De direito

1. Da decisão recorrida

1.1 Na ação administrativa em que é Autora [SCom01...], S.A. e Ré a [SCom02...], S.A., foi peticionada a condenação da Ré a pagar à Autora a quantia de € 848.918,28, (acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos que computou em € 174.128,26 e vincendos até efetivo e integral pagamento) decorrente da execução das alterações de projetos nas empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., Ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/Multiusos de ... e de trabalhos na empreitada do Pavilhão Municipal/Multiusos de ....

Na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo reconheceu encontrem-se reunidos os pressupostos de que depende a efetivação da responsabilidade civil contratual, previstos nos artigos 798.º e seguintes do Código Civil e que, assim, a Autora detém na sua esfera jurídica o direito ao pagamento pela R. da quantia de € 848.918,28, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa de juros comerciais, desde 9.9.2013, decorrentes da elaboração dos projetos de execução em conformidade com as alterações impostas pela Ré, das empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/ Multiusos em ..., e, bem assim, dos trabalhos no âmbito desta última empreitada.

Todavia, apreciando a exceção de abuso de direito que havia sido invocado pela Ré, considerou, em suma, que tendo a Autora aceite/acordado realizar trabalhos (de projeto e de obra) num momento em que ainda não tinha obtido/assegurado o financiamento da [SCom02...], S.A., vindo reclamar agora o pagamento do preço dos aludidos trabalhos, bem sabendo que não só a Ré não dispõe dos meios financeiros para proceder a esse pagamento (que não até ao limite do seu capital social de € 100.000,00), exatamente porque a Autora (e os demais parceiros privados) não obtiveram o financiamento, como tendo a Autora assumido que o risco da frustração desse financiamento correria por sua conta, a mesma exercita o seu direito em abuso de direito, de forma manifesta, clamorosa e intolerável, ofensiva dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apodicticamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante. E julgando verificada a exceção de abuso de direito que considerou conduzir à supressão do direito de crédito de que a Autora é titular, julgou a ação improcedente.

~

2. Da tese da Recorrente

2.1 A Recorrente Autora não se conforma com o julgamento de verificação do abuso de direito feito na sentença recorrida, sustentando, em suma, que o Tribunal a quo fez uma compreensão das circunstâncias factuais e da alocação do risco, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por decisão que dando como inverificado o abuso de direito, julgue procedente a ação.

~

3. Da análise e apreciação do recurso

3.1 Comecemos por descortinar o objeto da ação e os fundamentos da decisão recorrida.

3.1.1 Na ação administrativa (que teve origem no requerimento de injunção apresentado em 21-06-2016 no Balcão Nacional de Injunções e que face à frustração da citação foi remetido em 23-09-2016 ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga) é Autora [SCom01...], S.A. e Ré a [SCom02...], S.A..

Nela foi peticionada a condenação da Ré [SCom02...], S.A a pagar à Autora [SCom01...], S.A. a quantia de € 848.918,28, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos que computou em € 174.128,26 e vincendos até efetivo e integral pagamento, decorrente da execução das alterações de projetos nas empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., Ampliação das piscinas municipais de ...

e Pavilhão Municipal/Multiusos de ... e de trabalhos na empreitada do Pavilhão Municipal/Multiusos de ....

3.1.2 Por despacho de 29/06/2021 (proferido já pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos a que o processo foi remetido na sequência da instalação dos juízos de competência especializada – cf. DL. n.º 174/2019, de 13 de dezembro e Portaria n.º 121/2020, de 22 de maio) foi indeferida a intervenção principal provocada do Município ... que havia sido requerido pela Autora. E no despacho-saneador de 10/02/2022 foram julgadas improcedentes as exceções de incompetência material por preterição de tribunal arbitral, de ilegitimidade ativa e passiva e de falta/irregularidade do mandato judicial, que haviam sido suscitadas e foram fixados o objeto do litígio e temas de prova. E admitidos que foram os meios de prova veio a ser realizada audiência final em 06/06/2022.

3.1.3 Na sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo começou por enunciar o objeto do litígio circunscrevendo-o à questão de «…saber se a Autora tem direito a ser paga pela Ré da quantia de € 848.918,28, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos que computou em € 174.128,26 e vincendos até efetivo e integral pagamento, decorrente da execução das alterações de projetos nas empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., Ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/Multiusos de ... e de trabalhos na empreitada do Pavilhão Municipal/Multiusos de ...». Após o que explanou que pese embora a ausência de expresso enquadramento/qualificação jurídica pela Autora da sua pretensão «… emerge da petição que a mesma se reconduz à responsabilidade civil contratual».

3.1.4 «AA», então, resolver uma primeira questão que a si colocou como sendo «… a de saber se foi, e que termos, estabelecida uma relação contratual entre as partes, isto é, um acordo de vontades entre a A. e a R. no sentido de a R. ter incumbido a A., e esta ter aceite, de executar tais serviços e trabalhos, assumindo-se que o contrato (civil ou administrativo) é o resultado de duas ou mais declarações negociais contrapostas, mas integralmente concordantes entre si, de onde resulta uma estipulação unitária de efeitos jurídicos». Tendo, então, concluído que perante a natureza da Ré [SCom02...], S.A., sociedade anónima de capitais minoritariamente públicos, detida em 49% pelo Município ... e 51% pelos parceiros privados, constituída na decorrência de concurso público lançado para o efeito, destinada à “Conceção, implementação, desenvolvimento, construção, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respetiva qualificação”, e convocando o regime do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 141/2006, de 27 de julho, e cuja aplicabilidade ao âmbito municipal decorre do art. 14.º do Regime Jurídico do Setor Empresarial Local vigente à data (Lei 53.ºF/2006, de 29 de dezembro) e bem assim o Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo DL. nº 18/2008, de 29 de janeiro) na redação em vigor à data dos factos, que a atividade da [SCom02...], S.A., em matéria de contratação de serviços de elaboração de projetos e de empreitadas, obedece ao disposto no Direito Privado, quer no que respeita ao regime de formação dos contratos, quer no que respeita ao seu regime substantivo.

3.1.5 E foi nesse enquadramento que se debruçou sobre a aferição da questão de saber se a Ré devia à Autora a quantia que esta peticionava quanto aos trabalhos/serviços elencados, tendo nesse desiderato, suportando-se na factualidade que foi dada como provada e com recurso ao regime substantivo civil, em particular das disposições dos artºs 1207.º, 1154.º, 1156.º, 1158.º, 219.º, 798.º ss., 805.º e 806.

º do Código Civil, que considerou ser o aplicável à situação dos autos, concluído “estar demonstrado que a Autora realizou o serviço solicitado, que os valores definidos a título de preço foram aceites e não contestados pela Ré e não tendo a Ré logrado demonstrar o pagamento, a Autora tem direito ao pagamento dos serviços/trabalhos de projeto, realizados no quadro das alterações solicitadas pela Entidade Demandada, na quantia peticionada de € 822.969,78 e respetivos juros de mora”. Reconheceu, assim, a sentença recorrida, que a “Autora detém na sua esfera jurídica o direito ao pagamento pela Ré da quantia de € 848.918,28, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa de juros comerciais, desde 9.9.2013, decorrentes da elaboração dos projetos de execução em conformidade com as alterações impostas pela R., das empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/ Multiusos em ..., e, bem assim, dos trabalhos no âmbito desta última empreitada”.

3.1.6 Porém, apreciando a exceção de abuso de direito que havia sido invocado pela Ré, considerou, em suma, que tendo a Autora aceite/acordado realizar trabalhos (de projeto e de obra) num momento em que ainda não tinha obtido/assegurado o financiamento da [SCom02...], S.A., vindo reclamar agora o pagamento do preço dos aludidos trabalhos, bem sabendo que não só a Ré não dispõe dos meios financeiros para proceder a esse pagamento (que não até ao limite do seu capital social de € 100.000,00), exatamente porque a Autora (e os demais parceiros privados) não obtiveram o financiamento, como tendo a Autora assumido que o risco da frustração desse financiamento correria por sua conta, a mesma exercita o seu direito em abuso de direito, de forma manifesta, clamorosa e intolerável, ofensiva dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apodicticamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante. E julgando verificada a exceção de abuso de direito que considerou conduzir à supressão do direito de crédito de que a Autora é titular, julgou a ação improcedente.

3.2 Das questões que se mostram consolidados e da circunscrição do objeto do recurso.

3.2.1 Importa explicitar em primeiro lugar que no presente recurso de apelação, interposto pela Autora, não vem posto em causa o julgamento da matéria de facto feito na sentença recorrida. Com efeito, muito embora a alusão feita nas conclusões 3.ª e 4ª das alegações de recurso de existe matéria de facto que foi incorretamente julgada, quer por errada apreciação crítica dos meios de prova quer por existirem meios de prova que impõem decisão diversa e de que existe matéria de facto dada como provada e não provada que impunha, igualmente, decisão diversa, e bem assim, a menção feita na conclusão 37ª das alegações de recurso ao depoimento ali transcrito, e nas conclusões 38ª e 41ª aos documentos do processo, vêm enunciados, seja nas conclusões de recurso seja no seu corpo motivador, quais os concretos pontos de facto que se encontram incorretamente julgados e qual o distinto sentido da decisão que deveria recair sobre a factualidade dada como provada e não provada nos autos, significando que não positivada qualquer impugnação do julgamento da matéria de facto tendente a modificar o julgamento que dela foi feito na sentença recorrida.

3.2.2 Pelo que a matéria de facto dada como provada e não provada na sentença se mostra estabilizada.

3.2.3 Importa também evidenciar que não vêm questionados no presente recurso de apelação os pressupostos em que o Tribunal a quo assentou a conclusão, a que chegou e firmou, de que Autora detém na sua esfera jurídica o direito ao pagamento pela Ré da quantia de € 848.

918,28, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa de juros comerciais, desde 9.9.2013, decorrentes da elaboração dos projetos de execução em conformidade com as alterações impostas pela Ré, das empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/ Multiusos em ..., e, bem assim, dos trabalhos no âmbito desta última empreitada. Sendo que a Ré, que não contra-alegou, não interpôs da sentença qualquer recurso (independente ou subordinado), nem deduziu ampliação do objeto do recurso.

3.2.4 Significando que se mostra também consolidado o entendimento feito na sentença pelo Tribunal a quo de que em face da natureza jurídica da Ré [SCom02...], S.A. e por efeito do quadro normativo aplicável, a contratação dos serviços de elaboração dos projetos de execução em conformidade com as alterações impostas pela Ré das empreitadas do Mercado Municipal e Campo ... em ..., Complexo de Lazer de ..., ampliação das piscinas municipais de ... e Pavilhão Municipal/ Multiusos em ..., e, bem assim, dos trabalhos no âmbito desta última empreitada, obedece ao disposto no Direito Privado, quer no que respeita ao regime de formação dos contratos, quer no que respeita ao seu regime substantivo.

3.2.5 Mostrando-se também assente a conclusão, firmada na sentença recorrida, de que Autora detém na sua esfera jurídica o direito ao pagamento pela Ré da quantia de € 848.918,28, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa de juros comerciais, desde 9.9.2013 pela realização daqueles trabalhos/serviços elencados, que foram executados mas não pagos.

3.2.6 O objeto do recurso circunscreve-se, pois, apenas, ao erro de julgamento que vem imputado quanto ao juízo de verificação de abuso de direito em que a sentença recorrida se suportou para recusar a condenação da Ré a pagar à Autora aqueles valores. E é quanto a esse juízo que nos cabe, agora, aferir se o mesmo se mostra incorreto como propalado pela Recorrente Autora ou se, pelo contrário, se mostra acertado.

3.3 Do abuso de direito.

3.3.1 Dispõe o art.º 334.º do Código Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

3.3.2 O exercício legítimo de um direito encontra-se, assim, delimitado pelos tríplices limites impostos pela «boa fé», pelos «bons costumes» ou pelo «fim social ou económico» desse direito, em termos que se estará perante o seu exercício abusivo, e por, conseguinte ilegítimo, quando algum desses limites seja excedido de modo manifesto.

3.3.3 Sobre a figura do abuso de direito tem-se debruçado a doutrina ao longo dos tempos, daí decorrendo ser um conceito em constante evolução e deve ser sempre analisado em função das concretas circunstâncias de cada caso.

Visitemos de modo sumário alguns dos ensinamentos mais referenciados.

Vaz Serra, in “Abuso do direito (em matéria de responsabilidade civil)”, BMJ 85 (1959), p. 243-343, entende que é necessário que o excesso cometido seja manifesto, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.

Pires de Lima e Antunes Varela, in, “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, p. 277 e 299, referiam que o abuso do direito é o excesso patente dos limites impostos pela boa fé, não se tornando necessário que tenha havido a consciência de se excederem esses limites. Acrescentando: “…exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações”.

Manuel de Andrade, in, “Teoria geral das Obrigações”, Almedina, 3.ª Edição, 1966, afirma o abuso de direito como o exercício escandaloso do direito à luz da consciência jurídica, surgindo como válvula de segurança do sistema, perante a “disfuncionalidade” do exercício do titular do direito.

Castanheira Neves, in “Questão de facto – Questão de direito ou o problema metodológico da juridicidade: (Ensaio de uma reposição crítica)”, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1967, p. 515 posiciona a proibição do abuso de direito em sede de afloramento de um princípio geral de direito justo, pelo reconhecimento de regras e princípios axiológico-jurídicos, vigentes acima e independentemente da lei, do seu conteúdo formal. O abuso do direito configura-se, então, “…como uma contradição entre os dois pólos que entretecem o direito subjetivo. A sua estrutura formal reconhecida pelo ordenamento jurídico e o fundamento normativo que integra esse mesmo direito e lhe confere materialidade devem estar em conformidade. Quando esta não é detetada, ocorre o anunciado abuso”.

Antunes Varela, in, “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, Almedina, 9ª edição, 1996, p. 563-564 entende que para haver abuso do direito “…é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito. Com a fórmula manifesto excesso dos limites impostos pelo fim económico ou social do direito tem o artigo 334 especialmente em vista os casos de exercício reprovável daqueles direitos quem, como o poder paternal, o poder do tutor (....), são muito marcados pela função social a que se encontram adstritos. A fórmula «manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé» abrange, por seu turno, de modo especial, os casos em que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum proprium”.

Batista Machado, in, “Tutela de Confiança e Venire Contra Factum Proprium”, in “João Baptista Machado: Obra Dispersa”, Scientia Iurídica, 1991, p. 345-423, a respeito do abuso de direito sob a forma de Venire Contra Factum Proprium entende que para que a conduta sobre a qual incide a valoração negativa resulte ilegítima, importa que se verifique uma situação objetiva de confiança, existente quando se pratica um determinado ato que, em abstrato, é apto a incutir em outrém a expectativa de adoção no futuro, de um dado comportamento coerente com aquele primeiro e que, em concreto, gera efetivamente tal convicção.

Fernando Augusto Cunha de Sá, in, “Abuso de Direito”, Almedina, 1997, p. 456 considera que “…abusa-se da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situação concreta se coloca essa estrutura ao serviço de um valor diverso ou oposto do fundamento axiológico que lhe está imanente ou que lhe é interno”.

António Menezes Cordeiro, in, “Do abuso do direito: estado das questões e perspetivas”, ROA, Ano 2005, Vol. II, set. 2005, diz, entre o demais, a respeito do abuso de direito, o seguinte: “I. Perante a presença efetiva do abuso do direito nas decisões dos nossos tribunais, viramo-nos para a previsão legal: o artigo 334.º.

Recordemos, ponto por ponto, o texto em causa, base da subsequente exegese: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. O preceito começa pela estatuição: é ilegítimo o exercício (…). A ilegitimidade tem no Direito civil, um sentido técnico: exprime, no sujeito exercente, a falta de uma específica qualidade que o habilite a agir no âmbito de certo direito. No presente caso, isso obrigaria a perguntar se o sujeito em causa, uma vez autorizado ou, a qualquer outro título, “legitimado”, já poderia exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito em causa. A resposta é, obviamente, negativa: nem ele, nem ninguém. “Ilegítimo” não está, pois, usado em sentido técnico. O legislador pretendeu dizer “é ilícito” ou “não é permitido”. Todavia, para não tomar posição quanto ao dilema (hoje ultrapassado) de saber se, no abuso, ainda há direito, optou pela fórmula ambígua da ilegitimidade. II. De seguida, o preceito exige que o titular exceda manifestamente certos limites. A expressão liga-se aos superlativos usados por alguma doutrina, anterior ao Código Civil. Na época, lidava-se com uma construção sem base legal, de fundamentação doutrinária insegura e ainda desconhecida na jurisprudência. O uso de uma linguagem empolada visava captar o intérprete-aplicador, apresentando-se, além disso, como uma criptojustificação da proibição do abuso. Perante institutos modernos, a adjetivação enérgica não faz sentido. Além desse aspeto, temos outras dificuldades exegéticas. “Manifestamente” contrapõe-se a “ocultamente” ou “implicitamente”. Não parece defendível que se possa atentar contra a boa fé ou os bons costumes, desde que às ocultas. E também os fins económico e social do direito em jogo poderão não ser alcançados perante desvios não manifestos. Em suma: “manifestamente” deixa-nos um apelo a uma realidade de nível superior, mas que a Ciência do Direito terá de localizar, em termos objetivos. III. Os “limites impostos pela boa fé” têm em vista a boa fé objetiva. (…) Teríamos, então, um apelo aos dados básicos do sistema, concretizados através de princípios mediantes: a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente. Trata-se de um dado a reter, mas que não poderemos deixar de confirmar. IV. Os “limites impostos pelos bons costumes” remetem-nos para as regras da moral social. (…) V. Finalmente: o fim social ou económico do direito invoca uma determinada construção historicamente situada, a examinar de modo mais detido. Adiantamos que, no fundo, ela apenas apela a uma interpretação melhorada das normas, que dê valor à dimensão teleológica. Não exige a ideia de “abuso”. VI. Fica-nos, ainda, um ponto: o da presença de um direito subjetivo. Sublinhamos, todavia, que a locução “direito” surge, aqui, numa aceção muito ampla, de modo a abranger o exercício de quaisquer posições jurídicas, incluindo as passivas (…)”.

Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in, “Do Abuso de direito”, Almedina, 2006 (Reimpressão), p. 42 define o abuso do direito da seguinte forma: “há abuso do direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.

3.3.4 Também a jurisprudência tem sido chamada a pronunciar-se sobre a aplicação do instituto do abuso de direito, nas circunstâncias de cada um dos casos concretos sujeitos a juízo, referenciando-se, entre as inúmeras decisões, os seguintes acórdãos a título ilustrativo:

- Ac. do STA de 14/04/1988, Proc. 024008, em que foi sumariado: «(…) II - A figura do abuso de direito, consagrada no artigo 334 do Código Civil, não é invocável quando se pretende impugnar não os limites do exercício do direito dos titulares, mas a própria existência do direito»;

- Ac. do STA de 27/09/2001, Proc. 047649, em que foi sumariado: «(…) I - O artº 334° do Cod. Civil consagra um princípio geral de direito, aplicável aos contratos administrativos. Só há abuso de direito se o excesso aos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico social do direito for manifesto (…)»;

- Ac. do STA de 23/06/2005, Proc. 01267/04, em que foi sumariado: «I - Para a verificação da figura do “abuso de direito”, a que se refere o art. 334º do C. Civil, é necessário que o seu titular, embora observando a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que deve observar atendendo aos interesses que legitimam a concessão desse poder, que exerça o direito em termos clamorosamente ofensivos da justiça (…)»;

- Ac. do STA de 01/06/2006, Proc. 0623/05, em que foi sumariado: «(…) II- Nos termos do art 334, do C. Civil, só se verifica uma situação de abuso do direito se este for exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo seu fim económico e social (…)»;

- Ac. do STA de 15/03/2007, Proc. 0209/05, em que foi sumariado: «(…) IV – A figura do abuso de direito destina-se a impedir que uma pessoa, no exercício de um poder formal que lhe foi atribuído por lei, possa - em contradição com os fins (económicos ou sociais) ou com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) a que esse poder se encontra adstrito - alcançar benefícios para cuja obtenção o mesmo não foi, manifestamente, concebido de sorte a que o sentimento de justiça dominante saia gravemente ferido. V - A figura do direito destina-se, assim, a impedir que o uso indevido do direito possa ser virtuoso ou compensador para o abusador (…)»;

- Ac. do STA de 12/11/2009, Proc. 0764/08, em que foi sumariado: «(…) VI – O art.º 334° do Cód. Civil, consagra um princípio geral de direito, aplicável nas relações administrativas, podendo dizer-se que só existe abuso de direito se este for exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo seu fim económico e social (…)»;

- Ac. do STA, de 18/02/2021, Proc. 03288/06.0BELSB, em que se sumariou: «I – O artigo 197.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março, não é aplicável a atrasos na consignação da obra. II – Excede os limites da boa-fé, e incorre em abuso de direito, o empreiteiro que exige uma indemnização por atrasos na consignação da obra que resultam de uma decisão do dono da obra tomada com base numa sugestão sua, e da qual não reclamou ou reservou os seus direitos oportunamente.»;

- Ac. do STJ, de 19/10/2017, Proc. 11403/15.6T8PRT.P1.S1, em que se sumariou: «I - O abuso do direito é um instituto de ultima ratio, para situações de clamorosa injustiça: não basta, para que se verifique, que o titular do direito exceda os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, antes sendo necessário que esses limites sejam manifestamente excedidos, i.e., que ofendam de forma clamorosa a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos (art. 334.º do CC). (…)»;

- Ac. do STJ, de 30/03/2023, Proc. 1709/19.0T8ACB-A.C1.S1, em que se sumariou: «I- A conceção legalmente adotada de abuso do direito é essencialmente objetiva, isto é, não é necessária a consciência de se estar a exceder com o exercício do direito os limites impostos, quer pelos bons costumes, quer pelo fim social económico do direito, importa apenas

que os limites sejam excedidos de por forma, manifesta, pois como a própria lei indica, sempre se terá de ter presente, no que diz respeito ao fim social e económico do direito, os juízos de valor positivamente consagrados na lei. (…) IV- A consequência a retirar da verificação duma situação de abuso de direito, para além do que expressamente se mostre consignado, deverá ser achada no atendimento do caso concreto, contrariando a pretensão daquele que procura usar o direito, de uma forma abusiva, no atendimento da globalidade dos factos, e não a segmentos dos mesmos, não esquecendo as características do contrato e todo o contexto jurídico e sócio económico subjacente à sua celebração. V- O recurso à existência de abuso de direito e o respetivo sancionamento, visará sempre obstar a uma situação de injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico comummente aceite na comunidade social, decorrente do exercício de um direito legalmente conferido, face a determinadas circunstâncias especiais do caso concreto»;

- Ac. do STJ, de 04/04/2024, Proc. 891/21.1T8LRA.C1.S1, assim, sumariado: «I. A cláusula inserta em contrato de compra e venda de títulos de biocombustíveis (TdB`s), de que “em caso de incumprimento do prazo de pagamento estipulado (…), a adquirente pagará, a título de cláusula penal, uma penalidade de 2% sobre o valor em divida por cada dia de atraso no pagamento”, tem natureza sancionatória, visando castigar o não pagamento no prazo fixado, independentemente do direito do recebimento do preço em falta. II. A intervenção judicial do controlo do montante da cláusula penal deve ser excepcional e em condições e limites apertados de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercitivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. III. A parte que pretenda a redução da cláusula penal tem o ónus de alegar e provar os factos que revelam a respectiva “manifesta excessividade” invocada. IV. Limitando-se a devedora a formular expressões conclusivas e/ou com natureza jurídica sem carrear qualquer facto que permita aferir da excessividade da cláusula penal, o tribunal não pode apoiar a redução em fundamentos que não foram invocados. V. Decorridos mais de dois meses sobre o prazo limite para pagamento da prestação acordada sem que a mesma fosse efectuada, levando a Autora a denunciar o contrato e a interpelar a Ré para pagar a prestação em falta (correspondente a 482 TdB`s) e o valor respeitante à cláusula penal convencionada, tendo a Ré posteriormente “solicitado à A. que lhe permitisse ficar com os 482 TdB`s mediante o pagamento da cláusula penal e da 2ª prestação” (assim conseguindo manter em vigor o contrato), o que a A. aceitou com a condição de que o pagamento que a Ré fizesse fosse “usado, primeiramente, para abater ao montante associado à cláusula penal” e concedendo à Ré novo prazo para pagar, condição que a Ré igualmente aceitou sem quaisquer reservas e logo no dia seguinte enviando mail à Autora com o comprovativo de transferência e ali referindo “segue nosso pagamento conforme acordado”, constitui abuso do direito (na modalidade dum «venire contra factum proprium») vir a Ré, no fito de se escusar ao pagamento do acordado no contrato e ulteriormente reafirmado, vir agora invocar a excessividade da cláusula penal»;

- Ac. do TCAN, de 30/06/2023, Proc. 02718/15.4BEBRG, em que se sumariou: «(…) 5-Ocorrerá uma situação típica de abuso do direito se o titular de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante (…)»;

- Ac. do TRL, de 12/01/2023, Proc. 97/05.7TBBRG.G1, em que se sumariou: «1) Para que se verifique o abuso de direito é necessário que o direito exista e seja legítimo, mas que o seu exercício seja feito em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; (…)»;

- Ac. do TRL, de 15/06/2023, Proc. 147/06.0TCSNT-B.L1-6, assim, sumariado: «I – A figura do abuso de direito tem subjacente a intenção de assegurar que na aplicação do Direito, das normas positivas, se encontre uma ideia de justiça, que deve observar-se sempre em função das concretas circunstâncias de cada caso, observadas as especificidades da vida, sem que porém se entre numa ideia de discricionariedade; a aplicação da figura do abuso de Direito deve orientar-se por um critério objetivo, pela aplicação dos princípios gerais de direito, em especial o princípio geral da boa-fé, para que o resultado ou solução a que se chega possa servir melhor esse ideal de justiça. II – O desequilíbrio no exercício do direito caracteriza-se pela desproporção grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem, sem que se ponha em causa o direito do titular. III - A questão é saber se o exercício desse direito se revela, no caso concreto, desproporcionado; desequilibrado, em termos que ofendam outros princípios e valores validamente vigentes no nosso ordenamento jurídico, observada a situação material subjacente, ponderação que se tem de fazer através da análise das concretas circunstâncias de cada caso (…)»;

- Ac. do TRG, de 22/05/2025, Proc. 6680/21.6T8VNF.G1, assim, sumariado: «I - Se o direito positivado, nas soluções concedidas pelos regimes das divergências entre declaração e vontade e pelo regime da impugnação pauliana, não se mostra suficiente para permitir ao credor evitar a dissipação ou o esvaziamento do património do devedor, garantindo a satisfação do seu crédito, deve valer o instituto do abuso do direito. II - A celebração de um negócio jurídico, através de mecanismos de interposição de pessoas e de falsidade de declarações, no sentido de prejudicar o credor, não pode ser tolerada pela ordem jurídica, impondo-se a declaração de invalidade desse negócio por aplicação do regime do abuso de direito.

III - A ineficácia representa uma forma de invalidade que é um minus em relação à nulidade ou anulabilidade do negócio e a sua declaração bastará para a garantia do crédito do credor, permitindo a execução dos imóveis no património do terceiro, como se os executasse no património do devedor (…)».

3.3.5 Na situação dos autos a Mmª Juíza do Tribunal a quo assentou o juízo de verificação do abuso de direito da Autora na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:

«(…) Como decorre do probatório o Município ... procedeu à abertura de um concurso público tendo por objeto a “selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com o Município ... na constituição de sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, para a concepção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respectiva requalificação”, ou seja, como dissemos supra, uma parceria público-privada institucionalizada.

Já dissemos e aqui reiteramos que as PPP’s assentam numa significativa e efetiva transferência de riscos para o parceiro privado a quem cabe, preferencialmente, o risco do financiamento.

Neste sentido, na modelação contratual que o Município ... verteu nos Termos de Referência previu-se, especificamente, que, o acordo de acionistas e de cooperação técnica e financeira estabeleceria claramente que a maioria dos riscos contratuais recai sobre o parceiro privado, designadamente os riscos de financiamento (5.3.), cabendo ao parceiro privado negociar com as entidades bancárias a obtenção e as condições de financiamento necessárias ao desenvolvimento do projeto (5.4.).

A Autora, juntamente com mais três parceiros privados, apresentou proposta no âmbito de concurso público, tendente à criação de uma parceria público-privada através da constituição de uma sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, que teria por objeto, grosso modo, a conceção e construção de oito obras de interesse municipal.

Na proposta que a A., juntamente com os demais parceiros privados, apresentou e que veio a ser adjudicada, o agrupamento, incluindo a A., assumiu os riscos do financiamento necessários à concretização do objeto da sociedade a constituir, em consonância com a sua proposta, ou seja, considerando um valor aproximado de 20 milhões de euros para a execução das empreitadas (vg. Modelo Organizacional e Contratual). E nos termos do projeto de Acordo de Acionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira proposto pelos parceiros privados, incluindo a aqui A. - e que veio a ser aceite pelos sócios da [SCom02...] -, decorre que é responsabilidade dos parceiros privados a obtenção do financiamento junto às entidades bancárias, incluindo a prestação de eventuais garantias (cláusula 2.2. c) (i)).

Sendo certo que, nessa mesma proposta, foi junta uma declaração da Banco 1..., pela qual esta entidade “manifesta disponibilidade para proceder ao estudo de eventual pedido de financiamento da Sociedade a criar no âmbito da Parceria Público Privada”.

O referido Concurso foi adjudicado à proposta apresentada pela A. e restantes empresas do agrupamento, tendo as partes, nessa medida, constituído a [SCom02...], S.A., detida, em 49%, pelo Município ... e, em 51%, pelo consórcio privado, dos quais a Autora detém 37%. E todos os sócios aprovaram o Acordo de Acionistas e de Cooperação Técnica, Económica e Financeira do qual emerge a responsabilidade dos parceiros privados na obtenção do financiamento junto às entidades bancárias, incluindo a prestação de eventuais garantias (clausula 2.2. c) (i)).

Provou-se, ainda, que, após a constituição a [SCom02...], atento o contexto da crise financeira do subprime que afetou a economia portuguesa e o setor bancário e a situação financeira deficitária do Município ..., a Banco 1... inviabilizou o financiamento da execução das empreitadas nos moldes que haviam sido concursados, ou seja, para a execução da totalidade das empreitadas cujo valor ascendia nos termos do orçamento estimativo junto com a proposta a € 19.582.255,00 (acrescido de IVA).

E, neste sentido, foi decidido no âmbito da [SCom02...], com a intervenção do Município ..., avançar, numa primeira fase, apenas com a conceção/construção das empreitadas (i) do Mercado Municipal e Campo ..., (ii) Complexo de Lazer de ..., (iii) Ampliação das piscinas municipais de ... e do (iv) Pavilhão Multiusos de ..., cujo valor, à luz desse mesmo orçamento estimativo, totalizava € 7.896.740,0. Todavia, foram impostas pelo Município ... alterações aos projetos das quatro empreitadas que implicaram um aumento do custo global das mesmas para cerca de 13,5 milhões de euros.

Contudo, a obtenção do financiamento frustrou-se em virtude: do aumento do financiamento necessário face ao acréscimo do valor previsto para a execução das quatro empreitadas, resultante das alterações determinadas pelo Município ...; da situação de deficitária e de sobre-endividamento do Município ...; do contexto de crise económica e no setor financeiro vivenciado à data em Portugal; da recusa do Município ... em emitir “carta conforto”; da impossibilidade de acesso a fundos europeus com vista ao financiamento das empreitadas.

Mostra-se, ainda, provado que entre a [SCom02...], S.A. e Autora foi contratualizada a prestação dos serviços de elaboração de projetos, e posteriormente das alterações a esses projetos, e a execução dos trabalhos de quatro das empreitadas de conceção/construção que constituíam o objeto social da PVV nos termos do ponto 7 dos Termos de Referência. No âmbito desses contratos a A., como vimos supra, prestou serviços e executou os trabalhos no valor de € 848.918,28.

O que sucede é que quando aceitou prestar tais serviços e executar os trabalhos a A. que se assume, simultaneamente, como sócia do dono da obra (visto que detém 37% do capital social da [SCom02...], S.A., aqui demandada) e prestadora de serviços/empreiteira, a quem foram adjudicados os trabalhos de conceção e construção das empreitadas, cuja execução corresponde à prossecução do objeto social da [SCom02...], S.A., sabia, por um lado, que a [SCom02...], S.A. não detinha o financiamento necessário ao seu pagamento e, por outro, que era sua, e dos demais parceiros privados, a responsabilidade pela obtenção desse financiamento e a prestação das garantias necessárias ao mesmo.

Com efeito, a A. sabia que a execução do objeto societário, concretamente a conceção e construção daqueles equipamentos, estava dependente da obtenção do financiamento, a ser alcançado através dos parceiros privados, pois que resultava, desde logo, do ponto 5.4. dos Termos de Referência que cabia aos parceiros privados “a obtenção e as condições de financiamento necessárias ao desenvolvimento do projecto”. E se eram necessárias, naturalmente, que sem as mesmas não haveria lugar ao desenvolvimento do projeto.

E mais, a A. sabia que a maioria dos riscos contratuais, incluindo os referentes ao financiamento e, por isso, abrangendo o risco da sua não obtenção, recairia sobre o parceiro privado.

Ou seja, a A., tal como os demais membros do agrupamento dos parceiros privados, assumiu as consequências da frustração do financiamento, que tinha como consequência a impossibilidade de a [SCom02...], S.A. levar a cabo a sua atividade social, concretamente de desenvolver o projeto por falta de recursos financeiros para arcar com as despesas que na sua execução seriam realizadas pela própria sociedade, nomeadamente as decorrentes dos serviços prestados e dos trabalhos realizados em matéria de projetos e de obra.

Note-se que a A., não demonstrou que a insustentabilidade financeira da parceria, se tenha devido a incumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou a situação de força maior, apta a excluir a sua assunção desse mesmo risco.

Com efeito, não houve da parte do Município ... qualquer incumprimento ou modificação unilateral do contrato. Na realidade, o que se fez até foi reduzir o seu objeto no que ao número de empreitadas concerne e, consequentemente, o seu valor para 13,5 milhões de euros, quando os parceiros privados se tinham vinculado a obter um financiamento de 20 milhões. E, de resto, a obrigação de prestar garantias era dos parceiros privados, como decorria da cláusula 2.2. c) (i) do Acordo de Acionistas proposto por aqueles, pelo que, naturalmente, nenhuma obrigação existia da parte do parceiro público em emitir a carta de conforto, nem aceitar a consignação de rendas.

E de resto, nem a situação económica deficitária do Município ... seria desconhecida da A. e dos parceiros privados à data da apresentação da proposta, atenta a publicidade das contas públicas, nem a A. demonstrou que a emergência da crise financeira de 2008 representou, em concreto, um risco excluído dos riscos próprios do contrato ou dos riscos de mercado subjacentes à definição das vontades das partes aquando da celebração do

contrato. Não cremos, de resto, tratar-se de um caso de força maior, pois que as suas consequências sobre aquela parceria público privada institucionalizada sempre seriam evitáveis, num quadro que até foi de redução do objeto contratual, e ademais a A. não alegou, nem demonstrou que tal acontecimento, por si só, tenha projetado – na realidade foi um conjunto de circunstâncias que conduziu à frustração do financiamento - um enorme e grave efeito no objetivo assumido, ao ponto de os seus efeitos não se considerarem abarcados pelo risco inerente ao contrato.

Assim, e atenta a dupla qualidade em que a Autora se posiciona neste caso (simultaneamente dona de obra e empreiteira), a Autora não podia ignorar que, no momento em que aceitou realizar as alterações aos projetos – solicitadas pela Entidade Demandada – e iniciou a execução dos trabalhos na obra do Pavilhão Municipal/Multiusos de ..., a [SCom02...], S.A. não dispunha dos recursos financeiros de que dependia o desenvolvimento da sua atividade e, por conseguinte, não poderia assumir responsabilidades relativas à prestação de serviços e/ou execução dos trabalhos de conceção/construção daquelas empreitadas, exatamente porque a A. – e os demais parceiros privados – não tinham obtido o financiamento nos moldes por si assumidos.

A questão está em saber se, neste contexto, o exercício pela A. do seu direito a reclamar da R. o pagamento de trabalhos por si executados e serviços por si prestados excede de forma manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou, o mesmo é dizer, se esse direito se encontra a ser exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante.

E cremos que sim.

Com efeito, não podemos ignorar que a Autora não é um terceiro, estranho à Entidade Demandada, e, não o sendo, mais do que não desconhecer, sabia que o desenvolvimento das atividades subjacentes à constituição da [SCom02...] estava dependente da obtenção, por si e pelos demais parceiros privados, do financiamento necessário, sem o qual, naturalmente, a sociedade veículo não poderia assumir compromissos (financeiros) inerentes à concretização das empreitadas.

Recorda-se, aliás, que a A. era, juntamente com os demais parceiros privados, sócia maioritária, e dentro dos parceiros privados a que detinha maior participação. Ademais era aos parceiros privados que estava atribuída a efetiva gestão societária e mesmo nas deliberações que envolviam a assunção de custos financeiros, a obtenção da exigida unanimidade em Assembleia Geral ou Conselho de Administração dependia, naturalmente, da concordância da A..

Note-se que a própria A., e os demais parceiros privados, em sede de proposta assumem que “Assegurado o financiamento, cabe ainda à Sociedade, sob a direcção dos parceiros privados, dada a sua experiência e know-how, celebrar os contratos para a edificação equipamentos objecto deste concurso”. Ou seja, que apenas haveria lugar à celebração dos contratos subjacentes à execução das empreitadas, envolvendo a conceção e construção, conquanto estivesse “assegurado o financiamento”.

A Autora sabia que a obtenção do financiamento, que lhe competia no quadro da parceria público-privada instituída, era condição necessária para a prossecução do objeto societário da Entidade Demandada e consequentemente para a celebração dos contratos necessários à execução do projeto e ao pagamento dos serviços e trabalhos que fossem realizados

naquele âmbito. Nesta sequência, a Autora sabia, e aceitou, que, ao adiantar a prestação de serviços de projeto e a realização de trabalhos em obra, corria um duplo risco, atenta a dupla qualidade que assume no caso dos autos: o risco da frustração do financiamento da atividade da [SCom02...], S.A., enquanto dona de obra, e o risco do não pagamento dos trabalhos realizados pela própria Autora, enquanto prestadora de serviços/empreiteira contratada por aquela.

Daí que tendo aceite/acordado realizar trabalhos (de projeto e de obra) num momento em que ainda não tinha obtido/assegurado o financiamento da [SCom02...], S.A., reclamar agora o pagamento do preço dos aludidos trabalhos, bem sabendo que não só a R. não dispõe dos meios financeiros para proceder a esse pagamento (que não até ao limite do seu capital social de € 100.000,00), exatamente porque a A. (e os demais parceiros privados) não obtiveram o financiamento, como tendo a A. assumido o que o risco da frustração desse financiamento correria por sua conta, cremos que a Autora exercita o seu direito, de forma manifesta, clamorosa e intolerável, ofensiva dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apodicticamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante.

Ora, as consequências do abuso de direito podem ser de natureza variada, podendo consistir na supressão do direito ou na cessação do concreto exercício abusivo, mantendo-se, todavia, o direito. Como podem consistir num dever de restituir, em espécie ou em equivalente pecuniário ou num dever de indemnizar, quando se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, com relevo para a culpa.

À luz de todo o exposto, procede a exceção perentória do abuso do direito, a qual determina, por supressão do direito de crédito de que a A. é titular, a improcedência da ação. »

3.3.6 Defende a Recorrente Autora que a sentença recorrida encerra uma compreensão equívoca da ratio, da natureza, das finalidades e dos objetivos da PPP – Parcerias Públicas Privadas. Sustenta a tal respeito que de um modo geral as parcerias público privadas caracterizam-se, desde logo, pela distribuição dos riscos entre o parceiro do sector público e o parceiro do sector privado, para o qual são transferidos os riscos habitualmente suportados pelo sector público; que não obstante as PPP não implicam, necessariamente, que o parceiro do sector privado assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operação; que a sentença concluiu que o sector público/parceiro público torna-se o “comprador” de um serviço livre de risco, mas que a matéria da alocação do risco é muito mais complexa porque não se dá uma transferência máxima, dos riscos para o sector privado, por a transferência de riscos num contrato PPP constitui um dos seus princípios basilares, de tal modo que, tanto o Decreto-lei 86/2003 (artigo 7º, alínea b)), como o Decreto-lei 111/2012 (artigo 7º, n.º 1, alínea b)) - e mesmo o Código dos Contratos Públicos, na parte relativa às concessões (artigos 413.º e 416.º) – impõem que as PPP`s impliquem uma “significativa” e “efetiva” transferência de riscos para o sector privado; que o princípio de que o risco dever ser alocado à parte mais preparada para o gerir se trata de uma fórmula demasiado vaga e inócua. Diz a tal respeito que em primeiro lugar a alocação do risco a uma parte deve ser associada à atribuição de direitos de decisão em matérias que o influenciem, e que no caso o Presidente do Conselho de Administração da Ré é o Presidente do Parceiro Público - Câmara Municipal 1..., sendo que, toda e qualquer decisão depende sempre da sua aprovação; que a alocação do risco a uma parte deve ser feita em função da sua capacidade de influenciar o fator do risco;

que muitos dos riscos não estão na esfera de controlo e gestão de uma única parte, traduzindo-se numa gestão do risco partilhada, como é o caso, havendo, inclusive, riscos em que nenhuma das partes consegue controlar, como acontece nos casos de força maior e outros fatores (requisitos comerciais, poder negocial e requisitos impostos pelos financiadores). Refere que cada tipo de risco alocado no contraente privado envolve uma análise, no sentido de verificar se se trata efetivamente da parte que mais habilitada está para o controlar e mitigar; que os riscos económicos englobam o risco na obtenção do financiamento, o risco das taxas de juro, o risco de alterações nas taxas de câmbio e de inflação - trata-se de riscos ao nível macro dado que são associados a fatores económicos gerais, externos ao projeto e, a sua alocação, total e sem partilha, ao parceiro privado, afigura-se incongruente; que os riscos são alocados mais em função, entre outros, do procedimento concorrencial, pressão da Administração, poder negocial das partes e que concluir de outra forma seria violador o princípio da proporcionalidade, atendendo aos sacrifícios impostos ao PPP, que superam os benefícios que o legislador «AA» alcançar - (vide, designadamente, conclusões 6ª a 20ª das alegações de recurso).

Alega, ainda, que o Tribunal a quo, não obstante considerar, dando, inclusive, como provada a crise económica que se fazia sentia no final do ano de 2008, não a considerou; que a referida crise é idónea, por princípio, a constituir uma circunstância superveniente com impacto nos pressupostos que serviram de base à decisão de contratar; que esta circunstância foi categoricamente ignorada e totalmente desconsiderada pela Recorrida e pelo Tribunal a quo; que sempre deverá ter-se os mesmos como factos notórios, do conhecimento geral, não carecendo, por isso, de alegação ou de prova, à luz do disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alínea c), primeira parte, e 412.º n.º 1, todos do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1.º do CPTA); que em consequência da crise económica que se vivia as dificuldades na obtenção dos créditos bancários agravaram-se drasticamente, tudo condições supervenientes ao lançamento do procedimento pré-contratual aqui em causa e que não foram equacionadas durante a elaboração e aprovação das peças ou durante o procedimento e, bem se vê, impactam significativa e decisivamente na execução dos contratos de serviço público a outorgar, tornando-se claro o impacto altamente significativo da Crise económica de 2008 e que, por isso, determina obrigação de rever e alterar a decisão do Tribunal a quo (vide, designadamente, conclusões 21ª a 27ª das alegações de recurso).

E termina concluindo que se o Tribunal a quo na sua apreciação dos factos tivesse levado em consideração os factos notórios descritos supra (que considerou como provados), certamente que concluiria pela repartição de riscos e inexistência de qualquer abuso de direito por parte da Recorrente Autora; que resultaram manifestas as inúmeras tentativas e diligências efetuadas pela Recorrente Autora com vista à obtenção do financiamento; que ficou também provado que o Município ... se recusou a emitir uma carta de Conforto, conforme lhe competia e lhe foi solicitado pela instituição bancária em causa – Banco 1...; que por outro lado, a Recorrida Ré, por intermédio do Parceiro Público, no que respeita às obras que ficou determinado executar (após exclusão de algumas delas, por forma a reduzir os valores do financiamento), veio exigir alterações significativas que implicaram um aumento de valor superior a 5 milhões de euros, matéria que está provada, e que tais alterações também motivaram a recusa do financiamento pela Banco 1..., pelo que carece de fundamento e é ostensivamente irrazoável e desproporcional face à realidade conhecida, imputar exclusivamente à Recorrente Autora a não concessão do crédito necessário pela entidade bancária; que estas circunstâncias foram categoricamente ignoradas e totalmente desconsideradas pela Recorrida Ré, que não introduziu qualquer alteração com vista a acautelar ou mitigar contratualmente este evento, e agora também pelo Tribunal a quo que julgou como um só o Parceiro Privado – a Recorrente Autora, omitindo por completo que para além desta havia mais três parceiros privados, fugindo à realidade a interpretação feita pelo Tribunal (vide, designadamente, conclusões 28ª a 36 ª das alegações de recurso).

Reforça que foram previstas três componentes de financiamento, que foi o próprio Presidente do Conselho da Administração da Recorrida Ré, que também é o Presidente do Município ..., a reconhecer que não estavam a conseguir o financiamento por causa da crise económica que se fazia sentir, completamente alheias aos parceiros privados ou à Recorrente Autora, que dos documentos constantes dos autos não resulta que era da responsabilidade exclusiva da Recorrida Ré a obtenção do financiamento, o que resulta é que os parceiros privados diligenciariam pela negociação na obtenção do financiamento mas sempre dependente da aprovação da Ré, Recorrida; que também no Relatório de Análise das Candidaturas junto ao Processo Administrativo em momento algum é referenciada a pretendida transferência de risco na obtenção do financiamento, reportando-se sempre, à sociedade a constituir; que essa aprovação passaria sempre pelo voto favorável do Conselho de Administração da Recorrida Ré, também Presidente da Câmara ...; que a sentença se reporta sempre à assunção dos riscos pelos parceiros privados, acabando por imputá-la, tão só, à Recorrente Autora, com exclusão das demais parceiras privadas; que o Tribunal a quo se esqueceu que para além do empréstimo bancário foram previstas e existiam outras modalidades de financiamento, tais como capitais próprios (capital social - €100.000,00), empréstimos bancários a longo prazo, empréstimos bancários a curto prazo, suprimentos; que contrariamente ao referido pelo Tribunal a quo, a Recorrente Autora demonstrou de forma clara e precisa que a inviabilidade do financiamento resultou quer por motivos de força mais (a grande crise que se fez sentir e que não era expectável), quer pela atuação da Ré que após reduzir o número de obras para lograr o financiamento, incutiu alterações às restantes obras que implicaram um aumento de custo superior a 5 milhões de euros e que contrariamente ao expectável neste tipo de concursos o Munícipio de ... recusou a emitir a Carta de Conforto solicitada pela Banco 1... Tribunal (vide, designadamente, conclusões 36ª a 50ª das alegações de recurso).

3.3.7 Vejamos.

3.3.8 A Recorrente Autora [SCom02...], S.A. foi constituída em 27/01/2009, tendo por objeto social a conceção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respetiva requalificação, incluindo prestação de serviços conexos com as atividades desenvolvidas (vide Pontos 10. e 11. do probatório). A mesma foi criada com o capital social de € 100.000,00, representado por cem mil ações, distribuídas da seguinte forma pelos respetivos acionistas:

- Município ...: 49.000 ações;

- [SCom03...], S.A.: 37.000 ações;

- [SCom06...], [SCom07...], S.A.: 10.000 ações;

- [SCom04...], Lda.: 3.000 ações;

- [SCom05...], Lda.: 1.000 ações.

3.3.9 Significando, assim, que 49% do capital social era detido pelo Município ..., 37% do capital social era detido pela Recorrente Autora [SCom03...], S.A. sendo os restantes 13% do capital distribuídos pelos demais 3 sócios privados (10% à sociedade [SCom06...], [SCom07...], S.A, 3% à sociedade [SCom04...], Lda. e 1% à sociedade [SCom05...], Lda.).

3.3.10 Neste contexto, percebe-se o reparo que a Recorrente aponta à sentença, de que o Tribunal a quo, julgou como um só o Parceiro Privado - a Recorrente Autora - omitindo, por completo, que para além dela havia mais três parceiros privados (vide conclusão 35ª das alegações de recurso). Mas o mesmo não colhe pelas razões que se verão.

3.3.11 E não sendo totalmente precisa a asserção feita na sentença de que a Recorrente Autora [SCom03...], S.A se posicionava numa dupla qualidade, a de dona de obra e a de empreiteira, pelo menos de um ponto de vista formal, já que se tratam de pessoas jurídicas (coletivas) distintas, mesmo detendo a Autora 37% do capital social da Ré, tal não afetará, como veremos, a decisão tomada pelo Tribunal a quo.

3.3.12 Com efeito tal não belisca a conclusão, que está correta, de que fruto dessa sua participação na sociedade Ré [SCom02...], SA, aliás decorrente do concurso público aberto pela Câmara Municipal ... precisamente para a sua constituição para prosseguir os fins visados (a conceção, implementação, desenvolvimento, construção, ampliação, instalação, equipamento, conservação e manutenção de um mercado municipal, equipamentos culturais, educativos, sociais, de lazer, desportivos e respetiva requalificação, executando, através da sociedade [SCom02...], SA, as empreitadas de construção de um Mercado Municipal, construção de um Complexo de Lazer de ...; de ampliação e conservação de piscinas municipais de ...; de construção de uma Zona desportiva e de lazer da freguesia 1...; de construção de um Pavilhão Multiusos de ...; de transformação da antiga cadeia num Centro de Artes e Cultura de ...; de construção de um Centro Educativo ...; de construção de um Pavilhão desportivo da Zona de ...; de requalificação do Parque desportivo do ... e de requalificação do Parque desportivo de ... – vide designadamente Pontos 2. a 10. do probatório) a Recorrente Autora não podia ignorar que, no momento em que aceitou realizar as alterações aos projetos que lhe foram solicitadas e iniciou a execução dos trabalhos na obra do Pavilhão Municipal/Multiusos de ..., que a Recorrida [SCom02...], SA, S.A. não dispunha dos recursos financeiros de que dependia o desenvolvimento da sua atividade e, por conseguinte, não poderia assumir responsabilidades relativas à prestação de serviços e/ou execução dos trabalhos de conceção/construção daquelas empreitadas, exatamente porque a Recorrente Autora e os demais parceiros privados não tinham obtido o financiamento nos moldes por si assumidos.

3.3.13 E está correta a afirmação feita na sentença de que a Recorrente Autora era, juntamente com os demais parceiros privados, sócia maioritária, e dentro dos parceiros privados a que detinha maior participação.

3.3.14 Assim como está correta a afirmação feita na sentença de que era aos parceiros privados que estava atribuída a efetiva gestão societária e mesmo nas deliberações que envolviam a assunção de custos financeiros, a obtenção da exigida unanimidade em Assembleia Geral ou Conselho de Administração dependia, naturalmente, da concordância da Autora.

O que decorre com clarividência da factualidade provada. Em particular, e desde logo, das peças do concurso público lançado para a constituição da a sociedade [SCom02...], SA a que o consórcio integrado pela Autora concorreu, aderindo, designadamente, os respetivos «Termos de Referência» de onde se extrai, nomeadamente, do seu Ponto 5, dedicado à Cooperação Técnica e Financeira que «5.1 - Simultaneamente com a celebração do contrato de sociedade será celebrado um acordo de acionistas e de cooperação técnica e financeira no qual se estabelecem as regras e princípios que pautam as relações entre as partes no âmbito da sociedade anónima e as suas responsabilidades recíprocas em matéria de cooperação técnica, financeira e institucional. 5.

2 - No acordo de acionistas e de cooperação técnica e financeira ficarão consagradas as regras de repartição dos riscos do projeto entre o Município ... e os parceiros privados. 5.3 - Neste sentido, e tendo presentes as determinações do Eurostat sobre a repartição do risco entre entidades públicas e provadas (constantes da Decisão de 11 de Fevereiro de 2004), o acordo de acionistas e de cooperação técnica e financeira estabelecerá claramente que a maioria dos riscos contratuais recai sobre o parceiro privado, designadamente os riscos de construção, financiamento e disponibilização dos equipamentos. 5.4 - Ao parceiro privado caberá negociar com as entidades bancárias a obtenção e as condições de financiamento necessárias ao desenvolvimento do projeto, assegurar a qualidade e boa execução técnica dos equipamentos a construir, a respetiva manutenção e conservação com vista à sua efetiva e permanente disponibilização ao Município .... 5.5 - O Município ... será responsável pela aprovação dos projetos e pela obtenção de todas as licenças e demais autorizações necessárias à execução do projeto.» (vide Ponto 6. do probatório).

3.3.15 E é também exata a afirmação feita na sentença de que a própria Autora e os demais parceiros privados, assumiram em sede da proposta àquele concurso público que “Assegurado o financiamento, cabe ainda à Sociedade, sob a direção dos parceiros privados, dada a sua experiência e know-how, celebrar os contratos para a edificação equipamentos objeto deste concurso”, e que tal tinha como significado que apenas haveria lugar à celebração dos contratos subjacentes à execução das empreitadas, envolvendo a conceção e construção dos equipamentos municipais, conquanto estivesse assegurado o financiamento. O que igualmente decorre com clarividência da factualidade provada.

3.3.16 Pelo que acompanhamos a sentença quanto ao entendimento que fez de que a Recorrente Autora sabia que a obtenção do financiamento, que lhe competia no quadro da parceria público-privada instituída, era condição necessária para a prossecução do objeto societário da [SCom02...], SA e consequentemente para a celebração dos contratos necessários à execução do projeto e ao pagamento dos serviços e trabalhos que fossem realizados naquele âmbito. Mostrando-se, neste aspeto, correta a subsunção jurídico-factual operada na sentença.

3.3.17 E mostra-se também correta a subsunção jurídico-factual operada na sentença e com ela o entendimento que fez, de que a Autora aceitou realizar os trabalhos (de projeto e de obra) num momento em que ainda não tinha sido obtido ou assegurado o financiamento da sociedade [SCom02...], SA, o que era do seu conhecimento.

3.3.18 Na verdade a Recorrente Autora não nega no recurso o conhecimento que detinha dessa circunstância. O que procura é demonstrar que a não obtenção do crédito necessário à [SCom02...], SA não lhe é, a si, exclusivamente imputável, sustentando que a sentença recorrida carece de fundamento e é ostensivamente irrazoável e desproporcional face à realidade conhecida, ao imputar exclusivamente à Recorrente Autora a não concessão do crédito necessário pela entidade bancária.

3.3.19 Mas não foi esse o raciocínio seguido na sentença nem a asserção a que chegou. O que a sentença afirmou foi que a Recorrente Autora executou os trabalhos sabendo sem que existissem condições para a sua assunção / pagamento por parte da sociedade [SCom02...], S.A., sendo tal circunstância do conhecimento da Autora.

A sentença não fez qualquer juízo sobre a responsabilidade da Autora na não obtenção de financiamento (na ausência de recursos próprios suficientes) por parte da sociedade [SCom02...], S.A. para suportar os encargos financeiros com a elaboração dos projetos e execução dos trabalhos.

Sendo, pois, inócuas as alegações da Recorrente Autora destinadas a demonstrar um erro de julgamento quanto a uma asserção a que a sentença não chegou.

3.3.20 O que também inclui a alegação respeitante à crise económico-financeira que se fez sentir no final do ano de 2008, originada na chamada crise do subprime.

3.3.21 A sentença reconheceu que após a constituição da [SCom02...], S.A. o contexto da crise financeira do subprime afetou a economia portuguesa e o setor bancário e que a situação financeira deficitária do Município ..., e que a Banco 1... inviabilizou o financiamento da execução das empreitadas nos moldes que haviam sido concursados, ou seja, para a execução da totalidade das empreitadas cujo valor ascendia nos termos do orçamento estimativo junto com a proposta a € 19.582.255,00 (acrescido de IVA). Que a obtenção do financiamento se frustrou em virtude: do aumento do financiamento necessário face ao acréscimo do valor previsto para a execução das quatro empreitadas, resultante das alterações determinadas pelo Município ...; da situação de deficitária e de sobre-endividamento do Município ...; do contexto de crise económica e no setor financeiro vivenciado à data em Portugal; da recusa do Município ... em emitir “carta conforto”; da impossibilidade de acesso a fundos europeus com vista ao financiamento das empreitadas.

3.3.21 Pelo que o contexto da crise económico-financeira não foi, como invoca a Recorrente Autora, ignorada e desconsiderada pelo Tribunal a quo. O que, aliás, enquadrou como motivo para a «…redução do seu objeto no que ao número de empreitadas concerne e, consequentemente, o seu valor para 13,5 milhões de euros, quando os parceiros privados se tinham vinculado a obter um financiamento de 20 milhões», como referido na sentença.

3.3.22 E também não colhe a alegação feita pela Recorrente Autora de que a sentença recorrida encerra uma compreensão equívoca da ratio, da natureza, das finalidades e dos objetivos da PPP – Parcerias Públicas Privadas.

3.3.23 O que sucede é que estamos materialmente muito próximos da situação de “negócio consigo mesmo” que o art.º 262.º do Código Civil proíbe como regra, ferindo-o de invalidade, apenas abrindo três exceções para a sua validade: i) quando uma disposição especial da lei o permita; ii) quando o representado o consinta, em determinados termos; iii) quando o negócio exclua por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses, ao dispor que “É anulável o negócio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro, a não ser que o representado tenha especificadamente consentido na celebração, ou que o negócio exclua por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses” (n.º 1).

Veja-se, designadamente, o Ac. do STJ de 17/12/2009, Proc. 65/06.0TBALSB.C1.S1, em que se sumariou «I)- O negócio consigo mesmo, também apodado na doutrina portuguesa de autocontrato, e ato jurídico consigo mesmo, tem na sua base a emissão de uma procuração, o que coloca a questão dos poderes representativos, convocando o normativo do art. 258º do Código Civil. II) – O Código Civil adotou como regra a proibição do negócio consigo mesmo, abrindo, no entanto, três exceções no sentido da validade; quando uma disposição especial da lei permita o negócio; quando o representado o consinta, em determinados termos, e quando “o negócio exclua por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses”. III) – Se a outorga de poderes representativos implica uma relação de fiducia do representado no representante, confiando aquele que os seus interesses são eficazmente defendidos, mais exigente deve ser a atuação do representante a quem, além da representação, são conferidos poderes para negociar consigo mesmo, sendo aqui claro que, a um tempo, representa o emitente da procuração e ele mesmo – clara situação de autocontrato.

IV) – A lei exige o assentimento para o autocontrato e, como é inerente ao ato jurídico unilateral (procuração), [onde avulta o cariz intuitu personnae e a confiança no representante], o representado confia na sua honesta atuação, já que colocou nas mãos do representante a condução do negócio, em que este está duplamente interessado, pelo que o risco de atuação lesiva (tendência para o auto-favorecimento) não é de somenos, dada a possibilidade de existirem interesses conflituantes. V) - O representante deve agir com imparcialidade, probidade, moralidade e fidúcia, zelando os poderes que lhe foram conferidos pelo representado. VI) – O conflito de interesses pode decorrer de excesso ou abuso de representação, não podendo o representante, mesmo no caso de assentimento do representado, agir de modo egoísta acautelando apenas os seus próprios interesses por lhe competir a defesa dos interesses do outro contraente que representa. (…)».

Ou o Ac. do STJ de 25/06/2012, Proc. 532/2001.L1.S1, em que se sumariou «I) - O negócio consigo mesmo, também apodado na doutrina portuguesa de auto-contrato, acto jurídico consigo mesmo tem, na sua base, a emissão de uma procuração, o que coloca a questão dos poderes representativos, convocando o normativo do art. 258º do Código Civil. II) - Se a outorga de poderes representativos implica uma relação de fiducia do representado no representante, confiando aquele que os seus interesses são eficazmente defendidos, mais exigente deve ser a atuação do representante a quem, além da representação, são conferidos poderes para negociar consigo mesmo, sendo aqui claro que, a um tempo, representa o emitente da procuração e ele mesmo – evidente situação de auto-contrato. III) - É condição de validade do negócio consigo mesmo, que não haja conflito de interesses, no acto de constituição ou conclusão do negócio. O representante deve agir com imparcialidade, probidade, moralidade e fiducia, zelando os poderes que lhe foram conferidos pelo representado. IV) - O conflito de interesses pode decorrer de excesso ou abuso de representação. Não pode o representante, mesmo no caso de assentimento do representado, agir de modo egoísta, acautelando apenas os seus próprios interesses, compete-lhe; simultaneamente, a defesa dos interesses do contraente que representa. V) - Na execução do contrato, autorizado pela procuração, não estava o procurador dispensado de actuar segundo as regras da boa-fé – art. 762º, nº1, do Código Civil – mais a mais se, por via da procuração com poderes para vender a si mesmo, estava implicada uma forte relação de confiança, por via de laços familiares, o que desde logo, postulava um acrescido dever de zelar pelos interesses da representada. VI) - O facto da procuração autorizar, muito latamente, a procuradora a alienar a fracção “pelo preço, condições e cláusulas que achasse por convenientes podendo negociar consigo mesmo”, não poderia valer como carta branca para um negócio que descurasse o interesse do representado que, naturalmente, pretenderia que o imóvel fosse vendido pelo valor real e corrente, pelo preço de mercado como é usual nos negócios imobiliários, observada a exigível ética negocial, postulada pela actuação de boa fé. (…)».

Ou ainda o recente Ac. do STJ de 28/10/2025, Proc. 8129/22.8T8SNT.L1.S1, em que se sumariou «A intervenção corretora da boa fé objetiva e, por via dela, da proibição do abuso do direito, no exercício de poderes representativos voluntários, não se esgota no abuso de representação, pelo que a ineficácia – inoponibilidade – relativamente ao representado, da situação jurídica resultante do exercício daqueles poderes representativos – a conclusão pelo representante de contrato consigo mesmo - pode decorrer da aplicação das regras gerais relativas à boa fé e à proibição de condutas abusivas».

3.3.24 É certo que formalmente a sociedade Autora e sociedade Ré [SCom02...], SA são duas pessoas coletivas distintas. Pelo que a Autora não se posicionava, de um ponto de vista formal, na dupla qualidade de dona de obra e a de empreiteira. Nem detinha ou assumia poderes de representação da sociedade Ré [SCom02...], SA.

3.3.25 Mas não pode deixar de reconhecer-se que os trabalhos de execução de projetos e obras foram levados a cabo pela sociedade Autora no âmbito do objeto social da sociedade Ré [SCom02...], SA., que também integra. E lançou-se na sua execução se não em nome pelo menos por conta da sociedade Ré [SCom02...], SA. tendo em vista a concretização das obras que integravam o seu objeto social. Num momento em que esta não tinha recursos próprios ou condições financeiras para avançar na execução dessas empreitadas.

3.3.26 Isto quando resulta provado nos autos que atento o contexto da crise financeira do subprime que afetou a economia portuguesa e o setor bancário e a situação financeira deficitária do Município ..., a Banco 1... inviabilizou o financiamento da execução das empreitadas nos moldes que haviam sido concursados (vide Ponto 15. do probatório).

E que face à impossibilidade de obtenção de financiamento para a execução da totalidade das empreitadas (cujo valor ascendia nos termos do orçamento estimativo junto com a proposta a € 19.582.255,00 acrescido de IVA), foi decidido no âmbito da [SCom02...], SA, com a intervenção do Município ..., avançar, numa primeira fase, apenas com a conceção/construção de quatro empreitadas (a saber, 1) do Mercado Municipal e Campo da Feira; 2) Complexo de Lazer de ...; 3) Ampliação das piscinas municipais de ... e 4) do Pavilhão Multiusos de ...), cujo valor, à luz desse mesmo orçamento estimativo, totalizava € 7.896.740,00 (vide Ponto 16. do probatório). E a [SCom02...], S.A. acordou com a Autora, por esta ser a única das empresas do agrupamento que possuía alvará para construção, e esta aceitou, a execução da conceção e construção daquelas 4 empreitadas referenciadas (vide Ponto 17. do probatório). Tendo, então, a Autora dado início à elaboração dos projetos de execução daquelas 4 empreitadas, desenvolvendo os estudos preliminares que integravam a proposta do Agrupamento (vide Ponto 18. do probatório). E na sequência da determinação de alterações às soluções dos estudos preliminares apresentados pelo adjudicatário no âmbito do Concurso, quanto àquelas quatro empreitadas, as quais implicaram um aumento do custo global das mesmas para cerca de 13,5 milhões de euros, a sociedade Ré [SCom02...], SA determinou à Recorrente Autora, e esta aceitou, a elaboração de projetos de execução à luz dessas alterações, tendo elaborado os projetos de execução das empreitadas nos termos que decorreram dessas mesmas alterações (vide Pontos 20., 21., 22. e 23 do probatório). E são precisamente os valores referentes à elaboração de projetos de execução à luz dessas alterações (€ 822.969,78) e bem assim os valores respeitantes aos trabalhos de desmatação, elaboração de levantamento topográfico, elaboração de estudo geotécnico e vedação com rede malhasol, num perímetro de 276 metros lineares da empreitada referente ao Pavilhão Municipal/Multiusos de ... (€ 25.948,50), que vieram a ser faturados em 08/08/2013 (faturas n.º 175.3.11006 e n.º 191.9.1229) após aceitação dos valores na reunião de 03/06/2013 do Conselho de Administração da [SCom02...], S.A. (cf. respetiva ata n.º 36), cujo pagamento veio reclamado na ação - (vide Pontos 24., 25., 30. e 31. do probatório).

3.3.27 Ora, se de um ponto de vista formal a sociedade Ré [SCom02...], SA devia à sociedade Autora o pagamento daquelas quantias, detendo esta sobre aquela o correspondente direito subjetivo de crédito, o contexto apurado nos autos faz emergir a conclusão de que o seu exercício se mostra imoral e atentatório da ideia de justiça à luz da consciência jurídica, e por isso em abuso de direito.

3.3.28 A remuneração das empreitadas destinadas à construção dos equipamentos de interesse municipal objeto do contrato societário da [SCom02...], SA seria obtida através de contratos de arrendamento ou de exploração relativos a cada um dos equipamentos que a mesma viesse a construir, pelo pagamento de uma retribuição periódica como contrapartida pelo seu arrendamento ou exploração ao MUNICIPIO ... (vide Ponto 6. do probatório).

3.3.29 Naturalmente, os custos suportados com o desenvolvimento dos respetivos projetos e trabalhos haveriam que ser comportados, no entretanto, através de recursos financeiros próprios (capitais próprios) da sociedade [SCom02...], SA e pelo recurso a financiamento bancário.

3.3.30 Ora, foi na falta deste que a sociedade Autora, parceira privada na sociedade [SCom02...], SA, pretendeu faturar e receber desta os valores em causa.

O que fez até depois de decorrido um longo lapso temporal, já que só veio a faturar os ditos trabalhos em 08/08/2013 após o deliberado na reunião do Conselho de Administração de 03/06/2013 em que se suscitou o pedido de resolução para os pagamentos dos projetos e das obras realizadas pela sociedade Autora e se aceitaram os valores os montantes em causa. A falta de faturação concomitante dos valores em causa consubstancia, também uma indicação acrescida, associado às demais circunstâncias, de que o comportamento da sociedade Autora, ao solicitar à sociedade [SCom02...], SA aqueles pagamentos, se mostra ostensivamente contrário ao fim visado com o contrato societário, e por isso em abuso de direito.

3.3.31 E neste enquadramento se compreende o segmento da sentença em que se refere que “…a Autora sabia que a maioria dos riscos contratuais, incluindo os referentes ao financiamento e, por isso, abrangendo o risco da sua não obtenção, recairia sobre o parceiro privado. Ou seja, a Autora, tal como os demais membros do agrupamento dos parceiros privados, assumiu as consequências da frustração do financiamento, que tinha como consequência a impossibilidade de a [SCom02...], S.A. levar a cabo a sua atividade social, concretamente de desenvolver o projeto por falta de recursos financeiros para arcar com as despesas que na sua execução seriam realizadas pela própria sociedade, nomeadamente as decorrentes dos serviços prestados e dos trabalhos realizados em matéria de projetos e de obra».

3.3.32 Por tudo o visto, tem efetivamente que concluir-se, como o fez a sentença, estarmos perante uma situação de abuso de direito, não colhendo as alegações de recurso.

Pelo que deve ser mantida a decisão recorrida. O que se decide.

*

IV. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

~

Custas na instância de recurso pela Recorrente Autora, vencida – artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA.

*

Notifique.

D.N.

Em tempo: em face do ofício de 04/02/2023 do DIAP Regional do Porto (Inquérito 1406/14.3TDPRT) comunique-se a prolação do presente acórdão.

Porto, 19 de dezembro de 2025

Maria Helena Canelas (relatora)

Maria Clara Ambrósio (1ª adjunta)

Tiago Afonso Lopes de Miranda (2º adjunto)