Processo 02564/19.6BEPRT-B

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:

I. RELATÓRIO

1.1.[SCom01...], S.A., intentou o presente processo cautelar contra a UNIVERSIDADE ... e contra o Banco 1..., S.A., pedindo:

a) A suspensão do ato de acionamento de garantias bancárias por parte da Requerida, até ao trânsito em julgado da decisão da ação principal de que este procedimento cautelar é dependente; b)Que se ordene à Requerida que, até ao trânsito em julgado da decisão da ação principal de que este procedimento cautelar é dependente, se abstenha de honrar ou pagar a caução acionada;

c) Que se ordene à Requerida que, até à realização de perícia aos trabalhos da empreitada executada pela Requerente, se abstenha de executar trabalhos na referida empreitada.

A Requerente solicitou que as providências cautelares requeridas sob as alíneas a) e b) do pedido, fossem decretadas “com dispensa de audiência prévia e decretamento provisório”, alegando ser evidente que, atendendo à celeridade que todo o processo de acionamento de garantias bancárias autónomas à primeira solicitação, se está perante uma situação de especial urgência, em que o acionamento pode acontecer de um momento para o outro e a providência ficar desprovida de objeto.

Quanto à providência que formula sob a alínea c) do pedido, requereu igualmente o seu decretamento provisório, alegando ser evidente que, atendendo à iminente possibilidade de serem executados trabalhos, diretamente pela Requerida ou através de terceiros, na empreitada executada pela Requerente, é manifesta a necessidade de que, até que seja proferida decisão nos presentes autos, a Requerida fique impedida de executar trabalhos na empreitada, a título próprio ou através de terceiros.

1.2. Por despacho de 24 /10/2022 indeferiu-se o decretamento provisório da providência quanto aos pedidos formulados sob as alíneas a), b) e c), com fundamento em não se encontrarem reunidos os requisitos para o acionamento da tutela cautelar de segundo grau permitida pelo artigo 131.º do CPTA, e ordenou-se a citação dos requeridos para, querendo, deduzirem oposição, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 117.º/1 e 5 do CPTA.

1.3 A Entidade Requerida, UNIVERSIDADE ..., deduziu oposição, na qual suscitou a ilegitimidade processual ativa da Requerente por esta se encontrar desacompanhada da sociedade comercial [SCom02...], S.A., pugnando pela rejeição da providência e, subsidiariamente, pelo seu indeferimento;

Sustenta para o efeito, que tendo o contrato de empreitada sido celebrado com o consórcio constituído pela [SCom01...] S.A. e por [SCom02...], S.A., e não detendo aquele consórcio personalidade jurídica, na ausência de procuração especial com poderes para representação em juízo, a Requerente não tem legitimidade para intervir desacompanhada na relação controvertida, para efeitos do artigo 33.º do CPC.

1.4. A Requerente pronunciou-se quanto à matéria de exceção, pugnando pela sua legitimidade processual ativa, asseverando que não necessita de atuar em juízo juntamente com aquele outro membro do consórcio dado ser a própria, a chefe do consórcio, por ter poderes para o representar em todos os atos respeitantes à execução do contrato da empreitada, incluindo para receber créditos e indemnizações, não precisando de ser acompanhada judicialmente pela [SCom02...], S.A., para, por exemplo, impugnar a multa dos autos principais ou pedir indemnização por danos que ela própria sofra pela execução da empreitada.

Quanto ao acionamento das garantias bancárias, refere a requerente que estas foram prestadas exclusivamente por si, pelo que, não se mostra necessária a intervenção daquela sociedade.

Porém, para o caso de o Tribunal entender ter sido preterido o litisconsórcio, requereu, desde logo, a intervenção principal provocada ativa da sociedade comercial [SCom02...], S.A..

1.5. Os Requeridos foram notificados para, querendo, se pronunciarem, mas nada disseram.

1.6. Por despacho de 21/12/2022 foi admitida a intervenção principal provocada da sociedade comercial [SCom02...], S.A., e ordenada a sua citação nos termos e para os efeitos do art.º 319.º, n.º 1 do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA.

1.7. A [SCom02...], S.A.. fez seus os articulados da Requerente [SCom01...], afirmando estar, de uma forma genérica, de acordo com a causa de pedir e os pedidos formulados, pugnando pela procedência da ação e, em consequência, pela adoção das providências cautelares requeridas nos autos.

1.8. O TAF do Porto proferiu despacho a considerar desnecessária a produção de prova adicional, nomeadamente testemunhal, por os autos conterem os elementos necessários para a prolação de uma decisão sobre o mérito da pretensão cautelar, fixou o valor da causa em € 52.641,41 ( cinquenta e dois mil seiscentos e quarenta e um euros e quarenta e um cêntimos), e deu como verificados todos os pressupostos processuais.

1.9.Seguidamente conheceu do mérito da presente providência cautelar, constando da decisão recorrida o seguinte dispositivo:

«Em face do exposto, atentas todas as razões elencadas, julgam-se improcedentes os pedidos cautelares formulados pela Requerente.

Custas a cargo da Requerente.

Registe e Notifique.»

1.10. Inconformada com a decisão recorrida, que julgou improcedentes do pedidos cautelares formulados, a Requerente interpôs o presente recurso de apelação, que termina com a apresentação das seguintes CONCLUSÕES:

«1. O Tribunal a quo considerou que “Ora, impendendo sobre o requerente cautelar o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao requisito do periculum in mora, como decorre dos artigos 342.º do CC, 365.º, n.º 1, do CPC e 114.º, n.º 3, al.

g), 118.º e 120.º do CPTA (cf. Ac. do TCAS de 20.09.2018, proc. n.º 866/17.5BELSB), afigura-se que não logrou a requerente cumprir com tal ónus, demonstrando qual o impacto que essa circunstância terá na atividade da empresa.”;

2. O tribunal a quo, tendo considerado que tal insuficiência na exposição da matéria de facto existia, deveria ter emitido despacho convidando a Recorrente ao aperfeiçoamento do seu Requerimento Inicial;

3. Ao não o ter feito, o tribunal recorrido violou o disposto no artigo 590.º, n.º 2, al. b) e n.º 4, do CPC, o que constitui uma nulidade processual, que aqui se argui para os devidos efeitos;

4. O tribunal a quo decidiu indeferir, por despacho, o requerimento de prova apresentado pela Recorrente no Requerimento Inicial, nomeadamente a produção de prova testemunhal;

5. A referida decisão do tribunal a quo interferiu com o sentido da decisão a proferir;

6. Com efeito, só a prova testemunhal permite a prova dos factos (cf. artigos 36.º a 122.º e 127.º a 144.º do Requerimento Inicial) referentes, essencialmente, aos factos que determinam o abuso de direito da Recorrida caso acione as garantias bancárias e aos prejuízos sofridos pela Recorrente, que se relacionam com o pressuposto do periculum in mora;

7. Acresce que, sempre as testemunhas poderiam apresentar documentos que corroborassem o seu testemunho, nos termos do disposto no artigo 516.º, n.º 6, do CPC, socorrer-se de documentos para responder às questões que lhe fossem colocadas, nos termos do disposto nos artigos 516.º, n.º 7, e 461.º, n.º 2, ambos do CPC, bem como explicar o conteúdo dos documentos juntos aos autos, as práticas comerciais entre a Recorrente e a Recorrida e as práticas bancárias entre aquelas e o Bancos Requerido, nomeadamente as comunicações que são feitas ao Banco de Portugal e a sua influência nas análises de risco que influenciam a concessão de créditos à Recorrente e a sua imagem no mercado e, por fim, os prejuízos que poderiam advir para a Recorrente do acionamento das garantias bancárias, que ainda se agravaram no âmbito da Pandemia do Covid-19 e da guerra na Ucrânia e não são, de todo despiciendos;

8. Pelo que, a falta de produção da prova testemunhal nos presentes autos traduz-se numa nulidade processual, nos termos do disposto nos artigos 195.º, n.º 1, do CPC, o que aqui se argui para os devidos efeitos, tendo o tribunal a quo violado o disposto no artigo 118.º, n.º 5, do CPTA e 411.º, do CPC.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença, proferindo-se acórdão que:

a) Decrete as providências requeridas pela Recorrente no Requerimento Inicial;

Subsidiariamente,

b) Anule a sentença proferida pelo tribunal a quo, por aplicação analógica do artigo 195.º, n.º 2, do CPC; e

c) Determine a realização de audiência de julgamento para a produção da prova requerida no Requerimento Inicial;

Só assim se fazendo Justiça!»

1.11. A Requerida contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

«a) O Tribunal ad quem só dá provimento à impugnação das decisões interlocutórias, impugnadas conjuntamente com a decisão final nos termos do n.º 3 do artigo 644.º, quando a infração cometida possa modificar aquela decisão ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente, como prevê o artigo 660.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.º n.º 3 do CPTA;

b) Cabia à Recorrente demonstrar que poderá haver modificação da decisão final e que o provimento tem para si interesse, já que o recurso tem efeito meramente devolutivo, tal decorre do artigo 143.º n.º 2 al. b) do CPTA, permitindo-se a execução imediata da caução em questão. Não o fez;

c) O juiz a quo só está vinculado ao convite ao aperfeiçoamento em caso de falta de algum dos requisitos previstos no artigo 114.º, n.º 3, outra coisa é a sua deficiência ou aptidão para produzir os efeitos jurídicos pretendidos;

d) Só em caso de irregularidade é que existe obrigação de prolação do despacho de aperfeiçoamento, não sendo admitida qualquer remissão para o CPC nesta matéria, em virtude da completude da sua regulação no CPTA;

Admitindo-se o recurso, deverão as impugnações dele constantes serem julgadas improcedentes.»

1.12. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.

1.13. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.

2.1 Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.

Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pela apelante à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se:

b.1. o despacho saneador-sentença recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito ao decidir que o Requerente incumpriu o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao requisito do periculum in mora, sem previamente ter dirigido à Requerente convite ao aperfeiçoamento do articulado;

b.2. se o despacho que dispensou a produção de prova testemunhal de enferma de erro de julgamento de direito por violação do n.º5 do art. 118.º do CPTA.

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III- FUNDAMENTAÇÃO

A.DE FACTO

3.1. A 1.ª Instância julgou indiciariamente provada a seguinte factualidade:

«1) Em 11-11-2016, a Requerida UNIVERSIDADE ... procedeu à abertura do concurso público para a celebração do contrato de empreitada de obras públicas designado “Empreitada de Reabilitação da Faculdade de Economia da UNIVERSIDADE ...”, publicado na II série do Diário da República, parte L, n.º 217, de 11-11-2016, sob o anúncio de procedimento n.º7301/2016.

2) Estabelece o artº 21º do PP o seguinte:

“CAUÇÃO

1. Em caso de adjudicação, o Adjudicatário garantirá, mediante a prestação de caução, o exato e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do Contrato.

2. Aplicam-se as seguintes regras à caução:

a) O seu valor será fixado em 5% do preço contratual;

b) Haverá lugar a reforço da caução nos termos do artigo 353.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.

c) O valor da caução e dos respetivos reforços será restituído ao Adjudicatário com a receção definitiva da empreitada, de acordo com os prazos de garantia previstos no n.º 2 do artigo 397.º, do Código dos Contratos Públicos.

3. Quando o preço total resultante da proposta adjudicada seja considerado anormalmente baixo, o valor da caução a prestar pelo adjudicatário é de 10 % (dez por cento) do preço contratual.

4. A Entidade Adjudicante poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o Adjudicatário não cumprir o Contrato.

5. A caução pode ser efetuada por:

a) Depósito em dinheiro, nos termos do modelo de caução para depósito em dinheiro que constitui o Anexo D ao presente Programa de Procedimento, sem vencimento de juros;

b) Garantia bancária, incondicional e irrevogável, nos termos do modelo de prestação de garantia bancária que constitui o Anexo E ao presente Programa de Procedimento;

c) Seguro de execução do contrato a celebrar, emitida por entidade seguradora que cubra o preço contratual, nos termos do modelo de declaração que constitui o anexo F do presente Programa de Procedimento”.

3) O anexo E ao PP é do seguinte teor:

ANEXO E - MODELO DE GARANTIA BANCÁRIA

Em nome e a pedido de (adjudicatário) ..........................................., com sede em........................................., pessoa coletiva n° .........................................., matriculada na Conservatória ..................................... sob o n°....................................., com o capital social de ................................., vem o Banco ........................................................., com sede em .............................................................., com capital social de ....................................................................., registado na Conservatória .................................................. sob o n.º ............ de __/__/_____, declarar prestar a favor da UNIVERSIDADE ..., com sede na Praça ... ... ..., uma Garantia Bancária autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, no valor de ................................................................................... Euros (........…………………euros), correspondente à caução de 5% de …..........................……………. Euros prevista no Programa de Procedimento para a adjudicação dos trabalhos da Empreitada de xxxxxxxxxxxxxxx, destinada a garantir o bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações emergentes da execução da empreitada.

Assim, por força desta Garantia, obriga-se este Banco a pagar à primeira solicitação da UNIVERSIDADE ..., sem interferência da garantida e observando o montante acima estabelecido sem que a UNIVERSIDADE ... tenha de justificar o pedido e sem que o Banco possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato acima identificado ou com o cumprimento das obrigações que a garantida assume com a celebração do contrato, as importâncias que a UNIVERSIDADE ..., lhe solicite, sendo-lhe vedado deixar de o fazer sob qualquer pretexto ou fundamento, bem como a responder, respeitando o mesmo montante, pelas despesas decorrentes da medida judicial a que aquela entidade porventura se veja obrigada a recorrer para demandar a observância dos seus direitos.

O Banco deve pagar as quantias solicitadas pela UNIVERSIDADE ..., no dia seguinte ao do pedido, findo o qual, sem que o pagamento seja realizado, contar-se-ão juros moratórios à taxa mais elevada praticada pelo Banco para as operações ativas, sem prejuízo de execução imediata da dívida assumida por este.

A presente Garantia autónoma não pode em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à receção definitiva da empreitada, nos termos do contrato e da legislação aplicável (Código dos Contratos Públicos). Na eventualidade de a receção definitiva da empreitada ........................................................................................... não ocorrer em simultâneo, para efeitos de libertação da presente garantia, deverá ter-se em consideração a data da última receção definitiva.

Assegura o Banco, outrossim, que o compromisso aqui assumido satisfaz plenamente as exigências e determinações da legislação portuguesa que é a aplicável e em especial a legislação bancária, sendo o foro do Tribunal da Comarca do Porto o competente para dirimir quaisquer questões relativas à presente garantia, com expressa renúncia a qualquer outro.

Finalmente, declaram os signatários da presente que o Banco e estes estão regularmente autorizados a prestar Garantia Bancária desta natureza, consoante disposição do Estatuto Social do Banco”.

4) A Requerida adjudicou o procedimento referido em 1 à proposta apresentada pela requerente.

5) No dia 04-05-2017, foi celebrado, entre a Requerente e a Requerida, o contrato de empreitada de obras públicas para a execução da empreitada designada “Empreitada de Reabilitação da Faculdade de Economia da UNIVERSIDADE ...” no valor de € 4.583.000,00, acrescido do IVA à taxa legal em vigor.

6) No contrato de empreitada em apreço, estipulou-se o seguinte prazo de execução: “O prazo total contratual é de 540 (quinhentos quarenta) dias de calendário: (60 dias para montagem de contentores e mudança da FEP (fase 1) + 390 dias para a execução da empreitada de reabilitação (fase 2) + 90 dias para desmontagem de contentores, mudança da FEP e arranjos exteriores) (fase 3) (...)” (cf. cláusula 3 do contrato de empreitada).

7) Para boa garantia da execução dos trabalhos, a Requerente constituiu a favor da Requerida a garantia bancária com o n.º ...82, prestada pelo Banco 1..., S.A., em 29 de março de 2018, no valor de 229.150,00 €, correspondente a 5% do preço contratual, e a garantia bancária com o n.º ...92, prestada pelo Banco 1..., S.A., em 19 de abril de 2017, no valor de 229.150,00 € correspondente a 5% do preço contratual, perfazendo os 10%.

8) As referidas garantias são do seguinte teor:

9) Por comunicação datada de 03-10-2022, e recebida pela Requerente no dia 12-10-2022, a Requerida comunicou à Requerente a intenção de acionar a quantia de € 52.641,41, correspondente às cauções prestadas pela Requerente para garantia da execução dos trabalhos, nos seguintes termos:

10) A quantia referida corresponde ao remanescente das garantias bancárias prestadas pelo Requerido Banco;

11) O valor remanescente foi anteriormente acionado pela Requerida e entregue pelo Requerido, para proceder ao pagamento de multas contratuais aplicadas pela Requerida.

Nada mais se provou com interesse para a decisão cautelar a proferir nestes autos.»

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III.B. DE DIREITO

3.2. Vem o presente recurso interposto do despacho saneador-sentença proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 03/03/2023, que julgou improcedentes os pedidos cautelares formulados pela Requerente, ora Apelante, recusando a suspensão de eficácia da decisão da requerida de acionar as garantias bancárias e de se abster de executar trabalhos na empreitada e, bem assim, do requerido Banco, se abster de pagar a caução acionada.

Decidiu o Tribunal a quo, quanto ao periculum in mora:

«A Requerente, quanto ao preenchimento deste pressuposto, alega que, se a Requerida vier a acionar as garantias dos autos e vier a receber a quantia de € 52.641,41, ou qualquer outra cujo pagamento peça ao Requerido, em qualquer momento, por conta da empreitada, a Requerente sofrerá prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal já intentado, quantia essa que precisa para poder prosseguir o seu objeto social e honrar os seus compromissos perante os seus empregados e colaboradores, os seus fornecedores e os seus financiadores, vendo-se impedida de cumprir esses compromissos, dadas as dificuldades de tesouraria, generalizadamente, sentidas pelas empresas de construção civil; com o acionamento da garantia ocorrerá uma lesão séria e irreparável das relações comerciais entre a Requerente e o Requerido, resultante da não aceitação e vinculação da Requerente a qualquer pagamento que venha a ser por aquele efetuado; acionada e paga a garantia bancária, o Requerido dará informação desse facto ao Banco de Portugal, ficando automaticamente registada no sistema bancário e sendo conhecida de todas as instituições financeiras, impossibilitando ou tornando praticamente impossível à Requerente recorrer ao crédito junto de destas, pela natural desconfiança que o acionamento de uma garantia bancária nelas gera; o pagamento do valor exigido pela Requerida congelará os plafonds de crédito da Requerente, aumentará o grau de risco que lhes é atribuído pelo mercado tornando-os concretamente impossíveis ou praticamente impossíveis e, consequentemente, impedirá prática e realmente a concessão de novas garantias para outras obras que a Requerente esteja a executar ou pretenda executar no futuro, bem como o acesso ao crédito financeiro; O pagamento das garantias impossibilitará prática e realmente a entrega de novas garantias no âmbito das obras que a Requerente tem em curso, bem como a prestação de garantias que lhes permitam a execução de obras que lhes venham a ser adjudicadas futuramente e fará com que perca capacidade de financiamento da sua atividade, junto do sistema bancário, decorrente de restrições de acesso ao crédito, já ele bastante restrito.; o acionamento da garantia em causa afetará ainda gravemente o bom nome da Requerente junto das entidades bancárias e junto das restantes instituições do sistema financeiro, com acesso à central de responsabilidades do Banco de Portugal onde serão registados estes acionamentos, nomeadamente, junto dos seus fornecedores e donos de obra – v. artºs 127º a 144º do requerimento inicial.

(…)

A verificação do periculum in mora implica, pois, que os prejuízos em causa sejam prejuízos concretos, reais, efetivos, carecendo de relevância para o efeito os prejuízos indiretos, mediatos, meramente hipotéticos, conjeturais ou eventuais, ou decorrentes de juízos meramente subjetivos (cf.

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19-12-2017, proc. nº 219/17.5BELSB).

À luz destas considerações, vejamos a solução a dar à pretensão cautelar do Requerente.

No que tange à argumentação expendida pela requerente, respeitante à execução das garantias bancárias e ao registo de incumprimento no Banco de Portugal que afetará a solvabilidade e toda a possibilidade de contrair crédito corrente bem assim como a sua imagem no mercado em que atua e futuras inibições de futuramente lhe serem prestadas garantias bancárias, desde já se adianta que não assiste razão à Requerente.

Na verdade, de acordo com o nº 4 do artº 21º do PP, as garantias bancárias oferecidas pela Requerente a favor da Requerida para efeitos de garantia da boa execução da empreitada (garantias bancárias n.º ...82, prestada pelo Banco 1..., S.A., em 29 de março de 2018, no valor de 229.150,00 €, correspondente a 5% do preço contratual, e a garantia bancária com o n.º ...92, prestada pelo Banco 1..., S.A., em 19 de abril de 2017, no valor de 229.150,00 € correspondente a 5% do preço contratual, perfazendo os 10%), constituem garantias autónomas, que não permitem à entidade bancária recusar o pagamento da dívida garantida através da invocação de exceções que o executado possa invocar perante o exequente, como será, por exemplo, a inexigibilidade da dívida, no caso de se tornar necessário efetuar o pagamento da dívida exequenda através do património da entidade garante - cf. Acórdão STA de 18-06-2014, proferido no processo 0507/14 – como tudo indica constitui o argumento a que faz apelo a requerente.

In casu resulta das garantias prestadas que a instituição bancária, no caso de vir a ser chamada a honrar a garantia, não poderá tomar em consideração quaisquer objeções do garantido que se prendam com questões relativas à exigibilidade da quantia por alegadamente não ocorrer incumprimento que está na base do acionamento das garantias, sendo-lhe igualmente vedado opor à entidade beneficiária quaisquer reservas ou meios de defesa de que o garantido se possa fazer valer face ao garante. Ou seja, no caso dos autos estamos perante garantias bancárias autónomas em que o garante se responsabiliza perante o credor pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma obrigação alheia (do devedor), embora se destine a proteger o credor contra o risco de incumprimento por parte do devedor – cf. Acórdão STA de 18-06-2014, proferido no processo 0507/14.

Além disso, o artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 204/2008, de 14 de Outubro, preconiza que “As entidades participantes ficam obrigadas a fornecer ao Banco de Portugal, nos termos da regulamentação aprovada, todos os elementos de informação respeitantes a responsabilidades efetivas ou potenciais decorrentes de operações de crédito concedido em Portugal, referidos no número seguinte, e, quando requeridos pelo Banco de Portugal, todos os elementos de informação relativos a responsabilidades efetivas ou potenciais decorrentes de operações de crédito concedido no estrangeiro pelas suas sucursais no exterior.”

Nessa medida, atento o facto da instituição bancária se responsabilizar perante o credor pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma obrigação alheia, o simples facto de ter concedido a garantia faz despoletar o procedimento de comunicação ao Banco de Portugal, nos termos do artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 204/2008, de 14 de Outubro, uma vez que esta comunicação se mostra obrigatória em responsabilidades efetivas ou potenciais e, no caso, estamos claramente perante uma potencial responsabilidade.

Assim sendo, não será por via da execução das garantias que ocorrerá a comunicação ao Banco de Portugal com a consequente avaliação do risco do crédito e inibições de futuramente lhe serem prestadas garantias bancárias.

Tal cenário apenas se coloca se a Requerente, em sede de procedimento subsequente de sub-rogação não cumprir com o pagamento do montante garantido (e executado).

Na verdade, tal como já se disse, o Banco assume, perante o credor, o pagamento de uma obrigação própria (e não pelo cumprimento de uma obrigação alheia), contudo, posteriormente, aciona o procedimento tendente a cobrar a dívida garantida e, nessa sede, se eventualmente a Requerente falhar no seu pagamento, poderá levar a inibições.

Nessa medida, atendendo a que a execução das garantias bancárias, por si só, não determina a comunicação ao Banco de Portugal com a correspondente reapreciação dos créditos da Requerente (bem como inibições em sede de futuras prestações de garantia bancária), improcede a argumentação aduzida pela Requerente.

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Cumpre, de seguida, aferir se a manutenção dos efeitos do ato de acionamento das garantias bancárias prestadas no âmbito da empreitada de “Empreitada de Reabilitação da Faculdade de Economia da UNIVERSIDADE ...”, com as inerentes consequências que dele advêm, causará à Requerente prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal já intentado, porquanto precisa da quantia em causa – € 52.641,41 – para poder prosseguir o seu objeto social e honrar os seus compromissos perante os seus empregados e colaboradores, os seus fornecedores e os seus financiadores, vendo-se impedida de cumprir esses compromissos, dadas as dificuldades de tesouraria e, ainda causará uma lesão séria e irreparável das relações comerciais entre a Requerente e o Requerido.

Ora, impendendo sobre o requerente cautelar o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao requisito do periculum in mora, como decorre dos artigos 342.º do CC, 365.º, n.º 1, do CPC e 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA (cf. Ac. do TCAS de 20.09.2018, proc. n.º 866/17.5BELSB), afigura-se que não logrou a requerente cumprir com tal ónus, demonstrando qual o impacto que essa circunstância terá na atividade da empresa.

Na verdade, conforme resulta do probatório, não foram provados factos determinantes de juízo favorável à ocorrência de facto consumado/prejuízos de difícil reparação que advenham da execução imediata do ato em crise e bem assim como fundamentem a necessidade imperiosa de impedir as inerentes consequências ao ato de acionamento das garantias bancárias, limitando-se a requerente a fazer uma alegação genérica e hipotética do impacto que causará na saúde financeira da empresa o facto de ter que, de forma a evitar a já referida comunicação ao Banco de Portugal, acautelar que a quantia em causa se encontra aprovisionada de forma a que o Banco pague a dita quantia sem que tenha junto quaisquer documentos demonstrativos dos seus rendimentos, o que não permite concluir no sentido do seu eminente incumprimento de obrigações perante os seus empregados e colaboradores, os seus fornecedores e os seus financiadores em face das dificuldades de tesouraria que alega ter mas que não vêm demonstradas.

Com efeito, a Requerente não alega, p.ex. qual a sua concreta situação financeira, designadamente, qual o volume de negócios atual, de modo a comprovar, entre o mais, que os postos de trabalho ficariam em crise com o eventual agravamento do crédito, que não se sabe qual é, o que constituía condição para que o Tribunal pudesse aferir da existência de prejuízos dificilmente reparáveis decorrentes da execução do ato. Mais, a Requerente não explica em termos comparativos e através de dados inscritos na contabilidade, sobre a sua concreta realidade empresarial, e em que medida a execução do ato compromete a viabilidade da empresa. Ou seja, a Requerente não alega nem prova factos que permitam aferir da dimensão dos prejuízos que derivam do ato administrativo suspendendo e em que medida haveria uma diminuição da sua atividade e diminuição de receitas.

Na verdade, in casu faltam factos que permitam aferir, com concretização suficiente, a dimensão dos prejuízos que advêm do acto administrativo suspendendo e, consequentemente, as consequências na sua realidade empresarial e na sua situação financeira.

Assim sendo, não se conhecendo a situação financeira da requerente, não se sabe qual o grau de afetação da sua saúde financeira, consequente da efetiva eficácia da decisão suspendenda nem tão pouco a ocorrência de consequências gravosas e irreversíveis para a Requerente.

E, nessa medida, não se encontra demonstrada a afetação dos interesses que a Requerente visa defender na ação principal nem tão pouco que os mesmos fiquem precludidos, prejudicados ou impedidos de poderem ainda ser assegurados.

Face ao exposto, sem necessidade de mais indagações, não se julga verificado o periculum in mora, na vertente do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.

Não se tendo demonstrado o periculum in mora fica prejudicado o conhecimento da verificação do requisito de ponderação de interesses prevista no art. 120.º n.º 2 do CPTA, pois a ausência de um dos pressupostos determina desde logo a improcedência do pedido cautelar.

Face ao que antecede, a situação em apreço não é merecedora de tutela cautelar devendo as pretensões cautelares improceder integralmente.»

3.3.A Apelante imputa ao saneador-sentença recorrido erro de julgamento em matéria de direito, decorrente do Tribunal a quo ter decidido que a mesma incumpriu com o ónus que sobre si impendia de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais para a concessão da providência requerida, especificamente no que tange ao requisito do periculum in mora, sem que previamente tivesse emitido despacho convidando a Requerente ao aperfeiçoamento do seu requerimento inicial, com que o que violou o disposto no artigo 590.º, n.º 2, al. b) e n.º 4, do CPC, o que constitui uma nulidade processual, que argui para os devidos efeitos- ver conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª .

Ademais insurge-se também contra o despacho que dispensou a realização de prova, que considera violar o disposto no n.º 5 do artigo 118.º do CPTA.

São estes os erros de julgamento que constituem objeto do presente recurso.

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b.1. do erro de julgamento da decisão recorrida por ter considerado que a requerente incumpriu o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao requisito do periculum in mora, sem previamente ter dirigido à mesma convite ao aperfeiçoamento do articulado.

3.4.O artigo 114.º do CPTA, diferentemente do que sucede no Código de Processo Civil, discrimina no seu n.º3, os requisitos externos a que deve obedecer o requerimento cautelar.

Nos termos da alínea g) do n.º3 desse preceito, impende sobre o requerente cautelar o ónus de «Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência».

3.5.Por seu turno, no n.º5 do mesmo preceito determina-se que « Na falta de indicação de qualquer dos elementos enunciados no n.º3, o interessado é notificado para suprir a falta no prazo de cinco dias».

Ora, do teor literal da norma do n.º5 do artigo 114.º decorre que o juiz, antes de proferir despacho liminar, caso verifique que falta ao requerimento cautelar qualquer um dos requisitos externos a que se faz menção no n.º3 desse preceito, deve proferir despacho de convite ao requerente para que, em cinco dias, proceda ao suprimento da irregularidade ou à correção do vício ou da falha.

E nos termos da alínea a), n.º2 do artigo116.º do CPTA, o não suprimento das deficiências por parte do requerente determina a rejeição liminar da providência cautelar, sem prejuízo de, conforme previsto no n.º3 do mesmo preceito, o requerente apresentar novo requerimento.

3.6. Precise-se que a prolação de despacho liminar sem prévio despacho de convite ao requerente da providência para suprir irregularidade, vício ou falta relativamente aos requisitos externos que esse requerimento apresente, por não terem sido detetadas pelo juiz nessa fase prévia ao despacho liminar, é de molde a comprometer de forma irremediável a sorte da providência cautelar, gerando consequências hostis, tal como a de levar ao indeferimento da providência.

3.7.Não é despiciendo observar a evolução da doutrina a este respeito, sendo relevante aqui dar nota da posição atualmente perfilhada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha - in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 5.ª Edição, pág.987-, os quais sustentam agora que: «A não prolação do despacho de aperfeiçoamento, nos casos em que se justificaria a sua emissão, pode ter, pois consequências negativas para o requerente, quando este fique impedido de suprir as deficiências ou irregularidades que poderiam ter sido detetadas aquando do despacho de admissão, assim vendo naufragar, em detrimento do princípio da tutela jurisdicional efetiva, a possibilidade de obter um desfecho favorável para o processo cautelar. A prolação do convite do tribunal ao suprimento constitui, por isso, uma formalidade essencial cuja inobservância pode acarretar, nos termos gerais do artigo 195.º do CPC, a nulidade dos atos processuais subsequentes».( sublinhado nosso).

3.8.Prosseguem os mesmos autores, advertindo que se lhes afigura necessário, no entanto « introduzir, quanto a este ponto, uma precisão, em consonância com o entendimento doutrinal e jurisprudencial consolidado em relação à situação similar do artigo 508.º, n.ºs 2 e 3 do CPC anterior a 2013, para o que se impõe distinguir entre o convite às partes para corrigir o articulado irregular, isto é, o articulado que não obedece aos requisitos formais, como são os previstos nas alíneas a) a f) e i) do n.º3 do presente artigo 114.º, que deve entender-se como um poder vinculado , e o convite para corrigir o articulado deficiente, isto é, o articulado que contém imprecisões ou insuficiências na exposição ou concretização da matéria de facto que constitui a causa de pedir, a que se refere a alínea g) do mesmo n.º3, que corresponde a um dever não vinculado ou uma mera faculdade. No primeiro caso, a omissão do despacho de aperfeiçoamento gera uma nulidade processual, visto que se trata, dado o seu caráter de vinculatividade, da omissão de uma formalidade que a lei prescreve e cuja omissão pode influir no exame e na decisão da causa; no segundo caso, o poder do juiz é discricionário e, como tal, o seu não exercício não pode fundar a arguição de nulidade».

3.9. No processo civil, após uma fase inicial em que se discutia se nas situações a que se reporta atualmente o artigo 590.º, n.º2 do CPC, o convite ao aperfeiçoamento era um poder discricionário que assista ao juiz, ou um poder vinculado, atualmente é largamente maioritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, estando-se perante um “articulado irregular”, se trata de um poder -dever, ou seja, de um poder vinculado que o juiz tem de cumprir sob pena de incorrer numa nulidade processual- Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol.I, 2.ª edição Almedina, pág. 706.

4. Este entendimento, no âmbito do processo civil, também é perfilhado por Teixeira de Sousa, para quem a omissão de despacho de aperfeiçoamento em qualquer das suas variantes, com extração de efeitos diversos daqueles que ocorreriam se acaso fosse determinada a correção do vício detetado ou fosse dada à parte a possibilidade de suprir a falha processual, se converte, afinal, numa nulidade da própria decisão que venha a ser proferida. E acrescenta « a nulidade da omissão do despacho de aperfeiçoamento só se verifica se, na apreciação do pedido da parte, for dada relevância à deficiência do articulado, ou seja, se o pedido formulado pela parte for julgado improcedente precisamente com fundamento naquela deficiência»- cfr. https:blogippc.blogspot.com; e Acs. do TRP, de 10/09/2019, processo n.º 11226/16 e de 08/01/2018, processo n.º 1676/16.

4.1. Caso se esteja perante um “articulado deficiente”, entendendo-se como tal aquele que encerra insuficiências ou imprecisão na exposição ou concretização da matéria de facto alegada ( a que se refere a al.g), n.º3 do art.º 114.º do CPTA), a emissão de despacho de aperfeiçoamento, na linha da jurisprudência professada no Acórdão do TCAS, de 19/01/2012, processo n.º 8318/11, não é admissível, se estiver em questão suprir uma causa de pedir inexistente ou se tiver como fim alterar ou ampliar a causa de pedir invocada, designadamente quando falte no requerimento a indicação dos factos respeitantes ao periculum in mora.

Este entendimento é o que se nos afigura correto. Como bem observa Mário Aroso de Almeida- in ob. cit., pág. 986, nota 1158- « de facto, o preceito em análise desempenha, no âmbito dos processos cautelares, uma função similar à do artigo 87.º, aplicável à ação administrativa, só podendo dar lugar à eliminação de ambiguidades ou imprecisões, ou à alegação de circunstâncias complementares, e não á alteração do pedido ou da causa de pedir».

4.2. Voltando à situação em análise, verifica-se que em 20/10/22, o Tribunal a quo proferiu despacho de aperfeiçoamento do requerimento inicial, convidando « a Requerente a esclarecer, no prazo de 5 dias, qual/quais a (s) concreta (s) providência (s) que pretender ver adotada (s) através do presente processo cautelar e bem assim como qual o efetivo enquadramento da ação apelidada de “produção antecipada de prova”, sob pena de rejeição do requerimento inicial – cf. artigos 114.º, nº3, al f)) e 5 e 116.º, nº2 alínea a) do CPTA».

Ora, não resulta desse despacho que o Tribunal a quo tivesse convidado a requerente a suprir qualquer insuficiência na alegação da matéria de facto, como efetivamente, não convidou.

4.3.Posteriomente, em 24/10/22, o Tribunal a quo proferiu despacho liminar de admissão da presente providência cautelar, nos termos do n.º 1 do art. 116.º do CPTA, tendo os autos prosseguido os seus legais termos.

4.4. Coloca-se agora a questão de saber se não tendo a Senhora Juiz a quo convidado a Requerente a suprir as “insuficiências” na alegação da matéria de facto antes da prolação do despacho liminar, mas vindo posteriormente o Tribunal a quo a ajuizar que houve uma insuficiência nessa alegação, que levou a que não pudesse dar-se como provado designadamente o requisito do periculum in mora necessário ao decretamento das providências cautelares requeridas, se o incumprimento desse poder-dever de convidar a Requerente a dar cumprimento ao disposto no n.º5 do artigo 114.º do CPTA na fase prévia ao despacho liminar, suprindo a insuficiência na alegação da matéria de facto, constitui uma nulidade processual.

4.5.Tendo presente o que acima se disse sobre o que se deve entender por “articulado irregular” e por “articulado deficiente”, no caso, estamos perante um “articulado deficiente”, o mesmo é dizer, um requerimento cautelar em que a alegação da matéria de facto é insuficiente- falta de alegação de factos essenciais- para demonstrar os requisitos de que depende a concessão das providencias cautelares solicitadas, designadamente, para a demonstração do requisito do periculum in mora. Em bom rigor, está-se perante um articulado inepto, por falta de alegação de factos essenciais integrativos de um dos pressupostos legais necessários ao decretamento da providência cautelar requerida, qual seja, o periculum in mora.

Em tais casos, a não emissão pelo juiz do despacho de convite à Requerente para suprir as insuficiências na alegação da matéria de facto que constitui a causa de pedir, a que se reporta a alínea g) do nº3 do art. 114.º do CPTA, não gera uma nulidade processual, na medida em que nem sequer é admissível a formulação do mesmo. Não se trata de uma deficiente alegação da facticidade essencial que integra a causa de pedir, no âmbito da presente providência cautelar mas de um caso de falta de alegação de factos essenciais dessa mesma causa de pedir, do pressuposto do periculum in mora, insuscetível de ser suprida.

4.6. Sendo assim, não pode este Tribunal ad quem anular o saneador-sentença recorrido e determinar à 1.ª Instância que dirija convite à requerente, nos termos do n.º5 do art. 114.º do CPTA, antes se impõe julgar improcedente o invocado fundamento de recurso.

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b.2 da nulidade do despacho que dispensou a produção de prova testemunhal, por violação do disposto no 118.º, n.º 5, do CPTA e 411.º, do CPC.

5. A Apelante interpõe recurso de apelação do despacho proferido pelo Tribunal a quo, que antecedendo o saneador-sentença decidiu que: « Tendo em conta a posição assumida pelas partes nos seus articulados e a prova documental existente considera-se desnecessária a produção de prova adicional, nomeadamente testemunhal, na medida em que os autos estão dotados dos elementos necessários para que seja proferida uma decisão sobre o mérito da pretensão cautelar. »

5.1.Nas conclusões de recurso formuladas sob os pontos 4.º a 7.º, a Apelante insurge-se contra esse despacho, por via do qual, o tribunal a quo decidiu indeferir o requerimento de prova apresentado pela mesma no r.i., nomeadamente a produção de prova testemunhal, na medida em que essa decisão interferiu com o sentido da decisão a proferir.

5.2.Segundo a Apelante, só a prova testemunhal permite a prova dos factos (cf. artigos 36.º a 122.º e 127.º a 144.º do r.i.) referentes, essencialmente, aos factos que determinam o abuso de direito da requerida caso acione as garantias bancárias e aos prejuízos sofridos pela mesma que se relacionam com o pressuposto do periculum in mora.

5.3.Ademais, considera que as testemunhas poderiam apresentar documentos que corroborassem o seu testemunho, nos termos do disposto no artigo 516.º, n.º 6, do CPC, socorrer-se de documentos para responder às questões que lhe fossem colocadas, nos termos do disposto nos artigos 516.º, n.º 7, e 461.º, n.º 2, ambos do CPC, bem como explicar o conteúdo dos documentos juntos aos autos, as práticas comerciais entre a Requerente e a Requerida e as práticas bancárias entre aquelas e o Banco requerido, nomeadamente as comunicações que são feitas ao Banco de Portugal e a sua influência nas análises de risco que influenciam a concessão de créditos à Requerente, e a sua imagem no mercado e, por fim, os prejuízos que poderiam advir para a Requerente do acionamento das garantias bancárias, que ainda se agravaram no âmbito da Pandemia do Covid-19 e da guerra na Ucrânia e não são, de todo despiciendos.

5.4.Conclui, que a falta de produção da prova testemunhal nos presentes autos traduz-se numa nulidade processual, nos termos do disposto nos artigos 195.º, n.º 1, do CPC, que argui para os devidos efeitos, tendo o tribunal a quo violado o disposto no artigo 118.º, n.º 5, do CPTA e 411.º, do CPC.

5.5. A Apelada UNIVERSIDADE ..., pugna pela legalidade do despacho recorrido, adiantando que cabia à Apelante demonstrar que poderá haver modificação da decisão final e que o provimento tem para si interesse, já que o recurso tem efeito meramente devolutivo.

Vejamos.

5.6.Nos termos do n.º1 do artigo 118.º do CPTA « Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária».

Por sua vez , no n.º3 do mesmo preceito, estabelece-se que « O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial».

E no n.º5 do art.º 118.º do CPTA lê-se que « Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios».

5.7.Da análise conjugada destas normas do art.118.º do CPTA, resulta que no âmbito das providências cautelares apenas há lugar à produção de prova quando o julgador a considere necessária.

5.8. De acordo com a jurisprudência deste TCAN, de que é exemplo o Acórdão de 12/07/2019, Proc. 00014/19.7BEMDL: «I – O juízo da necessidade da realização de diligências de prova, incluindo a produção da prova testemunhal requerida pelas partes, que compete ao juiz no âmbito cautelar, nos termos do disposto no artigo 118º nº 1 do CPTA, haverá de ser tomado tendo por base os factos concretos que se mostrem controvertidos, designadamente por terem sido alvo de impugnação na oposição, e dentro desses os que importem para a decisão da causa em conformidade com os critérios decisórios insertos no artigo 120º do CPTA.»

5.9.Compulsados os autos, os articulados apresentados e as posições que nos mesmos as partes assumem relativamente à matéria em dissídio, não se vislumbra a alegação de factos com relevância para a decisão da presente providência cautelar que careçam da produção de prova testemunhal por parte da Requerente, pois a mesma, não só não alegou factos, cuja prova lhe incumbisse efetuar, e que uma vez demonstrados, influiriam na decisão a proferir, como o pilar probatório dos factos que alegou assenta, no essencial, no conjunto de documentos que foram já juntos aos autos.

6.Considerando que, conforme decidiu o TAF do Porto, a Requerente não alegou factos essenciais para demonstrar os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação que resultariam da não concessão da providência requerida, não se vê como não excluir a inquirição das testemunhas, conquanto o depoimento destas não poderia virtualmente conduzir a resultados diversos, ou inversos, daqueles que o TAF afirma.

6.1A produção de prova testemunhal nunca poderia ser idónea para elucidar o Tribunal sobre uma série de dúvidas que este não consegue resolver, pelo simples factos de não terem sido alegados factos dos quais pudesse concluir pela existência do requisito do periculum in mora.

6.2.Na verdade, ainda que a Apelante viesse a fazer prova perfunctória de toda a facticidade que alegou nunca a providência cautelar por si requerida poderia ser decretada por não terem siso alegados factos suscetíveis de demonstrarem o requisito do periculum in mora.

6.3.Aliás, porque assim é, a inquirição de testemunhas traduzir-se-ia, por isso, na prática de um ato inútil e como tal proibido por lei- art.º 130.º do CPC

6.4.Assim sendo, não pode considerar-se que o descarte da prova testemunhal foi um erro que contribuiu para produzir, ou agravar, a possibilidade de a Requerente cumprir o ónus que sobre si impendia de provar factos concretos densificadores do periculum in mora, antes se mostra conforme ao princípio de acordo com o qual o julgador se deve abster de praticar atos inúteis ou desnecessários.

6.5.Se, como sucede no caso, pese embora caiba ao interessado o ónus da prova dos factos que alega, a Requerente não alegou factos com vista a demonstrar o requisito do periculum in mora, não lhe deve ser facultada a possibilidade de produzir prova testemunhal, ou outra, que nunca permitiria ao Tribunal a quo dar como provados os factos essenciais à demonstração do pressuposto do periculum in mora de que depende para a concessão da providência.

6.6.O que significa que o Tribunal a quo não só não errou ao indeferir a realização de diligências de prova (cfr. artigo 118º nº 1 do CPTA), como não ocorre nulidade processual, decorrente da omissão de ato processual a que devesse houver lugar com influência sobre a decisão da causa (cfr. artigo 195º nº 1 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA), motivadora da anulação da sentença recorrida.

Assim, ao indeferir a produção de prova testemunhal salvo o devido respeito e melhor opinião, o despacho recorrido não padece de nenhum dos erros de julgamento que lhe são impetrados pela Apelante, pelo que, se impõe julgar improcedente o invocado fundamento de recurso, e confirmar o despacho que não admitiu a prova testemunhal requerida, mantendo o saneador-sentença.

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IV-DECISÃO

Nesta conformidade, nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso, e em confirmar a decisão e despacho recorridos.

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Custas pela Apelante ( art.527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

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Notifique.

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Porto, 16 de junho de 2023

Helena Ribeiro

Isabel Costa, em substituição

Hélder Frazão