Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I - Relatório 1. A…………, B…………, C………… e D…………, todos com os sinais dos autos, propuseram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel (de ora em diante TAF de Penafiel) uma providência cautelar contra o Município de Amarante, indicando como contra-interessados E………… e F…………, todos igualmente com os sinais dos autos, na qual formularam o seguinte pedido: «[…] Termos em que deve a presente providência cautelar ser julgada, por provada e, em consequência, a) ser decretada a suspensão de eficácia do acto que admitiu e deferiu a alteração ao loteamento (doc. 8), a comunicação prévia (n.º 59178/18/ CMP), bem como do acto que autorizou o início das obras nos imóveis (lotes 10 e 10A) de R2 e acima identificados b) ser decretado o embargo total da obra de construção sita nos imóveis acima identificados (lotes 10/10A) e propriedade de R2 c) ser determinado que o Requerido Município, em face do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, proceda à suspensão de imediato da execução da obra de construção em curso nos identificados imóveis de R2 (lotes 10 e 10 A) d) ser ordenado ao Requerido Município para assegurar que a referida obra fica, imediata e efectivamente, suspensa e que, por conseguinte, não sofra qualquer alteração até ser proferida a decisão definitiva no processo principal; […]». 2. Por sentença do TAF de Penafiel, de 17 de Junho de 2021, foi a acção cautelar julgada procedente e, em consequência, suspenso o acto de deferimento de alteração da operação de loteamento, praticado em 31/07/2020 pela Sra. Vereadora do Município de Amarante e determinado o embargo da obra. 3. Inconformado com a decisão, o Município de Amarante recorreu da mesma para o TCA Norte, que, por acórdão de 10 de Setembro de 2021, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença do TAF de Penafiel e julgou improcedente a providência cautelar. 4. No seguimento daquele acórdão, os autores interpuseram recurso para este STA. Por acórdão de 18 de Novembro de 2021, foi admitida a revista com base, essencialmente, nos seguintes fundamentos: «[…] 11. Entrando na análise do preenchimento dos pressupostos da revista sub specie impõe-se referir, desde logo, que não se vislumbra que as concretas questões objeto de dissídio nos autos e indicadas como de relevância fundamental reclamem labor de interpretação, ou que se mostrem de elevada complexidade jurídica em razão da dificuldade das operações
Jurisprudência
Processo 063/21.5BEPNF
exegéticas a realizar, de enquadramento normativo especialmente intrincado, complexo ou confuso, ou cuja análise suscite dúvidas sérias, nem tão pouco jurídicos, cientes também de que o litígio não parece contender ou envolver a totalidade do loteamento, dado que centrado em apenas 2 dos 22 lotes, não possuindo, assim, a repercussão social invocada. 12. Já quanto à necessidade de admissão da revista para uma melhor aplicação de direito temos que, presente a motivação expendida pelos recorrentes e o quadro normativo posto em crise, e sem prejuízo da muito diversa valia ou bondade da motivação aduzida nesta sede, o juízo impugnado do TCA/N apresenta-se, desde logo, quanto ao não preenchimento do requisito do periculum in mora no segmento, nomeadamente que se prende com o facto consumado, como não isento de dúvidas e carecido de reanálise por este Supremo, tanto mais que diametralmente divergente daquele que havia sido produzido pelo TAF/PNF, impondo-se proceder à sua reapreciação. 13. Daí que se justifique a quebra da regra da excecionalidade supra enunciada e a admissão da revista […]». 5. Os Recorrentes apresentaram alegações que remataram com as seguintes conclusões: «[…] 18. O contrainteressado avançou com a construção de mais um novo edifício, sem qualquer licenciamento e sem autorização, o qual, está adiantado, mas ainda não está terminado. 19. A manter-se o Acórdão recorrido, o contrainteressado vai avançar rapidamente e conclui a obra, num mês ou dois. 20. Quando a sentença na acção principal vier a ser proferida, daqui a 2 ou 3 anos, não há dúvida que teremos a obra terminada muito antes de ser proferida a decisão judicial e sem ser sequer passível de legalização. 21. O entendimento do Juiz da primeira instância na sentença de fls., é o que perfilhamos e em que nos louvamos e é, aquele que faz uma correta interpretação e aplicação do direito e no caso do disposto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, que, diz “… as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de fato consumado…”. 22. O douto Acórdão recorrido, apresenta, a este título uma fundamentação quase inexistente e até contraditória nos seus fundamentos. 23. E, diz erradamente que “nada do que consta apurado indicia que o simples desenrolar e conclusão da obra faça deparar uma situação de facto consumado”. 24. O que consta apurado indicia que o desenrolar e conclusão da obra ocorrerá antes de haver sentença na acção principal e dará origem a uma situação de facto consumado. Pois que, na expressão da jurisprudência o estado das coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto, a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado.
25. Em termos factuais isso traduz-se, como foi bem interpretado e decidido na sentença de primeira instância, que até ser proferida a decisão final na acção principal, o contrainteressado terminará a obra toda e passará a habitar a mesma, ganhando assim a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado, e não mais a irá demolir e não mais a deixará de habitar, fazendo com que a sentença da acção principal sirva para encaixilhar. 26. E, assim perpetuar-se-á mais uma edificação ilegal e que nem é passível de legalização, é o que resulta dos factos, e das regras da experiência comum, ou seja, uma vez concluída e habitada, aquela situação torna-se irreversível ou praticamente irreversível. 27. O contra-interessado tem no seu ADN o desrespeito por todos e o desrespeito da lei, das entidades públicas e das decisões judiciais (neste mesmo sentido vide na sentença de fl. págs. 25, 27 e 28), como prova disso mesmo, já construiu uma casa à face da estrada que é ilegal, que a Câmara já lhe disse que é ilegal e que tem que demolir e o que é certo é que já passaram anos e a mesma lá continua intocada. Entretanto, também avançou com a construção de mais esta nova casa, igualmente sem licença e ilegal. 28. E, na pendência da providência cautelar, mesmo sabendo que tinha que parar a obra, o certo é que prosseguia e prosseguiu como consta dos autos e na sentença onde se diz "B………… referiu, igualmente, que tem visto funcionários a trabalhar na obra". 29. No caso, há todo um contexto que reforça ainda mais os indícios de que uma vez a obra concluída, teremos uma situação de facto consumado e que na prática não será reversível. 30. Na primeira instância, o Juiz "a quo" foi ao local e por força da imediação, apreendeu, melhor do que ninguém, a realidade física e mais conseguiu apreender os depoimentos, a situação de iminente conflituosidade e as relações e reações das testemunhas e das partes, formou assim, uma percepção correcta da realidade e assim decretou a providência cautelar julgando verificados o fumus boni iuris, o periculum in mora e fazendo a respectiva ponderação de interesses. 31. No caso dos autos, relativo a uma construção ilegal por parte do contrainteressado e de alteração ilegal ao loteamento, curiosamente, o contrainteressado aquele que é mais afectado pela sentença e que estava a edificar sem licença e em violação do loteamento, conformou-se com a douta sentença e não recorreu da mesma. 32. O Acórdão recorrido, apesar do fumus boni iuris, e de estar provado nos autos que a obra é ilegal, não é legalizável e que ainda não está terminada, vem, levantar a mesma, com uma tese esdrúxula de que não há facto consumado ou de que não há prejuízos de difícil reparação. 33. É caso para perguntar: se num caso como este, em que é claro que a obra não está terminada e que a mesma é ilegal (não tem qualquer título) não há embargo de obra, então, em que situações é que há embargo de obra. 34. O entendimento seguido no Acórdão recorrido é de tal forma contrário e redutos ao instituto do embargo de obra, que, na prática equivale à sua extinção por inaplicabilidade a casa algum.
35. O Acórdão em causa e a interpretação feita pelo Tribunal do direito e dos factos é de tal forma, que a sociedade não compreende sequer a justeza nem a justiça de tais decisões. 36. Ao contrário do Juiz de Primeira Instância, os Mmºs Juizes Desembargadores, que não foram ao local, que não ouviram as testemunhas, revogaram a douta sentença, por entenderem, não haver periculum in mora – mas, porque, entendem erradamente que não há facto consumado, nem há prejuízos de difícil reparação. 37. Este, é, exatamente um daqueles casos, em que, entre a decisão e a realidade, há um fosso tão grande, que a mesma se torna incompreensível pelo cidadão e pela sociedade, e traduz-se numa decisão injusta e incompreensível. 38. O douto Acórdão recorrido, viola o disposto no artigo 120.º n.º 1 do CPTA, que determina que “… as providências cautelares são adotadas quando haja fundando receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação…” 39. O Acórdão recorrido, errou também na apreciação que fez da douta sentença de fls, quando, de forma simplista e redutora sustenta a sua decisão de não verificação do periculum in mora, escrevendo para tanto “O tribunal “a quo” alude a “distúrbios e incómodos na esfera dos requerentes, para além de ser passível que os seus cultivos sejam danificados. Não se identifica que isso aconteça em grau tal que vá de encontro ao que é constatação de um periculum in mora. E mais não são que ilações sem alimento bastante”. 40. Aliás, a sentença da primeira instância não sustentou a verificação do periculum in mora, apenas dessa forma, como o Acórdão recorrido erradamente entendeu e refere. 41. As providências cautelares também devem ser concedidas quando mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível em razão da mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos de reparar integralmente. 42. O Tribunal “a quo” o que tinha que fazer era, em face dos factos provados, aferir da verificação ou não do periculum in mora, seja por via do facto consumado, seja, pela via dos prejuízos de difícil reparação, mas, o que é certo é que não o fez e errou no que fez. 43. O contrainteressado começou a construir mais uma casa que ainda não terminou, esta última está encostada ao lote do Recorrente A………… (sem respeitar quaisquer afastamentos) e tem uma das suas fachadas laterais assente no muro e propriedade do Recorrente C…………, e, tem uma varanda em cima e voltada para o lote do Recorrente C………… e, além disso, tem uma chaminé, em cima dos lotes e das casas dos Recorrentes, a qual começando a funcionar enche as casas dos Recorrentes de fumo, tornando-se insuportável estar no exterior, obriga a ter as janelas sempre fechadas e enche a roupa a secar de fumo.
44. O contrainteressado é pessoa abusadora, de trato muito difícil, conflituoso, provocador, violento e até já fez, amiúde, ameaças de arma em punho, ora, é fácil de perspetivar o cenário de terror psicológico e de falta de qualidade de vida que os Recorrente irão ter e sofrer, caso, o contrainteressado termine a obra e vá para a mesma habitar. Nesse cenário, durante anos a fio, os vizinhos e os aqui Recorrentes, ficarão sujeitos às sevícias do contrainteressado E, além disso, o contra-interessado irá sujeitar os Recorrentes a permanentes provocações e ameaças, ficando os Recorrentes sujeitos a viver com o medo e sem poderem estar sossegados nas suas habitações. 45. A perspectiva de conclusão de tais edificações pelo contrainteressado e, o uso das mesmas, causará graves danos e prejuízos aos Recorrentes, tornando insuportável o uso das habitações, com ruído, cheiros e fumos daí decorrentes, como o Tribunal “a quo” em primeira instância correctamente entendeu. 46. Uma vez concluída a edificação, o uso e habitação da mesma pelo contra-interessado vai ser uma permanente fonte de problemas e conflitos. A construção desta habitação em cima dos lotes dos Recorrentes gerará uma situação tipo ilha, em que, a casa fica encavalitada nos lotes dos Recorrentes, o que potencia e permite ao contrainteressado prosseguir a sua senda de infernizar os Recorrentes no uso pelos mesmos das suas propriedades e habitações, seja pela via da emissão de fumos e cheiros, seja pelos ruídos, seja pela devassa, seja pela possibilidade de insultos, ameaças e outras má criações, potenciada pela proximidade física daquela edificação encavalitada nos lotes dos Recorrentes e junto às respetivas casas e acesso às mesmas. 57. Há um histórico do comportamento e natureza do contrainteressado e do Recorrido Município que, uma vez concluída a obra e posta a mesma a uso, será um autêntico trinta e um (de batalhas judiciais) e praticamente impossível os Recorrentes conseguirem a demolição e reposição da situação anterior. 58. O juiz da primeira instância, porque apreendeu e apercebeu-se de tudo isto, diz, acertadamente na sua sentença de fls. “… havia uma anterior que chegou a deitar imenso fumo e cheiros que entrava para o interior das suas casas” “… a construção não cumpre com os alinhamentos, mais precisamente, os 8 metros do eixo da via” “Constatou-se, através da inspecção judicial ao local, que, apesar da construção, em discussão já estar edificada, não está totalmente acabada …” “… desde o passado mês de Agosto, a obra tem evoluído bastante…” “Verificou-se, igualmente, através da inspecção judicial ao local que existe uma chaminé… a distância é bastante reduzida, sendo natural de expectar que um dia, quando começar a funcionar (a chaminé foi colocada, naturalmente, com o propósito, de quando a obra estiver concluída começar a trabalhar), a chaminé emane fumos e cheiros e que estes entrem com facilidade, para o interior das habitações dos Requerentes…”
“… a construção não cumpre com os alinhamentos, nem com os afastamentos…” Foi, ainda, possível concluir, da inspecção ao local, que esta nova construção, pela sua dimensão, diminui as vistas dos Requerentes e que, naturalmente, causa sombra aos A 2 …. para mais, que do lote 10 - A é possível ver para o interior do terreno do C…………” “Da inspecção ao local, também foi possível constatar que no lote dos contrainteressados (lote 10) junto à estrada de alcatrão existe uma construção… a demolição desta construção era condição para a licença da operação de loteamento” “… os contra-interessados fizeram tábua rasa do estipulado pelo despacho proferido a 31.07.2020 pela Vereadora e continuaram a construir a referida habitação sem que antes tivessem demolido a construção…” “… a construção destinada a estacionamento ainda não ter sido demolida, condição esta necessária para a aprovação da alteração do loteamento…” 59. Por prejuízos de difícil reparação, entende-se que são aqueles em que é extremamente difícil a reparação da situação anterior à lesão, causando danos cuja compensação (a ser possível) é sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que se encontraria sem eles, como sucede no caso dos autos e acima já explanamos. 60. O juízo sobre a existência do perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade, que poderá ser maior ou menor, consoante as circunstâncias especificas de cada caso - Aroso de Almeida, Mário, in Manual de Processo Administrativo, Ed. Almedina, 3.ª, p. 458. 61. Na fundamentação do Acórdão recorrido, o Tribunal “a quo” também não adotou a via de um mero juízo de probabilidade, e, usou um critério desajustado de certeza, como se percebe do teor de págs. 19 e 20. 62. Por outro lado, a Jurisprudência [Cfr. entre outros Ac. STA de 05.12.2007, processo n.º 23/07, in www.dgsi.pt] também tem entendido que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adopção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade de reintegração da situação, o que, é o caso dos autos pelos motivos já explanados [Por força dos artigos 6 º, 7 º, nº 3, 8 º, 9 º, 11 º, nº 3 do RPDM e 58 º da Lei 21/10, de 19 de Agosto de 1961, não é permitida qualquer construção à margem das vias municipais, nem dentro da servidão non aedificandi (no caso 6m do eixo da via para cada lado). Tanto a edificação à face da estrada, como a edificação junto aos limites do lotes de A1 e A2 e dentro do lote do Recorrente C…………, desrespeitam esta obrigação, pois que estão a distância inferior aos 8 metros, havendo assim violação dos artigos 6.º, 7.º, n.º 3, 8.º, 9.º, 11.º, n.º 3 do RPDM e 58 º da Lei 21/10, de 19 de Agosto de 1961, o que, é gerador da nulidade do acto (doc. 8 e artigo 68 º a) RJUE) e, por outro lado, impede a legalização de tais obras e obriga R2 e R1 à demolição das mesmas e reposição do terreno (artigo 106.º, n.º 2 do RJUE). Acresce que, tal edificação também não é legalizável atento o artigo 18 º nº 1 do regulamento do PDM de Amarante em vigor (doravante RPDM)].
63. A Doutrina mais avisada, ensina que a providência deve ser concedida “…desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração…” – Aroso de Almeida, Mário in “Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª Edição, págs. 804 e segs., o que convenhamos, é o caso dos autos, atento, o supra exposto. Termos em que V.ªs Exas. admitindo o presente recurso e dando provimento ao recurso, farão, como é habitual, inteira JUSTIÇA!!! […]» 6 – O Recorrido apresentou contra-alegações que concluiu da seguinte forma: «[…] 1º (…) Sem embargo disso e a considerar-se admissível a revista excepcional: 9º Não se verifica o requisito do periculum in mora porque a chaminé alegada nos autos respeita inteiramente o raio de distância aos edifícios contíguos vizinhos prevista no art.º 113.º do RGEU; 10º Pois que se provou nos factos n.ºs 17 e 18 que tal chaminé dista 12,80 metros da edificação dos requerentes A………… e mulher e dista 12,10 metros da edificação dos requerentes C………… e mulher. 11º Por outro lado, tal chaminé respeita e integra-se no uso dominante da classe e tipo de solos em que se localiza o lote n.º 10 – A, que é a sua destinação a habitação. 12º No espaço residencial destinado às habitações existem necessariamente habitações e estas têm que ser providas, necessariamente, de compartimentos destinados a cozinha que, por sua vez, têm que ser dotadas de chaminé para evacuação de fumos, cheiros e gases, conforme art.º 109.º do RGEU. 13º A existência da chaminé não viola a al. a) do art.º 16.º do regulamento do PDM e respeita inteiramente as normas contidas nos art.ºs 108.º a 114.º do RGEU. 14º Sem embargo disso, as emissões de fumos, resíduos, cheiros, vapores e factos semelhantes, as expectativas de fruição de vistas plenas ou eventual servidão de vistas, o alteamento do muro divisório das propriedade e a projecção de sombra nos terrenos vizinho e a violação em geral do direito de propriedade é matéria de direito civil regulada nos art.ºs 1305.º, 1345.º, 1346.º, 1356.º, 1360.º, 1362.º, 1370.º e outros do Cód. Civil e caem fora do âmbito da jurisdição administrativa. 15º Os actos de controlo prévio das operações urbanísticas não são instrumento adequado para verificar o respeito de situações jurídico-privadas, cuja definição não cabe no âmbito das atribuições da Administração Pública.
16º A apreciação dos projectos referentes a operações urbanísticas é feita exclusivamente com base em normas de direito do urbanismo integrado pela legislação pertinente, pelos planos e outras disposições regulamentares, não tendo nem podendo a Administração cuidar, nessa apreciação, por evidente falta de atribuições, de quaisquer interesses privados, nomeadamente das relações de vizinhança privada. 17º Do mesmo modo, também não pode o juiz administrativo apreciar a legalidade dos actos urbanísticos com referência a normas de direito privado, antes e só com base em normas urbanísticas. A decisão em apreço violou o princípio nuclear de que a licença de urbanismo é concedida sempre sob reserva de direitos de terceiro e de que os actos de controlo prévio de operações urbanísticas se faz exclusivamente com base em normas de direito do urbanismo. 18º O acto suspendendo constante no despacho de 31/07/2020 constitui um acto definitivo que aprovou a alteração à licença de loteamento. 19º A demolição do anexo destinado a garagem/alpendre deve ser considerada como uma imposição imposta pela autoridade administrativa ao contra-interessado. 20º Tal imposição/obrigação/encargo não afecta a validade nem a eficácia do acto suspendendo, tanto mais que não foi fixado aos contra-interessados qualquer prazo para a demolição. 21º Os contra-interessados já desencadearam o sub-procedimento de demolição, conforme art.º 106º do RJUE. Pelo que não se verifica, ainda, violação do despacho de 31/07/2020. 22º Conforme resulta do alegado nos pontos 5.3.4 e 5.3.5 a chaminé em questão não se traduz num uso incompatível com o uso dominante. A decisão em causa fez errada interpretação e aplicação do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, dos art.ºs 108.º a 114.º do RGEU e da al. a) do n.º 2 do art.º 16.º do regulamento do PDM. 23º No que respeita aos alinhamentos e recuos, a pretensão dos contra-interessados deve subsumir-se na al. a) do n.º 5 do art.º 11º e na al. c) do n.º 1 do art.º 76º, ambos do regulamento do PDM e não no n.º 3 do art.º 11º. 24º Ao julgar-se de forma diferente do previsto na conclusão anterior, cometeu-se erro na determinação da norma aplicável e violou-se o disposto na al. a) do n.º 5 do art.º 11.º e na al. c) do art.º 76.º do regulamento do PDM, bem como a al. b) do § 1.º do art.º 58.º da Lei n.º 2110. 25º O acto suspendendo foi devidamente notificado a todos os interessados titulares de lotes incluídos no loteamento n.º 53/76, nos precisos termos alegados no anterior ponto 6.5.1, conforme exigência do n.º 3 do art.º 27.º do RJUE.
26º Mas, mesmo que assim se não devesse entender, sempre deve realçar-se que os requerentes tomaram efectivo conhecimento do acto suspendendo, na medida em que logo em 07/08/2020 apresentaram recurso de impugnação administrativa de tal acto perante o município que, por sua deliberação de 01/09/2020, com os fundamentos constantes do PA julgou tal recurso improcedente. 27º A deliberação referida na conclusão anterior foi notificada aos requerentes que dela tomaram conhecimento em 15/09/2020, conforme facto provado sob o n.º 54, não tendo impugnado jurisdicionalmente a mesma, pelo que esta se tornou acto decidido. NESTES TERMOS e sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ª, deve a presente revista excepcional ser julgada inadmissível, com as legais consequências. Caso se considere a revista admissível, deve, ao fim e ao cabo, ser julgado improcedente o recurso e confirmado na sua inteireza o douto acórdão recorrido, como é de JUSTIÇA.! […]» 7 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer que concluiu da seguinte forma: “Pelo exposto, emite-se parecer no sentido do não provimento do recurso, devendo manter-se o decidido pelo TCAN, por ter efectuado boa interpretação do regime legal aplicável aos factos provados e se mostrar conforme o direito, em matéria de verificação dos critérios de decisão para a adopção das providências cautelares, com particular relevo para o disposto no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA”. Cumpre apreciar e decidir II – Fundamentação II. 1. De facto Remete-se para a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC. II.2. De direito 2.1. A questão em apreço nos autos é apenas a que respeita ao periculum in mora foi sobre ela que se pronunciou o acórdão recorrido em sentido divergente do que havia sido julgado pela sentença do TAF de Penafiel na apreciação do preenchimento dos requisitos do artigo 120.º do CPTA para a procedência de um pedido de tutela cautelar. 2.1.1. Lembramos que o TAF de Penafiel concluiu que havia periculum in mora porque havia um perigo de constituição de um “facto consumado” e da produção de “produção de danos irreversíveis” na esfera dos requerentes, resultantes da conclusão da obra de edificação na pendência do processo principal e das emissões dela decorrentes (em especial, os fumos produzidos por uma chaminé).
O TCA revogou aquela sentença, concluindo pela não verificação do periculum in mora, essencialmente por considerar que estando em causa uma edificação, caso na acção principal se concluísse pela verificação das alegadas ilegalidades, caberia sempre a possibilidade de demolição, pelo que não tinha sentido aplicar aqui o conceito de “facto consumado”. E considerou ainda que os alegados danos (emissões de ruídos, fumos, cheiros, perda de vistas) que, entretanto, poderiam resultar da conclusão da obra e da utilização da edificação até à execução de uma sentença condenatória de reposição da legalidade não eram de molde a preencher o conceito legal de “danos irreversíveis”, pois eles correspondiam, maioritariamente, a incómodos típicos de relações de vizinhança. 2.2. Importa, pois, determinar se a factualidade apurada se pode ou não subsumir à fórmula legal “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. 2.2.1. Como resulta do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 17 de Dezembro de 2019 (proc. n.º 0620/18.7BEBJA), haverá uma situação de facto consumado quando “na pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia”. Ora, neste caso, para se poder subsumir a factualidade a uma situação de facto consumado, seria necessário que a suspensão dos actos indicados [lembre-se: do acto que admitiu e deferiu a alteração ao loteamento, a comunicação prévia (n.º 59178/18/ CMP), bem como do acto que autorizou o início das obras nos imóveis] fosse a única forma ou a via razoável para impedir que uma eventual anulação ou declaração de nulidade dos actos de licenciamento das operações urbanísticas em causa constituíssem a única via de reposição da legalidade. Uma interpretação que é, em tese, desconforme com o direito, pois, como resulta expressamente do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 102.º do RJUE “os órgãos administrativos competentes estão obrigados a adoptar as medidas adequadas de tutela e restauração da legalidade urbanística quando sejam realizadas operações urbanísticas em desconformidade com as normas legais ou regulamentares aplicáveis”. E acrescenta-se nas alíneas e), f) e g) do n.º 2 do artigo 102.º do RJUE que as medidas de restauração da legalidade urbanística podem incluir a determinação da “demolição total ou parcial de obras, a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras ou trabalhos e a determinação da cessação da utilização de edifícios ou suas fracções autónomas”, sendo que não ressalta da concreta situação alegada e apurada nos autos que uma alegada ilegalidade do edificado e impossibilidade de legalização possam redundar numa situação de consolidação ou cristalização no plano jurídico e material, pelo que não pode aceitar-se como determinante o argumento de que se a obra vier a ser concluída durante a pendência da acção principal se criará uma solução de facto consumado. Os Recorrentes alegam em abono a sua tese: primeiro, aspectos relacionados com a personalidade dos contra-interessados, o que constitui uma argumentação totalmente desprovida de sentido, pois nestes processos está apenas em causa a avaliação da aparência da legalidade dos actos de licenciamento e das normas que permitem a possível reversão das construções entretanto realizadas e não os termos em que se desenvolvem relações privadas de vizinhança; segundo, a possibilidade de legalização das construções entretanto efectuadas, o que também não pode considerar-se uma causa atendível de periculum in mora, pois a legalização (artigo 102.º-A do RJUE), enquanto medida de restauração da legalidade urbanística, pressupõe que a edificação ilegalmente constituída cumpra as disposições legais e regulamentares e, nessa medida, a sua consolidação no tempo e no espaço por via deste instituto legal não acarreta qualquer prejuízo para os Recorrentes.
Não acarreta prejuízo porque nesse caso a edificação sempre poderia ter sido realizada se tivessem sido cumpridas/observadas as exigências legais, maxime, em termos procedimentais. Em suma, não procede o argumento de que existe periculum in mora por risco de se consolidar uma situação de facto que torne ineficaz a decisão a proferir na acção principal. Considerar preenchido este requisito com o fundamento de que a edificação pode, entretanto, ser concluída e depois é juridicamente impossível ou especialmente oneroso reverter a situação, caso na acção principal se prove que a mesma foi erigida sem cumprir as regras legais, afigura-se desproporcionado face à factualidade assente nos autos para que se pode considerar preenchido o referido requisito do periculum in mora. 2.2.2. No mesmo acórdão de 17 de Dezembro de 2019 (proc. n.º 0620/18.7BEBJA) também se deixou consignado que para a determinação do pressuposto legal de “possibilidade de se produzirem «prejuízos de difícil reparação»”, “o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11, de 05.02.2015 - Proc. n.º 1122/14, de 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17 17 - todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário]”. Ora, aplicando o referido critério de determinação de produção de “prejuízos de difícil reparação em função do circunstancialismo do caso”, também não conseguimos encontrar argumentos que levem a um resultado diverso daquele que foi adoptado pelo acórdão recorrido. Vejamos. Os Recorrentes alegam como prejuízos de difícil reparação a possibilidade – caso a edificação venha a ser julgada ilegal (como resulta do preenchimento in casu do requisito do fumus boni iuris, sobre o qual o acórdão recorrido não se pronunciou) – de virem a sofrer de emissões de fumos e cheiros da chaminé da habitação em edificação, de existir uma “varanda em cima e voltada para o lote do Recorrente”, de serem previsíveis conflitos de vizinhança e ainda de a edificação em apreço acarretar dificuldades de circulação e estacionamento na zona. Porém, todos os argumentos esgrimidos pelos Recorrentes não permitem sustentar o preenchimento do periculum in mora. Vejamos. Primeiro, os potenciais prejuízos futuros não se afiguram in totum de uma gravidade com intensidade suficiente para justificar a paralisação da edificação, uma vez que os alegados prejuízos não afectam fisicamente a propriedade dos Recorrentes (não vêm alegados potenciais danos estruturais na sua propriedade), para além de não ressaltar da factualidade apurada demonstrada a sua existência ou ocorrência.
Segundo, as alegadas emissões de fumos e cheiros decorrentes da construção da nova chaminé (emissões violadoras dos direitos de personalidade dos Recorrentes inerentes ao gozo da propriedade) não encontram tutela normativa nas regras urbanísticas. Lembre-se que resulta dos factos assentes (16, 17 e 18) que a nova chaminé distará mais de 10 metros das habitações contíguas (respeitando, assim, o disposto no artigo 113.º do RGEU), o que significa que não ficou explicada a aparência de ilegalidade neste aspecto do licenciamento. Ora não estando em causa a violação do parâmetro normativo fixado como adequado para a harmonização dos interesses em conflito, não se pode projectar nesta sede uma protecção de um direito ou interesse ao bem-estar que a referida norma não protege com o âmbito alegado pelo respectivo titular. Acresce que o próprio artigo 114.º do RGEU prevê a possibilidade de vir a ser exigida adicionalmente a instalação de dispositivos na nova chaminé para remediar inconvenientes que possam surgir aquando da respectiva entrada em funcionamento, na certeza de que da factualidade apurada nada ressalta que a nova chaminé implique ou acarrete a emissão de fumos e cheiros que contendam ou afectem o gozo da propriedade dos Recorrentes visto o que resulta da mesma factualidade é tão só o de que antes da existência da nova chaminé já existia uma outra que deitava fumos e cheiros para o interior das propriedades dos Recorrentes (22 dos factos assentes). Terceiro, a alegação de que existe uma varanda sobranceira ao lote dos Recorrentes é algo que não ficou provado na matéria de facto, pelo que não pode aqui constituir critério de avaliação de eventuais prejuízos de difícil reparação. Quarto, vem também alegado, de forma reiterada, a previsível futura existência de conflitos de vizinhança em razão da personalidade do Recorrido titular do lote, mas isso é um argumento totalmente estranho aos aspectos de legalidade urbanística que aqui cumpre apreciar. Quinto, em relação aos potenciais constrangimentos de circulação e estacionamento, cabe sublinhar que nada resultou provado sobre esta questão na matéria de facto assente, pelo que não pode este argumento considerar-se fundamentador do alegado periculum in mora. Assim, tal como não conseguimos identificar uma potencial situação que conduzisse à futura ineficácia da sentença judicial, também não se nos afigura que da matéria de facto assente se logre extrair a substanciação necessária para a identificação de prejuízos de difícil reparação, que consigam sustentar o periculum in mora. III. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso. Custas pelos Recorrentes Lisboa, 27 de Janeiro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.