Processo 0267/17

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório
1. AGRUPAMENTO DE EMPRESAS ‘B………., S.A.’ e ‘C…………., S.A.’ (AGRUPAMENTO B…../C….), e A………., S.A. (A……….), devidamente identificados nos autos, vêm, repectivamente, arguir a nulidade do acórdão deste STA de 23.06.17 e requerer a sua reforma, e reclamar “nos termos dos arts. 615º nº 4 e/ou 616º/2, do CPC (ex vi arts. 1º e 140º do CPTA)”.

O AGRUPAMENTO B………./C…….. imputa ao acórdão de 23.06.17 as nulidades por omissão de pronúncia e por ininteligibilidade por ambiguidade (arts. 615.º, n.º 1, al. d), 1.ª parte, e n.º 1, al. c), 2.ª parte), requerendo, pois, a reforma do dito acórdão, devendo este STA decretar “a suspensão dos autos que correm termos com o n.º 2037/15.6BEPNF até ao trânsito em julgado da sentença a proferir nos autos que correm termos com o nº 2030/15.9BEPNF” (cfr. fl. 1827).

Já a A………. considera que o acórdão de 23.06.17 incorre numa série de omissões de pronúncia e de excessos de pronúncia, havendo, igualmente, fundamentos para sustentar a sua reforma, requerendo, a final, a aclaração, rectificação e correção do mencionado acórdão, “quanto às nulidades acima suscitadas, e bem assim” a “reforma por erro na determinação da norma aplicável e na qualificação jurídica dos fatos, conforme acima se expôs” (cfr. fl. 1875).

2. Devidamente notificadas dos requerimentos do AGRUPAMENTO B………./C……….. e da A…….., vieram sobre eles pronunciar-se o Município de Santo Tirso (MST) – pugnando pela improcedência das reclamações/pedidos de reforma apresentados por ambos (cfr. fls. 1983 a 1991); o AGRUPAMENTO D………./E……….. (apenas em relação à reclamação da A……….) – pugnando pelo indeferimento do requerimento (cfr. fls. 2006 a 2013); e a A………. (apenas em relação à reclamação apresentada pelo AGRUPAMENTO B………./C………) – pugnando pela rectificação/ correção ou, em última análise, pela aclaração, da 2.ª parte da decisão reclamada (cfr. fls. 1999 a 2000).

Cumpre apreciar e decidir.

3. Iniciando a nossa análise pelo requerimento apresentado pelo AGRUPAMENTO B………/C………., vimos que este agrupamento imputa ao acórdão recorrido o vício de omissão de pronúncia. O cerne da sua argumentação reconduz-se ao seguinte: “3. Diga-se desde já que os Colendos Conselheiros da formação preliminar enquadraram correctamente a questão da suspensão da instância suscitada pelo Recorrente, concluindo pela sua pertinência, ao afirmarem «…a questão suscitada neste recurso pelo Município de Santo Tirso e pela adjudicatária – pugnando pela descaracterização da invalidade – pode nem sequer se colocar…» no Proc. 2030.15.9BEPNF. 4. Tal afirmação radica naturalmente nas conclusões 4ª e 6ª do recurso interposto do acórdão do TCA-Norte, onde a Recorrente aponta ao mesmo o vício de nulidade, sabendo-se que, nos termos e para o efeito do estabelecido no n.º 1 do artº 283º do CCP «os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo» e sabendo-se também que o efeito anulatório dos contratos só pode ser afastado naqueles casos em que os contratos tenham subjacentes actos procedimentais anuláveis (nºs 2 e 4 do referido artº 283º do CCP). Ora, o douto acórdão proferido passou completamente ‘ao lado’ desta questão crucial e, por isso, é nulo, com base no estabelecido na alínea d), 1ª parte, do nº 1 do artº 615º do CPC, aplicável por força do estabelecido nos artºs 685º e 666º do CPC e nº 3 do artº 140º do CPTA” (cfr. fls. 1825-6).

Vejamos.

O acórdão da formação preliminar, de fls. 1698 a 1701, tratou do recurso do AGRUPAMENTO B………../C……… em último lugar, terminando a sua apreciação, favorável à admissão do recurso, do seguinte modo: “O agrupamento B……… recorre desta parte do acórdão, pugnando pela suspensão dos presentes autos até transitar em julgado a decisão do processo por si instaurado. A nosso ver este recurso também deve ser admitido, desde logo, porque existem como vimos razões para admitir a revista da entidade adjudicante e consórcio adjudicatário. Ora, o presente recurso coloca uma questão que deve ser resolvida anteriormente. Portanto, por esta razão, já seria admissível a revista. (…) Na verdade se no processo instaurado pela B........ a proposta da adjudicatária for excluída e o contrato anulado, a questão suscitada neste recurso pelo Município de Santo Tirso e pela adjudicatária – pugnando pela descaracterização da invalidade – pode nem sequer se colocar”.

Da leitura atenta deste excerto decorre com toda a clareza que o acórdão da formação preliminar reconheceu a pertinência da questão da suspensão da instância levantada pelo AGRUPAMENTO B………/C………., pelo que deveria a mesma ser conhecida por este Supremo Tribunal em sede de revista. Ora, foi precisamente por aqui que o acórdão reformando iniciou a sua análise (vide ponto 2.1.), a qual termina do seguinte modo: “Em síntese, em termos de conteúdo decisório, a decisão judicial que confirme o acórdão recorrido determinará a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO D………/E………., tudo o resto resultando já do reexercício do poder administrativo, que é judicialmente sindicável. Ora, se no Proc. n.º 2030/15.9BEPNF o que está em causa é a anulação do acto de adjudicação do concurso e a consequente reponderação e reordenação das propostas identificadas, pode concluir-se que para a decisão judicial que determina a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO D………./E……… não é necessária decisão judicial prévia, prolatada em distinto processo, que determine a necessidade de reponderação e reordenação das propostas aí identificadas. Mais, não se pode argumentar que haverá contradição de casos julgados, na medida em que os conteúdos das decisões a proferir nos processos em causa não serão de molde a torná-la possível. Bem vistas as coisas, as pretensões deduzidas em ambos os processos são algo distintas, pois se em ambas se requer a anulação do acto de adjudicação, a consequência pretendida com essa anulação é distinta. De idêntico modo, não existe total coincidência quanto aos fundamentos de ilegalidade convocados.

Razão pela qual, como se antecipou, se pode concluir pela não ocorrência de causa prejudicial que justifique a suspensão dos presentes autos, não tendo a decisão recorrida violado o artigo 272.º do CPC”.

Em face do exposto, não pode deixar de causar perplexidade a invocação por parte do requerente da omissão de pronúncia do acórdão recorrido. É certo que o requerente defende que a omissão teria que ver com uma alegada invocação de nulidade – que começa por ser uma nulidade do acórdão do TCAN mas que, afinal, é uma nulidade do contrato – presente nas “conclusões 4ª e 6ª do recurso interposto do acórdão do TCA-Norte”, nulidade que, por não ser anulabilidade, não poderia levar à aplicação dos “nºs 2 e 4 do referido artº 283º do CCP)”. Sucede que, desde logo, as conclusões 4.ª e 6.º do recurso da decisão do TCAN não mencionam nenhuma nulidade (vejamos: “4ª) O que o tribunal a quo quer dizer quando afirma "neste procedimento podendo intervir novamente os concorrentes, mormente em sede de audiência prévia e de recurso da decisão final, se desfavorável aos seus interesses." é que, vindo a transitar em julgado a decisão a proferir nos presentes autos, anulando-se o acto de adjudicação à F…………. e, por força da execução do julgado, o júri do procedimento ser obrigado a propor a adjudicação à G………….. e o Município em causa ser obrigado a adjudicar os serviços à G………… (é o que decorre dos autos, estando a proposta da G…….

classificada em 2º lugar na respectiva grelha), os restantes concorrentes mantêm o direito de audiência prévia e o direito de recorrer aos tribunais se a decisão de adjudicação à G………… for desfavorável aos seus interesses, como naturalmente será. 5ª) O tribunal a quo lavra em erro de julgamento. 6ª) Desde logo, porque estaremos sempre perante uma execução de julgado, segundo a qual há que anular um acto de adjudicação à F………., dos serviços postos a concurso, para o substituir por outro que os vai adjudicar à G………, sem se curar de saber, previamente, se a proposta da G………. se encontra sobreavaliada ou se a proposta do Recorrente se encontra subavaliada, sem se curar de saber, previamente, se a proposta da G……… "merece" ser a adjudicatária dos serviços postos a concurso ou, se, pelo contrário, tais serviços devem ser adjudicados ao Agrupamento Recorrente, como vem peticionado nos autos que correm com o nº 2030/15.9BEPNF”), como se percebe facilmente que o requerente, para fundar a alegada omissão de pronúncia, ficciona uma questão que não chegou a colocar, como pretende, qual seja, a de o acto de adjudicação é nulo e, por esse motivo, não se lhe pode aplicar a solução jurídica do afastamento dos efeitos anulatórios.

Em síntese, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre e decidiu a questão efectivamente colocada pelo AGRUPAMENTO B………./C………, motivo pelo qual se pode concluir que o mesmo não enferma de nulidade por omissão de pronúncia quanto à questão da suspensão da instância.

O AGRUPAMENTO B………../C………. imputa ainda ao acórdão recorrido a violação do artigo 615.º, n.º 1, al. c), 2.ª parte, do CPC, “porquanto é ininteligível por ambiguidade”. Concretizando essa suposta ambiguidade, diz o reclamante que, “7. Com efeito, na perspectiva dos interesses do Recorrente, é ambíguo o douto acórdão referir, por um lado, em 2.1. da fundamentação de direito «Seja como for, na sequência do novo relatório de avaliação haverá lugar à audiência dos concorrentes, podendo a B………. questionar a graduação agora proposta (a mesma ou outra), usando os argumentos que esgrime na acção judicial por si intentada. Após a audiência, haverá novo relatório contendo, entre outros elementos, a nova proposta de adjudicação, devidamente fundamentada, a qual poderá, também ela, vir a ser impugnada judicialmente – ou seja, no âmbito do reexercício do poder administrativo há que praticar acto reclassificativo, o qual conduzirá a novo acto de adjudicação, também ele autonomamente impugnável. Em síntese, em termos de conteúdo decisório, a decisão judicial que confirme o acórdão recorrido determinará a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO D………./E………, tudo o resto resultando já do reexercício do poder administrativo, que é judicialmente sindicável..» (sublinhado da n/ autoria) e, por outro lado, no segmento decisório, decidir «…revogar no segmento impugnado o acórdão recorrido – assim julgando improcedente a acção –, decidindo afastar, nos termos da 1.ª parte do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, o efeito anulatório do contrato outorgado decorrente da ilegalidade do acto adjudicatório…». 8. Isto é, esse Colendo Tribunal não suspende o presente processo 2037/15.6BEPNF, porque, diz, no âmbito do processo 2030/15.9BEPNF o Recorrente poderá exercer todos os direitos consagrados na lei em defesa dos seus legítimos interesses, antes e depois no novo acto de adjudicação, mas, contudo, ao afastar o efeito anulatório do contrato, no presente processo, cerceia claramente os interesses da Recorrente, que, naturalmente, pretende ser adjudicatária (de direito e de facto) da prestação de serviços posta a concurso” (cfr. fls. 1826-7).

Uma vez mais, uma leitura atenta e completa do que foi decido no acórdão reformando certamente teria evitado a invocação deste outro fundamento de nulidade. Com efeito, o motivo pelo qual se concluiu “pela não ocorrência de causa prejudicial que justifique a suspensão dos presentes autos” é bastante claro e em nada contraditório com o decidido. Assim, o dito motivo vem bem explicado no ponto 2.1., o qual termina com uma síntese em que se pode ler que “a decisão judicial que confirme o acórdão recorrido determinará a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO D………./E……….

, tudo o resto resultando já do reexercício do poder administrativo, que é judicialmente sindicável. Ora, se no Proc. n.º 2030/15.9BEPNF o que está em causa é a anulação do acto de adjudicação do concurso e a consequente reponderação e reordenação das propostas identificadas, pode concluir-se que para a decisão judicial que determina a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO D………/E…….. não é necessária decisão judicial prévia, prolatada em distinto processo, que determine a necessidade de reponderação e reordenação das propostas aí identificadas. Mais, não se pode argumentar que haverá contradição de casos julgados, na medida em que os conteúdos das decisões a proferir nos processos em causa não serão de molde a torná-la possível. Bem vistas as coisas, as pretensões deduzidas em ambos os processos são algo distintas, pois se em ambas se requer a anulação do acto de adjudicação, a consequência pretendida com essa anulação é distinta. De idêntico modo, não existe total coincidência quanto aos fundamentos de ilegalidade convocados”. Como se pode constatar, o requerente socorre-se de observações feitas a latere para tentar tornar ambíguo aquilo que é cristalino. É, pois, de improceder mais este fundamento do pedido de reforma, não se verificando a alegada nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. c), 2.ª parte, do CPC.

4. Passando agora à reclamação e pedido de reforma apresentados pela A………., esta aponta vários vícios ao acórdão reclamado, vícios esses conducentes à nulidade por omissão de pronúncia, por excesso de pronúncia e por contradição entre o fundamento e a decisão (art. 615.º, n.º 1, als. c), d) e)), e que podem, outrossim, fundar um pedido de reforma.

4.1. A A………. começa por invocar a violação, por parte do acórdão de que reclama, da al. e) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, que dispõe que é nula a decisão quando o “juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido”. Concretamente, a reclamante sustenta “que, por manifesto lapso, o douto acórdão ora reclamado excedeu, na alínea b) da sua parte decisória, aquilo que lhe era pedido nas revistas. Com efeito, o dispositivo que está entre travessões (nessa alínea b) da decisão) não foi [em toda a sua extensão] objecto dos recursos de revista, que se cingiram à questão específica de dever afastar-se o efeito anulatório do contrato, face ao vício que serviu de fundamento imediato/directo à anulação da adjudicação (dessa proposta contratada)” – cfr. fls. 1838-9. Em consonância, defende que “deve ser rectificado/corrigido o acórdão ora reclamado quanto ao seu alcance específico e concreto sobre a ‘improcedência’ da acção de impugnação (nos seus fundamentos vários e pedidos consequentes diversos): ficando, devendo ficar, claro que, em virtude da decisão revogatória do específico segmento impugnado do acórdão recorrido do TCAN, fica agora julgada improcedente não (toda) a acção instaurada, mas apenas a parte dela que na revista esteve em causa e cingida à excepção do afastamento do efeito anulatório do contrato decorrente da ilegalidade concreta do acto adjudicatório considerada. … Se assim (correcção/alteração da redacção desse segmento decisório) se não entender, pede-se que seja essa frase ou segmento decisório objecto de uma aclaração, ficando quanto a ela esclarecido que a presente acção é, pela decisão do recurso de revista, julgada não toda ela improcedente mas apenas e unicamente na parte relativa ao pedido dos demandados quanto à não anulação do contrato, ao afastamento do efeito de anulação do contrato já celebrado e em execução por se ter entendido desproporcionado agora esse efeito em face dos interesses em presença e de não ter passado para o contrato o vício/ilegalidade que determinou a anulação da adjudicação” (cfr. fl. 1845).

Vejamos.

Comecemos por atentar na parte da decisão em que o reclamante entende que o acórdão recorrido excedeu os limites da condenação.

“b) conceder provimento aos recursos de revista do MST e do AGRUPAMENTO D……../E……..e revogar no segmento impugnado o acórdão recorrido – assim julgando improcedente a acção –, decidindo afastar, nos termos da 1.ª parte do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, o efeito anulatório do contrato outorgado decorrente da ilegalidade do acto adjudicatório, por tal se revelar, no caso, como desproporcionado”.

Atentemos agora na delimitação das questões a decidir efectuada pelo acórdão recorrido:

“Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos ora recorrentes – delimitado que está o objecto dos respectivos recursos pelas conclusões das correspondentes alegações –, as quais, como se verá, se reconduzem, no fundo a duas:

(i) Em relação ao recurso do MST, a sua razão de ser tem que ver fundamentalmente, tal como o mesmo sinteticamente argumenta, com a aplicação ou não do n.º 4 do artigo 283.º do CCP (“O Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, sendo que a questão jurídica que, no caso, deverá ser objeto de escrutínio, é, no essencial, a de saber se, no caso concreto, deverá ser afastado o efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283.º, n.º 4 do CCP” – conclusão 1.º).

(ii) Em relação ao recurso do AGRUPAMENTO D………./E……… idêntica questão é realçada, sendo a argumentação particularmente desenvolvida em redor do que será a melhor compreensão do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, e, consequentemente, de como devem considerar-se preenchidos as respectivas condições de aplicação (“A incorrecta apreciação dos pressupostos para aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP e consequente decisão de não afastamento do efeito anulatório de contratos públicos celebrados, e em plena execução, tem necessárias implicações sociais extremamente adversas” – conclusão IX.º).

(iii) Em relação ao recurso do AGRUPAMENTO B………./C………., o foco do recurso é algo distinto dos anteriores. Com efeito, pode ler-se logo na 2ª) conclusão das alegações que “O que está em causa nos presentes autos é saber se, atentos os pedidos constantes dos presentes autos e dos autos que correm termos com o nº 2030/15.9BEPNF, estes são causa prejudicial em relação àqueles ou não, sabendo-se que, em situação de casos julgados contraditórios, prevalece sempre a decisão que passou em julgado em primeiro lugar (artº 675º nº 1 do CPC)”.

Como se pode atestar, o acórdão reclamado delimitou o objecto dos recursos do MST e do AGRUPAMENTO D………./E……….. à questão do afastamento do efeito anulatório e conclui “decidindo afastar, nos termos da 1.ª parte do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, o efeito anulatório do contrato outorgado decorrente da ilegalidade do acto adjudicatório, por tal se revelar, no caso, como desproporcionado”. Ou seja, o acórdão reclamado não condenou “em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido”. No limite, pode aceitar-se que a expressão entre travessões, lida isoladamente, poderia suscitar algumas dúvidas, mas, porque a mesma expressão não deve ser lida de forma descontextualizada, não são dúvidas que coloquem em causa a inteligibilidade da decisão recorrida. Relativamente ao pedido de aclaração que também se formula, cabe recordar que o CPC/13 eliminou a faculdade de requerer a aclaração de obscuridades ou ambiguidades da decisão judicial, apenas permitindo às partes arguir, através do meio processual adequado, a sua nulidade quando ela seja efectivamente ininteligível, o que, como se viu, não o caso.

Em face de todo o exposto deve concluir-se que não se verifica a alegada violação da al. e) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. Num outro plano, deve indeferir-se, pelos motivos indicados, o pedido de aclaração do acórdão reclamado na sua parte decisória.

4.2. A A……….. imputa ainda ao acórdão recorrido a violação dos artigos 615.º, n.º 1 , al. d), e 616.º, n.º 2, do CPC (cfr. fl. 1846).

Começa a A……… por invocar uma nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, uma vez a revista tomou “como um facto provado, algo que nunca o foi assim, e que não ficou nunca provado nos autos, nem foi considerado na decisão recorrida como fazendo parte dos «factos provados»”.

A A………. baseia esta sua pretensão na argumentação que de seguida se sintetiza.

No acórdão reclamado afirmou-se, a p. 38, o seguinte: “Entendemos assistir razão aos recorrentes neste ponto, pois a menção no n.º 4 do artigo 283.º do CCP à ponderação da gravidade do vício aponta para a existência de vários graus de gravidade. Ora, assim sendo, importa saber se a proposta adjudicada padece de um ou mais vícios, e a que se reportam esses vícios. O acórdão recorrido deveria, pois, ter procedido a uma nova ponderação para efeitos de apurar da possibilidade de afastamento do efeito anulatório. Não se trata, porém, de omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º do CPC, como parece querer sugerir o recorrente MST na conclusão 9. das suas alegações. Antes se tratará de uma desadequada aplicação do dispositivo em causa”. “Ora”, diz a reclamante, “salvo o devido respeito, parece óbvio que a não ponderação de todos os vícios/invalidades por via dos quais foi procedente a anulação – e mesmo a eventualidade/possibilidade da procedência quanto ao vício cujo conhecimento ficou prejudicado pela decidida «exclusão» – implicará uma omissão, no que toca à apreciação da «gravidade», devendo a questão ser objecto de nova ponderação. Quanto a isto, vale a pena observar que …afinal, todas as alegações dos recorrentes são baseadas, fundamentalmente, e divergem do TCAN, na ponderação diferente dos factos, e juízos sobre factos, que defendem deverem ser diversos das efectuadas pelas instâncias (e o que é, de resto, explicitamente por elas até confessado: vd., por exº., a última conclusão 24. do recorrente MST: «Face ao exposto, parece que os interesses públicos têm de prevalecer, revelando-se a anulação do contrato manifestamente desproporcional. Não tendo assim concluído, o Tribunal ‘a quo’ fez uma errada apreciação dos factos»). Ora, como tem observado o STA «nos recursos de revista, o STA só conhece de matéria de direito. Por isso, são insindicáveis pelo STA os juízos de facto que o TCA emitiu quanto à provável existência de prejuízos…e quanto à ponderação de interesses, públicos e privados, em confronto”. Pois que, “não estando em causa a inobservância de qualquer regra de direito probatório material que torne a situação enquadrável na previsão do art. 722º/3 do CPC, não pode [o Supremo, quando só conhece de direito], ocupar-se dos problemas relacionados com os factos que sejam instrumentais de questões de facto – existência de dano para o interesse público e ponderação de interesses – que não lhe cumpre decidir»”.

Vejamos qual o raciocínio que presidiu à decisão deste Supremo Tribunal. O TAF de Penafiel considerou que o acto de adjudicação era anulável com base em mais do que um vício. Com base nessa sua apreciação, analisou a questão do afastamento dos efeitos anulatórios, considerando não ser de aplicar o n.º 4 do artigo 283.º do CCP. O TCAN julgou, igualmente, que o acto de adjudicação era anulável, mas apenas com base num único vício (o da violação da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP). Apesar disso, o TCAN estimou que não havia motivos para fazer uma ponderação distinta daquela que foi efectuada pela primeira instância (“Juízos/ponderações [do tribunal de 1.ª instância – acrescento nosso] que não reputamos errados (…)” – cfr. fl 1346v.).

O que o acórdão reclamado fez foi discordar deste entendimento e decisão, considerando que houve uma desadequada compreensão do n.º 4 do artigo 283.º do CCP. Como se afirmou no acórdão reclamado, “Entendemos assistir razão aos recorrentes neste ponto, pois a menção no n.º 4 do artigo 283.º do CCP à ponderação da gravidade do vício aponta para a existência de vários graus de gravidade. Ora, assim sendo, importa saber se a proposta adjudicada padece de um ou mais vícios, e a que se reportam esses vícios. O acórdão recorrido deveria, pois, ter procedido a uma nova ponderação para efeitos de apurar da possibilidade de afastamento do efeito anulatório. Não se trata, porém, de omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º do CPC, como parece querer sugerir o recorrente MST na conclusão 9. das suas alegações. Antes se tratará de uma desadequada aplicação do dispositivo em causa”. Em face de tudo o que foi dito, não se vislumbra, até ao momento, em que medida o acórdão reclamado é nulo por excesso de pronúncia em virtude de alegadamente ter tido em consideração factos não provados. E não é certamente a circunstância de o recorrente MST afirmar que o Tribunal ‘a quo’ fez uma errada apreciação dos factos») que vai servir de fundamento ao argumento utilizado pela A………..e que agora se aprecia. O acórdão reclamado sustentou, repete-se, não que o TCAN deveria ter feito uma diferente ponderação com recurso a novos factos ou factos não provados, mas, e tão somente, que se aquele tribunal considerou que o acto de adjudicação do concurso ao AGRUPAMENTO D………/E……… é anulável com base em apenas um dos vícios que tinham sido detectados pela primeira instância, e atendendo à respectiva gravidade, essa circunstância deve ser atendível para efeitos do juízo a fazer sobre a aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP.

Mas a reclamante .A……. vai mais longe afirmando que, “por outro lado – e ainda por cima – trata-se de ponderações de ‘novos factos’, aduzidos somente em recurso…que não tinham pois de ser relevados/considerados a seguir. Nem antes…, nem (e muito menos) na ‘revista” – cfr. fls. 1849 e ss.

Atentemos melhor na fundamentação da A………... Afirma a mesma que, “compulsando e olhando para o percurso processual da acção, verifica-se que os (então) demandados contestantes, não apresentaram, na sua contestação, com a sua objecção (e pedido final) de afastamento do efeito anulatório do contrato, nenhuns factos concretos (tirando, na contestação do MST, o ponto de que a proposta adjudicada e agora contratada representaria, face ao prévio contrato, anteriormente executado, uma poupança de 10€ a tonelada): tratou-se, nesses pedidos, apenas de repetir (e praticamente transcrever) as ponderações gerais da lei (art. 283º/4) com a afirmação de meros conceitos vagos, conclusivos e indeterminados. Só depois do processo decorrido em 1ª instância, isto é já após a sentença do TAF, somente na apelação e na revista, passaram os demandados/recorrentes a invocar, de modo totalmente ‘novo’, tais factos ditos reais e nunca antes referidos ou afirmados – …e que agora, na ‘revista’, vieram a ser sopesados e tomados em conta. Vejamos os vários casos (e aduzindo observações quanto a eles, que, no fundo, se repetem e valem para praticamente todos):

1.º) – Por exemplo, logo o 1.º caso da afirmação factual de que o contrato foi afinal celebrado já sem esse termo da proposta adjudicada violador de aspecto exigido pelo CE: (…);

Verifica-se, pois, agora, no douto acórdão reclamado, uma nulidade por excesso de pronúncia (art. 615º/1 b)): ter-se tomado agora na revista como um facto provado, algo que nunca o foi assim, e que não ficou nunca provado nos autos, nem foi considerado na decisão recorrida como fazendo parte dos «factos provados». Cuja apreciação/julgamento se requer. Ou, “por outro prisma, revela-se uma manifesta contrariedade entre fundamento da decisão – e nos fundamentos de facto (parte II, 2.1.) não está, não consta, este facto elencado, nem por remissão – e a decisão:

o que constitui uma nulidade da decisão tal como se expressa na alínea c) do n.º 2 do artigo 615.º” (cfr. fls. 1851-2).

“2º) – (2º facto) Outro facto/ponderação ou juízo factual: a afirmação de que o interesse privado da A…………. resume-se apenas ao lucro e nem está sequer quantificado, e nenhum outro interesse mais existente: não despedirá trabalhadores, não fechará as suas instalações … (cf. vg. Concl. 21, do recurso do MST)”. Como se afirma mais à frente, o acórdão reclamado toma “como «certa», matéria invocada e não dada antes por provada [nota 19: Pág. 41: «como igualmente sublinha [o recorrente MST], não é invocado que «a A………[não] entrará em insolvência, [não] fechará as suas instalações, [não] despedirá trabalhadores (conclusão 21). Efectivamente, a recorrida A.......…preocupa-se basicamente com os interesses privados do F………., pelo que apenas poderão quantificar, como assinala este recorrente, os lucros cessantes não devidamente quantificados”]. E tecendo juízos factuais/ponderação factual em sentido divergente da consideração dos factos expressamente feita nas instâncias.

“3º – (3.º facto) Outro facto muito invocado e considerado (cfr. conclusão 17. do recurso do MST), desdobrando-se em duas considerações factuais: i) a «descontinuidade» da prestação do serviço público, se decidida a anulação do contrato, ii) e podendo vir a F………. (se anulado o contrato) a levantar todos os contentores, papeleiras e guardas metálicas.

Ora estas considerações de facto são erradas e não verdadeiras. E foram expressamente contraditadas pela Autora (cfr. conclusões XL e XLII das suas contra-alegações) e pelas observações de facto contrárias, das instâncias. Como se referiu, trata-se de meras ponderações de facto e de mera prognose [nota 21: E por isso, de algum modo, de uma ‘adivinhação’ ou de juízos de experiência, do que terá ‘probabilidade de acontecer’ na realidade dos factos futura (ou seja, pois, matéria factual, não de direito, como tem ensinado uniformemente o Pleno)].

Ora o acórdão de ‘revista’ ora reclamado, fez uma consideração factual diversa. Mas sem fundamentos, para isso, de factos dados por provados.

E também não ponderou sequer isto, aduzido na parte final da contra-alegação. Pois afirma (págs. 41 in fine, penúltima linha) sem mais que «a alternativa de recorrer à celebração de contratos temporários…aumentará os custos para o erário público»! Mas aumentará os custos, porquê? E porque não considerou que o «contrato temporário» (entre o trânsito em julgado da anulação do contrato baseado em adjudicação ilegal, e a execução do contrato substituto) seja feito ou com a F……… ou com a A………. (2º classificado, com quem deverá ser celebrado o contrato definitivo/substituto) e exactamente pelos preços das respectivas propostas??...

Ficou por ver esta questão expressamente aduzida, a ponderação deste facto ou consideração de facto … – e já que se entrou (na decisão ‘revista’) no terreno do avaliar os factos e a probabilidade de factos futuros, justifica-se, pois, para haver igualdade de tratamento das partes (e não o favorecimento, afinal, de quem tinha o ‘ónus’ de demonstrar a ‘excepção’ do afastamento do efeito anulatório: afastamento este contrário ao princípio básico da «reconstituição da situação actual hipotética», como se não houvera o acto com a ilegalidade cometida!).

Omissão de pronúncia (art. 615º/1-d) do CPC), pois, de uma questão «relevante» - ie, tornada assaz relevante no contexto dos juízos ponderativos a que o Tribunal entendeu (peculiarmente, sendo recurso de ‘revista’, e por isso de questões só de direito) poder lançar mão – suscitada pela parte recorrida. Nulidade por omissão que agora se requer seja apreciada e suprida.

“Por outro lado, e ainda: quanto à afirmação factual de poder eventualmente «a F……… levantar todos contentores, papeleiras e guardas metálicas», corresponde esta invocação a outra razão de facto nova (nunca aditada antes e em tempo), não contida no probatório, e que é manifestamente FALSA:

(…)

Sendo isto assim, então apenas se poderia dar como assente (ou até como «consequência jurídica», e esta sim, jurídica) a circunstância de que, com a anulação da adjudicação e seus actos consequentes e contrato, anuladas ficam também – é isto óbvio! – essas inerentes (consequentes da adjudicação do contrato) aquisições de equipamento ao Município adjudicante. Nada deste equipamento teria, pois, que ficar destinado assim à esfera jurídica futura de um ex-adjudicatário (a F……….D…….. quando considerada anulada a adjudicação e os actos dela consequentes: não podendo, assim, obviamente ser por ela «levantado» tal equipamento…

Ora, apesar disso, o acórdão, livremente, configura e aceita, e congemina ou ‘hipotiza’ este cenário fáctico não real…

E serviu isto, esta ‘miragem’ meramente imaginativa, veja-se, ou sublinhe-se, para ‘ponderar’, como elemento ponderativo, para – alegadamente, ou sob uma capa de ponderação, com aparência jurídica, quanto ao conceito legal de ‘proporcionalidade’ – comparar (diz-se) os interesses em presença…”.

“4.º) – outro facto ou consideração/ponderação factual indevida: a afirmação de que (cf. concl. 9. do MST)… o afastamento do efeito anulatório do contrato, representaria uma poupança para o erário público de EUR 870.000 nos 8 anos do contrato.

E o acórdão de revista, contra as considerações de facto feitas pelas instâncias, leva esta possível (e falsa) realidade em consideração, e conclui no fim (cf. pág. 42 linhas 6 e ss.): «o afastamento do efeito anulatório … afigura-se a solução menos onerosa do ponto de vista…material» … e «num juízo de ponderação custos-benefícios, pode concluir-se que os benefícios colhidos com esta solução superam, ou pelo menos equivalem-se aos prejuízos ou inconvenientes que dela decorrem. Vale isto por dizer que, feitas as contas, seriam maiores os prejuízos para a Administração (o recorrente MST) e para a adjudicatária (o recorrente AGRUPAMENTO D………./E………..) do que os benefícios para a concorrente preterida (a autora da acção, ora recorrida, A………..)». Ora, apesar de factualidade ‘nova’, a A………… à cautela contrariou e impugnou isto: … nas conclusões XLIII e seguintes das contra-alegações. Afirmando, aí, peremptoriamente: «aquele valor de poupança apresentado não está correcto!!» (conc. XLIV) … E explica a seguir detalhadamente como isso – essa alegada poupança – não é assim!...

Por isso, não poderia tal circunstância factual (e falsa: a da ‘poupança’ com o contrato proveniente da adjudicação ilegal; e contrariada pelas instâncias) ter servido para que o acórdão de revista a tomasse em consideração e concluísse que «feitas as contas»…seria maior o prejuízo para o adjudicante…, etc…

Valem aqui, também, as razões … de nulidade e/ou reforma de sentença que se aduzem nesta reclamação”.

“5º) – (5º facto) A alegação de um mero «facto ou conclusão de experiência [na concl. 19 do MST]: … de que as regras da experiência mostram que para um prazo pequeno (de prestação dos serviços, desde a anulação do contrato assente na adjudicação anulada até ao novo contrato substituto), um adjudicatário agora, neste interim, exigiria muito preço…

Trata-se, também aqui, de meras conjecturas (nem são factos reais e concretos, são meras conjecturas sobre factos) – que o acórdão todavia acolhe totalmente e repete!

(…)

Ora, a douta decisão de revista ora reclamanda, na pág. 41 (in fine), refere sobre este ponto (tomando por boas as alegações de facto do recorrente), que …«a celebração de contratos temporários por ajuste directo, aumentam os custos para o erário público»…

Ora, nada disto ficou provado, não resulta da factualidade provada, nem é necessariamente verdade: pode até ficar mais barato para o erário público, depende. Além de que terá de considerar-se, na balança destes custos, os custos que advirão para o erário público por ter de indemnizar o concorrente ilegalmente preterido, e não celebrar com ele o contrato!

E este foi um ponto invocado, já no final, pela recorrida: e que, no contexto tão peculiar da análise de «considerações de facto» e «juízos de facto», muitos de circunstâncias novas, nunca antes aludidas, a que o Colendo Tribunal se abalançou na ‘revista’, mereceria bem – e parece-nos claro, neste especial contexto, que deveria (em obediência ao princípio da justiça e da igualdade das partes: já que as divergências sobre as questões factuais, não foram – se consideradas relevantes pelo STA – objecto de uma expectável baixa do processo para análise, desses factos, a outra luz) ter sido ponto sopesado, e não foi.

(…)

Valem, pois, também aqui, as razões de nulidade e/ou reforma de sentença que se aduzem nesta reclamação”.

“6º) – (6º facto) – O facto invocado do prejuízo que seria para o F……….. a anulação do contrato, pois que realizou (grandes) investimentos… no valor de Euro 1.578.978 (vd. concl. LXIV do F…….., queixando-se a seguir de que o TCAN não deu relevância a isto).

Ora, i) - estes «factos» não constaram de modo algum da sua contestação (cfr. os pontos 72º até ao fim da Contestação; nem da Alegação final em instância, meses depois). (…) ii) - Depois, o TCAN sobre a questão dos investimentos ponderou, e referiu, todavia, que isso se enquadrava na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial (…). Foi um juízo de facto, legítimo e feito. iii) - por outro lado, a verdade é que (e como acima se referiu já) equipamentos foram adquiridos, como acto consequente ao concurso, ao próprio Município (e até por um preço bem menor pago ao Município, do que aquele indicado na proposta da A………: cf. concl. XLVI e XLVII da A……….): e que agora, com a anulação jurídica do contrato e actos subsequentes dessa adjudicação anulada, voltariam à posse do Município – recebendo a F……..

o valor que neles despendeu – e seriam a seguir inseridos na prestação do novo adjudicatário (…). iv) – Além de que, por fim, e como a A………. teve também oportunidade de enfatizar em sede de resposta (prevista na lei) ao parecer do MP, os equipamentos e o pessoal de produção afectos à realização do contrato, aliás pessoal local (muito dele provindo, antes, da A……… e do Município) continuariam agora com o novo adjudicatário (A………), não havendo nisso prejuízos nenhuns para a (ex)adjudicatária ilegal F..... (isto é, a adjudicatária da proposta ilegal anulada).

Ora, apesar de todas estas realidades, o douto acórdão de revista ora reclamado, apresenta por si (pág. 41) esta … conclusão fáctica: ainda que a quantia exacta despendida com os investimentos iniciais do A………. não conste do probatório, «não parece haver dúvidas de que os serviços contratados exigem uma série de equipamentos e de infra-estruturas para que os serviços possam ser prestados logo de início. (!!) … E por isso, este juízo de facto assim tão vago (e não fundado, na parte em que dele se pretendeu tirar um efeito positivo a seguir), serviu para a conclusão (também fáctica) subsequente: de que … «vale isto por dizer, que, feitas as contas, seriam maiores os prejuízos para a … e para a adjudicatária (o recorrente AGRUPAMENTO D………../E………..) do que os benefícios para a concorrente preterida (a autora da acção, ora recorrida, SUMA)».

Ora, valem aqui as mesmas razões acima referidas. Afigura-se existir um manifesto lapso do julgador neste juízo: que, ou é totalmente de facto (e por isso vedado, e julgando questão fáctica que não poderia conhecer: nulidade da alínea d), do 615º/1 do CPC, que aqui se invoca e requer apreciação para todos os efeitos).

Ou é ‘razão normativa’ sobre facto, uma como que ‘qualificação jurídica’ dele (616 nº 2 CPC) ou parâmetro absolutamente análogo: mas manifestamente aí com lapso e erro na invocação de tal ‘parâmetro’, como se viu: devendo por isso ser nessa parte o douto acórdão ser reformado, nos termos do art. 616º/2 a) do CPC, o que, mui respeitosamente, se requer”.

“7º) – Um 7º facto invocado e [indevidamente] considerado (de modo diferente das instâncias) pela ‘revista’: … a questão ou consideração factual ‘ad terrorem’, e nunca facto provado nem demonstrado, mas de grande efeito retórico e populista, e que as instâncias todavia contrariaram e não consideraram relevante e/ou de peso real, da salubridade e saúde pública, alegadamente posta em causa por uma anulação do contrato, com quebra da continuidade fáctica dos serviços (vg. Concl. CX do F.........).

Ora o douto acórdão de ‘revista’ ora reclamado (a pág. 41), supõe como existente o facto de que entre a anulação do contrato e o começo da execução do novo contrato, pode haver «falhas» na prestação do serviço, no sentido de «interrupções», não «continuidade» do serviço prestado ao público: «E também parece não haver dúvidas de que apenas o afastamento do efeito anulatório está em condições de assegurar a continuidade sem falhas da prestação dos serviços de recolha e limpeza».

Ou seja, afirma, como conclusão fáctica apodíctica (mas diferente do afirmado pelas instâncias: e diga-se do senso de experiência comum), que tudo que não seja, pois, o «afastamento do efeito anulatório» não poderá assegurar a continuidade sem falhas do serviço de recolha e limpeza. (…) Valem aqui, por estas razões, também os motivos antecedentemente aduzidos de nulidade e/ou reforma (…)”.

“8º (8º facto) Afirmou o recorrente que a proposta do F………. é a «melhor» e foi considerada a melhor (cf. vg. Concl. 11 do MST), por isso é mais benéfico para o interesse público continuar com ela do que com a da A. A……...

Ora o douto acórdão de ‘revista’ ora reclamado, de certo modo corrobora tal afirmação, verdadeiramente não demonstrada. Por um lado, quando conclui, por fim (pág. 42) que o afastamento do efeito anulatório afigura-se a solução menos onerosa do ponto de vista pessoal…, e que «os benefícios colhidos com esta solução superam, ou pelo menos equivalem-se aos prejuízos ou inconvenientes que dela decorrem». Que «feitas as contas, seriam maiores os prejuízos para a Administração (o recorrente MST) … do que os benefícios para a Autora da acção, ora recorrida, A……..).

E diz também, explicitamente, por fim, em apontamento final sobre esta comparação do mérito eventual das propostas, que afinal a Suma não demostra cabalmente que a sua proposta é a melhor, e a si caberia demonstrar isso: «Resta salientar, por último, que, por um lado, e em relação à recorrida A…….., não basta afirmar de forma genérica que a sua proposta é economicamente mais vantajosa porque pagou um melhor preço pelos contentores ou porque muitos dos preços unitários por si apresentados eram significativamente inferiores aos apresentados pelo adjudicatário. A sua argumentação teria que ser bem mais circunstanciada, ainda para mais sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa. Teria a recorrida A…….. que demonstrar e provar que a valoração das propostas e a consequente graduação foi mal feita, pois que, por exemplo, foram atribuídos x pontos a um determinado factor que vale 30% da proposta e deveriam ter sido atribuídos y…».

Ora esta consideração – não colhe e denota um lapso manifesto na consideração das realidades factuais constantes do processo. Como resulta dos autos: i) - por um lado, não é apenas (o vício que serviu de fundamento directo – à anulação) uma questão de uma «gralha» numa legenda da proposta do F.......: (…).

Ora, uma proposta que fica a metade do serviço pretendido (limpando apenas 1 vez por mês, em lugar de duas vezes por mês, todas as ruas da cidade e da cidade vizinha), mesmo que isso depois «não passe» para o contrato, é uma proposta que implica menos esforço e meios para o proponente: ou seja, ao não cumprir uma exigência prestacional específica do CE, não somente viola, como – paralelamente – falseia a concorrência pois será permitir-se menos dispêndio de esforço, fazer por metade, a actividade exigida… Viabilizando-se com isso a oferta de menores preços, assim adulterados em concorrência. ii) - e assim, esta proposta da F……. apresentou (pode apresentar) um ‘preço anormalmente baixo’ que foi considerado pelas instâncias como não ainda suficientemente justificado – o que a coloca no ‘patamar’ ou contingência real de não poder ser aceite como boa, e dever antes ser excluída. Assim, não se pode aceitar que se diga, agora, que a do F……..será melhor proposta do ponto de vista técnico ou financeiro que a da A…….. ou que a A…….. não alegou nem demonstrou o contrário. iii) - Mais: não foi adquirido processualmente, uma qualquer (decisão de) improcedência do 4º vício acima mencionado (no capítulo 1º desta reclamação: erro grosseiro na avaliação e consequente ordenação da proposta adjudicada).

Antes essa ilegalidade está afirmada nesta acção, ficou como que suspensa a sua análise e decisão («prejudicada», na decisão da 1ª instância e na da 2ª instância, por se ter dado expressa procedência ao vício determinante da «exclusão» da proposta adjudicada), e agora – ao entender-se (nesta decisão do STA) que o vício que foi determinante da exclusão da proposta ficará sem eficácia jurídica sobre o contrato celebrado, ou seja que ficará como que supervenientemente «descaracterizado» (ou «caducado»/esgotado nos seus

efeitos invalidantes de actos consequentes) então – e no mínimo, por analogia total de situação – deverá poder tal questão (que ainda não foi julgada nas instâncias, por «prejudicialidade» jurídica) ser devidamente apreciada em renovação da instância impugnatória (cfr. por analogia de situação, art. 279º/2 do CPC).

Assim, o douto acórdão ora reclamado alude a este ponto, mas com manifesto lapso, não devendo, no mínimo, tal circunstância ser sopesada no balanço dos «custos-benefícios» que empreendeu.

“Refira-se por fim, que a «questão jurídica» que justificara a decisão de admissão da revista fora uma, e só uma concreta: o problema de que um juízo sobre a invalidade do contrato decorrente da adjudicação ilegal dever ou não tomar em conta a situação (alegada pelos recorrentes) de estar o contrato a ser executado sem o vício que serviu de base à anulação do acto causante da invalidade do contrato.

Não foi para que, com base nisso, se aceitassem factos e considerações de factos diferentes, desenvolvessem juízos sobre factos e se tomassem como verdadeiros factos não constantes do relato de factos provados.

Assim, um sujeito ou parte processual, a Autora, um cidadão, tem direito a um ‘mínimo’ de segurança jurídica e de fiabilidade nas regras de direito (sobre o âmbito proibitivo da intervenção) sobre actuação do Tribunal Superior: segundo as quais, e isso é ponto muito assente e proclamado, no recurso de ‘revista’ o Supremo não tem de, NÃO PODE, controverter ou conhecer de matéria de facto (muito menos se matéria de facto nova, não aduzida na contestação, mas apenas invocada e desenvolvida em recurso, e de todo o modo – e por mera à cautela – impugnada pelo recorrido).

E quando se afirma que na norma do art. 283º/4 reside «uma ampla discricionariedade» (de apreciação) do Tribunal para apreciar a questão do efeito anulatório do contrato, não significa isso que, uma vez usada, e num sentido ou com determinado resultado, pelo Tribunal ‘a quo’ de 1ª instância tal «ampla discricionariedade», e outra vez e no mesmo sentido ou com o mesmo resultado pelo tribunal de 2ª instância, possa depois disso o Supremo em recurso excepcional de ‘revista’ (que é de questões de direito) – abrindo mão de todo o princípio nuclear que veda, na actividade deste recurso, a apreciação de questões de facto divergentes – entrar no discorrer sobre a matéria de facto, levando em conta uns factos alegados em recurso [e que não estão, não foram nunca, dados como provados, e não outros, afinal, que foram referidos pela Autora] e fazendo prognoses factuais ou considerações de factos em divergência ou diferentes das feitas pelas instâncias.

Assim, e ressalvando o devido respeito (…) afigura-se-nos que os casos acima mencionados correspondem, também, a «manifestos lapsos» quanto ao «parâmetro normativo factual» aplicado (chamemos-lhe assim), equivalente para todos os efeitos, às situações de erro na determinação da norma aplicável ou qualificação jurídica dos factos, para os quais a lei processual permite a válvula de segurança da reforma da decisão (art. 616º/2).

Ou seja, aqui, e uma vez que o douto acórdão resolveu entrar nesta área das verdadeiras e (controvertidas/divergentes) considerações de facto ou juízos de prognose, ou de circunstâncias de facto, ou factos de experiência, sobre afinal (e com isso) um parâmetro decisório diferente… das duas uma:

- ou isso não é proposição jurídica, valoração jurídica nenhuma, mas antes mera consideração de facto, e então está-lhe vedado na ‘revista’ entrar nessas questões do plano de facto, e trata-se, pois, de «nulidade», por apreciação de questão que não podia ser apreciada.

- …ou isso é um pouco mais do que «facto», é já algum «invólucro» qualificativo com repercussão jurídica subsuntiva na norma ou valor considerado da proporcionalidade… ou julgamento de prevalência de interesses: e então, para estes efeitos, equivale ao caso da determinação do «parâmetro» (normal) aplicável ou «qualificação jurídica dos factos» (616º/2 CPC).

Por outro lado, e ainda, omissão: em alguns dos casos supra elencados, e como aí se referiu, não foram invocadas nem sopesadas no acórdão as questões contraditadas pela A……..: quer nas contra-alegações, quer depois em sede de pronúncia sobre parecer do MP (que a lei manda expressamente existir, como um direito processual, pois, da parte), as quais apesar de conterem matéria relevante não foram vistas nem tidas em conta na ponderação dos interesses”.

Vejamos.

Em jeito de enquadramento geral, retenhamos/relembremos os seguintes aspectos:

Artigo 283.º
(Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos)

“(…)

4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial”.

“Antes de tudo, cabe sublinhar que, no que concerne à ponderação judicial das condições assinaladas no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, existe já jurisprudência deste STA a sustentar uma “ampla discricionariedade” do julgador. Veja-se o sumário do acórdão do STA de 09.05.12, Proc. n.º 0760/11, onde se esclarece no seu ponto VII que “A apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade”. É importante também reter que a ponderação a realizar pelo julgador deve considerar não apenas o ocorrido na fase de formação do contrato mas, de igual forma, o que sucedeu já após a adjudicação do contrato: a circunstância de, por exemplo, o contrato já ter sido celebrado; de, inclusivamente, já estar a ser executado; o tempo que já decorreu desde o início da execução do contrato (ponderado o factor tempo com o tipo de contrato em causa)” – Acórdão de fls. 1773 e ss.

Mais ainda, a ponderação dos interesses públicos e privados em presença está enquadrada ou integrada juridicamente, desde logo porque a justa ponderação implica fazer os vários testes que o princípio da proporcionalidade impõe, bem como tomar em consideração princípios jurídicos como, entre outros, o da prossecução do interesse público (conceito indeterminado, cujo conteúdo deverá ser preenchido em função das circunstâncias concretas do caso), princípio da estabilidade dos actos administrativos, princípios da boa fé e da protecção da confiança.

O acórdão reclamado entende que o TCAN fez uma desadequada interpretação e aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, questão que assume verdadeira e autêntica natureza jurídica.

Feito este enquadramento genérico, passemos à análise dos argumentos da reclamante A……...

Quanto ao primeiro ‘facto novo’ e não provado que o acórdão recorrido alegadamente tomou em consideração para fundar a sua decisão, não é possível em parte alguma da decisão reclamada retirar a ideia de que foi relevante o facto de que “o contrato foi afinal celebrado já sem esse termo da proposta adjudicada violador de aspecto exigido pelo CE”. Motivo pelo qual, certamente, a reclamante não apresenta nenhum excerto da decisão em que haja menção a esse específico ‘novo facto’.

Quanto ao segundo ‘facto novo’ e não provado, diga-se que ao ponderar os interesses da ora reclamante A…….., o acórdão reclamado constatou que a mesma não invocava certos aspectos que poderiam ser vistos como danos para ela e que, por esse motivo, podiam ser perspectivados no âmbito da análise dos interesses privados em jogo. Pelo que, na ponderação a fazer, apenas se poderiam considerar os danos que derivariam de a A…….., em virtude de um acto ilegal, deixar de continuar a prestar os serviços de resíduos urbanos e de limpeza urbana que até aí vinha prestando, daí a menção a lucros cessantes. Não como um ‘facto novo’ não provado, mas como uma decorrência lógica de a mesma ter deixado de prestar certos serviços remunerados.

Quanto ao terceiro ‘facto novo’ e não provado, entende o acórdão reclamado que a manutenção do acto de adjudicação é a única solução que assegura a continuidade do serviço sem falhas. Em relação às outras soluções aventadas – em especial a celebração de contratos temporários até à produção de um novo acto de adjudicação – a afirmação de que não implicam descontinuidade dos serviços é bem mais especulativa e incerta, por mais que a A…….. assegure que nuca deixou serviços por fazer. Ora, entre uma certeza e uma incerteza, a decisão reclamada entendeu dar mais peso à primeira. No que respeita às considerações sobre as consequências jurídicas da anulação do acto de adjudicação para os actos praticados subsequentemente, apenas cabe dizer que não nos parece irrealista cogitar a possibilidade da remoção das infra-estruturas e dos instrumentos por parte do AGRUPAMENTO D………./E………., ainda que a mesma possa ser vista como contrária à lei, questão que não nos coube tratar.

Quanto ao quarto ‘facto novo’ e não provado, uma vez mais não se encontra na decisão recorrida nada que demonstre que tal específico facto tenha servido de fundamento à decisão reclamada. Quando se afirma ser a “solução menos onerosa do ponto de vista material” não se está a considerar a poupança invocada pelo agrupamento adjudicatário, mas a poupança que resulta para o interesse público, que a Administração prossegue, de manter um contrato em execução – ainda para mais quando não se deu como provado que ele não esteja a ser cumprido em conformidade com as exigências do CE – em alternativa a anular o acto de

adjudicação com as consequências que daí advirão.

Quanto ao quinto ‘facto novo’ e não provado, a reclamante serve-se de um excerto do acórdão reclamado totalmente descontextualizado para tentar provar as suas alegações. Assim, se integrarmos, como deve ser, a frase recortada pela reclamada e a integrarmos no texto em que se insere e no raciocínio expendido na decisão reclamada, facilmente se percebe que o que está em causa é a comparação entre duas situações: manter tudo como está, ou seja, permitir a continuação da execução do contrato com base na aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, ou, em alternativa, não aplicar este preceito e recomeçar o procedimento pré-contratual, ainda que não necessariamente desde o início, o que poderia implicar, na perpectiva do acórdão do TCAN, a celebração de contratos temporários (com ou sem ajuste directo) para deste modo evitar falhas e interrupções na prestação dos serviços de resíduos urbanos e de limpeza urbana no conselho de Santo Tirso. É esta circunstância, e não a celebração de contratos temporários vista em abstracto, que é tida em conta pela decisão reclamada.

Quanto ao sexto ‘facto novo’ e não provado, também agora não é possível encontrar no texto da decisão recorrida a ideia de que ela se baseou na consideração dos prejuízos de € 1.578.978,00 invocados pelo agrupamento adjudicatário. O que a decisão reclamada diz é que, estando em causa a prestação de serviços de resíduos urbanos e de limpeza urbana, essa prestação exige desde o início a utilização de uma série de equipamentos e infra-estruturas (v.g., as papeleiras, os contentores, as guardas metálicas), o que configura um racicíonio perfeitamente lógico, passível de fazer sem o recurso necessário a factos. Em todo o caso, o que pesou na decisão recorrida foram as vantagens para o interesse público que decorrem da solução adoptada.

Quanto ao sétimo ‘facto novo’ e não provado, remetemos para a explicação dada a propósito do 3.º ‘facto novo’ e não provado.

Quanto ao oitavo ‘facto novo’ e não provado, além de a reclamada não ter a certeza absoluta do que diz (“o douto acórdão de ‘revista’ ora reclamado, de certo modo corrobora tal afirmação” – a de que a proposta do agrupamento adjudicatário é a melhor), verifica-se que, de novo, a reclamada descontextualiza afirmações para justificar a sua argumentação. E, de novo, asseveramos que a ponderação entre interesses públicos e privados em jogo é uma ponderação objectiva e racional, inspirada e moldada, entre outros, pelo princípio da proporcionalidade, ponderação essa que envolve a consideração de uma solução alternativa e ainda não verificada, o que implica necessariamente um juízo de prognose no tocante às consequências da sua adopção para os interesses em conflito. Num outro plano, também já sublinhado, a decisão recorrida não fez comparações de propostas mas comparações de danos para os interesses públicos e para os interesses privados. Por último, a afirmação segundo a qual a A…….. tem que argumentar de forma mais circunstanciada não deve motivar segundas leituras, designadamente a de que a proposta do agrupamento adjudicatário é melhor do que a da A……... No contexto da decisão vista no seu todo, facilmente se percebe que estamos perante uma afirmação ou comentário a latere, e não perante a ratio decidendi.

Em síntese, pretende a A…….. que a decisão reclamada se baseou em ‘factos novos’ e não provados e que se limitou a tecer considerações de natureza fáctica. Nada mais longe da realidade. O acórdão reclamado julgou a questão inicialmente delimitada – aplicação ou não do n.º 4 do artigo 283.º do CCP –, e fê-lo sem se socorrer de ‘factos novos’ não provados.

E discordou das instâncias, mais especificamente da decisão do TCAN, na parte relativa à melhor interpretação e aplicação do dispositivo em apreço, questão de índole jurídica inegável. Com isto, não ultrapassou este Supremo Tribunal, no âmbito da decisão reclamada, os limites impostos à sua actuação em sede de revista, pelo que não se regista qualquer violação ao princípio da segurança jurídica. Violação da segurança jurídica e de outras normas de direito existiria, sim, se, acolhendo a sugestão da reclamada, se actuasse de forma ilegal por uma questão de justiça e igualdade das partes – já que pondera ‘factos novos’ invocados pela reclamada, pondere este STA também ‘factos novos’ apresentados pela reclamada, argumentação que nos absteremos de comentar, porque desnecessária para a melhor resolução do caso dos autos; ou se se acolhesse aquilo que parece ser uma outra solução da reclamada, qual seja, a de se apreciar o 4.º vício imputado ao acto de adjudicação, questão que ficou prejudicada no acórdão do TCAN.

Por todos estes motivos, não se verifica nenhuma das omissões de pronúncia, excessos de pronúncia, contradição entre o fundamento e a decisão e fundamentos de reforma da decisão reclamada invocados pela reclamante A…….., improcedendo, deste modo as reclamações e pedidos de reforma apresentados pelo AGRUPAMENTO B………./ C…….. e pela A……...

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em:

a) indeferir o pedido de reforma apresentado pelo AGRUPAMENTO B………../C……….

b) indeferir a reclamação/pedido de reforma apresentado pela A……...

Custas a cargo dos requerentes/reclamantes.

Lisboa, 28 de Setembro de 2017. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.