Acordam, em conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I - Relatório. Município de Lisboa, doravante Recorrente, contra o qual foi intentada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC de Lisboa) acção administrativa especial por ZZZ” e “RRR”, doravante Recorridas, em que estas pediram a declaração de nulidade ou a anulação do acto do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, de 1 de Março de 2007, que indeferiu o pedido de autorização municipal para instalação e funcionamento de infra estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no Edifício Municipal sito no ..., inconformado que se mostra o ora Recorrente com a sentença do TAC de Lisboa, de 29/02/2012, que decidiu condenar a entidade demandada a decidir o pedido de autorização apresentado pela [1.ª Recorrida], observando o disposto nos artigos 9.° e 15.° do Decreto-lei n.°11/2003, de 18 de Janeiro, contra a mesma veio interpor recurso ordinário de apelação, apresentando alegações, nas quais formula as seguintes conclusões: “1. O pedido apresentado pela 1.ª Autora, sobre o qual recaiu o acto impugnado nos autos, é um pedido de legalização não só da instalação já efectuada, mas também das obras efectuadas ilegalmente. 2. Resulta da letra do n.° 2 do artigo 9.° do D.L. n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, que esta norma se aplica à instalação de infra-estruturas em edifícios existentes, e não às infra-estruturas já instaladas. 3. Por conseguinte, não se verificou a preterição de formalidade essencial, tendo os objectivos da audiência prévia sido realizados, não tendo a douta sentença recorrida feito uma correcta interpretação do direito aplicável aos factos dos autos. 4. Por outro lado, ainda que se entenda - o que por mera hipótese de raciocínio se admite - que deveria ter sido indicada uma localização alternativa em sede de audiência de interessados, estaria em causa apenas um vício procedimental ou de forma. 5. Os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade só são juridicamente relevantes no âmbito da actividade discricionária, não tendo autonomia em sede de actividade vinculada, pelo que considere-se ou não aplicável ao caso dos autos a observância do acto procedimental em causa, nunca estaria em causa uma actuação discricionária da entidade licenciadora.” As Recorridas, por seu turno, apresentaram as suas contra-alegações, deduzindo as seguintes conclusões: “a) Nos procedimentos especiais de autorização a que se refere o artigo 15° do Decreto Lei n.° 11/2003 é integralmente aplicável o disposto no artigo 9º do mesmo diploma "a todo o tipo de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações" (cf. o cit. n.° 5 do artigo 15°), pelo que as diligências ali estabelecidas são também aplicáveis no que se refere a infra-estruturas já instaladas à data da entrada em vigor do diploma. b) O acto impugnado padece do vício de violação de lei, por violar o disposto nos artigos 9°, n.° 2 e 15.°, n.° 5, do mesmo diploma legal, visto que não indicou, em sede de audiência prévia, uma localização alternativa, pelo que o Presidente da Câmara Municipal de Lisboa ficou vinculado a deferir a localização proposta pela ZZZ;
Jurisprudência
Processo 1714/07.0BELSB
c) Caso assim não se entenda, e sem conceder, sustentaram as ora Recorridas que tal acto padeceria de vício de forma, por preterição da regra procedimental (artigo 9.°, n.º 1, do Decreto-Lei n.° 11/2003) que impõe a obrigação de procurar soluções de viabilização da infra-estrutura, e de sujeitar também estas soluções a audiência prévia dos requerentes, no caso, da ZZZ; d) Esta a orientação seguida na sentença recorrida, que não merece censura quanto à relevância invalidante do vício de forma, sendo que a sua decisão segue jurisprudência firmada no 2.º Juízo deste Venerando Tribunal - cfr., entre outros, os acórdãos n.° 4516/08, de 07/12/2011, e n.° 05820/10, de 06/05/2010; e) A omissão da diligência referida acima na conclusão b), no quadro factual e jurídico descrito e ponderado na sentença recorrida, impõe a conclusão que ali se retira, qual seja, a de que o acto impugnado viola os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade na sua vertente positiva (por omissão de ponderação de todos os interesses em presença); f) Improcedem, por conseguinte, as conclusões do recurso, devendo a sentença recorrida ser confirmada.” O Ministério Público (MP) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. O parecer do MP foi notificado às partes. Sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, mas com apresentação prévia do projecto de acórdão, o processo vem à conferência da Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS para o competente julgamento. *** II - Delimitação do objecto do recurso. Considerando o objecto do recurso, delimitado pelas conclusões recursivas, cumpre apreciar e decidir, resumidamente, se se mostra bem julgada pela sentença recorrida, no caso concreto, a submissão do pedido de autorização da infra estrutura de radiocomunicações das Recorridas ao abrigo do DL n.º 11/2003, de 18/01, se se revela bem apreciada a procedência do vício formal resultante da preterição das normas relativas à audiência prévia, inscritas no artigo 9.º do citado diploma legal, e, por fim, se se patenteia bem decidida a violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade. *** III - Matéria de facto. Considerando que a fixação da matéria de facto na sentença recorrida não foi impugnada, mormente, segundo o ónus então prescrito ao Recorrente pelo artigo 685.º-B do CPC (na versão do CPC anterior à da Lei n.º 41/2013, de 26/06, pois que, a sentença recorrida data de 29/02/2012 e o recurso foi interposto em 16/04/2012), nem há lugar a qualquer alteração dessa mesma factualidade, remetemos para os termos da decisão da 1.
ª instância que a decidiu [cf. artigo 713.º, n.º 6, na versão antiga do CPC - n.º 6 do artigo 663.º da versão actual do CPC ], aplicáveis tais comandos legais “ex vi” dos artigos 1.º e 140.º do CPTA. *** IV - Fundamentação de Direito. Sindiquemos, pois, as conclusões de recurso, enquanto fio condutor delimitativo do objecto recursivo. Começa o Recorrente por dizer que “O pedido apresentado pela 1.ª Autora, sobre o qual recaiu o acto impugnado nos autos, é um pedido de legalização não só da instalação já efectuada, mas também das obras efectuadas ilegalmente”. É irrelevante o argumento em causa, porquanto, o segmento do acto administrativo que, exclusivamente, foi impugnado pelas Recorridas, diz tão-só respeito ao aspecto em que, pronunciando-se sobre o “Pedido de Autorização Municipal para instalação e funcionamento de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações”, o Presidente da Câmara Municipal de Lisboa decidiu proferir em 1 de Março de 2007 o despacho de indeferimento (o acto ora impugnado). Isto mesmo resulta claramente da correlação entre a alínea l) do probatório da sentença recorrida, que constitui a prova do concreto pedido administrativo formulado pelas ora Recorridas, do qual resulta que “Em 28 de Junho de 2006, a RRR, mandatada pela ZZZ, requereu, nos termos e para os efeitos do artigo 5.° do Decreto-lei n.º11/2003, de 18 de Janeiro, a emissão de autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de telecomunicações”, recaindo sobre o mesmo, como vimos, o despacho supra referido, levado à alínea r) do mesmo probatório. Portanto, não se confunda o que aqui está em causa, ou seja, trata-se de um acto que se pronunciou negativamente sobre um concreto requerimento para a instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e não sobre o licenciamento de quaisquer obras, tanto mais que, tendo entrado em vigor o DL n.º 11/2003, de 18/01, é este o regime legal pelo qual se passam a reger situações como a ora presente, de autorização municipal de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios (cf. artigo 1.º do citado diploma legal), e não o regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo DL n.º 555/99, de 16/12. Aliás, a sentença recorrida identificou devidamente o objecto decisório, dizendo o seguinte: “Nos presentes autos, as autoras pedem a anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa que indeferiu o pedido de autorização municipal para instalação e funcionamento de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no edifício municipal sito no ....” A propósito da temática que nos traz o presente recurso, veja-se o acórdão do STA, de 28/01/2010, proferido no processo sob o n.º 0719/09, consultável em www.dgsi.pt, destacando-se o seguinte excerto:
“(…) Com a publicação do DL 11/2003 a situação passou a ser ponderada no âmbito da autorização municipal aí contemplada, como resulta do seu art. 5º, (deixou de ser possível fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, ou a quaisquer outras, dele dependentes) onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação (aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil) como à parte técnica eléctrica. De resto, é o que resulta, também, do respectivo Preâmbulo, quando se diz: “No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios São, nos termos da alínea a) do art. 2º do DL 11/2003 o "conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações", aqui se incluindo a obra de construção civil., como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território”. E mais adiante: “O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações”. Preocupações que, de resto, estão bem patentes no n.º 6 do seu art. 15º que manda atender aos planos de ordenamento territorial, a quaisquer “normas legais ou regulamentares aplicáveis”, às agressões ao ambiente, ao património cultural e à paisagem. Observe-se, todavia, que enquanto o procedimento de autorização de instalação de novos equipamentos exige a apresentação de elementos referentes aos aspectos construtivos (art. 5º, n.º 1, alínea c)) o procedimento para as infra-estruturas já instaladas dispensa esses elementos (art. 15º, n.º 2). Portanto, no caso em apreço, de autorização de instalações já existentes, estava afastado do pedido de autorização qualquer elemento respeitante a uma hipotética “obra” susceptível de ser autorizada.” Por conseguinte, como vimos, a sentença recorrida identificou correctamente o acto administrativo impugnado, o seu conteúdo decisório e o que efectivamente está em crise na presente acção, que não passa de forma alguma pela dilucidação ou pelo enfoque de um pedido de licenciamento de obras, como enviesadamente coloca o Recorrente em conclusão recursiva. Prosseguindo, afirma o Recorrente em conclusões de recurso que: “Resulta da letra do n.° 2 do artigo 9.° do D.L. n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, que esta norma se aplica à instalação de infra-estruturas em edifícios existentes, e não às infra-estruturas já instaladas”; “Por conseguinte, não se verificou a preterição de formalidade essencial, tendo os objectivos da audiência prévia sido realizados, não tendo a douta sentença recorrida feito uma correcta interpretação do direito aplicável aos factos dos autos”; “Por outro lado, ainda que se entenda - o que por mera hipótese de raciocínio se admite - que deveria ter sido indicada uma localização alternativa em sede de audiência de interessados, estaria em causa apenas um vício procedimental ou de forma.”.
Nesta vertente, a sentença recorrida judiciou o seguinte: “(…) No entanto, quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização deve ser realizada uma audiência prévia, nos termos do artigo 9º do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, aplicável ao procedimento de autorização das infra-estruturas já instaladas por remissão do artigo 15°, n.º 5, a qual tem como objectivo "a criação das condições de minimização do impacte ambiental e visual que possam levar ao deferimento do pedido". (…) Exposto o regime legal do procedimento de autorização municipal quanto às infra-estruturas já instaladas, vejamos se se encontravam reunidos os pressupostos legais do deferimento do pedido de autorização formulado pela 1ª autora, cumprindo em primeiro lugar, apreciar e decidir se a infra-estrutura instalada por aquela no edifício municipal sito no ..., se encontrava sujeita ao pedido de autorização a que se refere o artigo 15º, nº1 do Decreto-lei n°11/2003, de 18 de Janeiro. (…) Pelo exposto, concluímos que a infra-estrutura instalada pela 1ª autora se encontrava sujeita ao pedido de autorização previsto no artigo 15.° do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro. (…) Acrescentam, ainda, as autoras que o acto de indeferimento impugnado nos autos viola o disposto nos artigos 15°, n°5 e 9° do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, uma vez que a Câmara Municipal de Lisboa não indicou uma localização alternativa em sede de audiência prévia, bem como viola os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade na sua vertente positiva. Vejamos. Como supra referimos, a audiência prévia a realizar no âmbito do procedimento de autorização assume contornos específicos, na medida em que visa a criação de condições de minimização do impacte ambiental que possam levar ao deferimento do pedido e implica a busca de uma localização alternativa quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido. A realização das diligências necessárias a encontrar uma localização alternativa assume importância fundamental, na medida em que caso não seja possível encontrar nova localização, o pedido deve ser deferido, salvo quando a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes [artigo 9°, nº3 do Decreto-lei °11/2003, de 18 de Janeiro]. O incumprimento do disposto no artigo 9°, n°2 do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, consubstancia, em primeira linha, a preterição de uma formalidade essencial, ou seja, inquina o acto final do procedimento de vício procedimental ou de forma.
Contudo, atento o disposto no artigo 9º, nº3 do referido diploma legal é de concluir que o indeferimento do pedido sem que tenha sido proposta uma localização alternativa afecta igualmente o acto de indeferimento de vício substancial [vício de violação de lei), uma vez que a falta de localização alternativa impõe o deferimento do pedido, salvo na situação supra referida. Ora, verifica-se que no projecto de decisão de que a 2ª autora foi notificada, para efeitos de audiência prévia, não consta qualquer proposta de localização alternativa num raio de 75 metros, nem qualquer convite ao interessado nesse sentido [alínea m) dos factos provados], pelo que se conclui que foi preterida a audiência prévia nos termos definidos pela norma do artigo 9°, nº 2 já referido. Acresce que na fundamentação da decisão de indeferimento apenas se faz referência a um parecer emitido pelo Centro de Saúde em 20 de Junho de 2006, na sequência da apreciação de um processo similar e a propósito localização de instalações de infra-estruturas de radiocomunicações junto estabelecimentos de ensino, bem como se faz referência à Circular Informativa ... de 27 de Dezembro de 2004, elaborada pela Direcção Geral de Saúde, Recomendação da Organização Mundial de Saúde e à Resolução da Assembleia da República n°.../...02 [alínea s) dos factos provados]. Ora, nenhum dos elementos referidos consubstancia parecer vinculativo, autorização ou aprovação para efeitos do disposto no artigo 9°, nº 3 do Decreto-lei n°11/2003, de 18 de Janeiro, sendo certo que o parecer do Centro de Saúde foi emitido no âmbito de outro processo de licenciamento que não aquele em que a 1ª autora era requerente, pelo que não pode ser qualificado como vinculativo para efeitos de indeferimento da pretensão daquela. Nesta medida, concluímos que o acto de indeferimento do pedido de licenciamento apresentado pela 1ª autora violou o disposto no artigo 9°, nº2 e 3 do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, uma vez que, em sede de audiência prévia, não foi proposta uma localização alternativa para a instalação da infra-estrutura e não se baseou em parecer vinculativo, autorização ou aprovação, emitidos pelas entidades competentes.” Desde já adiantamos que nenhuma censura merece a sentença recorrida. Uma vez que, no caso concreto, é almejada a autorização de infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável a favor das ora Recorridas, ratifica-se o entendimento de que o n.º 5 do artigo 15.º DL n.º 11/2003, de 18/01, manda aplicar o regime previsto no seu artigo 9.º a propósito da formalidade de audiência prévia nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão. Neste sentido, aliás, entendeu o acórdão do STA, de 05/09/2012, tirado no processo sob o n.º 01070/11, consultável em www.dgsi.pt, do qual se extrai a seguinte transcrição: “(…) Estando em causa, nos autos, a instalação de infra-estruturas dessa natureza, aspecto que ninguém questiona, e que o n.º 1 do art. 15º do referido DL dispõe que "O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável" três conclusões seguras se podem extrair. A primeira é a de que este diploma legal se aplica mesmo aos equipamentos já instalados.” (destaques nossos).
Portanto, tendo projectado o Recorrente uma decisão de indeferimento sobre o pedido de autorização das ora Recorridas, é inescapável a sujeição às específicas exigências que regem a audiência prévia nestes casos, cuja fonte legal é, como dissemos, o artigo 9.º do aludido diploma legal. E vale a pena transcrever o que preceitua tal comando legal: “1 - Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido. 2 - Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m. 3 - Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excerto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes.” (destaques nossos). No caso dos autos, como já demos nota, frisa-se que a infra estrutura de suporte da estação de radiocomunicações das Recorridas já se encontrava instalada numa edificação existente, enfatizando-se, também, que a norma transitória vertida no artigo 15.º, n.º 5, do DL n.º 11/2003, de 18/01, manda aplicar aos pedidos de autorização dos equipamentos já instalados a audiência prévia prescrita no seu artigo 9.º, mormente, quando o projecto de decisão for no sentido de indeferir a pretensão. Acontece que, em sede da diligência de audiência prévia, tal como bem apreciado pela sentença recorrida, o Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, projectando o indeferimento do requerimento das Recorridas, não promoveu qualquer diligência, nomeadamente, com o objectivo de criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que pudessem levar ao deferimento do pedido, nem optou por definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m. Mas não só. Também não foi tido em conta pelo Recorrente nessa mesma audiência prévia que, na eventualidade do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa não optar pela definição de uma localização alternativa, ou de que essa outra localização não fosse sequer possível de encontrar, encontrava-se o titular do órgão executivo municipal impelido a ter que deferir o pedido, atento o disposto no n.º 3 do artigo 9.º, a não ser, claro está, que existisse resposta negativa a pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, coisa que não se vislumbra ter acontecido no caso em análise. E isto leva-nos já a enfatizar que, nos termos conjugados do n.º 3 do mesmo artigo 9.º e do artigo 15.º, n.º 6, alínea a), do DL n.º 11/2003, de 18/01 (comando legal que prescreve as quatro causas exclusivas de indeferimento para os casos das infra estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas, naquela alínea a) se prevendo o caso dos Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento), o Recorrente nenhum parecer vinculativo, autorização ou aprovação de sentido negativo detinha ao seu dispor que tivesse sido emitido especificamente para o caso concreto da infra estrutura de suporte da estação de radiocomunicações das
ora Recorridas. É que, como bem salientou a sentença recorrida, para obstar ao deferimento preconizado pelo n.º 3 do artigo 9.º, não basta alegar de modo genérico, como fez o Recorrente, que existe a Circular Informativa ..., de 27 de Dezembro de 2004, elaborada pela Direcção-Geral de Saúde, ou uma Recomendação da Organização Mundial de Saúde, ou ainda uma Resolução da Assembleia da República, pois importante seria que, especificamente dirigido ao caso concreto, tivesse existido um parecer negativo, de natureza vinculativa, ou autorização ou aprovação necessárias, emitidas pelas entidades competentes, também elas de conteúdo concretamente negativo. E ainda que o Recorrente, no sentido de justificar o indeferimento, se socorra de um parecer emitido pelo Centro de Saúde em 20 de Junho de 2006, na sequência da apreciação de um processo similar e a propósito localização de instalações de infra-estruturas de radiocomunicações junto estabelecimentos de ensino, não podemos deixar de acompanhar a sentença recorrida quando, sobre tal tema, sustentou que o parecer do Centro de Saúde foi emitido no âmbito de outro processo de licenciamento que não aquele em que a 1.ª autora era requerente, pelo que não pode ser qualificado como vinculativo para efeitos de indeferimento da pretensão daquela. E com razão, pois que, um parecer emitido para uma distinta situação concreta, noutro procedimento administrativo, não tem valor vinculativo para o caso ora entre mãos, dado que, como é evidente, não apreciou a factualidade própria e intrínseca ao presente caso. Deste modo, o Recorrente não logra demonstrar que, quanto ao pedido específico das ora Recorridas, idêntico parecer tivesse sido solicitado, ficando por saber, em suma, se o sentido do mesmo seria identicamente negativo, ou não. Aqui chegados, outra conclusão não podemos atingir que não seja aquela a que igualmente alcançou a sentença recorrida, ou seja, que ocorreu a preterição da formalidade de audiência prévia no competente procedimento administrativo, sobretudo, por omissão do conteúdo substancial dos direitos que especificamente advêm do teor do artigo 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, estabelecidos que se mostram em prol de uma colaboração e participação intensamente activa que deve existir nesta particular matéria entre o órgão municipal decisor e os detentores de infra estruturas de radiocomunicações já instaladas. Demonstrado o vício em questão, tal só pode conduzir ao inquinamento do acto administrativo impugnado por um vício de forma, gerador da sua anulabilidade. Por fim, insurge-se o Recorrente em conclusões recursivas contra a convocatória que a sentença recorrida ainda fez dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, aduzindo, em síntese, que os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade só são juridicamente relevantes no âmbito da actividade discricionária, não tendo autonomia em sede de actividade vinculada, pelo que considere-se ou não aplicável ao caso dos autos a observância do acto procedimental em causa, nunca estaria em causa uma actuação discricionária da entidade licenciadora. Vejamos o que teceu sobre tal questão a sentença recorrida: “Quanto à alegada violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, na sua vertente positiva, importa ter presente que o regime constante dos artigos 9º e 15°, nº5 e 6 do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, visa garantir que a decisão de indeferimento é adequada, necessária e ajustada à salvaguarda do interesse público [proporcionalidade] e que são
devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, pelo que se conclui que não tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 9º, n°2 do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, a entidade demandada violou os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade. Com efeito, tendo sido preterido o regime constante da referida norma legal, a decisão impugnada não se mostra adequada, necessária e ajustada ao interesse público a prosseguir, qual seja a harmonização entre a defesa do ambiente e do urbanismo e a manutenção de uma rede de telecomunicações satisfatória, bem como não ponderou os interesses privados das autoras. Assim, impõe-se concluir que, ao não dar cumprimento ao disposto no artigo 9º, nº2 do Decreto-lei nº11/2003, de 18 de Janeiro, a entidade demandada omitiu uma ponderação exaustiva de todas as posições em presença, a qual se encontrava adstrita a efectuar. Pelo exposto, concluímos que o acto de indeferimento do pedido de autorização apresentado pela 1ª autora viola o disposto no artigo 9°, nº2 e 3 do Decreto-lei n°11/2003, de 18 de Janeiro, bem como os princípios da proporcionalidade o da imparcialidade, tal como os mesmos se encontram concretizados na referida norma e no artigo 15°, n°6.” Pois bem, nesta questão, observável numa primeira dimensão, inexiste qualquer liberdade de opção para o Recorrente quanto à realização, ou não, da formalidade de audiência prévia, pois que, nisso obriga a conjugação entre os artigos 15.º, n.º 5, e 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, e, nessa medida, assume-se aqui tal diligência com um carácter legalmente obrigatório, inserida que está, portanto, no exercício de um poder administrativo vinculado e não discricionário. Mas, numa segunda dimensão, importa não olvidar que o n.º 2 do artigo 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, atribui ao respectivo presidente da câmara municipal a possibilidade de, em sede da fase de audiência prévia, poder definir uma localização alternativa para a infra estrutura de telecomunicações, a encontrar num raio de 75 m (sabendo que, se não o fizer, o pedido terá de ser deferido, a não ser que existam informações/pareceres concretos de sentido negativo, como atrás vimos), o que, neste prisma, já encerra uma dimensão pautada por alguma margem de livre apreciação e decisão, ou seja, imbuída de um certo grau de liberdade de actuação, nomeadamente, em busca de outras ou melhores soluções para a instalação, no que se traduz, no fim de contas, no exercício de um poder matizado de alguma discricionariedade, embora sempre incluído no âmago de uma formalidade mais global cuja realização é vinculada (a audiência prévia). E é por isso que, na vertente específica acabada de traçar, já podem actuar os princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, nos moldes desenhados pela sentença recorrida, cuja entendimento na mesma esgrimido não nos merece censura. Em suma, vistas as conclusões recursivas, é de negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. ***
Custas pelo Recorrente – cf. artigos 527.º, n.º 1, do CPC, 1.º e 189.º do CPTA. *** Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º do CPTA, nos seguintes moldes: I - Ao pedido de autorização para infra estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, por força do n.º 5 do artigo 15.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, sempre que o projecto de decisão for no sentido de indeferir a pretensão, é aplicável o regime de audiência prévia e os seus contornos específicos conforme o previsto no artigo 9.º do mesmo diploma legal. II - Neste caso, uma vez omitida pela câmara municipal a formalidade essencial de audiência prévia preconizada nos moldes definidos pelo artigo 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, ocorre vício de forma, que inquina o acto administrativo impugnado, gerador da sua anulabilidade. III - Os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes, quando necessários, de sentido negativo à instalação da infra estrutura de suporte de radiocomunicações, têm que ser emitidos na sequência de um pedido especificamente formulado no âmbito do procedimento administrativo concreto, tendo em conta a realidade factual própria e intrínseca ao mesmo. *** V - Decisão. Ante o exposto, acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores que compõem a Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida. Custas a cargo do Recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 15 de Maio de 2025. Marcelo Mendonça – (Relator) Alda Nunes – (1.ª Adjunta) Ana Lameira – (2.ª Adjunta)