Processo 0456/05.5BELSB 0220/12

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………, S.A., Recorrente nos autos à margem identificados, tendo sido notificada do douto acórdão de 15 de dezembro de 2021, que negou provimento ao recurso apresentado pela Recorrente contra a sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, vem, nos termos do disposto nos artigos 285.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), interpor recurso de revista.

Alegou, tendo concluído:

1.ª Em face do decidido em segundo grau de jurisdição, considera a Recorrente que no caso sub judice verifica-se a violação de lei substantiva na interpretação conferida ao artigo 16.º, n.º 2, alínea d), do Código do IVA, assim como ao artigo 16.º, n.º 5, alínea c), conjugado com os artigos 1.º, n.º 1, alínea a), 2.º, n.º 1, alínea a), artigo 4.º, n.º 1 e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do Código do IVA. Colocam-se, em concreto, as seguintes questões:

1) Saber se, a prestação de serviços no âmbito de um contrato de prestação de serviço público, in casu de serviços noticiosos, celebrado entre o Estado Português e uma entidade privada, como é a Recorrente, constitui um ato de autoridade pública, para efeitos do disposto na alínea d), do n.º 2, do artigo 16.º do Código do IVA; e

2) Saber se, a compensação/indemnização compensatória determinada com base nos encargos líquidos, isto é, na diferença entre os custos incorridos e os proveitos gerados, configura um preço, para efeitos do disposto na alínea c), do n.º 5, do artigo 16.º do Código do IVA;

2.ª Entende a Recorrente que resulta evidente a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Administrativo no caso sub judice, impondo-se a revista para uma melhor aplicação do Direito e por se tratar de uma questão de importância jurídica e social fundamental;

3.ª No que se refere à primeira questão em apreço, a interpretação e aplicação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d), do Código do IVA, revela complexidade jurídica superior à comum, com inerentes efeitos práticos, nomeadamente por surgir evidenciada, desde logo, quanto à noção de “ato de autoridade pública”, amplamente debatido pela jurisprudência europeia e pela doutrina;

4.ª A complexidade jurídica da interpretação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA é igualmente evidenciada pelo facto de comportar conceitos vagos e pouco claros que, em abstrato, podem ser aplicados a qualquer situação na qual vigore um contrato de prestação de serviços celebrado com o Estado;

5.ª A complexidade da interpretação deste preceito legal traduz-se no facto de, para delimitação da sua incidência objetiva, ser necessário analisar o concreto contrato de prestação de serviços públicos e a atuação do agente no desempenho da atividade contratualizada com o Estado;

6.ª Atenta o facto de este tipo de contratos celebrados com o Estado não ser exclusivo da Agência A…………, sendo igualmente de outras agências noticiosas ou grupos dedicados ao serviço noticioso a operar em Portugal, leva a Recorrente a concluir que a questão em apreço seguramente se repetirá em futuros casos, colocando-se até a questão de saber se

todas as empresas com as quais o Estado contratualiza serviços atuam com autoridade pública;

7.ª A interpretação sufragada pelo Tribunal a quo, em clara violação de lei substantiva, é suscetível de se aplicar em numerosos novos litígios administrativos e judiciais, e inclusivamente originá-los, gerando uma avultada incerteza e instabilidade e fazendo antever como objetivamente útil a intervenção do STA;

8.ª No que se refere à segunda questão em apreço, é evidente a intervenção do STA para evitar que a interpretação e aplicação do artigo 16.º, n.º 5, alínea c) do Código do IVA conjugado com os artigos 1.º, n.º 1, alínea a), 2.º, n.º 1, alínea a), artigo 4.º, n.º 1 e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do Código do IVA, por forma a dirimir as dúvidas que se levantam ao intérprete quanto ao seu âmbito de aplicação;

9.ª A interpretação e aplicação do artigo 16.º, n.º 5, alínea c) do Código do IVA, em conjugação com as normas gerais de incidência objetiva e subjetiva do mesmo diploma, revela complexidade jurídica superior à comum, com inerentes efeitos práticos;

10.ª Impõe-se ao Tribunal a interpretação de um conjunto de preceitos, recorrendo aos vários elementos interpretativos das normas, sem descurar que tal interpretação deve ser conforme com a Diretiva do IVA e com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia;

11.ª A complexidade da questão em apreço surge evidenciada quanto à definição do conceito de “subvenção” ou “indemnização”, amplamente debatido pela jurisprudência e pela doutrina (e.g., veja-se a posição vertida na decisão arbitral proferida no processo n.º 87/2017, de 10.09.2017 e na doutrina de AFONSO ARNALDO e PEDRO VASCONCELLOS SILVA, «O IVA e as indemnizações», in Fisco n.º 107/108, março 2003, página 85);

12.ª A complexidade da interpretação deste preceito legal traduz-se no facto de, para delimitação da sua incidência objetiva, ser necessário analisar o concreto contrato de prestação de serviços públicos – que, dada a sua natureza pública obedece a regras de contratação pública não aplicáveis num contrato de natureza privada – e interpretá-lo em consonância com a vontade das partes contratantes por forma a determinar se a compensação financeira em causa configura uma subvenção e se tal obedece aos requisitos legalmente impostos para a sua tributação em sede de IVA;

13.ª A questão em apreço é passível de se repetir em futuros casos, atenta o facto de este tipo de contratos celebrados com o Estado Português não ser exclusivo da Agência A…………, sendo igualmente de outras empresas noticiosas ou grupos dedicados ao serviço noticioso a operar em Portugal (tal como salientado pelo próprio TCA Sul, no referido acórdão de 29.09.2016 e o acórdão do STA de 23.06.1998, proferido no processo n.º 032282);

14.ª Não obstante estas questões terem vindo a ser suscitadas na jurisprudência, a verdade é que não se identifica um tratamento uniforme, especialmente no que diz respeito às compensações financeiras atribuídas no âmbito de contratos de serviços com vista à prossecução de interesses públicos, razão pela qual entende a Recorrente que é evidente a suscetibilidade de repetição da questão em casos futuros, em termos de expansão da controvérsia;

15.ª O juízo do Tribunal a quo padece de erro ostensivo quanto à aplicação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA;

16.ª O artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA exige que, para que a contraprestação seja tributada em sede de IVA, a atividade desenvolvida pelo agente ao abrigo de um contrato público deva ser qualificável como uma “atuação na qualidade de autoridade pública”, o que pressupõe a delegação de poderes de autoridade pública;

17.ª De facto, na situação sub judice e perante os factos supra expostos, entende a Recorrente que, pese embora os serviços contratualizados tenham em vista a prossecução do interesse público, a mesma não se encontra numa posição em que atue com autoridade pública;

18.ª Em face à factualidade supra e à noção de autoridade pública acima mencionada, importa, pois, concluir que, a atividade desenvolvida pela Recorrente ao abrigo do contrato celebrado com o Estado Português não é qualificável como uma “atuação na qualidade de autoridade pública”;

19.ª Considerando a definição de serviços de interesse geral prevista no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 167/2008, de 26 de agosto, neste específico âmbito, não se poderá considerar, como o fez o Tribunal a quo, que exista qualquer cunho de autoridade nos serviços que a Recorrente presta;

20.ª No caso vertente, o Estado não impõe à Recorrente a prática de qualquer serviço, antes pelo contrário, consciente da relevância para o interesse público da atividade já desenvolvida pela Recorrente vem “associar-se” à mesma assegurando àquela, pela via contratual, o direito a uma subvenção que garanta a sua normal prossecução;

21.ª O entendimento do Tribunal a quo nos termos do acórdão recorrido não atende às circunstâncias particulares em que a indemnização foi concedida e a qualidade em que a Recorrente atua no âmbito deste contrato, limitando-se a extrair um juízo conclusivo quanto à aplicação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA relativo à incidência deste imposto e a subsumir o caso concreto a esse mesmo juízo;

22.ª Não cuidou o Tribunal a quo de determinar, com precisão, a extensão da qualidade em que atua a Recorrente no âmbito deste contrato de prestação de serviços, aplicando a norma legal sem atender aos contornos do caso particular. Caso o tivesse feito, a conclusão seria diversa, considerando que, inequivocamente, a Recorrente não se encontra numa posição em que atue com autoridade público em nenhum momento da prossecução da sua atividade;

23.ª Deve, pois, considerar-se que as liquidações adicionais sub judice nos presentes autos são ilegais por violação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA, uma vez que sobre a indemnização compensatória, tal como se encontra estipulada no âmbito de um contrato de prestação celebrado entre a Recorrente (ente privado, que atua exclusivamente nessa qualidade) e o Estado, não deve incidir IVA por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais para a sua incidência objetiva;

24.ª Em face do exposto, não pode acompanhar-se o entendimento do acórdão recorrido, impondo-se a sua revogação e a sua substituição por outro que julgue procedentes as impugnações judiciais;

25.ª O juízo do Tribunal a quo padece de erro ostensivo também quanto à aplicação do artigo 16.º, n.º 5, alínea c) do Código do IVA;

26.ª As indemnizações compensatórias em causa nos presentes autos consubstanciam um apoio financeiro à exploração por força do serviço prestado, concretamente excluídas de tributação ao abrigo do artigo 16.º, n.º 5, alínea c), conjugado com os artigos 1.º, n.º 1, alínea a), 2.º, n.º 1, alínea a), artigo 4.º, n.º 1 e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do Código do IVA, uma vez que não cumprem os requisitos legais aí previstos, nomeadamente pelo facto de não serem fixadas ou apuradas com referência a preços e quantidades;

27.ª O caso dos autos tem contornos específicos que permitem concluir que, a priori, não incide IVA sobre estas indemnizações, atendendo à sua natureza e à forma de apuramento do quantum da verba a atribuir, considerando que são compensações por gastos suportados na atividade da Recorrente, sem que tal influencie o valor da contraprestação cobrada ao Estado, sendo distinta desta;

28.ª Dos documentos juntos aos autos e da prova testemunhal produzida, ressalta a conclusão que não resulta que as indemnizações compensatórias pagas pelo Estado português à Recorrente constituem a contraprestação da prestação de serviços realizada em benefício do Estado;

29.ª Atento o conceito de subvenção explicitado pela doutrina e jurisprudência, dúvidas não subsistem que as indemnizações compensatórias em causa consubstanciam um apoio financeiro à exploração por força do serviço prestado que deve ser excluído do âmbito de incidência de IVA, por falta de enquadramento nos critérios objetivos de tributação;

30.ª Carece, assim, de fundamento, o segmento do acórdão recorrido no qual se cita o referido acórdão do TCA Sul de 29.09.2016, proferido no âmbito do processo n.º 02550/08, quando entende que as indemnizações compensatórias previstas no acordo em apreço, pagas pelo Estado português, constituem a contrapartida da prestação de serviços realizada pela Recorrente, existindo um nexo direto entre o serviço prestado e a contraprestação recebida, assim como uma relação jurídica mediante a qual são transacionadas prestações recíprocas, constituindo a retribuição recebida pelo prestador o contravalor efetivo do serviço fornecido ao beneficiário;

31.ª Atenta a finalidade do artigo 16.º, n.º 5, alínea c), do Código do IVA, na parte em que determina a tributação da subvenção diretamente conexa com o preço de cada operação, qual seja, o de evitar as distorções a que conduziria a não inclusão de tais prestações na base tributável do IVA, consubstanciadas no facto de permitirem um abaixamento do preço de mercado do bem ou serviço subsidiado, bem evidente se afigura à Recorrente que a mesma não encontra aplicação no caso vertente, não se justificando, em consequência, a tributação em sede de IVA daquelas contraprestações;

32.ª Considerando o teor do contrato de serviço público celebrado entre o Estado e a Recorrente, nomeadamente o celebrado em janeiro de 2001 (cf. doc. n.º 6 da p.i. e ponto 2) da factualidade dada como provada na sentença recorrida), constata-se, não apenas que a referida subvenção em nada afeta o valor de mercado do serviço prestado, como a forma de cálculo da mesma não é efetuada nem por referência ao número de unidades transmitidas

nem ao volume dos serviços prestados;

33.ª Tal como resulta da documentação carreada para os autos, confirmado pela testemunha inquirida, é igualmente inquestionável que os preços praticados pela Recorrente junto de terceiros não sofrem qualquer influência do valor da remuneração paga pelo Estado (cf. doc. n.º 6 da p.i. e ponto 2) da factualidade dada como provada na sentença recorrida e depoimento da testemunha inquirida, Dra. B…………);

34.ª Em face do apuramento concreto das indemnizações em causa, deve concluir-se que não se está em presença de “compensações financeiras correspondentes ao custo real das prestações de serviço público” como apontado pelo TCA Sul no acórdão de 29.09.2016, nos termos do qual cita o acórdão do STA de 23.06.1998, proferido no processo n.º 032282, uma vez que, ao contrário do que sucedia no caso do contrato de prestação de serviço público de televisão celebrado com o Estado, neste caso o apuramento do quantum da compensação financeira não tem impacto no valor da remuneração paga pelo Estado;

35.ª Sem atender às circunstâncias particulares em que a indemnização foi concedida, e a forma como é apurado e fixado o seu quantum, bem como a finalidade daquela compensação, o Tribunal a quo limitou-se a extrair um juízo conclusivo quanto à aplicação dos requisitos legais previstos no artigo 16.º, n.º 5, alínea c) do Código do IVA relativos à incidência deste imposto e a subsumir o caso concreto a esse mesmo juízo;

36.ª No caso concreto, como ressalta evidente do acórdão recorrido, o Tribunal a quo não cuidou de averiguar se estava na presença de uma subvenção/contraprestação suscetível de ser tributada ao abrigo das regras do Código do IVA;

37.ª A verificação das condições que a lei prevê para que as subvenções em causa estejam sujeitas a IVA, em concreto, não foi realizada pelo Tribunal a quo, tendo este limitado o seu entendimento a concluir pela subsunção das indemnizações compensatórias pagas pelo Estado à sujeição em sede de IVA, sendo certo que não basta, como é evidente, citar a jurisprudência, sendo necessário demonstrar que haveria aquele enunciado nexo direto entre os serviços e a alegada contraprestação recebida, o que não ocorreu; e

38.ª Em face do exposto, conclui-se pela ilegalidade do entendimento sufragado pelo douto acórdão recorrido, cuja interpretação abstraída da realidade factual da Recorrente viola a lei substantiva, em especial o artigo 16.º, n.º 5, alínea c), conjugado com os artigos 1.º, n.º 1, alínea a), 2.º, n.º 1, alínea a), artigo 4.º, n.º 1 e 18.º, n.º 1, alínea a), todos do Código do IVA.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Venerando Tribunal suprirá, deve o presente recurso de revista ser admitido, devendo ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!

Sendo o valor do recurso superior a € 275.000,00, requer-se que, verificando-se os pressupostos, seja o Recorrente dispensado do pagamento da taxa de justiça remanescente ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais.

Não foram produzidas contra-alegações.

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto levada ao probatório do acórdão recorrido.

Cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto como recurso de revista excepcional, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 6 do artigo 285.º do CPPT.

Dispõe o artigo 285.º do CPPT, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 - Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 - A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

4- O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5- Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme a decisão recorrida, substitui-a por acórdão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias.

6- A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Tributário.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.

º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Vejamos, pois.

Como claramente resulta do disposto no artigo 285º, n.º 3 do CPPT, neste recurso de revista, apenas é permitido ao Supremo Tribunal Administrativo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não devendo o recurso servir para conhecer, em exclusivo, de nulidades da decisão recorrida ou de questões novas anteriormente não apreciadas pelas instâncias.

Igualmente não pode servir o recurso de revista para apreciar estritas questões de inconstitucionalidade normativa, que podem discutir-se em recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade.

Das alegações de recurso e respectivas conclusões resulta à evidência que a recorrente pretende que este Supremo Tribunal aprecie o seu recurso e decida em sentido diametralmente oposto ao do acórdão recorrido.

Porém, introduz nas suas conclusões a necessidade de reapreciação da matéria de facto ao dizer que:

20.ª No caso vertente, o Estado não impõe à Recorrente a prática de qualquer serviço, antes pelo contrário, consciente da relevância para o interesse público da atividade já desenvolvida pela Recorrente vem “associar-se” à mesma assegurando àquela, pela via contratual, o direito a uma subvenção que garanta a sua normal prossecução;

21.ª O entendimento do Tribunal a quo nos termos do acórdão recorrido não atende às circunstâncias particulares em que a indemnização foi concedida e a qualidade em que a Recorrente atua no âmbito deste contrato, limitando-se a extrair um juízo conclusivo quanto à aplicação do artigo 16.º, n.º 2, alínea d) do Código do IVA relativo à incidência deste imposto e a subsumir o caso concreto a esse mesmo juízo;

22.ª Não cuidou o Tribunal a quo de determinar, com precisão, a extensão da qualidade em que atua a Recorrente no âmbito deste contrato de prestação de serviços, aplicando a norma legal sem atender aos contornos do caso particular. Caso o tivesse feito, a conclusão seria diversa, considerando que, inequivocamente, a Recorrente não se encontra numa posição em que atue com autoridade público em nenhum momento da prossecução da sua atividade;

28.ª Dos documentos juntos aos autos e da prova testemunhal produzida, ressalta a conclusão que não resulta que as indemnizações compensatórias pagas pelo Estado português à Recorrente constituem a contraprestação da prestação de serviços realizada em benefício do Estado.

Já vimos, e resulta da lei, que ao Supremo tribunal não cabe a reapreciação da matéria de facto, não lhe cabe saber se a matéria de facto foi bem seleccionada, nem lhe cabe dizer se as ilações de facto que foram retiradas de tal matéria são adequadas ou não, apenas lhe cabe, face aos factos disponíveis dizer o direito.

Assim, porque para a apreciação do recurso resulta a necessidade, no entender da recorrente, da reapreciação da matéria de facto, não pode este Supremo Tribunal dele conhecer.

Não restam quaisquer dúvidas, assim, que o presente recurso não pode ser admitido, por falharem liminarmente os pressupostos legalmente exigidos.

Pelo exposto, acordam os juízes deste Supremo Tribunal Administrativo, Secção do Contencioso Tributário, que compõem a formação a que alude o artigo 285º, n.º 6 do CPPT, em não admitir o presente recurso de revista.

Custas do incidente pela recorrente, com t.j. máxima.

D.n.

Lisboa, 9 de Novembro de 2022. – Aragão Seia (relator) – Isabel Marques da Silva – Francisco Rothes.