Processo 00320/21.0BEPNF-A

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO

Recorrente: R., SA

Recorrido: Município (...)

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou improcedente o processo cautelar que, entre o mais, visava a suspensão da eficácia da deliberação da Assembleia Municipal de (...), de 18-12-2020, pela qual foi aprovada a suspensão parcial do PDM (...) e respetivas medidas preventivas.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:

“A) Vem o recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos que julgou “improcedente, por não provado, o presente processo cautelar”;

B) A Recorrente não se conforma com a referida sentença, visto que a mesma padece dos seguintes vícios que determinam a sua invalidade: (i) erro de julgamento da matéria de facto; (ii) erro de julgamento da matéria de direito (I); (iii) erro de julgamento da matéria de direito (II); (iv) nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

Do erro de julgamento da matéria de facto

C) A Recorrente alegou vários factos com interesse para a decisão da causa que deveriam de ter sido considerados pelo Tribunal e que não constam, nem dos factos provados, nem dos factos não provados;

D) Nomeadamente, a respeito do preenchimento do requisito do periculum in mora, a Recorrente alegou que a exploração do Aterro constitui a sua principal atividade (artigo 5 do RI);

E) Por outro lado, de modo a percecionar o impacto que o encerramento do Aterro terá no interesse público, a Recorrente alegou que (i) o Aterro é um equipamento fundamental para a assegurar a deposição de resíduos que não possam ser reciclados, nem valorizados (artigo 105 do RI) e que (ii) os aterros existentes no Norte do país apresentam um tempo de vida útil de apenas 2 anos (artigos 110 e 111 do RI), tendo inclusive carreado, para prova desse facto, um documento da APA (n.º 26);

F) Numa outra perspetiva, e considerando os factos relevantes para a apreciação do requisito do fumus boni iuris, a requerente alegou (e comprovou) os factos relativos à tramitação dos pedidos referidos nos pontos F) e H) da Fundamentação de facto da sentença recorrida, os quais constam, no essencial, dos artigos 18 a 80 do RI;

G) A respeito da ponderação dos interesses, alegou a Recorrente que o Recorrido celebrou um memorando de entendimento do qual resulta que recebe €2 por tonelada de resíduo depositado no Aterro (artigo 19 do RI), tendo carreado para os autos um documento (n.º 4), sendo que este facto foi aceite pelo Recorrido;

H) Ainda a respeito desta ponderação, alegou a Recorrente (e foi aceite pelo Recorrido) que, na exploração do Aterro, cumpre com todas as exigências legais e resultantes das autorizações administrativas concedidas (artigo 20);

I) Ora, os factos acabados de enunciar são, todos eles, independentemente de provados ou não provados, relevantes para a boa decisão da providência cautelar requerida, pelo que o Tribunal, na seleção dos factos relevantes e irrelevantes, ao não considerar os factos alegados nos artigos 5, 19 (documento n.º 4), 20, 21 a 80, 105, 110 e 111 do RI, incorreu em erro no julgamento da matéria de facto, o que determina a invalidade da decisão proferida;

J) Por conseguinte e tendo por base o exposto (nomeadamente, os meios probatórios indicados e a posição assumida pelas partes), requer-se que o Tribunal adite, à matéria de facto dada como provada, os seguintes factos:

a. A exploração do Aterro constitui a principal atividade desenvolvida pela Requerente (artigo 5 do RI; aceite por acordo);

b. A Requerente, na exploração do Aterro, cumpre com todas as exigências legais e resultantes das autorizações administrativas concedidas (artigo 20 do RI; aceite por acordo);

c. O Aterro é um equipamento fundamental para a assegurar a deposição de resíduos que não possam ser reciclados, nem valorizados (artigo 105 do RI; documento n.º 29);

d. Os aterros de resíduos industriais não perigosos existentes no Norte do país apresentam um tempo de vida útil de 2 anos (artigos 110 e 111 do RI; documento n.º 29 e aceite por acordo);

e. O Requerido celebrou um memorando de entendimento do qual resulta que recebe €2 por tonelada de resíduo depositado no Aterro (artigo 19 do RI, documento n.º 4 e aceite por acordo);

f. Os factos relativos à tramitação dos pedidos referidos nos pontos F) e H) da Fundamentação de facto da sentença recorrida, constantes dos artigos 18 a 80 do RI.

Do erro de julgamento da matéria de direito (I)

K) Como referido, a Recorrente alegou vários factos que considera relevantes para a apreciação da causa e que não foram selecionados enquanto tal pelo Tribunal a quo;

L) A não seleção dos referidos factos motivaram a não produção de qualquer prova testemunhal nos presentes autos;

M) A Recorrente considera que constam do processo elementos probatórios suficientes para que o Tribunal considerasse que os requisitos que permitem o decretamento da providência cautelar requerida estão, todos eles, preenchidos;

N) No entanto, assim não entendendo, o que não se concede, cabia ao Tribunal a quo ter considerado como relevantes os factos alegados acerca do preenchimento dos referidos requisitos e, entendendo os mesmos como não provados, determinar a produção da prova requerida pela Recorrente (nomeadamente, prova testemunhal);

O) De facto, a não produção da prova testemunhal no caso sub iudice, porque influiu na boa decisão da causa, determina a invalidade da sentença recorrida por erro de julgamento da matéria de direito na medida em que consubstancia a violação do disposto nos artigos 90.º e 118.º do CPTA, 607.º, n.os 3 e 4, do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA) e 20.º, n.º 1, da CRP, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que, no seguimento da correta seleção da matéria de facto relevante, seja produzida prova sobre os factos alegados nos respetivos articulados e que sejam considerados pelo Tribunal ainda como controvertidos.

Do erro de julgamento da matéria de direito (II)

P) O Tribunal a quo julgou “improcedente, por não provado, o presente processo cautelar e, consequentemente, absolveu a Entidade Requerida do pedido”, tendo considerando, para tanto, que “não resultam do processo quaisquer elementos que permitam concluir que o ato suspendendo provocará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição, pelo que, ter-se-á de concluir que não ocorre uma situação de periculum in mora”;

Q) A conclusão do Tribunal (de não preenchimento do requisito do periculum in mora) assenta, no essencial, em dois pressupostos: primeiro, que “o encerramento do Aterro, por si só, não constitui uma situação de facto consumado”; segundo, que, para efeitos do requisito em questão, “apenas releva a proteção dos direitos e interesses da Requerente […], não relevando os interesses dos terceiros”;

R) Relativamente ao primeiro pressuposto, o entendimento acolhido pelo Tribunal foi de que “a Requerente poderá reabrir o Aterro, dando início ao funcionamento/exploração da 3.ª célula”;

S) Fê-lo, porém, sem ter quaisquer elementos concretos que apontassem nesse sentido, o que é, aliás, assumido pelo Tribunal, mormente, quando justificou a conclusão a que chegou com base nas “regras da experiência comum”;

T) Contudo, tendo em conta as especificidades do caso concreto, as ditas “regras da experiência comum” apontam justamente em sentido contrário;

U) Na verdade, considerando (i) o conteúdo e os efeitos do ato suspendendo, a própria (ii) natureza da atividade de exploração do Aterro, assim (iii) como a complexidade do licenciamento a que este tipo de equipamento está sujeito, não se pode concluir que o Aterro, depois de estar encerrado por um período mais ou menos extenso (mas que se pode prolongar por anos), de ficar sem os seus trabalhadores, de perder os seus clientes (em ambos os casos, como resultado do encerramento do Aterro) e, porventura, como consequência do decurso do tempo, cessada a vigência das licenças que atualmente é titular, possa,

simplesmente e como que de forma mágica, retomar a sua atividade, logo que for tomada uma decisão na ação principal;

V) A conclusão, tendo em conta as “regras da experiência comum”, a situação concreta, os elementos carreados para os autos, não pode, pois, deixar de ser outra que não seja de que de que, no caso, o encerramento do Aterro tem de ser visto como algo definitivo ou, pelo menos, que existe o fundado receio de que tal possa acontecer, daí decorrendo que se afigura “efetivamente fundado o receio de que os interesses a acautelar em sede de ação principal – através da anulação do ato – não venham mais a ser repostos, em virtude de a situação não ser já passível de retorno no plano fáctico” (acórdão do TCA-N de 9/06/2017);

W) Independentemente do que se expôs, a verdade é que o encerramento do Aterro constitui, por si, uma situação de facto consumado;

X) Isto porque, se não forem decretadas as providências cautelares requeridas, a Recorrente, com o esgotamento da capacidade do aterro, ficará impossibilitada de continuar a explorar o referido equipamento;

Y) Na verdade, sem o decretamento das providências requeridas, a CCDR-N e o Recorrido não emitirão as licenças solicitadas, fundamentais para que a Recorrente possa terminar a construção da terceira célula e proceder à respetiva exploração, fazendo com que a Recorrente, no limite, até finais do mês de janeiro de 2022, não possa desenvolver aquela que constitui a sua principal atividade (artigo 5 do RI) e, como tal, tenha que ser encerrado o Aterro;

Z) Ora, ficando a Recorrente impossibilitada de explorar o aterro, gerar-se-á uma situação de facto consumado (encerramento do Aterro), visto que, mesmo que o processo principal venha a ser julgado procedente, jamais será possível proceder à restauração natural da situação conforme à legalidade;

AA) Na verdade, se não for decretada a providência cautelar requerida, esse tempo (durante o qual o Aterro estará encerrado) jamais poderá ser recuperado, pois, durante esse período, ficará irremediavelmente comprometida a atividade empresarial desenvolvida pela Recorrente no que respeita ao Aterro (e que, conforme alegado no RI, constitui a sua principal atividade), fazendo com que jamais possa recuperar as oportunidades perdidas, designadamente, os clientes que poderia ter angariado, os negócios que poderia ter celebrado;

BB) Ora, a manter-se a sentença recorrida, por não ser possível a reconstituição específica, a Recorrente, com a procedência da ação principal, a mais não poderá ambicionar do que uma (mera) tutela indemnizatória, por não ser possível a pretendida reconstituição específica, o que significa que, no caso, se verifica uma situação de facto consumado (ou, pelo menos, uma situação de prejuízos de difícil reparação), daí resultando que se tenha de considerar preenchido o requisito do periculum in mora – neste sentido, cfr. acórdãos do TCA-N, de 12/08/2014 e de 14/02/2007;

CC) O segundo pressuposto de que parte o Tribunal para concluir no sentido de que, no caso, “não ocorre uma situação de periculum in mora”, é de que, para efeitos de apreciação deste requisito, “apenas releva a proteção dos direitos e interesses da Requerente […], não relevando os interesses dos terceiros”;

DD) Com base neste pressuposto, desconsiderou o Tribunal o impacto que o encerramento do Aterro tem em terceiros, mormente, nos trabalhadores da Recorrente [ponto K) da Fundamentação de facto da sentença], nas empresas que atualmente lhe prestam serviços [ponto L) da Fundamentação de facto da sentença] e nas empresas suas clientes (artigo 102 do RI);

EE) A Recorrente discorda deste entendimento, considerando que o Tribunal, também neste ponto, incorreu em erro de julgamento de direito, desde logo e em primeiro lugar, porque os factos relativos ao impacto do encerramento do Aterro nos seus trabalhadores (cessação dos respetivos contratos de trabalho – artigo 100 do RI), constituem uma situação de facto consumado e não de prejuízos de difícil reparação; em segundo lugar, porque, independentemente da respetiva qualificação (como situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação), a verdade é que, contrariamente do que resulta da sentença recorrida, os direitos e interesses de terceiros não podem deixar de relevar para efeitos da apreciação do requisito do periculum in mora, conforme de resto tem sido assumido pelos Tribunais (a título meramente exemplificativo, cfr. acórdãos do TCA-N, de 22/01/2021 e de 28/10/2010);

FF) Quer isto dizer que, na apreciação deste requisito (do periculum in mora), relevam, naturalmente, interesses individuais (do próprio Recorrente), mas também outros interesses, públicos, sejam eles comunitários ou coletivos; ora, no caso, como alegado pela Recorrente (artigo 100 do RI) e dado o impacto que a cessação dos contratos de trabalho tem nas pessoas em si e na comunidade em que se inserem (sobretudo no atual contexto de crise económico-financeira), estão justamente em causa essa tipologia de interesses –como, de resto, tem sido entendimento dos tribunais (neste sentido e a título exemplificativo, veja-se o Acórdão do TCA-S, de 22/08/2019);

GG) Tendo em conta o exposto, é, pois, evidente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito ao ter considerado como não verificado o requisito do periculum in mora, violando o disposto nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da CRP e o artigo 120.º do CPTA, impondo-se, assim, a revogação da referida decisão, a qual deverá ser substituída por outra que, não apenas considere como preenchido o mencionado requisito, como todos os restantes que determinam a procedência da presente providência, nos termos que melhor resultam do RI (salvo se o Tribunal considerar que existem factos relevantes para a decisão que devam ser objeto de prova, constatando-se que, neste caso, os autos deverão ser remetidos para o tribunal de 1.ª instância);

Subsidiariamente,

Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia

HH) A Recorrente, no RI, formulou dois pedidos: um pedido principal e um pedido subsidiário;

II) O Tribunal, pela sentença recorrida, julgou improcedente o processo cautelar, isto é, julgou improcedente o pedido principal formulado;

JJ) Porém, não se pronunciou sobre o pedido subsidiário formulado;

KK) Ao fazê-lo o tribunal deixou de se pronunciar “sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, o que, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, gera a nulidade da sentença, que aqui se argui.

Nestes termos e nos demais de Direito, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente (em conformidade com as antecedentes conclusões), revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra que considere como preenchidos todos os requisitos que permitem o decretamento da providência cautelar requerida, nos termos que melhor resultam do RI (salvo se o Tribunal considerar que existem factos relevantes para a decisão da causa que deverão ser objeto de prova, sendo que, neste caso, os autos deverão ser remetidos para o Tribunal de 1.ª instância) ou, caso assim não se entenda, deverão os autos ser remetidos para o Tribunal de 1.ª instância para apreciação do pedido subsidiário formulado no RI.

Assim se fazendo

JUSTIÇA!”.

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

“1.ª - O aqui Apelado confessa a sua dificuldade em compreender, com rigor, o recurso interposto pela Recorrente, uma vez que, salvo o devido respeito por diverso entendimento, a mesma apenas apresenta o seu recurso por não ver as pretensões que espelhou nos pedidos formulados no requerimento inicial terem acolhimento, e não pelo facto de o Tribunal a quo não ter feito a devida Justiça, não lhe assistindo, assim, qualquer razão de facto e/ou de direito;

2.ª - Apesar de a douta sentença recorrida se encontrar excelentemente fundamentada, e ter julgado com acerto e perfeita observância de todos os elementos carreados para os autos e da lei aplicável, alega a Recorrente que a mesma enferma de diversos vícios, mais concretamente: erro de julgamento da matéria de facto; erro de julgamento da matéria de direito e nulidade da sentença por omissão de

pronúncia;

3.ª - Acontece que, só existirá erro de julgamento da matéria de facto, quando o Juiz não valorar devidamente a prova e não explicar, de forma fundamentada, a formação da sua motivação (Veja-se por todos neste sentido, o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22/10/2015, proferido no âmbito do processo n.º 08238/14, relatado por Anabela Russo e disponível in www.dgsi.pt);

4.ª - E o que a Recorrente efectivamente pretende, é reclamar sobre a matéria de facto, mais concretamente, contra os factos que o Tribunal a quo entendeu como provados e aqueles que, no entender da Recorrente deveriam, igualmente, ser considerados como tal, para que a providência cautelar requerida fosse decretada, isto é, com vista ao preenchimento do requisito periculum in mora;

5.ª - Mas, a este respeito, a douta sentença recorrida é clara e objectiva, esclarecendo que “A convicção do Tribunal para julgar indiciariamente provados os factos acima descritos assentou no teor de toda a documentação que compõe o processo administrativo e nos documentos juntos aos autos pelas Partes, a que se fez referência supra em cada uma das alíneas da matéria indiciariamente provada e que, pelo seu teor, conjugados com a posição assumida pelas Partes nos seus articulados e com regras de experiência comum, mereceram a credibilidade do Tribunal.”;

6.ª - Ora, não impede sobre o Juiz do processo qualquer obrigação de uma enumeração exaustiva de todas as alegações produzidas pelas partes e, partindo daí, proceder à elaboração de uma lista de toda a factualidade constante dessas alegações, dando-as como provadas ou não provadas (Neste preciso sentido, veja-se o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14/02/2019, proferido no âmbito do processo n.º

1446/10.1BELRS, relatado por Joaquim Condesso e disponível in www.dgsi.pt);

7.ª - Além do que, se bem atentarmos ao teor da douta sentença, verificamos que os factos que a Recorrente pretende que sejam aditados à matéria de facto dada como provada, acabam por ser tidos em conta no teor da decisão aqui em causa, pois a Meritíssima Juíza a quo faz a subsunção dos factos ao direito e, bem assim, da parte da sentença onde são analisados os factos subjacentes à verificação do periculum in mora;

8.ª - Razão pela qual, não se encontra qualquer motivo para que seja alterado o decidido, sob pena de esvaziarmos por completo o princípio da livre apreciação da prova, enquanto princípio base da função do julgador;

9.ª - Defende, ainda, a Recorrente, que existe um erro de julgamento no tocante à matéria de direito, uma vez que entende que haveria necessidade da produção de prova, designadamente testemunhal, pois no caso de a mesma ter sido produzida, teria sido dado como provada a verificação do requisito periculum in mora;

10.ª - Sucede, porém, que também a dispensa da produção de prova por declarações de parte e prova testemunhal se encontra devidamente fundamentada na douta sentença recorrida, mais concretamente, quando aí se refere que, “Atenta a natureza meramente indiciária da prova a produzir no processo cautelar, vistos os autos, o processo administrativo, os documentos juntos aos autos e considerando o alegado e as posições assumidas pelas Partes nos respetivos articulados, bem como, as regras de repartição do ónus da prova, verifica-se que a matéria de facto alegada, com interesse para a decisão a proferir, não carece da prova testemunhal e por declarações de parte indicada.”;

11.ª - Ou seja, a Recorrente esquece, novamente, o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual “(…) o Tribunal baseia a sua

decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas” (cfr. o já citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14/02/2019);

12.ª - Também a este respeito, defende a Recorrente que alegou factos concretos e bastantes para que a providência aqui em causa fosse decretada, mas o certo é que, como a douta sentença alvo de recurso concluiu, e bem, essa factualidade não se encontra concretizada, tratando-se, apenas, de verdadeiras alegações genéricas que, de modo algum, provam a actualidade do perigo imediato de encerramento do aterro e da impossibilidade da sua reabertura;

13.ª - Na verdade, e reiterando o já alegado em sede de oposição a este respeito, a Recorrente conjectura o possível fim da sua actividade principal, pelo facto de o aterro que explora atingir a sua capacidade máxima, previsivelmente em finais do ano de 2021, inícios do ano de 2022, mas nada traz de concreto aos autos que possa sustentar essa afirmação, com excepção de um levantamento apresentado nos autos de forma extemporânea e que prevê uma possível saturação do aterro, embora não concretize essa previsão de forma clara, mas apenas com recurso à hipotética quantidade de resíduos que o mesmo venha a receber até essa altura;

14.ª - Ora, citando, desde logo, a douta sentença recorrida, “(…) importa ter presente que resultou indiciariamente provado que o objeto social da Requerente é muito mais vasto do que a recolha, transporte e processamento de resíduos não perigosos – cfr. alínea A) dos factos indiciariamente provados” e que, “(…) também não foi alegado que o

Aterro objeto dos autos seja o único explorado pela Requerente. E mais ainda, não foram concretizados os proveitos que a Requerente aufere com aquela exploração e de que forma a privação destes se refletirá na sua solvabilidade (e cuja prova teria que ser feita com recurso a prova documental).”;

15.ª - Já quanto ao alegado pela Recorrente, no sentido de que esta pretensa situação de facto consumado – que não se verifica – a afecta não só a ela como a outras empresa que lhe prestam serviços, arvorando-se, também, em defensora da salvaguarda dos interesses públicos, reflectidos na necessidade de existência de aterros, importa salientar que também a este respeito se pronunciou, e bem, a douta sentença recorrida, ao referir expressamente, que “(…) quanto aos prejuízos de difícil reparação, quer os decorrentes do exercício da sua atividade, quer o de empresas terceiras, também nada é concretamente alegado que permita ao Tribunal concluir pelo preenchimento do requisito em análise.”;

16.ª - Por outro lado, e tal como já foi sufragado no âmbito do processo cautelar n.º 374/20.7BEPNF, importa ter em consideração que uma boa parte dos resíduos depositados no aterro aqui em causa resulta da importação dos mesmos, designadamente de Itália, pelo que não é razoavelmente curial vir, agora – embora de forma mais ou menos indirecta – alegar a protecção do meio ambiente e da necessidade da existência de aterros como aquele que explora, quando o seu intuito se traduz apenas no lucro – o que se compreende porque se trata de uma empresa comercial – e não em qualquer preocupação ambiental;

17.ª - A Recorrente limita-se, assim, a subsumir o periculum in mora a afirmações vagas, hipotéticas e sem qualquer concretização, não tendo cumprido o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora

do requisito legal do periculum in mora, enquanto pressuposto necessário para a concessão da providência requerida (Neste sentido, o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 03/06/2016, proferido no âmbito do processo n.º 00033/16.5BECBR, relatado por Joaquim Cordeiro e disponível in www.dgsi.pt, bem como o douto Aresto do Tribunal Central Administrativo Norte, de 08/07/2011, proferido no âmbito do processo n.

º 00816/10.0BEPRT e, ainda, António S. Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, volume III, 3.ª edição, pág. 103);

18.ª - Logo, o Tribunal a quo decidiu com todo o acerto, ao concluir que “(…) não resultam do processo quaisquer elementos que permitam concluir que o ato suspendendo provocará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição, pelo que, ter-se-á de concluir que não ocorre uma situação de periculum in mora.

Não se verificando este requisito para o decretamento da providência cautelar, tal compromete irremediavelmente a concessão da providência, pelo que, prejudicada fica a apreciação dos demais pressupostos previstos no artigo 120.º, n.º 1, 2.ª parte e n.º 2 do CPTA.” (Perfilhando o mesmo entendimento, veja-se o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17/05/2013, proferido no âmbito do processo n.º 1724/12.5BEPRT);

19.ª - Por outro lado, a partir do momento que o próprio regime da suspensão do PDM de (...) é legal, também nunca se verificaria o requisito do periculum in mora, pois a existência deste sempre teria de resultar de um acto ferido de ilegalidade, o que não acontece;

20.ª - Estatui o n.º 2, do artigo 120.º do CPTA que: “Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua

concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”;

21.ª - Ora, no caso sub judice, o não preenchimento dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris (também considerado no vindo de alegar), a verificação deste último requisito, consubstanciado, então, na aplicação do princípio da proporcionalidade à ponderação concreta de bens em balanceamento, torna-se evidente que os custos ou danos que advêm ou possam advir, tanto para os interesses públicos, como para os interesses privados em jogo, com o decretamento da providência requerida, numa óptica ou juízo de proporcionalidade, serão manifestamente superiores àqueles que podem resultar do seu indeferimento;

22.ª - Equivalendo a dizer que, in casu, os danos que podem decorrer com a manutenção da suspensão parcial do PDM de (...), para os interesses privados em presença, maxime para os interesses de natureza económica de que é naturalmente titular a Recorrente – os quais, repita-se, apenas conjectura e não fundamenta – são claramente inferiores à magnitude dos danos que podem vir a sofrer os interesses públicos do Ambiente e da Saúde, cuja prossecução cabe às Entidades Administrativas, inclusive ao Município (...);

23.ª - Subjacente à proposta de suspensão do PDM, apresentada pela Câmara à Assembleia Municipal, esteve o propósito de fazer cessar as externalidades negativas que, contínua e presentemente, afectam a área, como sejam os riscos ambientais associados àquelas infra-estruturas e o incómodo diário decorrente da produção de odores, assim como a necessidade pública de obstar, no futuro, a situações de alarme social, como as que foram geradas, num passado muito recente, em virtude da

recepção de resíduos importados, tal como consta expressa e objectivamente do Despacho exarado pelo Presidente da Câmara Municipal, a 27/08/2020;

24.ª - Além do que, a suspensão parcial do PDM encontra-se devidamente fundamentada, maxime quando se atente na conjugação dos motivos indubitavelmente insertos da Deliberação, isto é, a salvaguarda de interesses ambientais e a “pesada pegada ecológica que o seu transporte e armazenamento acarreta”, bem como por se tratar de “sinal dissonante e de contraciclo face aos desígnios veiculados pelo novo Pacto Ecológico Europeu e pelo Roteiro Nacional para a Neutralidade carbónica”;

25.ª - Assim, tentar fazer crer que os custos para os interesses particulares, isto é, para os seus próprios interesses, suplantam os benefícios para o interesse público em presença, para os interesses locais ambientais e de ordem pública, além de egoísta, é afoito e infundado;

26.ª - De facto, a Recorrente não procede a uma verdadeira ponderação dos interesses em causa, uma vez que praticamente subsume essa mesma ponderação aos seus interesses, contrapondo como interesses públicos os factos constantes das seguintes afirmações:

27.ª - “Quer isto dizer que, na apreciação deste requisito (do periculum in mora), relevam, naturalmente, interesses individuais (do próprio Recorrente), mas também outros interesses, públicos, sejam eles comunitários ou coletivos.”, e “Ora, no caso, como alegado pela Recorrente (artigo 100 do RI) e dado o impacto que a cessação dos contratos de trabalho tem nas pessoas em si e na comunidade em que se inserem (sobretudo no atual contexto de crise económico-financeira), estão justamente em causa essa tipologia de interesses.”;

28.ª - As normas regulamentares autárquicas, nomeadamente, as

medidas preventivas adoptadas em consequência da suspensão parcial do PDM, não têm por móbil estrangular ou liquidar toda uma actividade económica, nem restringir a liberdade ou direito fundamental de iniciativa económica empresarial privada, visando apenas salvaguardar os factores ambientais, através de uma política restritiva que, por via de proibições urbanísticas, evite ampliar, mas não aniquilar ou estrangular, operações de gestão de resíduos, naquele território municipal, pelo que somos forçados a concluir que os interesses prosseguidos pelo Recorrido são de ordem manifestamente superior aos da Recorrente;

29.ª - O direito a um ambiente de vida sadio constitui uma emanação dos direitos fundamentais de personalidade, sendo a ofensa desses direitos ilícita, mesmo que respeite disposições regulamentares ou do cumprimento de condições administrativas de licenciamento;

30.ª - Os direitos de personalidade são, assim, de carácter absoluto, pelo que sempre prevalecem – em caso de conflito – atento o seu cariz dominante, sobre quaisquer outros direitos, como seja o direito ao exercício de uma actividade económica, isto é, sobrelevam direitos de conteúdo económico ou mesmo de carácter social;

31.ª - Pelo que nem tão pouco se poderá falar em colisão de direitos, atenta a manifesta prevalência do direito ao meio ambiente, em face do direito da Recorrente a exercer a sua actividade económica;

32.ª - Isto sem esquecer a extrema importância destas questões ambientais nos dias que correm, sendo exemplo paradigmático da sua importância as recentes cimeiras que se têm realizado neste âmbito, onde os próprios países mais industrializados abdicam de benefícios económicos incomensuráveis em prol do ambiente;

33.ª - Por último, a Recorrente também imputa à douta sentença

aqui em crise o vício da nulidade por omissão de pronúncia, subsidiando-se para o efeito no n.º 1, do artigo 95.º do CPTA, bem como no estatuído na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do Código de Processo Civil – embora se mencione a alínea c), por entender que a mesma se deveria ter pronunciado acerca do pedido subsidiário de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias;

34.ª - Acontece que, como bem se refere no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30/10/2008, prolatado no âmbito do processo n.º 878/08, “(…) o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não um processo cautelar, a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar”;

35.ª - Daí que a lógica adoptada pela Recorrente seja completa e absolutamente oposta à teleologia legal e jurisprudencial da utilização deste processo principal urgente, e, por isso, o seu pedido “subsidiário” seja inequivocamente infundado e paradoxal, ao inverter aquela ordem “normal” e racional de utilização do processo urgente de intimação enquanto meio de tutela subsidiária, relativamente à acção administrativa não urgente, complementada por um processo cautelar;

36.ª - Além do mais, tal pretensão nunca poderia ser procedente, uma vez que os actos atacados pela Recorrente nesta providência não padecem de qualquer vício ou ilegalidade (Por todos neste sentido, veja-se o recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 18/06/2020, proferido no âmbito do processo n.º 334/20.8BELSB, relatado por Pedro Marchão Marques e disponível in www.dgsi.pt);

37.ª - Destarte, se nem tão pouco se encontra preenchido o requisito do periculum in mora quanto à providência cautelar requerida, muito menos se verifica a necessidade de imposição ao Município de uma conduta “(…) para assegurar o exercício em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar”;

38.ª - Assim se concluindo, que não existe qualquer omissão de pronúncia na decisão aqui em sub judice, pois a questão da análise do pedido de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias ficou inteiramente prejudicada pela decisão proferida no âmbito cautelar (Veja-se por todos neste sentido, o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07/10/2016, proferido no âmbito do processo n.º 00725/16.9BEPRT, relatado por Rogério Paulo da Costa Martins e disponível in www.dgsi.pt);

39.ª - Em face do exposto, deverá ser integralmente mantida a sentença ora sob recurso.

Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V.ªs Ex.ªs, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida, só assim se fazendo a melhor e costumada

JUSTIÇA!”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e não se pronunciou.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso [(artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi nº 3 do artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)], impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento, de facto e de direito, nos aspectos adiante pontualmente indicados.

Sublinha-se que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm, como vimos, o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, a qual apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal «a quo» ou, no adequado contexto impugnatório, que aí devessem ser oficiosamente conhecidas.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS

II.1.1. — Consta da sentença recorrida:

«Com interesse para a decisão da causa, julgo indiciariamente provados os seguintes factos:

A) A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objeto: a) a conceção, construção, exploração e gestão de aterros e centrais de tratamento de resíduos, bem como de outras infraestruturas ambientais e prestação de serviços similares, inerentes e conexos; b) a exploração de equipamentos e infraestruturas de produção de energia de base renovável, nomeadamente, produção de energia com recurso a biogás, a parques eólicos, a centrais de energia fotovoltaica, a centrais de biomassa podendo, desde logo, comercializar a eletricidade aí produzida; c) a exploração de centrais de tratamento, reciclagem, compostagens e incineração, com ou sem recuperação de energia; d) a manutenção de ETAs e ETARs; e) a recolha, transporte e processamento de resíduos não perigosos e f) a limpeza urbana – cfr. doc. n.º 3 junto com o requerimento cautelar;

B) A Requerente explora o Aterro de Resíduos Industriais não Perigosos de (...), sito na freguesia de (...), concelho de (...), e é proprietária do prédio em que aquele se insere – facto admitido por acordo e cfr. documento n.º 5 junto com o requerimento cautelar;

C) O Aterro é constituído por duas células (1 e 2), sendo que a primeira está com sua a capacidade esgotada e a segunda está em exploração, mas a sua capacidade esgotar-se-á entre o final do corrente ano e finais do mês de janeiro de 2022 – facto admitido parcialmente por acordo e cfr. documentos a fls. 592 a 609 dos autos;

D) O Aterro é também constituído por mais uma célula, que se encontra parcialmente construída, faltando apenas concluir a impermeabilização e respetivas infraestruturas – facto admitido por acordo;

E) O Aterro, assim como a respetiva exploração, está devidamente licenciado – facto admitido por acordo e cfr. documentos n.ºs 7 a 11 do requerimento cautelar;

F) Em 14/12/2018, a Requerente submeteu na plataforma “Sistema Integrado de Licenciamento de Ambiente” um pedido de alteração ao licenciamento do Aterro, que consistiu no licenciamento da terceira célula de exploração do aterro, a impermeabilização definitiva e parcial da primeira célula de exploração e na proposta de reconfiguração das três células – facto admitido por acordo e cfr. documento n.º 14 junto com o requerimento cautelar;

G) Com referência ao procedimento iniciado com o requerimento referido na alínea antecedente, a CCDRN remeteu à Entidade Requerida a comunicação escrita que constitui o documento n.º 15 junto com o requerimento inicial e cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido;

H) Em 17/10/2019, a Requerente apresentou junto da Entidade Requerida um pedido de licenciamento de infraestruturas gerais da terceira célula – facto admitido por acordo e cfr. documento n.º 26 do P.A.;

I) Em 18/12/2020, a Assembleia Municipal de (...) deliberou aprovar a suspensão parcial do PDM de (...) e respetivas medidas preventivas a adotar, nos termos previstos no parecer que integra o documento n.º 1 junto com o requerimento cautelar e cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido – cfr. documentos n.ºs 1 e 2 juntos com o requerimento cautelar;

J) A Requerente foi notificada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sob a proposta de indeferimento do pedido de licenciamento referido na alínea H), com fundamento na suspensão parcial do PDM de (...) e medidas preventivas a que se alude na alínea antecedente – facto admitido por acordo e cfr. documento n.º 28 do requerimento cautelar;

K) A Requerente tem seis trabalhadores – facto admitido por acordo;

L) Na exploração do Aterro, a Requerente recorre aos serviços das seguintes empresas: R,, V., T. e A. – facto admitido por acordo.

*
Não se apuraram quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir (importa ter presente que por força da rejeição liminar do requerimento cautelar na parte a que alude a alínea c) do pedido, os factos que fundamentam esse pedido não foram considerados).».

II.1.2. – Do erro de julgamento sobre a matéria de facto

Alega a Recorrente ter alegado vários factos com interesse para a decisão da causa que deveriam de ter sido considerados pelo Tribunal e que não constam, nem dos factos provados, nem dos factos não provados.

Assim:

— A respeito do requisito do «periculum in mora», a Recorrente alegou que a exploração do Aterro constitui a sua principal atividade (artigo 5 do RI).

Vejamos.

Considera-se atividade principal aquela que é preponderante em termos de volume de negócios.

E certo é que a Recorrente tem por objecto:

a) a conceção, construção, exploração e gestão de aterros e centrais de tratamento de resíduos, bem como de outras infraestruturas ambientais e prestação de serviços similares, inerentes e conexos;

b) a exploração de equipamentos e infraestruturas de produção de energia de base renovável, nomeadamente, produção de energia com recurso a biogás, a parques eólicos, a centrais de energia fotovoltaica, a centrais de biomassa podendo, desde logo, comercializar a eletricidade aí produzida;

c) a exploração de centrais de tratamento, reciclagem, compostagens e incineração, com ou sem recuperação de energia;

d) a manutenção de ETAs e ETARs;

e) a recolha, transporte e processamento de resíduos não perigosos e

f) a limpeza urbana.

Só com a alegação e prova dos factos atinentes ao volume de negócios é possível desenvolver ponderação útil ao conhecimento dos pertinentes pressupostos de que depende a adopção da pretendida medida ou medidas cautelares, que não a mera referência a «actividade principal».

Todavia, essa matéria não vem alegada pela Requerente, permanecendo o alegado no artigo 5º do requerimento inicial (r.i.) como mera conclusão insusceptível, no contexto alegado, de ser assente como facto.

— Alega a Recorrente que, de modo a percepcionar o impacto que o encerramento do Aterro terá no interesse público, (i) o aterro é um equipamento fundamental para a assegurar a deposição de resíduos que não possam ser reciclados, nem valorizados (artigo 105 do RI) e que (ii) os aterros existentes no Norte do país apresentam um tempo de vida útil de apenas 2 anos (artigos 110 e 111 do RI), tendo inclusive carreado, para prova desse facto, um documento da APA (n.º 26).

Quanto ao referido no ponto (i), diga-se que não se afigura carecer de assentamento como facto aquilo que genericamente resulta do conhecimento comum quanto a aterros, na simples definição de que é um equipamento para a assegurar a deposição de resíduos que não possam ser reciclados, nem valorizados.

Resta a alegada «fundamentalidade» do equipamento; todavia, esta adjectivação carreia uma conclusividade que sempre careceria da alegação e prova de pertinentes factos que a tal conclusão pudessem conduzir, o que não se verifica no caso.

Quanto ao ponto 2, o alegado refere-se a outros aterros que não ao aterro em crise nos autos, pelo que, não vindo alegados factos e fundamentos que permitam concluir pela identidade das situações desses aterros com o aterro em causa, resta a irrelevância do alegado.

Aliás, se a pretensão da Requerente era a de alegar que o aterro em causa nos autos tem uma vida útil de apenas dois anos, bastaria alegar tal, directa e objectivamente, o que não fez.

— Para a apreciação do requisito do «fumus boni iuris», entende a Requerente ter alegado e comprovado factos relativos à tramitação dos pedidos referidos nos pontos F) e H) da fundamentação de facto da sentença recorrida, os quais constam, no essencial, dos artigos 18º a 80º do r.i..

A Recorrente aponta apenas os artigos do r.i. onde a eventual matéria de facto estará alegada, mas não especifica os concretos pontos de facto na vastidão da matéria alegada nos artigos 18º a 80º do r.i., incumprindo o dever imposto pelo artigo 640º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Civil (CPC) e, nesta medida, rejeita-se a impugnação nesta matéria.

— Relativamente à ponderação de interesses, entende a Recorrente ter alegado que (i) o Recorrido celebrou um memorando de entendimento do qual resulta que recebe €2 por tonelada de resíduo depositado no Aterro (artigo 19º do r.i.), tendo carreado para os autos um documento (nº 4), e (ii) que, na exploração do Aterro, cumpre com todas as exigências legais e resultantes das autorizações administrativas concedidas (artigo 20º), tendo tais factos sido aceites pelo Requerido.

Quanto ao segundo ponto, a alegação de que na exploração do Aterro cumpre com todas as exigências legais e resultantes das autorizações administrativas concedidas é meramente conclusiva e insusceptível de ser assente como facto, ainda que indiciariamente.

Relativamente ao ponto (i) assenta-se como facto indiciariamente provado:

«M) Do “Memorando de Entendimento” junto com o r.i. como “Documento n.º 4”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta no nº 1 do seu ponto 12 que “Como compensação pelas externalidades geradas pela exploração do aterro de (...), a QUINTA Contraente compromete-se a pagar à PRIMEIRA Contraente, a título de indemnização e durante o período de exploração do aterro de RIB’S, € 2 (dois euros) por cada tonelada de resíduos que aí sejam entregues”, sendo que neste “Memorando de Entendimento” figura como PRIMEIRO Contraente o Município (...) e como QUINTA Contraente a R., SA.».

II.2 – O DIREITO

II.2.1

Importa relembrar os pedidos expressos no processo cautelar, tal como formulados:

“Termos em que,

E nos mais de direito que V. Exa. mui doutamente suprirá, deve a presente providência cautelar ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente:

a) Ser suspensa a deliberação da Assembleia Municipal de (...), tomada em sessão de 18 de dezembro de 2020, pela qual foi aprovada a suspensão parcial do PDM (...) e respetivas medidas preventivas;

b) Serem suspensas as medidas preventivas, aprovadas pela deliberação referida em a), com efeitos circunscritos ao caso concreto;

c) Ser o requerido intimado a, no prazo de 30 (trinta) dias, praticar todos os atos e diligências necessários à correção (provisório) do erro cartográfico referido em 28..

Requer, ao abrigo dos artigos 114.º, n.º 4, e 131.º, n.º 1, do CPTA, que seja determinado o decretamento provisório da providência cautelar requerida.

Subsidiariamente, para o caso de se considerar que, no caso, não estão preenchidos os requisitos das providências cautelares requeridas ou que, por qualquer outra razão, não podem as mesmas ser decretadas, o que não se concede e apenas se admite como mera hipótese de raciocínio,

Requer-se a convolação da providência cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e que, nesse âmbito:

a) Seja anulada a deliberação da Assembleia Municipal de (...), tomada em sessão de 18 de dezembro de 2020, pela qual foi aprovada a suspensão parcial do PDM (...) e respetivas medidas preventivas;

b) Seja declarada a ilegalidade (com efeitos circunscritos ao caso concreto) das medidas preventivas;

c) Seja requerido intimado a, no prazo de 30 (trinta) dias, praticar todos os atos e diligências necessários à correção (provisório) do erro cartográfico referido em 28..”.

A sentença recorrida foi imediatamente precedida de despachos que tiveram por objecto, designadamente: (i) a junção de documentos pela Requerente, o que foi deferido; (ii) a produção de prova por declarações de parte e prova testemunhal, que foi julgada desnecessária.

De mérito e quanto aos pressupostos de que depende a adopção de providências cautelares, a sentença sob recurso apreciou o «periculum in mora», que julgou não verificado, com prejuízo do conhecimento dos demais pressupostos de cumulativa verificação.

Como se sabe, no âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida:

— (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e

— (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Não se verificando qualquer uma dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.

Todavia, confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.

Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e a provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).

Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».

Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.

E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».

Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.

Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.

No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.

No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a verosimilhança ou probabilidade, mas com subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão impugnatória a deduzir no processo principal, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.

De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».

Finalmente, são requisitos gerais do processo cautelar e, concludentemente, das providências que nele vierem a ser decretadas, a sua instrumentalidade (nº 1 do artigo 112º do CPTA), provisoriedade (artigos 112º, nº 1, e 123º do CPTA) e sumariedade (artigo 118º do CPTA).

Na verdade, visando a tutela cautelar, «prima facie», assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, apenas serão admissíveis providências cautelares de cariz provisório e que se revelem instrumentais em relação à acção principal.

Donde, a inadmissibilidade de apreciação em sede cautelar de pedidos conducentes à resolução definitiva de um litígio, matéria que se encontra, ao invés, cometida ao processo principal, do qual a tutela cautelar é indissociável [cf., artigos 2.º, n.º 1 in fine e n.º 2 alínea q) e, bem assim, os artigos 112.º, n.º 1 e 113.º, n.º 1 todos do CPTA], sem prejuízo, naturalmente, da solução legal contida no artigo 121º do CPTA, de antecipação do juízo sobre a causa principal.

Tendo presente os termos da causa e os argumentos das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir no plano da impugnação da decisão sob recurso, tendo presente que «jura novit curia», o mesmo é dizer, de harmonia com o princípio do conhecimento oficioso do direito, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, tal como dispõe o nº 3 do artigo 5º do CPC.

II.2.2. — Dos erros de julgamento de direito

II.2.2.A

Conclusões da alegação de recurso K) a O).

Entende a Recorrente, em síntese, que “…a não produção da prova testemunhal no caso sub iudice, porque influiu na boa decisão da causa, determina a invalidade da sentença recorrida por erro de julgamento da matéria de direito na medida em que consubstancia a violação do disposto nos artigos 90.º e 118.º do CPTA, 607.º, n.ºs 3 e 4, do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA) e 20.º, n.º 1, da CRP…”.

A sentença foi precedida de decisão que dispensou a produção de prova por declarações de parte e prova testemunhal, com estes fundamentos:

«Atenta a natureza meramente indiciária da prova a produzir no processo cautelar, vistos os autos, o processo administrativo, os documentos juntos aos autos e considerando o alegado e as posições assumidas pelas Partes nos respetivos articulados, bem como, as regras de repartição do ónus da prova, verifica-se que a matéria de facto alegada, com interesse para a decisão a proferir, não carece da prova testemunhal e por declarações de parte indicada.

Conclui-se, assim, que os autos contêm já os elementos probatórios necessários à prolação da decisão, pelo que não é de determinar a produção de quaisquer outras diligências de prova – cfr. artigo 118.º, n.º 3 do CPTA.».

A Recorrente aponta como factos eventualmente carecidos de prova testemunhal e por declarações de parte aqueles a que imputou erro de julgamento de facto pela sua não integração no acervo da matéria de facto indiciariamente provada.

Vimos acima, aquando do conhecimento dessa questão, que apenas um facto resulta provado por documento, relevando apenas para efeito da ponderação de interesses, a que o conhecimento da causa pelo Tribunal «a quo» não se guindou, por prejudicado.

O mais ali alegado irreleva, pelos motivos expostos.

Ademais, a Recorrente não só não identifica outros concretos factos carecidos de prova testemunhal ou por declaração de parte, como, relativamente àqueles que apontou e que acima nos referimos, manifestou o entendimento de estarem provados por acordo e por documentos.

Finalmente, constata-se a inexistência de factos não provados, cuja não prova relevasse para o conhecimento do mérito da causa cautelar.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.

II.2.2.B

Conclusões da alegação de recurso P) a GG).

A Recorrente insurge-se contra a decisão sob recurso que julgou «improcedente, por não provado, o presente processo cautelar» e com fundamentos que concluíram, designadamente: «…não resultam do processo quaisquer elementos que permitam concluir que o ato suspendendo provocará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição, pelo que, ter-se-á de concluir que não ocorre uma situação de periculum in mora».

Quanto ao «periculum in mora», ponderou o Tribunal «a quo», designadamente:

«(…) In casu, a Requerente não logrou fazer prova do preenchimento deste requisito, desde logo, porque como resulta do requerimento cautelar, a Requerente apenas produziu alegações genéricas para configurar o preenchimento deste requisito.

Mais concretamente pode ler-se no requerimento cautelar: “(...), com o esgotamento da capacidade do Aterro (...), ficará impossibilitada de continuar a explorar o referido equipamento”; “fazendo com que a requerente (...), não possa desenvolver aquela que constitui a sua principal atividade e, como tal, tenha de encerrar o Aterro”; “(...) gerar-se-á uma situação de facto consumado (encerramento do Aterro)”; (...), que se refletirá, naturalmente, na situação da própria requerente, mas também na situação de terceiros e, igualmente, no próprio interesse público”; (...) encerrado o Aterro deixará de obter os proveitos daquela que constitui a sua principal atividade”.

Alegou ainda que terá que cessar os contratos de trabalho dos seus trabalhadores e, quanto ao interesse público, sustentou que está em causa o encerramento de um equipamento fundamental para assegurar a deposição de resíduos que não possam ser reciclados, nem valorizados e que poderão começar a florescer lixeiras ilegais a céu aberto.

Ora, não está em causa o alegado pela Requerente; no entanto, tais considerações constituem alegações genéricas e conclusivas, que, ainda que se dessem como provadas, não preencheriam o requisito do periculum in mora.».

E, de seguida, explicita a sua apreciação da matéria atinente ao facto consumado, assim e designadamente:

«Assim, o encerramento do Aterro, por si só, não constitui uma situação de facto consumado, pois, de acordo com as regras da experiência comum, a ser julgada procedente a ação principal, a Requerente poderá reabrir o Aterro, dando início ao funcionamento/exploração da 3.ª célula.».

A Recorrente manifesta-se no sentido de que, em síntese, as referidas “regras da experiência comum” apontam em sentido contrário, na medida em que, designadamente, como conclui, “considerando (i) o conteúdo e os efeitos do ato suspendendo, a própria (ii) natureza da atividade de exploração do Aterro, assim (iii) como a complexidade do licenciamento a que este tipo de equipamento está sujeito, não se pode concluir que o Aterro, depois de estar encerrado por um período mais ou menos extenso (mas que se pode prolongar por anos), de ficar sem os seus trabalhadores, de perder os seus clientes (em ambos os casos, como resultado do encerramento do Aterro) e, porventura, como consequência do decurso do tempo, cessada a vigência das licenças que atualmente é titular, possa, simplesmente e como que de forma mágica, retomar a sua atividade, logo que for tomada uma decisão na ação principal”.

Ora, esta alegação — e, note-se, desprovida de concretização factual (e com essa falta lidou a sentença recorrida, em face das generalidades alegadas no r.i. quanto a esta questão, enveredando por análise segundo regras de experiência comum) — não aponta uma situação de facto consumado, uma situação de impossibilidade de reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de a acção principal vir a ser julgada procedente, uma vez que não se mostram alegados factos que infirmem a conclusão de que sempre poderá retomar a sua actividade, não por magia, como ilustra a Recorrente, mas mediante renovação de licenciamentos, de reconquista de quota de mercado, clientes, etc. É uma questão de eventual morosidade desse desenvolvimento, mas não de uma absoluta impossibilidade que dite o facto consumado.

Nada de novo, de resto, pois as próprias licenças, v.g., de operação, de exploração, ambiental, para operações e gestão de resíduos, têm, elas próprias, prazos de validade.

No caso concreto, retira-se do ponto I.I.I. da Informação INF_DPGU_GR_9534/2020, que integra os fundamentos do acto suspendendo, que a ora Recorrente se encontra a laborar com as seguintes licenças: Licença de Operação de deposição de resíduos em aterro, com prazo de validade até 05-09-2025; licença de exploração com prazo de validade até 05-09-2025; licença ambiental, com prazo de validade até 05-09-2025; alvará de licença para operações e gestão de resíduos, com prazo de validade até 07-11-2023.

Donde, nenhum facto se mostra alegado do qual, por motivo de paralisação decorrente da execução do acto suspendendo, se retire a impossibilidade de renovação de licenciamentos e retoma da actividade, caso a acção principal venha a culminar no favorecimento da sua pretensão anulatória.

Quanto aos prejuízos de difícil reparação, prossegue a sentença sob recurso com o seguinte discurso dirimente, designadamente e com nossos sublinhados:

«Já quanto aos prejuízos de difícil reparação, quer os decorrentes do exercício da sua atividade, quer o de empresas terceiras, também nada é concretamente alegado que permita ao Tribunal concluir pelo preenchimento do requisito em análise.

Desde logo, importa ter presente que resultou indiciariamente provado que o objeto social da Requerente é muito mais vasto do que a recolha, transporte e processamento de resíduos não perigosos – cfr. alínea A) dos factos indiciariamente provados.

Por outro lado, também não foi alegado que o Aterro objeto dos autos seja o único explorado pela Requerente. E mais ainda, não foram concretizados os proveitos que a Requerente aufere com aquela exploração e de que forma a privação destes se refletirá na sua solvabilidade (e cuja prova teria que ser feita com recurso a prova documental).

Como expendido no Acórdão do TCAN de 19/06/2020, processo n.º 2816/19.5BEPRT, disponível em www.dgsi.pt, cujo entendimento perfilhamos: “Não tendo feito esta prova, a provável diminuição de rendimentos mercê de uma redução parcial da sua produção, é um dano reversível pelo cálculo, feito a partir da sua produção média, comprovada pela respetiva escrituração comercial, verificada antes de depois da prática do acto.

A indemnização será nesse caso por reconstituição natural porque estão em causa precisamente prejuízos pecuniários, a perda de lucros da actividade comercial da Requerente que serão repostos caso tal se imponha face a eventual julgado anulatório do acto suspendendo.

Em todo o caso, ainda que não se entendesse ser possível a reconstituição natural no caso, sempre se verificaria uma situação de fácil indemnização: o simples cálculo dos prejuízos verificados com a diminuição da produção.” ».

Ora, quanto a este segmento, não se vislumbram nas conclusões da alegação de recurso fundamentos impugnatórios que destronem as, entre as demais, sublinhadas co-razões da não verificação do «periculum in mora».

Prossegue a sentença recorrida, ponderando, designadamente e com nossos sublinhados:

«Já quanto à necessidade de despedir os seus trabalhadores e a proteção dos seus prestadores de serviços e clientes, importa ter presente que, no âmbito do processo cautelar apenas releva a proteção dos direitos e interesses da Requerente, mais concretamente, a questão da sua solvabilidade, não relevando os interesse dos terceiros referidos, que, enquanto prejuízos, serão seus (deles) e não da Requerente e, nessa medida, resta o valor facial do altruísmo que a alegação comporta, mas desprovida da caracterização necessária de prejuízo de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.

Por último, quanto ao interesse público, ainda que se entenda ser relevante a realização da atividade de gestão de resíduos não perigosos para a proteção do ambiente e da saúde pública, ainda assim, nenhum facto concreto foi identificado pela Requerente para que se possa concluir por uma situação de facto consumado ou de difícil reparação; acresce que, como a própria Requerente reconhece (cfr. artigo 110.º do requerimento cautelar) estão já licenciados vários aterros para resíduos não perigosos em todo o país, nomeadamente na Zona Norte e Centro que, se tal se revelar necessário (face a regras da experiência comum), poderão receber os resíduos que o Aterro explorado pela Requerente não possa receber, enquanto estiver pendente o processo principal.

Em suma, não resultam do processo quaisquer elementos que permitam concluir que o ato suspendendo provocará prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado, irreversível, de impossível reconstituição, pelo que, ter-se-á de concluir que não ocorre uma situação de periculum in mora. (…)».

A Recorrente discorda do entendimento manifestado na sentença sob recurso, segundo o qual «no âmbito do processo cautelar apenas releva a proteção dos direitos e interesses da Requerente, mais concretamente, a questão da sua solvabilidade, não relevando os interesse dos terceiros referidos, que, enquanto prejuízos, serão seus (deles) e não da Requerente e, nessa medida, resta o valor facial do altruísmo que a alegação comporta, mas desprovida da caracterização necessária de prejuízo de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.».

Impõe-se esclarecimento.

Em primeiro lugar, a sentença recorrida incide sobre a situação objecto do seu conhecimento, que não mera proclamação de princípio.

Em segundo lugar, importa ter presente o próprio texto normativo e vejamos.

Dispõe o nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que, «Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.» (nosso sublinhado).

Eis os interesses que relevam para aferição da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

Cabe aos requerentes das providências cautelares identificá-los, corporizá-los.

Todavia, não se vislumbra que a Requerente haja identificado os interesses que visa assegurar no processo principal, pelo que, é legítimo concluir, em face do ónus de alegação e prova dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à acção [artigos 5º, nº 1, e 552º, nº 1, alínea d), ambos do CPC], que outros interesses — v.g., de eventuais terceiros — não visa a Requerente assegurar na causa principal, mas apenas os interesses próprios.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.

A sentença recorrida não padece da anti-juridicidade que a Recorrente lhe imputa.

II.2.32. — Da nulidade por omissão de pronúncia

Em expressa subsidiariedade, a Recorrente veio arguir a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, alegando que no r.i. formulou dois pedidos, o principal e um pedido subsidiário; que o Tribunal, pela sentença recorrida, julgou improcedente o processo cautelar, isto é, julgou improcedente o pedido principal formulado; porém, não se pronunciou sobre o pedido subsidiário formulado.

Relembramos o seu teor:

“Subsidiariamente, para o caso de se considerar que, no caso, não estão preenchidos os requisitos das providências cautelares requeridas ou que, por qualquer outra razão, não podem as mesmas ser decretadas, o que não se concede e apenas se admite como mera hipótese de raciocínio,

Requer-se a convolação da providência cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e que, nesse âmbito:

a) Seja anulada a deliberação da Assembleia Municipal de (...), tomada em sessão de 18 de dezembro de 2020, pela qual foi aprovada a suspensão parcial do PDM (...) e respetivas medidas preventivas;

b) Seja declarada a ilegalidade (com efeitos circunscritos ao caso concreto) das medidas preventivas;

c) Seja requerido intimado a, no prazo de 30 (trinta) dias, praticar todos os atos e diligências necessários à correção (provisório) do erro cartográfico referido em 28..”.

O pedido subsidiário é, desde logo, o de convolação da providência cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

A Mmª Juiz da causa pronunciou-se quanto a esta nulidade, ponderando, designadamente:

«…salvo melhor entendimento, afigura-se que não assiste razão à Requerente/Recorrente no vício apontado à sentença, desde logo, porque a apreciação sobre o meio processual adequado e próprio à tutela da Requerente foi feito, como aliás teria que o ser, na apreciação preliminar que é efetuada aquando da prolação do despacho liminar - cfr. artigo 116.º do CPTA e despacho a fls. 135 a 139 dos autos.

Ao contrário do que defende a Requerente, não é na sentença que julga improcedente o pedido cautelar por não verificação dos seus pressupostos que se determina a convolação noutro meio processual; a aferição do meio processual adequado e próprio à tutela do direito invocado é questão processual, a apreciar antes da decisão de mérito, como foi feito nos autos.

Assim, ao admitir liminarmente o requerimento cautelar por entender estarem verificados os pressupostos do processo cautelar, o Tribunal, de forma implícita, afasta o pedido subsidiário de convolação em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, já que o meio processual adequado ou é um ou é outro.».

E certo é que, em sede de despacho liminar, apreciou pedido de decretamento provisório da providência requerida (nº 4 do artigo 114º e artigo 131º do CPTA).

O resultado foi o indeferimento, sem superveniência impugnatória.

Em face do disposto no nº 1 do artigo 109º, nº 4 do artigo 114º e artigo 131º, todos do CPTA, tecnicamente e com ausente labor e ponderação especificamente atinente à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, dificilmente se poderia concluir, no caso concreto, pelo implícito indeferimento, no referido despacho liminar, do pedido subsidiário de convolação do processo cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma vez que a Requerente faz depender o seu conhecimento da improcedência dos pedidos cautelares.

No mais, sem expresso conhecimento do pedido subsidiário tal como formulado pela Requerente, tanto no despacho liminar como na sentença recorrida, este continua activo e apresenta-se para conhecimento a partir do momento em que se verifica a razão da invocada subsidiariedade, a improcedência dos pedidos cautelares.

Nesse sentido, apresentando-se como uma questão sobre a qual o Tribunal deveria pronunciar-se e não tendo havido expressa pronúncia sobre a mesma, nem anteriormente em sede de despacho liminar, nem no momento em que a subsidiariedade do conhecimento se impôs, resta concluir pela verificação técnica da nulidade da sentença quanto a esta questão.

Vejamos, em substituição (nº 1 do artigo 149º do CPTA).

O subsidiário pedido de convolação da providência cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias está votado ao fracasso, com total indeferimento.

Vejamos os fundamentos.

Apesar de teses peregrinas, como a presente, ocorrerem por vezes, as partes, que estão necessariamente representadas por Advogado (artigo 11º, nº 1, do CPTA), como é o caso presente, não ignoram (artigo 6º do Código Civil) a impossibilidade, de ordem legal, de convolação de providência cautelar em intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, decorrente da improcedência do pedido cautelar.

Na verdade, a ordem de urgência e de intervenção dos meios adjectivos é inversa à pretendida.

Como se sabe, o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respetivo (nº 1 do artigo 113º do CPTA), e serem solicitadas providência cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo (nº 1 do artigo 112º do CPTA).

Apesar da tramitação urgente normal, pode ocorrer situação em que seja demonstrada a necessidade do decretamento provisório da providência, segundo o disposto no artigo 131º do CPTA (nº 4 do artigo 114º do CPTA).

Para tanto, é necessário que se reconheça a existência de uma situação de especial urgência, passível de dar causa a uma situação de facto consumado na pendência do processo, seguindo o processo cautelar os subsequentes termos dos artigos 117º e seguintes.

No caso presente, esse decretamento provisório foi requerido e foi indeferido por decisão que não sofreu impugnação.

Diferentemente, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

Trata-se de uma medida urgentíssima, que vai além da urgência normal e da especial urgência dos processos cautelares, o que se justifica pela sua indispensabilidade no assegurar, em tempo útil, do exercício de um direito, liberdade ou garantia, que a Constituição expressamente releva no nº 5 do seu artigo 20º.

A relação de subsidiariedade na utilização dos meios adjectivos, neste processo gradativo da urgência na tutela, é inversa à ordem que resulta da pretensão da Requerente.

Na verdade, é a indispensabilidade no assegurar, em tempo útil, do exercício de um direito, liberdade ou garantia, pela apriorística impossibilidade ou insuficiência do resultado que se perspectiva poder resultar da adopção de uma providência cautelar que determina, por tais motivos, a possibilidade de lançar mão da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que, de resto, devem ser devidamente alegados, incluindo os pertinentes factos.

Em todo o caso, sequer se vislumbram alegados factos atinentes a um quadro de direitos, liberdades e garantias que determine a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa, nem factos que revelem a sua indispensabilidade para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, nem a impossibilidade e insuficiência, nas circunstâncias do presente caso, do decretamento de uma providência cautelar, a qual, de resto e pelo contrário, foi efectivamente requerida.

Termos em que se indefere o referido subsidiário pedido de convolação.

III. DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conferência, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 25 de Fevereiro de 2022

Helder Vieira, o Relator

Alexandra Alendouro

Paulo Ferreira de Magalhães