Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO B………….. e A…………, residentes em Coimbra, melhor identificados nos autos, por si e em representação do seu filho menor, C..………., intentaram contra o Conselho de Ministros a presente providência cautelar de suspensão de eficácia da norma constante no artº 16º da Resolução do Conselho de Ministros nº 157/2021 ao abrigo do disposto no artº 112º, nºs 1 e 2, al. a) e 120º do CPTA. Indicam como contra-interessada D………. .., S.A. com sede em ……….. Alegam em síntese: (i) Frequentam, juntamente com o seu filho menor, o ginásio da contra interessada nas instalações em Coimbra, tendo contratado os seus serviços e pago antecipadamente aulas de grupo e outra actividades; (ii) Face à publicação da Resolução do Conselho de Ministros nº 157/2021, designadamente do seu artº 16º, viram-se impedidos de entrar no respectivo ginásio no dia 09.12.2021 com base no argumento de que não tinham e não apresentaram certificado Covid-19; (iii) Alegam que o artº 16º da referida RCM ao exigir a apresentação do certificado Covid é inconstitucional, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana [artºs 33º a 51º da p. i.], da igualdade [artºs 52º a 79º], da protecção da privacidade e proibição de discriminação [artºs 80º a 91º], da liberdade [artºs 92º a 110º], bem como o facto de não se poder fazer uso de uma Resolução do Conselho de Ministros para restringir direitos, liberdades e garantias, o qual apenas seria possível por Lei emanada da Assembleia da República ou Decreto-Lei autorizado pelo Governo [artº 111º a 154º], violação do disposto nos artºs 1º, 6º, 8º e 30º da Declaração Universal dos Direitos Humanos [artºs 156º a 162º da p.i.]; (iv) No que respeita aos requisitos propriamente ditos da providência cautelar, alegam a verificação do fumus boni iuris atentas as inconstitucionalidades supra referidas [artºs 166º a 202º], do periculum in mora [artºs 203º a 214º] e ainda que na ponderação de interesses a que se refere o nº 2º do artº 120º do CPTA, importa concluir pela inexistência de qualquer interesse público que deva ser ponderado [artºs 215º a 229º]. * Devidamente citado o Conselho de Ministros, veio a Presidência do CM deduzir oposição, alegando em síntese que não estão verificados os requisitos do fumus boni iuris previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, bem como, que não há periculum in mora e, que de todo o modo, deve recusar-se a providência requerida, uma vez que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. *
Jurisprudência
Processo 04/22.2BALSB
A questão da ilegitimidade passiva da Presidência do Conselho de Ministros, suscitada pelos requerentes, mostra-se decidida por despacho proferido pela relatora e a instância mostra-se regular. * Sem vistos, atento o disposto no artigo 36º, nºs 1, al. e) e 2 do CPTA. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO Com interesse para a decisão a proferir, atende-se ao seguinte quadro factual: 1. Consta da Resolução do Conselho de Ministros nº 157/2021 publicada em Diário da República nº 230-A/2021, Série I, de 2021-11-27, para o que ora nos interessa o seguinte: «Sumário: Declara a situação de calamidade no âmbito da pandemia da doença COVID-19. A evolução da situação epidemiológica em Portugal e, sobretudo, nos restantes Estados-Membros da União Europeia, tem evidenciado uma trajetória ascendente no que concerne ao número de novos casos diários da doença COVID-19, estando a verificar-se, de igual modo, um crescimento acentuado da taxa de incidência e do índice de transmissibilidade do vírus SARS-CoV-2. Apesar de, fruto da elevada taxa de vacinação atingida em Portugal, os indicadores de pressão sobre o Serviço Nacional de Saúde e o impacto na mortalidade estarem abaixo dos níveis de referência propostos pelos peritos, a realidade referida exige a adoção imediata de medidas preventivas, de modo a tentar evitar o agravamento da situação epidemiológica. Procurando encontrar-se um equilíbrio entre as preocupações supra descritas e a cobertura vacinal da população portuguesa, determina-se a adoção de um conjunto de medidas preventivas, fundamentalmente assentes numa maior utilização das máscaras, na obrigatoriedade de apresentação do certificado digital para acesso a determinados eventos e serviços e na massificação da testagem, que será obrigatória no acesso a alguns eventos e equipamentos. A este respeito, estando atualmente contraindicada a testagem para os cidadãos recuperados da doença COVID-19 pelo período de 180 dias - período, aliás, coincidente com a validade do Certificado Digital COVID da EU na modalidade de certificado de recuperação -, torna-se necessário prever uma exceção para estes cidadãos nas situações em que se exige teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo. Com efeito, na falta desta exceção, muitos cidadãos, na medida em que não conseguiriam apresentar aquele teste com resultado negativo não obstante estarem recuperados, seriam discriminados no acesso ao território continental e a determinados estabelecimentos, estruturas ou equipamentos, situação que urge evitar. (…)
Relativamente aos estabelecimentos turísticos ou de alojamento local, bem como aos restaurantes e similares, estabelecimentos de jogos de fortuna ou azar, casinos, bingos ou similares, ginásios e academias, fica previsto que o acesso aos mesmos, independentemente do dia da semana ou do horário, passa a depender da apresentação, pelos clientes, no momento do check-in ou de entrada nos estabelecimentos, de Certificado Digital COVID da UE admitido nos termos do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho, de comprovativo de vacinação que ateste o esquema vacinal completo ou de comprovativo de realização de teste para despiste da infeção por SARS-CoV-2 com resultado negativo. (…) Assim: Nos termos do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho, do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, por força do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na sua redação atual, das Bases 34 e 35 da Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro, do artigo 17.º da Lei n.º 81/2009, de 21 de agosto, do artigo 19.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve: 1 - Declarar, na sequência da situação epidemiológica da doença COVID-19, até às 23:59 h do dia 20 de março de 2022, a situação de calamidade em todo o território nacional continental. 2 - Determinar, sem prejuízo das competências dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia, da administração interna, da Administração Pública, da saúde, do ambiente e das infraestruturas, as quais podem ser exercidas conjuntamente com os membros do Governo responsáveis pelas respetivas áreas setoriais, quando aplicável, a adoção, em todo o território nacional continental, das seguintes medidas de caráter excecional, necessárias ao combate à doença COVID-19, bem como as previstas no regime anexo à presente resolução e da qual faz parte integrante: a) A fixação de regras de proteção da saúde individual e coletiva dos cidadãos; b) A fixação de regras de funcionamento de estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços; c) A fixação de regras aplicáveis ao tráfego aéreo e aos aeroportos. 3 - Reforçar, sem prejuízo dos números anteriores, que compete às forças e serviços de segurança, às polícias municipais, à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica e à Autoridade para as Condições do Trabalho fiscalizar o cumprimento do disposto na presente resolução e determinar o reforço das ações de fiscalização do cumprimento do disposto na presente resolução, seja na via pública, nos estabelecimentos comerciais e de restauração ou em locais de trabalho. 4 - Determinar, no âmbito da declaração da situação de calamidade, o acionamento das estruturas de coordenação política territorialmente competentes.
5 - Estabelecer, no âmbito da proteção e socorro: a) A manutenção do estado de prontidão das forças e serviços de segurança, dos serviços de emergência médica e de todos os agentes de proteção civil, com reforço de meios para eventuais operações de apoio na área da saúde pública; b) A manutenção do funcionamento da Subcomissão COVID-19, no âmbito da Comissão Nacional de Proteção Civil, em regime de permanência, enquanto estrutura responsável pela recolha e tratamento da informação relativa ao surto epidémico em curso, garantindo uma permanente monitorização da situação; c) A utilização, quando necessário, do sistema de avisos à população pela Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil. 6 - Determinar que as autoridades de saúde comunicam às forças e aos serviços de segurança do local de residência a aplicação das medidas de confinamento obrigatório a doentes com COVID-19, a infetados com SARS-CoV-2 e aos contactos próximos em vigilância ativa. 7 - Determinar que, por decisão da administração regional de saúde e do departamento de saúde pública territorialmente competentes, podem ser constituídas equipas de acompanhamento dos cidadãos em situação de confinamento obrigatório, com representantes da autoridade de saúde local, proteção civil municipal, segurança social e, quando necessário, forças e serviços de segurança bem como, mediante despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde e da área setorial respetiva, quaisquer outros serviços, organismos, entidades ou estruturas da administração direta ou indireta do Estado. 8 - Reforçar que, durante o período de vigência da situação de calamidade, os cidadãos e as demais entidades têm, nos termos dos nºs 1 a 3 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual, o dever de colaboração, nomeadamente no cumprimento de ordens ou instruções das autoridades de saúde, dos órgãos e agentes responsáveis pela segurança interna e pela proteção civil e na pronta satisfação de solicitações que justificadamente lhes sejam feitas pelas entidades competentes para a concretização das medidas que justificam a presente declaração de calamidade. 9 - Estabelecer que o Governo avalia, a todo o tempo, a monitorização da aplicação do quadro sancionatório por violação da presente resolução, com base no reporte efetuado pelas forças e pelos serviços de segurança ao membro do Governo responsável pela área da administração interna relativamente ao grau de acatamento das medidas adotadas pela presente resolução. 10 - Reforçar que a desobediência e a resistência às ordens legítimas das entidades competentes, quando praticadas durante a vigência da situação de calamidade e em violação do disposto no regime anexo à presente resolução, constituem crime e são sancionadas nos termos da lei penal, sendo as respetivas penas agravadas em um terço, nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 27/2006, de 3 de julho, na sua redação atual. 11 - Determinar que:
a) (…) b) Entre 2 e 9 de janeiro de 2022, para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 79-A/2020, de 1 de outubro, na sua redação atual, são considerados todos os concelhos do território nacional continental, bem como a extensão da aplicação deste regime, com as necessárias adaptações, à administração direta e indireta do Estado e a recomendação da sua aplicação para as demais entidades públicas, sem prejuízo do disposto no Despacho nº 8053-A/2021, de 13 de agosto. 12 - Revogar a Resolução do Conselho de Ministros n.º 135-A/2021, de 29 de setembro. 13 - Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia 1 de dezembro de 2021». 2. Consignou-se ainda no artº 16, nº 1, do respectivo Anexo, CAPÍTULO III, o seguinte: «Artigo 16.º Acesso a ginásio e academias 1 - O acesso a ginásios e academias depende da apresentação: a) De Certificado Digital COVID da UE admitido nos termos do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho; b) De comprovativo de vacinação que ateste o esquema vacinal completo nos termos do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho, há pelo menos 14 dias, com uma vacina contra a COVID-19 com autorização de introdução no mercado nos termos do Regulamento (CE) n.º 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, cujo reconhecimento tenha sido determinado pelo despacho previsto no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho; ou c) De comprovativo de realização laboratorial de teste com resultado negativo, devendo este teste cumprir os requisitos previstos nas subalíneas i) ou ii), conforme aplicável, da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2021, de 25 de junho. 2 - A exigência de apresentação de certificado nos termos do número anterior é dispensada aos trabalhadores dos espaços ou estabelecimentos bem como a eventuais fornecedores ou prestadores de serviços que habilitem o funcionamento dos mesmos». 3. Os requerentes e o seu filho menor frequentavam o ginásio da contra interessada, nas instalações de Coimbra, tendo contratado os serviços desta e pago antecipadamente aulas de grupo e outras actividades; 4. No dia 09.12.2021, o requerente e o seu filho menor deslocaram-se às instalações da contra interessada em Coimbra, tendo sido impedidos de entrar porque não tinham certificado Covid 19.
* 2.2. DIREITO Está em causa nos presentes autos, o facto do requerente e seu filho menor terem sido impedidos de entrar no ginásio da contra interessada, no dia 09.12.2021, por não possuírem Certificado Covid 19. E no âmbito da presente providência cautelar peticionam os requerentes se declare a suspensão de eficácia do artº 16º, nº 1 da RSM nº 157/2021 quanto ao acesso ao Ginásio da contra interessada, em Coimbra. Alegam para o efeito e com vista à verificação do requisito do fumus boni iuris, a inconstitucionalidade do referido artº 16º, por lhes estarem a ser restringidos Direitos, Liberdades e Garantias no acesso ao mencionado ginásio, [dado que, como alegam, os certificados Covid não certificam “coisa nenhuma quanto ao vírus e não protegem a saúde pública], a saber: (i) Dignidade da Pessoa Humana (ii) Princípio da Igualdade (iii) Princípio da Protecção da Privacidade e Proibição de Discriminação (iv) Direito à Liberdade e à Segurança (v) Uso de uma Resolução do Conselho de Ministros quando a restrição de Direitos, Liberdades e Garantias, apenas o pode ser por Lei da Assembleia da República, ou Decreto Lei autorizado pelo Governo Quanto ao requisito do periculum in mora, alegam que “correm riscos óbvios e enormes para a sua saúde, presente e futura com o uso de injecções experimentais obrigatórias, condicionando até o consentimento informado e as próprias convicções pessoais”. No que respeita à ponderação de interesses, alegam que a “entidade pública requerida não tem qualquer interesse público a defender através da imposição da obrigatoriedade de certificados sanitários para aceder a serviços básicos públicos e privados” pois “prosseguem interesses políticos e nada mais”. E a decretação da presente providência não coloca em risco os outros cidadãos, porque os cidadãos que possuem certificados sanitários, não deixam de contagiar outros cidadãos e o interesse público é inexistente. * Cumpre decidir: Nos termos dos nºs 1 e 2 artigo 120º do CPTA, a procedência do pedido formulado no presente processo cautelar depende da verificação de três requisitos:
(i) Haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que ela visa assegurar no processo principal - periculum in mora; (ii) Ser provável que a pretensão formulada, ou a formular nesse processo principal, venha a ser julgada procedente - fumus boni juris; (iii) Não serem os danos que resultariam para os interesses públicos da sua concessão superiores àqueles que podem resultar da sua recusa para os interesses particulares, sem que aqueles danos possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências». Estes três requisitos – dois positivos e um negativo - são cumulativos e, portanto, indispensáveis para a concessão da providência ou providências cautelares requeridas. O que significa que a não verificação de um dos requisitos positivos impõe desde logo o indeferimento da providência, e que a análise do requisito negativo apenas se exigirá no caso de se verificarem os outros dois - «periculum in mora» e «fumus boni juris». Acresce que o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. * Dito isto, importa regressar ao caso dos autos. E iniciar a sua análise pela verificação ou não dos pressupostos previstos no nº 1 do artº 120º do CPTA, que como supra se referiu são de verificação cumulativa [periculum in mora e fumus boni iuris]. No caso sub judice, é evidente que não se verifica um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou de que se produzirão prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar em eventual processo principal. Na verdade, os requerentes limitaram-se a alegar em sede de p.i. quanto ao preenchimento do requisito periculum in mora: «204º. O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. Ora,
205º. é claramente o caso aqui exposto quanto aos certificados sanitários! Dado que, afigura-se perigoso para a vida dos requerentes, dos cidadãos em geral e até para o Estado Democrático. 206º. Sendo óbvio que este precedente encerra mais uma etapa de criação de um sistema totalitário, estando a liberdade de todos os portugueses colocada em causa e de forma rápida conforme a requerida tem demonstrado desde o início da pandemia. 207º. Preenche também este requisito, porque se a obrigação dos certificados sanitários não for parada, a decisão deste processo será completamente inútil porque a vida do quotidiano se tornará uma exigência de certificados ou passes sanitários verdes, conforme a Representante da UE Úrsula A. já anunciou. 208º. E nem se pense que as presentes injecções erradamente apelidadas de vacinas resolverão as autorizações de documentos sanitários, dado que estão previstas pela mesma Úrsula A. 4 doses anuais. 209º. Sendo do conhecimento público que a requerida, juntamente com a DGS e o MS já “adquiriram” milhões de futuras doses. 210º. Os requerentes e o seu filho, obviamente correm riscos óbvios e ENORMES para a sua saúde, presente e futura com o uso de injecções experimentais obrigatórias, condicionando até o consentimento informado e as próprias convicções pessoais. 211º. Tal como, óbvios danos psicológicos, cognitivo e noções básicas de liberdade, democracia e demais conceitos que estão opostos a todos os estados democráticos. 212º. Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, (…) 213º.
Este é também o sentido da jurisprudência dominante. (…) 214º. Perante os factos e provas submetidas nesta providência cautelar, é evidente que o periculum in mora encontra-se preenchido». Ora, resulta do exposto que os requerentes não alegaram, em concreto, de que forma a obrigatoriedade da apresentação do certificado Covid 19, cuja falta determinou a proibição de acesso ao ginásio e a própria interdição ao ginásio da contra interessada lhes tenha causado danos de difícil reparação ou se esteja patente uma situação de facto consumado. Com efeito, por um lado, a citação da doutrina e da jurisprudência, é completamente irrelevante para o preenchimento do requisito. E por outro da alegação dos requerentes apenas se consegue apurar que segundo a mesma, a exigência da apresentação dos certificados Covid 19 (i) se afigura perigoso para a vida dos requerentes, (ii) está em causa a liberdade de todos os cidadãos, (iii) as presentes injecções erradamente apelidadas de vacinas não resolverão as autorizações de documentos sanitários, (iv) os requerentes e o seu filho correm riscos óbvios e enormes para a sua saúde, presente e futura com o uso de injecções experimentais obrigatórias, condicionando até o consentimento informado e as próprias convicções pessoais, tal, como (v) óbvios danos psicológicos, cognitivos e noções básicas de liberdade, democracia e demais conceitos que estão opostos a todos os estados democráticos. Tais alegações, por demasiado genéricas e conclusivas não traduzem a indiciação de qualquer prejuízo de difícil reparação, pois os requerentes não alegam nem demonstram em concreto que haja qualquer dano sério para a sua saúde, liberdade ou integridade física. E muito menos que estejamos perante um caso de caso consumando, pois que nada vem alegado nesse sentido, sendo que incumbe aos requerentes alegar e provar os factos que levem o Tribunal a concluir pela existência de prejuízos irreparáveis advindos da norma em causa cuja suspensão requerem e que os privou de frequentarem o ginásio onde estavam inscritos. E prejuízos que sejam concretos, actuais, e não meros considerandos e generalizações e muito menos a doutrina ou jurisprudência que transcrevem. Os requerentes não satisfizeram este ónus, pelo que não pode ser dado como provado a verificação do requisito do periculum in mora, em nenhuma das suas “modalidades”, que justifique a concessão da suspensão de eficácia requerida.* Atento o exposto e porque os pressupostos constantes do nº 1 do artº 120º do CPTA são de verificação cumulativa, como supra se consignou, é patente que faltando um deles, se dispensa a análise e conhecimento dos demais, impondo-se a improcedência da suspensão de eficácia intentada pelos requerentes, o que se determina.* 3. DECISÃO: Pelo exposto, acordam em julgar improcedente a presente providência cautelar.
Custas pelos requerentes. Lisboa, 10 de Fevereiro de 2022. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro – José Francisco Fonseca da Paz.