ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: I. RELATÓRIO A…………, L.dª intentou, no TAF de Mirandela, providência cautelar contra a ADSE, IP, pedindo (1) a suspensão de eficácia do despacho do Director-Geral da ADSE que denunciou a convenção que com ela celebrou (2) a adopção da tramitação prevista no artigo 131.º do CPTA e que (3) “caso o pedido de decretamento provisório da providência venha a ser indeferido, ou no caso de não ser possível a sua apreciação em tempo útil – atenta a natureza urgente da providência requerida – promover a citação pessoal, nos termos julgados adequados e previstos do artigo 239.º do CPC, para os efeitos previstos no artigo 128.º, n.º 1 do CPTA. Aquele Tribunal suspendeu a eficácia da denúncia da mencionada convenção. A Requerida recorreu para o TCA e este concedeu provimento ao recurso e, revogando a sentença recorrida, julgou improcedente a requerida providência. É desse acórdão que a Autora vem recorrer (art.º 150.º/1 do CPTA). II.MATÉRIA DE FACTO Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III.O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. O TAF deferiu a requerida medida cautelar com a seguinte fundamentação:
Jurisprudência
Processo 01014/17
- No tocante ao periculum in mora: “ Na verdade, resulta da matéria de facto, indiciariamente dada como provada que a denúncia da convenção originou uma grande quebra de clientela (a requerente passou de uma situação em que eram atendidas 90 a 100 pessoas/dia – antes da denúncia –, para uma situação em que passou a atender apenas 25 pessoas/dia). Ora, esta diminuição drástica do número de pessoas que diariamente recorre aos serviços da requerente tem necessariamente efeitos financeiros e económicos. E resulta da matéria indiciariamente apurada que a requerente teve já que se endividar para pagar despesas, designadamente os salários, sendo que a continuidade da situação gerada pela denúncia efetuada põe em risco a manutenção dos 9 postos de trabalho que mantém. Mais, a recorrente concorre na prestação de serviços com mais dois prestadores a nível local (Mirandela), que, mantendo convenção idêntica à da requerente, têm uma vantagem competitiva, já que, naturalmente, os clientes que a requerente deixa de poder atender por falta de convenção com a ADSE vão dirigir-se aos concorrentes da requerente que têm esse tipo de convenção. Também esta desvantagem competitiva e comercial, originada pela denúncia do contrato, é de muito difícil avaliação, já que em caso de procedência da ação principal não é possível quantificar os clientes que a requerente poderia atender se a convenção se mantivesse em vigor e os valores que teria a receber da entidade requerida. ….. Assim, afigura-se que na situação em apreço está reunido o primeiro pressuposto legal.” - Relativamente ao fumus boni iuris “Ora, no caso em apreço, afigura-se evidente que não foram respeitados os mais elementares princípios de direito administrativo, no que se reporta à tomada de decisões que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos. É certo que, como afirma a entidade requerida, o artigo 10.º, n.º 3, do contrato celebrado, com a alteração sofrida, prevê a possibilidade de denúncia por qualquer das partes a todo o tempo, desde que haja comunicação escrita com a antecedência mínima de 30 dias. No entanto, face às imposições constitucionais e legais já referidas, afigura-se que a entidade requerida não pode pura e simplesmente denunciar o contrato como o fez: notificando a requerente de que denunciava o contrato, sem qualquer justificação. Ora, no caso em apreço, depois de um email de 13.10.2016 genérico, sem qualquer tipo de imputação e com indicação apenas de que se iria reformular a tabela e as regras aplicáveis à valência de Medicina Física e de Reabilitação, de modo a prevenir situações que penalizam a Direção-Geral e o Estado, a requerente é notificada por ofício de 31.10.2016 que pura e simplesmente a informa que por despacho de 31.10.2016 foi denunciada a convenção celebrada com a requerente. É certo que a informação de 18.10.2016 contém uma análise da faturação com as razões que subjazem à denúncia.
No entanto, não resulta dos autos que a requerente alguma vez tivesse sido notificada de tal informação ou que lhe tivesse sido dada a oportunidade para se pronunciar sobre o seu teor. A isto acresce que não tendo sido dada oportunidade à requerente para se pronunciar sobre os fundamentos em causa, foi violado o direito a participar das decisões que a possam afetar nos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Assim, afigura-se estar preenchido o segundo requisito legal.” Finalmente, no tocante à ponderação de interesses: “No caso da requerente está em causa, no limite, a sua própria sobrevivência e o cumprimento das obrigações já assumidas, desde logo com os seus trabalhadores. Conforme já se referiu, o interesse público não está refém de considerações subjetivas e arbitrárias, pelo que não pode justificar-se o prejuízo para o interesse público pelo facto de se colocar em causa uma decisão tomada pela entidade requerida. Como é evidente os beneficiários da ADSE, com direito aos serviços em causa, ou serão atendidos pela requerente ou por outros operadores, pelo que a entidade requerida sempre terá que suportar as despesas respetivas pelos tratamentos, pagando-os seja à requerente seja a outro prestador. Assim, é de decretar a providência requerida” O Acórdão recorrido revogou tal decisão com um discurso fundamentador de onde se extrai o seguinte: “….. - porém, não está demonstrada a aparência de bom direito (fumus boni iuris), na sua formulação positiva, por não se mostrar provável que a pretensão a formular/formulada no processo principal venha a ser julgada procedente; - pois que contrariamente ao que o Tribunal a quo veio justificar para ver preenchido o pressuposto …. o acto de denúncia da convenção/acordo não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo CPTA, tal como não está sujeita à audiência prévia do co-contraente, conforme dispõem os artsº 307º e 308º do Código dos Contratos públicos; - na hipótese vertente, e tendo presente que o acto de denúncia em apreço constitui uma resolução, a mesma não tinha de ser precedida do exercício do direito procedimental de audiência prévia (como decidiu o Acórdão do Pleno da secção de contencioso administrativo do STA, de 31 de março de 2004, no âmbito do proc. 035.338 ) - e mesmo que assim não se entendesse, ficou provado que a ora Recorrente procedeu ao dever de fundamentação, bem assim como assegurou que se cumprisse o princípio do contraditório, conforme resulta da factualidade assente nos pontos 3º, 4º, 5º, 6º e 8º do probatório;
- dali se constata a enumeração dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão de denúncia; - e que a Requerente captou perfeitamente a autoria, o sentido e o alcance da decisão objecto da presente providência, como o atesta a forma como reagiu quer em sede administrativa quer judicial; - por outro lado, ao ter procedido à denúncia da convenção/acordo, a ora Recorrente limitou-se a exercer um direito potestativo, expressamente previsto nas cláusulas da referida convenção; é que, nos termos do disposto no nº 3 do art.º 10º do acordo/convenção, para se denunciar o acordo basta a comunicação escrita dessa vontade sem necessidade de se invocar o motivo ou fundamentar a decisão, desde que feita com a antecedência de 30 dias, faculdade que, aliás, assiste aos dois outorgantes ….. ; - tal equivale a dizer que, ao denunciar a convenção sub judice e ao ter comunicado à ora Recorrida, através do ofício de 31/10/2016, que o acordo/convenção era denunciado com efeitos a partir do 30º dia, a ADSE/ Recorrente actuou no contexto de uma lógica de contrato, de consenso ou de pactum, em que as partes manifestaram as suas vontades e interesses; - o exercício deste direito potestativo não exige, necessariamente, a invocação da justificação da denúncia, sindicável pela contraparte, mas apenas a necessidade de proteger os interesses desta mediante o cumprimento de um pré-aviso, como bem se advoga nas alegações; - na essência deste poder, que para alguns se circunscreve a mera faculdade, mas para outros é um verdadeiro direito potestativo, não se encontra necessariamente a invocação da justificação da denúncia, sindicável pela contraparte, mas apenas a necessidade de proteger os interesses desta mediante o cumprimento de um pré-aviso - termos em que, não se mostrando verificado este requisito – fumus boni iuris - dispensável se torna a apreciação dos demais; - dito de outro modo, presente que está o erro de julgamento de direito atribuído à decisão sob escrutínio, torna-se desnecessário entrar na análise dos demais vícios que lhe vêm assacados, impondo-se a sua revogação.” 3. A Autora reclama a admissão desta revista por entender que as questões nela suscitadas integram os pressupostos previstos no art.º 150.º do CPTA e isto porque, por um lado, “com a manutenção da situação atual denegar-se-á a tutela cautelar concedida e ficarão os utentes da região privados dos serviços de saúde prestados pela Recorrente, não só na sua componente de medicina física e reabilitação, mas na sua totalidade, uma vez que a imediata produção de efeitos da denúncia da convenção celebrada pela Recorrente com a ADSE levará ao encerramento total da atividade daquela,” e, por outro, o Acórdão havia incorrido em evidente erro de julgamento de facto e de direito “pois não só nunca a Recorrente foi notificada de um único facto ou imputação objetiva que consubstanciasse qualquer prática incorreta da sua parte” como não lhe tinha sido dada “qualquer hipótese de se pronunciar, ao abrigo das mais elementares normas de boa fé contratual e entre entidades da administração pública e particulares, sobre o que quer que seja, tendo-se limitado a reagir a comunicações genéricas por manifesta cautela, a qual ainda assim foi insuficiente.”
4. A jurisprudência desta Formação tem adoptado um critério restritivo no tocante à admissão de revistas em matéria de providências cautelares por entender que se está perante a regulação provisória de uma situação, destinada a vigorar apenas durante a pendência do processo principal, e que, sendo assim, a admissão de um recurso excepcional não era conforme com a precariedade da definição jurídica daquela situação. Entendimento que é de manter sem embargo de se reconhecer que essa jurisprudência tem de ser afeiçoada ao caso concreto e ter em conta as razões esgrimidas em cada um desses casos e isto porque, por um lado, o art.º 150.º do CPTA não inviabiliza a possibilidade da revista ser admitida nas providências cautelares e, por outro, por a intensidade das razões invocadas poder justificar a admissão da revista. – vd. por todos o Acórdão de 4/11/2009 (rec. 961/09). 5. Na situação concreta, o Acórdão, revogando a decisão do TAF no tocante à verificação do fumus boni iuris, considerou que este não tinha sido demonstrado visto, em face dos elementos de facto reunidos nos autos (itens 5 a 9), não ser provável a procedência da acção principal uma vez que, no tocante à alegada falta de fundamentação do acto suspendendo: “a 18.10.2016 foi elaborada a seguinte informação: análise de faturação enquadrada na informação médica enviada referente a 85 beneficiários. (…) as faturações mensais apresentam uma média de 100 atos/beneficiários ou seja durante 20 dias por dia por mês todos os beneficiários realizavam 5 atos diariamente. (…) A análise da faturação revela na sua maioria uma utilização excessiva de recursos de Medicina física e de Reabilitação numa faixa de população considerada de idade adulta média em fase ativa com referência a uma patologia comum sem deficites associados e com recurso a atos desajustados da informação.(…).” E foi comunicado à Requerente, por ofício de 31/10/2016, o seguinte: “no processo monitorização e controlo da utilização efetuado pela ADSE na sua rede convencionada, no âmbito da medicina física e de reabilitação, permitiu identificar situações de faturação de tratamentos excessivamente prolongados (….) Que foram ainda identificados casos de beneficiários que se encontram, alegadamente, a realizar tratamentos de medicina física e de reabilitação, simultaneamente em mais do que uma entidade convencionada (…) que a ADSE havia efetuado recentemente visitas a algumas entidades convencionadas (…) detetando situações que, para além de justificarem a imediata cessação dos acordos, parecem configurar a prática de ilegalidades que penalizam a Direção geral e o estado à luz do ordenamento jurídico vigente, as quais poderiam ainda vir a implicar a responsabilização dos próprios beneficiários da ADSE (…) estando tal atividade a ser faturada pelas entidades convencionadas como tratamento de fisioterapia.” Deste modo, tudo indica que a Recorrente litiga sem razão quando sustenta que o Acórdão incorreu em erro de julgamento no tocante à fundamentação do acto impugnado e no tocante à sua não comunicação à Recorrente. Acresce, por outro lado, que a Requerida se limitou a exercer um direito potestativo previsto nas cláusulas da convenção que celebrara com a Requerente, fazendo-o sem ter violado nenhum dos direitos desta, visto lhe ter assegurado o cumprimento do princípio do contraditório, permitindo-lhe que ela captasse o sentido e o alcance da decisão objecto da presente providência e o impugnasse devidamente.
Nesta conformidade, e muito embora seja certo que a natureza urgente do processo cautelar consinta que, apenas, nele se faça uma prova sumária e uma análise perfunctória do direito invocado também o é que as razões que justificaram o indeferimento da requerida providência foram largamente ponderadas, nada indicando que as mesmas sejam erradas. Finalmente, ainda se dirá que a situação retratada nos autos não só é muito particular e muito circunscrita como a razão de direito que determinou o contestado indeferimento vai ser reapreciada, desta vez de forma mais aprofundada, na acção principal. Decisão. Termos em que, em conformidade com o exposto, os Juízes que compõem este Tribunal, nos termos do art.º 150.º, n.ºs 1 e 5, do CPTA, acordam em não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Lisboa, 4 de Outubro de 2017. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.