Processo 00912/19.8BEBRG

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1 . I...., residente na Rua (…), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 30 de Setembro de 2019, que julgou improcedente a acção administrativa, instaurada contra o INSTITUTO da SEGURANÇA SOCIAL, IP, que finalizava, peticionando em procedência da acção, a anulação do despacho proferido pelo Director de Núcleo do Instituto da Segurança Social, I.P., o qual indeferiu o requerimento que apresentou para atribuição de prestações por morte do beneficiário A...., tendo formulado pedido de condenação à prática de acto devido, consubstanciado no pagamento pelo Réu daquelas prestações, acrescido dos juros de mora.

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Nas suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:

"I. A questão material invocada pela Mmª. Juíza a quo como fundamento da alegada falta de preenchimento dos requisitos dos quais depende a atribuição da pensão requerida pela A., ora recorrente, e para considerar improcedente a presente acção, tem sido alvo de decisões em sentidos opostos, motivo pelo qual se encontra actualmente pendente de apreciação por parte do STA em sede de diversos recursos de revista.

II. Tratando-se de uma questão manifestamente controversa, que impõe uma pronúncia que permita a desejável uniformização de critérios e decisões e inerente segurança jurídica e tutela dos direitos e legalmente protegidos dos cidadãos, face à pendência dos diversos recursos de revista já admitidos junto do STA e, por isso mesmo, à eminência de apreciação e tomada de posição sobre a matéria, justificar-se-ia aguardar até que a referida Instância profira os respectivos Acórdãos e fixe o sentido em que as normas em discussão devem efectivamente ser interpretadas e aplicadas.

III. Obviando ao risco de se emitir nova decisão que venha a contradizer o entendimento adoptado pelo STA bem como a um eventual e desnecessário recurso por qualquer das partes para a referida Instância do Acórdão que este Venerando Tribunal viesse a proferir, tudo com os inconvenientes a nível de custos e tramitação processual necessariamente associados, situação evitável através do deferimento da requerida suspensão da instância até que haja efectiva pronúncia do STA na matéria - arts. 269º/1,c) e 272º/1 do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA.

SEM PRESCINDIR:

IV. A Autora fez prova documental da existência da situação de união de facto existente entre si e o falecido A.... - docs. 5, 6, 7, 9, e 12 e 17

juntos com a p.i. - resultando igualmente da factualidade vertida nos itens 13º a 20º da p.i., os quais não foram sequer impugnados pelo R..

V. A existência de uma situação de união de facto poderia ter sido corroborada pela prova testemunhal apresentada pela A., ora recorrente, caso a mesma tivesse chegado a ser produzida.

VI. A matéria factual que diz respeito à existência de uma situação de união de facto entre a recorrente e o falecido A.... (itens 13º a 20º da p.i), tendo evidente, manifesta e imprescindível relevância para a boa decisão da causa, deveria ser carreada para o elenco dos factos provados.

VII. Sendo a prova desses factos admitida por qualquer meio legalmente admissível, nos termos do artigo 2º-A da Lei nº 7/2001, certo é que se estes factos forem dados como provados, provada ficará a existência efectiva de uma situação de união de facto há mais de dois anos entre o falecido A.... e a Autora e ora recorrente e, consequentemente, o direito desta às prestações por morte objecto dos presentes autos.

VIII. Na medida em que a decisão final proferida pressupõe o prévio conhecimento da questão da efectiva existência e prova de uma situação de união de facto, jamais a decisão recorrida poderia ter sido proferida sem a devida e cabal apreciação da factualidade correspondente, configurando a respectiva omissão erro de julgamento por insuficiência da matéria de facto provada.

IX. Para o caso de se entender não estar a mesma suficientemente demonstrada, haveria que determinar a produção de prova, ouvindo-se as testemunhas arroladas na p.i., sob pena de nulidade processual, que influi no exame e na decisão da causa, suprível através da baixa do processo à 1ª instância a fim de prolação de despacho destinado a identificar o objecto do litígio e enunciar os temas de prova e a realização da audiência final, seguindo-se os demais termos processuais até final. (arts. 89º-A e 91º do CPTA) - artigo 195º do CPC, ex vi do art. 1º do CPTA.

X. O raciocínio formulado pela 1ª instância, no sentido de que a separação de pessoas e bens apenas relevaria caso a união de facto fosse com “terceira pessoa”, existindo um alegado casamento não dissolvido, assenta em circunstâncias que não se verificam, procedendo, para além do mais, a uma interpretação da lei que não corresponde à ratio legis nem à letra do regime previsto na Lei 7/2001.

XI. Ao fazer uma interpretação que não se coaduna com o pensamento legislativo subjacente ao regime aplicável nem encontra na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, a douta sentença recorrida incorreu em patente violação do preceituado no art. 9º do CC, e, simultaneamente, em notório erro de julgamento, violando o disposto nos arts. 1º/1 e 2, 2º/c), 3º/e) e 6º/1 da Lei 7/2001.

XII. A alegada excepção consagrada pela alínea c) do art. 2º da Lei 7/2001 - casamento não dissolvido - nunca se poderia considerar aplicável à A., ora recorrente, na medida em que a mesma se encontrava separada de pessoas e bens do falecido A...., com quem vivia em união de facto desde 2009, assim se encontrando à data do seu óbito, circunstância que a referida norma expressa e literalmente ressalva da sua aplicabilidade, em absoluto, sem qualquer espécie de requisito ou condição adicional ou sem fazer qualquer distinção, nomeadamente a propósito da separação de bens e a união de facto terem de dizer respeito a pessoas distintas.

XIII. Onde o legislador não distinguiu, não pode o aplicador da lei distinguir, sob pena de subverter o raciocínio do legislador e de proceder a uma interpretação manifestamente praeter e contra legem, absolutamente vedadas pelo nosso ordenamento jurídico.

XIV. O entendimento adoptado pela Mmª. Juíza da 1ª instância é ainda contrário ao entendimento da jurisprudência nacional, a qual tem admitido a irrelevância do estado civil dos unidos de facto para efeitos de atribuição da pensão de sobrevivência reconhecida pela Lei 7/2001 e à desnecessidade de fazer qualquer prova ou cumprir qualquer requisito adicional que não seja o da existência da união de facto há pelo menos dois anos.

XV. Salvo o devido respeito, a douta sentença da 1ª instância violou as normas dos arts. 1º/2, 2º/c), 3º/e) e 6º/1 da Lei 7/2001 e 9º do CC, padecendo de notórios erros de julgamentos por insuficiência da matéria de facto provada e por erro nos pressupostos de facto e de direito, impondo-se a respectiva substituição por nova decisão que reconheça a situação jurídica invocada pela A. e o respectivo direito à atribuição das prestações por morte peticionadas".

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Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, nada disse a entidade recorrida, ISSocial, IP.

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O Digno Magistrado do M.º P.º, notificado nos termos do art.º 146.º, n.º1 do CPTA, emitiu douto Parecer no sentido do provimento do recurso, o qual, notificado às partes, não obteve qualquer pronúncia

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Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Ex.mos Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento

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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1 . MATÉRIA de FACTO

A decisão recorrida fixou a seguinte factualidade:

A)A Autora, em 14.09.1975, casou com A.... (cf. doc. n.º 1 junto com a petição inicial - fls. 23 e 23/verso do processo físico).

B) Em 16.12.2009, foi decretada a separação de pessoas e bens entre a Autora e A.... (cf. docs. n.ºs 1 e 2 juntos com a petição inicial - fls. 23 a 25 do processo físico).

C) Em 21.05.2014, faleceu A.... (cf. doc. n.º 3 junto com a petição inicial - fls. 25/verso do processo físico).

D) O Presidente da Freguesia de (…), em 23.06.2014, atestou que a Autora “residia em comunhão de mesa e habitação com A...., até à data do falecimento ocorrido em 21 de Maio de 2014” (cf. doc. n.º 6 junto com a petição inicial - fls. 29 do processo físico).

E) A Autora, em 13.08.2014, apresentou ao Réu requerimento para a atribuição de prestações por morte de A...., constando este em tal requerimento, no campo designado por “Estado Civil à data do falecimento”, como “Separado de Pessoas e Bens” (cf. docs n.ºs 4 e 5 juntos com a petição inicial - fls. 26/verso a 28/ verso do processo físico – fls. 21 e 22 do processo administrativo - pág. 171 do Sitaf).

F) Em 08.10.2015, o Director de Núcleo do Réu proferiu despacho de indeferimento do requerimento referido na alínea E) (cf. fls. 1 do processo administrativo - pág. 171 do Sitaf).

2 . MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, a sentença decidiu-se pela improcedência da acção, essencialmente, pelo facto de ser insubsistente, incompatível, a existência de um casamento não dissolvido – separação de pessoas e bens – com a situação de união de facto, de modo a permitir, pelo decesso de um dos membros do casal – in casu, do marido, companheiro da A./recorrente, A.... – a concessão de prestação por morte, tendo em consideração a protecção devida da união de facto, nos termos da Lei 7/2001, de 11 de Maio [n.º2, al. c)], sustentando-se em dois arestos do STJ.

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Vejamos se assiste razão à recorrente, tendo em consideração as suas alegações, supra sumariadas, nas suas conclusões, as normas legais aplicáveis e ainda à evolução jurisprudencial na abordagem da situação fáctico jurídica como a que os autos nos patenteiam.

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Porque seguiremos a mais recente jurisprudência do STA – v.g., Ac. de 17.12.2019, nos Procs. ns. 1378/17.2BEBRG e 442/16.0BEBRG e ainda de .

9/1/2020 e de 9/7/2020, in Procs. Ns. 1994/16.0BEPRT e 1782/17.6BEPRT, respectivamente - e deste TCA-N – cfr. Ac. de 31/1/2020 e 25/2/20221, in Procs. Ns 193/17.8BEMDL e 588/19.2BEPNF, respectivamente - adiantamos, desde já, que assiste razão à recorrente.

Deste modo, se à data das alegações de recurso inexistia a almejada pronúncia jurisprudencial do mais alto Tribunal da jurisdição que importou a postura cautelosa da recorrente em solicitar a suspensão da instância de modo a aguardar-se a posição uniformizadora esperada do STA –cfr. conclusões 1.ª a 3.ª -, essa expectativa inexiste e assim carece de relevância o dispêndio de tempo na abordagem dessa questão.

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Igualmente, se mostra desnecessária a baixa dos autos à 1.ª instância para produção de prova conducente - como subsidiariamente e cautelosamente enuncia a recorrente – de modo a demonstrar a existência de uma situação de união de facto, seja a comunhão de mesa e habitação entre a A./Recorrente I…. com o falecido A...., desde 2009 até 2014, na medida em que a factualidade alegada na pi para demonstrar essa factualidade não foi questionada impugnada pelo Réu, ISS,IP na contestação, antes, neste articulado o ISS,IP se limitou a apresentar, reafirmar a argumentação jurídica que havia levado ao indeferimento do pedido questionado nos autos.

Deste modo, temos de ter como assente que a A./recorrente conviveu, em regime de comunhão de mesa e habitação com o falecido A.... desde Dezembro de 2009 até ao seu decesso, em 21/5/2014, ou seja, durante mais de 4 anos – cfr. arts. 12.º a 20.º da pi – ou seja, em condições análogas às dos cônjuges, em união de facto.

Quanto ao mais, ou seja, a relevância jurídica da existência de uma situação de casamento – ainda que apenas no regime de separação de pessoas e bens – com a situação de união de facto por período superior a dois anos, dispensamo-nos de acrescidas considerações dogmáticas, antes nos limitamos a remeter para a jurisprudência do STA, aliás, já transcrita no recente Ac. deste TCA, de 25/272022, in Proc. N.º 588/19.2BEPNF, supra já referido.

Consta, assim, do Acórdão do STA proferido no processo n.º 0442/16.0BEBRG, em sentido inverso ao perfilhado pela primeira instância e pelo TCA Norte:

“(…)

29. Contudo, não é essa a adequada leitura e interpretação do quadro normativo convocado e que supra foi posto em evidência.

30. Com efeito, quando no n.º 2 do art. 01.º do citado diploma se definiu a união de facto o legislador referiu-se, evidentemente, às «condições» de vida dos «cônjuges» não separados e já não às dos que se separaram «de jure» ou «de facto».

31. Daí que refeita, deste modo, a definição legal, logo se vê que a conjugalidade da aqui A. com o beneficiário falecido se apresenta como diferente ou diversa da que resulta acolhida na norma, razão pela qual se torna possível dizer que as condições da vida comum da A. e do seu falecido marido eram - tendo em conta a separação judicial deles - «análogas» às de dois cônjuges nunca separados.

32. E é por isso que o legislador sabendo que, nos termos do art. 1795.º-D do CC, a decretação da separação de pessoas e bens «não dissolve o vínculo conjugal» e que tal poderia ser entendido como integrando a expressão «casamento não dissolvido» [a qual consta da primeira parte da al. c) do art. 02.º da Lei n.

º 7/2001], que foi seu propósito excecioná-la do âmbito do impedimento mediante a introdução da ressalva aposta na segunda parte da alínea, ou seja, quis-se reconhecer como igualmente objeto de proteção as situações de pessoas «unidas de facto» casadas entre si mas separadas «de jure» de pessoas e bens.

33. Com a utilização de uma tal terminologia quis o legislador, por um lado, que a figura da «união de facto» fosse incompatível com a situação de pessoas não separadas «unidas de facto» [no estado civil de casado(a) entre si ou com terceira pessoa] já que numa simultânea acumulação ilegítima de estatutos, estados/vínculos, e, por outro lado, que a mesma figura, enquanto vínculo produtor de direitos e benefícios, pudesse permitir a tutela das situações de «união de facto» não apenas entre pessoas nos estados civis de solteiro(a), viúvo(a), e/ou de divorciado(a), mas, ainda, entre separados(as) de pessoas e bens mesmo não tendo visto dissolvido o seu vínculo matrimonial, e isso independentemente da vivência de facto ser com terceiras pessoas ou com a própria pessoa com que foram casadas e de que estão juridicamente separadas de pessoas e bens, dado que em condições «análogas» às de dois cônjuges nunca separados.

34. Na verdade, quanto a estas últimas a segunda parte do preceito em referência na sua articulação com o art. 01.º, n.º 2, veio legitimar, expressa e inequivocamente, a possibilidade de situação de «união de facto» detentora dos direitos e benefícios dela decorrentes entre duas pessoas separadas de pessoas e bens, com total abstração e independência de outros vínculos/estados que os pudessem unir ou ligar entre si ou com terceiros.

35. Donde se conclui que dois cônjuges separados judicialmente de pessoas e bens podem, apesar disso, viver conjuntamente em condições caracterizáveis como «união de facto», a isso não obstando os efeitos legais decorrentes da separação judicial tanto mais que os mesmos reconduzem-se àquele estado e em nada disciplinam ou interferem com aquilo que é a situação jurídica que venha a constituir-se com a «união de facto».

36. Aliás, seria bizarro negar essa possibilidade à A., pois se na situação do seu marido ter vivido com outrem em condições «análogas» às dos cônjuges essa pessoa beneficiaria da proteção legal conferida às uniões de facto, então, até por maioria de razão, apresenta-se como óbvio que a aqui recorrente é credora das mesmas medidas protetivas dado que detentora das mesmas condições de análoga vivência, sem que existam razões legítimas e válidas para distinguir situações similares ou equiparadas.

37. De notar que se o regime legal de proteção conferido às situações de pessoas «unidas de facto», nomeadamente nos casos de morte do beneficiário convivente, se destina a possibilitar ao sobrevivente, através de um sucedâneo prestacional, manter o nível de condições de vida que resultava do apoio mútuo inerente àquela comunhão de vida, por forma a que, após a morte, o mesmo não se veja, de um momento para o outro, numa situação de total desproteção material, parece óbvio que esta preocupação legal mantém toda a sua pertinência nos casos como o dos autos.

38. E não se objete que os cônjuges judicialmente separados de pessoas e bens se incluem numa categoria jurídica diversa da prevista para as «uniões de facto», a qual exige o prévio reconhecimento do direito a uma pensão de alimentos como decorre da previsão inserta no atrás referido art. 11.º do DL n.º 322/90, porquanto neste normativo disciplina-se, como nos parece claro, apenas as situações dos divorciados e as situações em que os cônjuges estão efetivamente separados e já não aquelas situações dos divorciados e dos cônjuges que voltaram a unir-se após a separação judicial até porque, relativamente a estas últimas, não faria sentido falar-se ou exigir-se, como pressuposto para a concessão da

prestação de sobrevivência, a prévia existência de uma pensão alimentícia fixada.

39. Na total ausência de distinção, de exigência ou de ressalva feita por parte do legislador ao reconhecimento, no âmbito e para efeitos da Lei n.º 7/2001, da situação jurídica de «união de facto» entre pessoas que estejam separadas de pessoas e bens [na sequência de decretação judicial ou administrativa] tal implica como sendo desprovida de sentido e de fundamento a imposição de que as pessoas que se vierem a «unir de facto» tenham de estar efetiva e materialmente separadas da pessoa com quem se haviam casado e de que não bastaria apenas uma separação entre as mesmas num plano estrita ou meramente jurídico-formal.

40. Daí que a expressão «casamento não dissolvido» quererá significar ou implicar apenas a incompatibilidade com a proteção conferida aos «unidos de facto» pela Lei n.º 7/2001 às situações de vivência entre pessoas casadas não separadas [nesta se incluindo as situações de mera separação de facto].

41. A interpretação firmada é aquela que permite encontrar efeito e sentido ao propósito do legislador de tutelar de forma mais abrangente as várias, possíveis e equiparadas situações de pessoas «unidas de facto» e que reclamam idêntico tratamento, reconhecimento e proteção.

(…)”.

Esta jurisprudência é perfeitamente subsumível ao caso concreto, na medida em que ficou provado que a A./Recorrente estava separada judicialmente de pessoas e bens do de cujus, mas com ele continuou a viver por mais de 4 anos na mesma casa,

Por sua vez, o Acórdão prolatado no Proc. N.º 01378/17.2BEBRG, o mesmo STA considerou, em sentido idêntico, o seguinte:

“(…)

20. O Acórdão recorrido entendeu que não, isto é, que ainda que haja, ou continue a haver, ou venha a reatar-se, esta plena comunhão de vida entre os casados entre si (separados judicialmente), não é configurável entre eles uma situação de “união de facto” pois que – ainda no âmbito da análise da letra da lei -, nos termos definidos pelo art. 1º nº 2 da Lei 7/2001, «a união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos». Ora, se a “união de facto” é uma vivência análoga à dos cônjuges, argumenta-se ser de concluir que dois cônjuges (ainda que separados judicialmente) não podem ter uma vivência “análoga” à sua, o que prova que a “união de facto” só poderá ser aplicável a não cônjuges: só os não cônjuges poderão viver analogamente aos cônjuges…

21. Cremos, porém, que este argumento literal é facilmente ultrapassável, desde que se faça uma clara distinção, que se impõe, entre duas situações perfeitamente distintas entre si: a situação dos casados separados judicialmente de pessoas e bens que deixaram de fazer, de facto, vida em comum (como será a situação, diríamos, normal e comum); e a distinta situação, como a dos autos, de casados, separados judicialmente, que continuam a viver em “plena comunhão de leito, mesa e habitação” ou que, após uma real separação, vêm a retomar uma “plena comunhão de leito, mesa e habitação”.

22. E afigura-se imperioso, como dissemos, fazer esta distinção, uma vez que estamos perante situações absolutamente diferentes entre si, a que devem corresponder, em consequência, distintos regimes de proteção legal.

23. Nesta conformidade, nada tem de absurdo considerar que um casal de casados entre si, separados judicialmente, mas vivendo em plena comunhão de vida, ou retomando uma plena comunhão de vida, viva em “união de facto”, nos termos legais previstos no art. 1º nº 2 da Lei 7/2001, já que, nesta situação, eles vivem, ou passaram a viver “em condições análogas aos dos cônjuges” – isto é, em condições análogas às dos cônjuges que, em termos normais, vivem em plena comunhão de vida.

24. Sendo o parâmetro da vivência “análoga à dos cônjuges”, a que se refere o art. 1º nº 2 da Lei 7/2001, a vivência dos cônjuges que vivem em plena comunhão de vida (e não a de cônjuges sem esta comunhão de vida), o estatuto de “unidos de facto” previsto naquele art. 1º nº 2 pode incluir o caso de casais casados entre si - desde que separados judicialmente, para afastar o impedimento do art. 2º c) – que vivam em condições análogas às dos cônjuges, ou seja, em plena comunhão de vida.

25. Admitimos que o legislador, ao prever o estatuto da “união de facto” e ao atribuir-lhe todos os direitos e benefícios que tem vindo, gradualmente, a reconhecer-lhe - hoje plasmados nos arts. 3º a 7º da Lei 7/2001 e no art. 8º do DL 322/90 -, não tivesse em mente, ou não tivesse paradigmaticamente em mente, o caso de casados entre si (ainda que separados judicialmente).

Mas tal não significa que este regime não seja aplicável a estes casos, quer atendendo à letra da lei quer aos demais elementos interpretativos – sobretudo num regime tendencialmente “objetivista” de indagação do “pensamento do legislador” como o plasmado no art. 9º nº 1 do C.Civil.

26. Já nos debruçámos sobre a letra da lei, podendo concluir-se que, só por ela, não pode excluir-se do regime da “união de facto” a situação de casados entre si (separados judicialmente) que vivam ou tornem a viver em comunhão plena de vida.

27. Mas é, naturalmente, face à “ratio legis”, nomeadamente através do subelemento teleológico resultante da análise do regime legal de proteção da “união de facto” que mais se impõe a solução, que vimos defendendo, de não exclusão dos casos como o dos presentes autos.

28. Para tanto, recuperemos a distinção que supra mencionámos ter de ser feita entre os normais e correntes casos de casados separados judicialmente – sem vivência comum – e o caso dos casados separados judicialmente com vivência comum (continuada ou readquirida), isto é, em “união de facto”, ou seja, em “condições análogas às dos cônjuges” (não efetivamente separados).

29. Como já referimos, estas duas situações são absolutamente distintas entre si e, em consequência, merecem tratamento legalmente distinto.

30. Assim, para os casos, que podemos considerar normais ou correntes, de casados separados judicialmente, efetivamente separados (não abrangidos, evidentemente, pelo regime da Lei 7/2001), o regime aplicável será (tão só) o previsto no art. 11º do DL 322/90: prestações condicionadas ao reconhecimento judicial de pensão de alimentos.

Nem seria concebível, justo ou adequado que fosse de outro modo.

31. Já a diferente situação de casados, judicialmente separados, que mantiveram ou readquiriram, entre si, uma vida comum de “leito, mesa e habitação”, sendo qualitativamente distinta daquela, é similar à de quaisquer outros casais vivendo em “união de facto”, pelo que, em consequência, merece a especial proteção dispensada por lei aos “unidos de facto”.

32. Nesta conformidade, devem-lhes ser igualmente reconhecidos os direitos e benefícios legalmente previstos nos arts. 3º a 7º da Lei 7/2001 e no art. 8º da do DL 322/90, por igualdade de circunstâncias, não sendo justo ou adequado remetê-los para o regime comum dos casados separados judicialmente de pessoas e bens, sujeitos à prova da necessidade de pensão de alimentos – totalmente desconsiderando a situação de vivência comum em que vivem, como se a mesma se não verificasse, e desconsiderando, consequentemente, a proteção que a lei pretende conceder, e concede, aos casais que vivem nessas condições.

33. Esta desconsideração leva, aliás, a conclusões que temos por inaceitáveis. Veja-se o caso dos autos: segundo o entendimento do Acórdão recorrido, a Autora/Recorrente teria todo o direito a receber a pensão de sobrevivência se, ainda que mantendo-se casada com o seu marido, e desde que separada judicialmente (como é o caso), passasse a fazer vida em comum, em “união de facto”, com qualquer terceiro beneficiário (independentemente, até, do sexo); porém, reatando essa idêntica vida em comum com a mesma pessoa (cônjuge, separado judicialmente) já a proteção por morte deste lhe é negada; não vemos que isto faça algum sentido em termos do espírito da “ratio” do regime legal da proteção aos conviventes/sobreviventes.

4. Efetivamente, se este regime legal de proteção aos “unidos de facto”, nomeadamente em caso de morte do convivente, se destina a possibilitar ao sobrevivente, através de um sucedâneo prestacional, manter o nível de condições de vida que resultava do apoio mútuo inerente àquela vida em comum, por forma a que, após a morte, não se veja este, de um momento para o outro, numa situação de total desproteção material, parece óbvio que esta preocupação legal mantém toda a sua pertinência nos casos como o dos autos.

35. Sendo certo que nem se coloca aqui a preocupação da lei em afastar qualquer concorrência de pessoas com direito a essa proteção – o que explica a precaução legal de afastamento desta proteção dos “unidos de facto” quando permaneça, relativamente a qualquer dos conviventes, uma situação de casamento não dissolvido (salvo havendo separação judicial de pessoas e bens), nos termos do art. 2º c) da Lei 7/2001 – pois, nos casos como o dos autos, está afastado, por natureza, este óbice legal, já que não é nunca, obviamente, configurável a concorrência de qualquer terceiro (eventual cônjuge de algum dos conviventes)…

36. O Ac. TCAN recorrido baseia também o seu julgamento na fundamentação da incompatibilidade da separação judicial de pessoas e bens com a união de facto entre as mesmas pessoas, argumentando que «(…) com a separação cessam os deveres de coabitação e assistência, como seja o dever de contribuir para os encargos normais da vida familiar. Assim, a situação da Recorrente nunca poderia consubstanciar uma situação de união de facto, pela própria dinâmica contraditória e conflituante entre os elementos constitutivos da união de facto e os efeitos da separação judicial de pessoas e bens» (cfr. fls. 13 do Acórdão).

37. Não vemos, porém, que haja qualquer dinâmica contraditória e/ou conflituante entre os efeitos da separação judicial de pessoas e bens e a situação de “união de facto”: como é referido, com a separação judicial de pessoas e bens cessam os deveres de coabitação e assistência; mas, a cessação destes deveres, de coabitação e assistência, apenas significa que os membros do casal ficam dos mesmos desobrigados; não significa, nem poderia significar, no entanto, que não os possam voluntariamente manter ou reatar, de facto, em qualquer momento posterior. Não há, aqui, do ponto de vista lógico, qualquer contradição ou conflito.

38. Argumenta, ainda, o Ac. TCAN recorrido que «para que a Autora afastasse os efeitos decorrentes de uma situação consagrada em registo, por acto voluntário devidamente exteriorizado (separação de pessoas e bens), sempre teria que praticar acto de igual força probatória (mediante reconciliação – artigo 1795º-C do CC)» (cfr. fls. 14 do Acórdão).

39. Se bem compreendemos o argumento, bastaria aos membros do casal (casados, separados judicialmente de pessoas e bens) terem-se formalmente reconciliado para, então, a Autora sobrevivente ter os seus direitos assegurados como viúva/herdeira. Embora isto seja verdade, não vemos a utilidade do argumento, pois o que nos autos se discute é o direito da Autora à pensão de sobrevivência, por morte do seu marido, de quem estava separada judicialmente de pessoas e bens, com fundamento na sua vivência em união de facto durante mais de dois anos – e não com fundamento no seu eventual estatuto de cônjuge, de pleno direito, reconciliada.

40. Por outro lado, afirmar-se que a Autora, que viveu em união de facto com o falecido beneficiário (e que nesta circunstância funda a sua petição), tinha tido a opção de se ter reconciliado, o que não sucedeu, é o mesmo que - permita-se a comparação - afirmar a todos os sobreviventes de “uniões de facto” (ao menos aos não casados) que sempre tinham tido a opção de se terem casado, o que não sucedeu – sem que esta afirmação, por mais verdadeira que seja, possa implicar o afastamento dos direitos e benefícios reconhecidos pela lei aos “unidos de facto”.

41. No caso dos autos está especificamente em causa o direito a um dos vários benefícios reconhecidos pela lei aos “unidos de facto”: concretamente, o direito do convivente sobrevivente a pensão de sobrevivência. Porém, há que ponderar que a resposta que aqui se dê não tem apenas implicação nestes casos de atribuição de pensão de sobrevivência, pois a "proteção social na eventualidade de morte do beneficiário" é somente um dos vários direitos conferidos pelo art. 3º da Lei 7/2001 aos "unidos de facto" - alínea e).

42. Por isso, reconhecer-se, ou não, o direito peticionado nestes autos, implicará (por coerência), admitir-se, ou não, a casais nas mesmas condições, os demais direitos ali previstos: benefícios em matéria de férias, faltas, licenças (p.ex., para assistência ao outro), prestações por morte por acidente de trabalho ou doença profissional, etc.

43. Vejamos, p. ex., o direito a "proteção da casa de morada de família" prevista no art. 3º a) e 5º da Lei 7/2001: no caso de morte de "unido de facto", o membro sobrevivente tem direito a permanecer na casa de morada de família, e ao uso do recheio, por 5 anos (art. 5º nº 1) ou até por tempo superior (art. 5º nºs 2 e 4). Já o cônjuge separado judicialmente (ainda que o casamento não esteja, pois, dissolvido), como não é herdeiro legítimo (art. 2133º nº 3 do C.Civil) não tem direito a essa proteção, de ser encabeçado no direito de habitação da casa de morada de família e no direito de uso do recheio (art. 2103º-A do C.Civil);

ora, se esta solução é perfeitamente ajustada e adequada à comum situação dos cônjuges separados judicialmente, ela afigura-se totalmente desajustada a casais como o dos autos, que, não obstante se encontrarem separados judicialmente, vivem em "união de facto", em plena comunhão de vida, e, por isso, merecem que lhes sejam aplicáveis estes direitos legalmente conferidos na Lei 7/2001 e no art. 8º do DL 322/90.

44. Já acima rebatemos um dos argumentos utilizados na fundamentação do Ac. TCAN recorrido – o de que aos casados judicialmente separados apenas é aplicável o regime do art. 11º do DL 322/90, e já não o regime da Lei 7/2001 (e do art. 8º daquele DL 322/90), por não lhes poder ser reconhecido o estatuto de “unidos de facto” (cfr. pontos 14 e 30 a 32 supra).

45. Acrescentaremos que este argumento se mostra, por si, imprestável, pois que o mesmo levaria, também, à negação do reconhecimento do estatuto de “unidos de facto” aos casais divorciados, já que a citada norma refere que «o cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens e o divorciado só têm direito às prestações (…)» - sublinhado nosso; ora, seria impensável negar a um casal divorciado, que reatasse uma vivência de “união de facto”, os benefícios legalmente previstos na Lei 7/2001 para os “unidos de facto” (uma vez que, aqui, não há casamento subsistente, o qual foi dissolvido).

46. Isto mostra-se, pois, suficiente para comprovar que o aludido art. 11º do DL 322/90 é aplicável aos casados separados judicialmente e aos divorciados – mas não impede, por outro lado, a aplicação do regime de proteção e benefícios outorgados pela Lei 7/2001 (e pelo art. 8º daquele mesmo DL 322/90) aos casados entre si, desde que separados judicialmente, ou aos divorciados entre si, que mantenham ou readquiram uma vivência comum de “leito, mesa e habitação”, isto é, uma vivência “análoga à dos cônjuges” (não separados), por tempo superior a dois anos.

47. Neste mesmo sentido, em caso totalmente semelhante ao dos presentes autos, de vivência em “união de facto” por mais de dois anos, em condições análogas às dos cônjuges (não separados), de casados entre si, judicialmente separados, julgou já o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25/6/2013 (4396/09.0TBBCL.G2).

48. Bem como o Acórdão do TCAN de 12/7/2019 (02288/18.1BEBRG), em caso também totalmente idêntico ao dos presentes autos: «Este regime legal [da Lei 7/2001] de protecção à união de facto constitui uma excepção à norma do artigo 11º do Decreto-Lei nº 322/90, de 18.10. Com efeito, se não tivesse ocorrido uma união de facto, aplicava-se “ipsis verbis” a referida norma legal e a Autora não teria direito a prestações sociais pagas pela Segurança Social. Mas tendo sido alegado o reatamento da comunhão de cama, mesa e habitação muito mais de dois anos antes da morte do beneficiário, alegadamente sobreveio uma situação de união de facto, que dá direito à Autora às prestações reclamadas. Em face desta protecção, a Autora terá direito às prestações pedidas nesta acção, se dados como provados os factos por esta alegados na petição inicial nos artigos 14º, 15º, 16º, 17º, 19º, 20º, 21º, 24º, 25º, 27º, 30º. Ora, sendo a prova desses factos admitida, nos termos do artigo 2º-A da Lei nº 7/2001 (aditado pela Lei 12/2010), por qualquer meio legalmente admissível, se estes factos forem provados por prova testemunhal, provada ficará a união de facto vigente há mais de dois anos entre o falecido e a Autora e o direito desta às prestações pedidas nos autos …».

49. Tratando situação também semelhante, veja-se com interesse a fundamentação inserta no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/11/2011 (677/10.9TBOER.L1-1): «(…) Na hipótese em apreço temos uma separação “de pessoas e bens” que traduz mera aparência uma vez que, como resulta da factualidade assente, os cônjuges mantiveram a mesma convivência. Em bom rigor, a única alteração relevante prende-se com a titularidade dos bens do casal, uma vez que, dessa forma, procederam à divisão dos bens, assegurando que o direito de propriedade sobre o imóvel e bens móveis que o compõem passasse para a titularidade exclusiva da autora – daí que não nos possamos reconduzir ao disposto no 11º do Dec. Lei 322/90, que pressupõe uma real separação do casal. Na generalidade dos casos em que assim acontece, subjacente a essa actuação está a vontade dos cônjuges salvaguardarem o seu património, pondo-o, artificiosamente, a salvo de credores. Mesmo que assim fosse, e não olvidando que a autora assume a intenção subjacente à referida separação, não pode essa circunstância relevar de forma punitiva para a autora, pelo menos neste processo, afastando o reconhecimento do direito que pretende fazer valer, provando-se, como se provou, que vivia em união de facto com o beneficiário da Segurança Social, à data do óbito deste, e que esse tempo, somado ao período de casamento, perfaz bem mais do que os dois anos exigidos pela lei. Como se referiu no Ac. RC de 07/06/2005 (…) “o legislador enuncia as situações de forma abstracta, não querendo ou não conseguindo enunciar todas as variantes dos casos-tipo; e, na verdade, quem não tiver perspectiva, ao concretizar a abstracção da lei, tenderá a pôr de um lado os casados e de outro os unidos de facto, sem se preocupar com o cruzamento dessas situações, que não preocupou ou não foi visto pelo legislador”»

Ora, pelos mesmos motivos expostos aquando da transcrição do aresto anterior, também este entendimento tem plena aplicabilidade no caso dos autos.

Ou seja, temos então que a separação judicial de pessoas e bens não obsta a que as pessoas nessa situação entre si possam ser consideradas unidas de facto, o que e corresponde, portanto, à tese que a autora defende nestes autos.

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Nesta conformidade, importa concluir pelo reconhecimento, para a A./Recorrente do direito às prestações por morte, nos termos da al. e) do n.º 1 do art.º 3.º e do art.º 6.º da Lei n.º 7/2001, de 11.05, conjugados com o regime dos arts. 8.º e 16.º do DL n.º 322/90, de 18.10 e com a consequente anulação do despacho questionado, por vício de violação de lei e assim, igualmente, nada obsta ao pagamento da pensão de sobrevivência à autora, a partir do mês seguinte ao do falecimento do de cujus A.....

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Deste modo, encontrando-se assim pacificada a jurisprudência - com a qual concordamos - importa apenas, em procedência do recurso, revogar a decisão recorrida e julgar a acção procedente, nos termos peticionados.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:

- conceder provimento ao recurso;

- revogar a sentença recorrida; e,

- julgar a acção procedente e assim anular a decisão de 8/10/2015 e condenar o ISS, IP a deferir o requerimento apresentado pela A./Recorrente, procedendo ao pagamento da pensão de sobrevivência à A./Recorrente a partir do mês seguinte ao do falecimento do de cujus A...., ou seja, desde 1/6/2014, até efectivo e integral pagamento, acrescido de juros de mora, com as legais consequências.

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Custas pelo ISS, IP, na 1.ª instância, sendo que, neste TCA-N, não contra alegou.

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Notifique-se.

DN.

Porto, 25 de Março de 2022

Antero Salvador

Helena Ribeiro

Nuno Coutinho