Processo 0179/17

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO
A…………… [A……….] devidamente identificada nos autos, inconformada com o Acórdão proferido no TCAS em 15/12/2016 que negou provimento ao recurso por si interposto da decisão proferida no TCA de Lisboa em 17/08/2015, confirmando-a, embora, com distinta fundamentação, no âmbito dos presentes autos cautelares de suspensão de eficácia da deliberação do Banco de Portugal de 22/12/2014 [em que é contra interessado o B……….., S.A.], interpôs o presente recurso.

Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

«A) Em anterior recurso de revista relativo ao presente processo, o Supremo Tribunal Administrativo, por Acórdão de 3 de Novembro de 2016, decidiu que no caso concreto se encontrava verificado o requisito do fumus non malus iuris previsto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (na redacção aplicável), mais determinando que os autos baixassem ao TCA Sul para apreciação dos restantes requisitos para concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida pela ora Recorrente;

B) Sucede que, contrariando aquilo que fora decidido por este Venerando Tribunal, o Tribunal a quo entendeu voltar a apreciar o requisito do fumus non malus iuris, incorrendo não só (novamente) em erro de julgamento, mas, mais grave, decidindo em matéria em relação à qual o STA se havia pronunciado em última instância, em clara violação do caso julgado material;

C) Assim, vem a ora Recorrente interpor novo recurso de revista, neste caso, relativamente ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de Dezembro de 2016, em ordem a garantir uma correcta aplicação do direito ao caso concreto;

Quanto à admissibilidade do recurso

D) O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, admite a interposição de um recurso de revista quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

E) Ora, no caso em apreço, a aplicação do direito foi manifestamente desadequada e errónea, tornando-se impreterível a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo;

F) É que o Supremo Tribunal Administrativo, como se demonstrou nestas alegações, havia decidido, em anterior revista, que no caso concreto se encontrava preenchido o critério da aparência do bom direito na sua formulação negativa (fumus non malus iuris), conforme previsto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e que, portanto, os autos deveriam baixar ao TCA Sul para conhecimento dos restantes requisitos aplicáveis às providências cautelares conservatórias previstos na mesma norma (periculum in mora e ponderação dos interesses em presença);

G) E o Tribunal a quo, desconsiderando o decidido pelo STA, decidiu, embora com um voto de vencido, voltar a apreciar o mencionado requisito do fumus non malus iuris, dando-o por não preenchido, novamente incorrendo em claro erro de julgamento;

H) Está em causa, portanto, a violação do caso julgado material quanto ao preenchimento deste requisito das providências cautelares conservatórias no caso concreto;

I) Apesar da demonstração de que é necessária uma melhor aplicação do direito ser suficiente, nos termos do artigo 150.º do CPTA, para que este Alto Tribunal admita o recurso que agora se apresenta, acresce que este erro decisório é, no entendimento da Recorrente, demasiado evidente e grosseiro, para que o trânsito em julgado do Acórdão recorrido não tenha impacto social, dentro e além-fronteiras, considerando o mediatismo associado ao presente processo cautelar – que é facto notório;

J) Assim sendo, para além de ser necessária uma intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para garantir uma melhor aplicação do direito, também a relevância social do caso sub judice torna imperiosa a intervenção deste Venerando Tribunal.

Dos fundamentos do recurso

K) Como se demonstrou de forma inequívoca nas presentes alegações, o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 3 de Novembro de 2016, seguindo aliás o disposto no n.º 3 do artigo 150.º do CPTA, em substituição do Tribunal recorrido, resolveu em definitivo a questão que lhe foi posta na revista, julgando verificado no caso o critério da aparência do bom direito na sua formulação negativa, conforme previsto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e determinando que os autos baixassem ao Tribunal a quo para apreciação dos restantes requisitos para concessão da providência cuja apreciação ficara prejudicada (matéria não havia sido decidida e em relação à qual o STA, de acordo com a lei aplicável ao presente processo, não se podia substituir ao TCA Sul);

L) Sucede que o Tribunal a quo, em claro desrespeito do caso julgado, no Acórdão recorrido (cf. pp. 17 a 21), resolveu proceder à análise do requisito do fumus non malus iuris, dando-o por não verificado;

M) Aliás, isso mesmo foi expressamente reconhecido em declaração de voto por uma das Juízas Desembargadoras, considerando que no caso sub judice aquilo que cumpria analisar era o requisito relativo ao periculum in mora, previsto na 1.ª parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;

N) Ou seja, é patente a violação, por parte do Tribunal a quo do caso julgado material quanto ao preenchimento no caso concreto do critério do fumus non malus iuris, conforme decidido no Acórdão deste Alto Tribunal de 3 de Novembro de 2016;

O) E mesmo que se entendesse que o STA não se havia pronunciado sobre o mencionado critério e que a decisão sobre o preenchimento do referido critério cabia ao TCA Sul em execução do Acórdão de 3 de Novembro de 2016 – o que aqui se admite a título subsidiário, sem conceder, por mera cautela de patrocínio –, nem assim deixaria de haver claro erro de julgamento a carecer de correcção, dado que o STA, no mencionado Acórdão, havia concluído que relativamente ao pressuposto da parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, o julgador deve bastar-se com a convicção de que não é manifestamente improvável que, na acção principal, o requerente veja acolhida a sua pretensão;

P) Pelo que a preservação da legalidade exige a revogação do Acórdão Recorrido, proferindo-se uma nova decisão que aprecie da verificação dos restantes pressupostos legais para a concessão da providência requerida pela ora Recorrente, nomeadamente do periculum in mora;

Q) E, previamente a isso, e como consequência da revogação do Acórdão Recorrido, deverá também o Tribunal a quo pronunciar-se sobre os vícios arguidos nas conclusões mm) e pp) das alegações de recurso apresentadas pela ora Recorrente.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis:

A) Deve o presente Recurso de Revista ser admitido por este Venerando Tribunal, por se encontrarem manifestamente preenchidos os requisitos de que depende a sua interposição e, consequentemente,

B) Deve o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15 de Dezembro ser parcialmente revogado e, consequentemente, ser proferida pelo Tribunal a quo nova decisão que aprecie a verificação dos restantes requisitos para a concessão da providência cautelar conservatória, nos termos da alínea b) e do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA;

C) E, como consequência da revogação parcial do Acórdão recorrido, deverá o Tribunal a quo pronunciar-se sobre os vícios arguidos nas conclusões mm) e pp) das alegações de recurso apresentadas pela ora Recorrente».

*

O recorrido, Banco de Portugal [BdP] deduziu contra alegações, que concluiu da seguinte forma:
«1. A Recorrente A……. interpôs o presente recurso de revista do Acórdão do TCA Sul que julgou não verificado o pressuposto da aparência do bom direito alegado na sua vertente de “fumus non malus iuris”.

2. Não assiste razão à Recorrente, nem quanto à admissibilidade do presente recurso, nem quanto ao mérito do mesmo.

Com efeito,

3. Conforme tem salientado a jurisprudência, o recurso de revista, que é já de si excepcional, apresenta ainda um outro grau de excepcionalidade quando estamos perante uma tutela cautelar, e não no âmbito de um processo principal.

4. No entender da Recorrente A……., a admissão do recurso (i) é necessária para uma melhor aplicação do direito e (ii) reveste-se de importância fundamental devido à sua relevância jurídico-social.

5. O desiderato almejado pelo critério da “melhor aplicação do direito” foi alcançado quando o STA se pronunciou sobre a questão suscitada no Acórdão de 3 de Novembro de 2016.

6. Assim, caso se admita novamente a intervenção do STA nesta sede, tal equivale à promoção - à margem da dupla excepcionalidade que caracteriza o presente recurso extraordinário de revista – de uma duplicação decisória que em nada se compadece com a finalidade estabilizadora e prestigiante que preside à intervenção do STA neste domínio.

7. O requisito da melhor aplicação do direito exige que a matéria suscitada nos autos configure uma questão que “(…) à partida se revela susceptível de provocar divergências por força da sua novidade e originalidade, que obrigam a operações exegéticas de elevado grau de dificuldade, susceptíveis de conduzir a decisões contraditórias (…)” .

8. Ora, não se vislumbra como e em que medida a questão suscitada nos autos seja susceptível de determinar divergências ou antinomias na interpretação e aplicação do direito, porquanto não se trata de uma problemática “nova” ou “original” – consubstanciando, de resto, uma matéria amplamente versada e trabalhada na doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores - e, bem assim, tem eficácia meramente inter partes, não exorbitando o plano do caso concreto.

9. Por outro lado, também não se verificou a errónea aplicação do Direito.

10. Com efeito, recordando o carácter elevadamente problemático da matéria suscitada, no sentido de a mesma consubstanciar uma “laboriosa indagação em termos de direito” – nas palavras do STA – e de se caracterizar pela “sua complexidade probatória e subsuntiva no complexo normativo aplicável de direito societário e bancário” (TCA Sul), o TCA Sul retirou dessa directriz, no novo Acórdão, a necessidade de proceder a novos juízos fácticos, confirmando o desiderato do Acórdão do STA.

11. Efectuada a necessária indagação factual, a que apenas o TCA pode proceder, verificou o TCA que se não se deveriam dar por preenchidos os pressupostos da ilicitude, mesmo que num juízo perfunctório, pelo que não se verificaria qualquer manifesta injustiça, sendo certo que ao STA nunca caberia proceder a uma nova (re)apreciação factual.

12. No que concerne à alegação da Recorrente A…….. quanto à verificação do critério da relevância social da questão, é manifesto que também a mesma não se verifica, dado que o objecto do processo é relativo à alocação de uma dívida ao D……….. em execução de uma medida de resolução, acto concreto e de efeitos localizados, que esgota a sua eficácia no que toca à posição da Recorrente A………, como credora do D………. e não do B…………, não produzindo efeitos que se extravasem para além do caso concreto.

13. Ora, a verificação do critério da relevância social apenas ocorre quando “possa haver colisão de uma decisão jurídica com valores sócio-culturais relevantes que a devam orientar e cuja eventual ofensa possa suscitar alarme social determinante de profundos sentimentos de inquietação que minem a tranquilidade de pessoas, situações em que nomeadamente fique posta em causa a eficácia do direito por se tratar de casos em há um invulgar impacto na situação da vida que a norma ou as normas jurídicas em apreço visem regular, ou em que exista um interesse comunitário que, pela sua peculiar importância, pudesse levar, por si só, à admissão da revista por os interesses em jogo ultrapassarem significativamente os do caso concreto”.

14. O não decretamento da providência em apreço não colide com quaisquer valores sócio-culturais preponderantes, não gerando qualquer tipo de alarme social e, bem assim, não provoca quaisquer sentimentos de inquietação ou intranquilidade na generalidade das pessoas.

15. Por último, a Recorrente A……… assenta o preenchimento do requisito sub judice numa premissa indemonstrada: o mediatismo deste processo cautelar. Com efeito, em momento algum a Recorrente A………. veio provar a existência de tal mediatismo. Desde logo e no que respeita à Decisão em crise neste recurso, a Recorrente A………. não juntou qualquer prova da repercussão mediática ou sequer da existência de notícias relatando o desfecho do recurso que interpusera.

16. Ainda assim, sempre se diga que o alegado mediatismo per se do caso em apreço em nada releva para a verificação de qualquer um dos pressupostos de admissibilidade da revista, na medida em que em momento algum se apela àquele elemento como critério normativo para aferir da admissibilidade do recurso.

17. Pelo que o presente recurso de revista deverá ser rejeitado por processualmente inadmissível.

18. Quanto aos fundamentos da revista, sustenta primeiramente a Recorrente A……… que o Acórdão a quo, em claro desrespeito do caso julgado, resolveu proceder à análise do requisito do fumus non malus iuris, dando-o por não verificado.

19. Sucede, porém, que não assiste qualquer razão à Recorrente A………. quando esta imputa a referida desconformidade entre arestos.

20. De acordo com o STA, o TCA Sul “não apreciou especificamente o fumus boni juris na perspectiva da al. b). Antes parece ter apreciado (…) o fumus de forma genérica – tanto aplicável à al. b) como c) – e, concluindo pela inadequação/impossibilidade de emitir pronúncia jurídica sobre a ilegalidade”. Censurando essa apreciação genérica, o STA conclui no sentido de dever ser feita uma “apreciação de forma autónoma”.

21. O STA definiu de seguida qual o critério do artigo 120º, nº 1, do CPTA a considerar, afastando o constante da alínea c) e elegendo como critério o da alínea b).

22. A aplicação do referido critério, i.e., a verificação do respectivo preenchimento cabe ao TCA Sul e não ao STA, considerando os poderes de cognição e de decisão dos dois tribunais.

23. Com efeito, o STA conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista (cfr. artigo 12º, nº 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na redacção aplicável), o que significa que não possui poderes de cognição quanto à matéria de facto.

24. Cabe à instância que pode conhecer da matéria de facto a verificação da existência do fumus non malus iuris, porquanto tal labor pressupõe uma decisão sobre a matéria de facto

25. Na sua parte decisória, o STA ordenou que os “autos baixassem ao TCA Sul a fim de aí prosseguir a apreciação do mérito da providência cautelar, se a tal nada obstar”.

26. O TCA Sul executou o Acórdão a quo para efeitos de apreciar o pressuposto do fumus non malus iuris à luz da al. b), do nº 1 do artigo 120º do CPTA, analisando a matéria de facto, considerando a correspondência trocada e documentos juntos aos autos e decidindo em conformidade com a bitola do fumus boni iuris que fora gizada pelo tribunal superior, quando se está perante uma elevadíssima complexidade probatória e subsuntiva da causa.

27. O Acórdão a quo concluiu que, em sede de “summario cognitio, a factualidade não retrata nenhum grau de ilegalidade assacável ao agir administrativo expresso pela deliberação de 22.1.2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal”.

28. O STA não se debruçou sobre os factos que constituem pressuposto lógico e indispensável à apreciação da pretensão cautelar da Recorrente A………. (pelo que nunca se poderia ter formado caso julgado sobre aqueles).

29. E, nesta esteira, é evidente que não se verificou a existência de uma decisão do STA nesta matéria, dado que esta configura uma questão de facto, como tal subtraída aos poderes de cognição do STA.

30. Pelo que inexiste qualquer violação de caso julgado material que possa fundamentar o recurso interposto pela Recorrente A………..

31. Ademais, sustenta a Recorrente A………. que ainda que se entendesse que o STA não se havia pronunciado sobre o requisito do fumus non malus iuris, nem assim deixaria o Acórdão recorrido de padecer de erro de julgamento por não ter julgado preenchido aquele requisito.

32. Em abono da sua tese, alega que o Acórdão do STA de 3 de Novembro de 2016 havia concluído que, no respeitante ao referido pressuposto, o julgador se deve bastar com a convicção de que não é manifestamente improvável que, na acção principal, a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente.

33. Todavia, mais uma vez não lhe assiste qualquer razão.

34. Com efeito, considerando que a pretensão cautelar aqui formulada tem como fito a paralisação dos efeitos decorrentes de um concreto acto administrativo, é mister que o Tribunal a quo tenha ao seu dispor todos elementos factuais e jurídicos que lhe permitam formular, ainda que provisoriamente, um juízo de ilegalidade relativo ao acto administrativo donde emergem os referidos efeitos.

35. Neste seguimento, e acompanhando de perto a orientação perfilhada pelo Professor Sérvulo Correia no seu Parecer junto aos presentes autos, a verificação da alínea b) do artigo 120º, nº1, do CPTA deverá decair outrossim sempre que, em sede cautelar, o Tribunal não consiga sequer determinar se naquele processo principal o requerente poderá vir a ter razão, i.e., quando o juiz cautelar não esteja em condições, perante o concreto estado do processo, de formular qualquer juízo perfunctório de ilegalidade sobre a actuação administrativa a apreciar, definitivamente, no processo principal.

36. No caso em apreço, e contrariamente à tese propugnada pela Recorrente A………, a complexidade da matéria carreada para os presentes autos não tem o efeito de julgar “manifestamente improvável que, na acção principal, o requerente veja acolhida a sua pretensão”, mas determina que seja objectivamente impossível imputar qualquer grau de ilicitude ao acto administrativo expresso pela deliberação de 22 de Dezembro de 2014 do Banco de Portugal.

37. Assim, resulta inequivocamente demonstrado que, perante a impossibilidade de assacar qualquer ilegalidade à Deliberação de 22.12.2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, não existem elementos idóneos para o preenchimento do requisito do fumus non malus iuris, ínsito na al. b), do nº 1 do artigo 120º CPTA, não estando o Acórdão a quo ferido de qualquer erro de julgamento».

*

Igualmente o contra interessado B………., S.A., apresentou contra alegações, que concluiu da seguinte forma:
«A. A Recorrente não demonstrou o preenchimento de qualquer dos requisitos legais de que, nos termos do nº 1 do artigo 150º do CPTA, depende a admissibilidade e a procedência do presente recurso de revista.

B. Efectivamente, o nº 1 do artigo 150º do CPTA prevê como critérios de admissão do recurso de revista em terceira instância dois conceitos indeterminados: 1) a importância fundamental da questão, em função da sua relevância jurídica ou social, e 2) a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito.

C. O critério da relevância jurídica da questão de importância fundamental (o qual assume um papel primacial) assenta, de acordo com a doutrina e jurisprudência maioritária, em dois factores de afirmação conjugada e cumulativa: complexidade das operações lógicas e jurídicas e a capacidade de expansão da controvérsia.

D. Ora, afigura-se claro que a questão em litígio não reveste particular dificuldade ao nível das operações lógicas e jurídicas interpretativas indispensáveis à sua resolução – desde logo porque a mesma se reporta ao juízo de verificação de violação do caso julgado material e do fumus boni iuris no presente processo cautelar, o que não acarreta questões jurídicas susceptíveis de divergência dogmática.

E. Inexiste, também, controvérsia, e, muito menos, que seja susceptível de expansão, na medida em que as questões suscitadas se reportam essencialmente ao caso julgado material.

F. Também não se afigura poder legitimar a intervenção deste Venerando Tribunal no quadro de uma eventual clara necessidade de uma melhor aplicação do direito, na medida em que se não evidencia ter o Acórdão do TCA Sul incorrido em erro ostensivo ou grosseiro de aplicação das regras processuais.

G. A questão em apreço é perfeitamente clara, e o seu enquadramento jurídico não deixa margem para dúvidas: o TCA Sul não decidiu em desrespeito do caso julgado material, tendo decidido pela verificação do fumus non malus iuris dentro dos termos balizados pelo STA, e ao fazê-lo não incorreu em qualquer erro de julgamento.

H. Na verdade, o Acórdão do STA concluiu que uma vez que a aferição da verificação do fumus boni iuris não se compadece com uma análise genérica «cumpre, pois, fazer essa apreciação de forma autónoma», o que foi feito pelo TCA Sul no Acórdão recorrido que, reportando-se aos factos carreados aos autos, concluiu, de forma fundamentada, pela não verificação do fumus non malus iuris nos termos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

I. Donde resulta insofismável que o TCA Sul não incorreu em qualquer erro «manifesto e desadequado na aplicação o direito», tanto mais que chamar o STA a pronunciar-se novamente sobre esta questão é afastar de forma patente o carácter excepcional caracterizador do recurso de revista.

J. Também o critério da relevância social da questão de importância fundamental, que se traduz no impacto (positivo ou negativo) gerado na comunidade social, e na “realização de interesses comunitários de grande relevo” não se verifica in casu, dado o carácter inter partes do litígio em apreciação que assenta na arguição de caso julgado material – os efeitos da decisão não são susceptíveis de projecção para além da esfera jurídica da Recorrente.

K. A Recorrente para além de não demonstrar com um único facto ou elemento o preenchimento deste critério, invoca o alegado “mediatismo, dentro e além-fronteiras” do caso, o que é substancialmente distinto e não preenche o requisito da relevância social nos termos indicados no nº 1 do artigo 150º do CPTA.

L. Neste contexto, não se vislumbra que a questão se revista, pela sua relevância jurídica ou social, daquele grau de complexidade acima do comum que é exigido pelo nº 1 do artigo 150º do CPTA, de modo a justificar a intervenção do STA em sede de revista excepcional.

M. Assim sendo, deve em sede de apreciação preliminar sumária o Recurso de Revista apresentado pela ora Recorrente ser recusado por não se encontram preenchidos os requisitos fixados no nº 1 do artigo 150º do CPTA.

N. Ainda que assim se não entenda, o que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona, deve ser negado provimento ao Recurso, por não se verificar qualquer violação de caso julgado material, nem qualquer erro de julgamento.

O. O STA concluiu no seu Acórdão de 04.11.2016 que o TCA Sul apreciou o «fumus boni iuris de forma genérica» concluindo que «cumpre, pois, fazer essa apreciação de forma autónoma» - labor que relega para o TCA Sul.

P. Posto isto o TCA Sul, e bem – cumprindo as instruções do STA – dedica 3 páginas (pag. 18, 19 e 20) do seu Acórdão a perscrutar a situação de facto que preside à presente providência com vista a apreciar de forma autónoma a verificação dos pressupostos constantes da alínea b) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Q. Concluindo, após essa análise, na pág. 21 do Acórdão recorrido, que: «em sede de summario cognitio a factualidade levada ao probatório não retrata nenhum grau de ilegalidade assacável ao agir administrativo expresso pela deliberação de 22.01.2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, no sentido da não transferência para o B……….. do passivo do D………….. (D……….) perante a C……………. S.A.

R. Inexistia, por conseguinte, qualquer decisão do STA quanto à aplicação dos critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto, pelo que ao fazer esse exercício, o TCAS não viola em nada o Acórdão do STA, simplesmente o cumpre na sua plenitude.

S. Termos em que carece de fundamento a alegação da recorrente que vai no sentido de considerar que o TCAS contradiz o STA, violando o caso julgado material formado sobre o pressuposto da alínea b), nº 1 do CPTA.

T. Assim como carece de fundamento o erro de julgamento arguido pela recorrente, uma vez que perante a constatação do Tribunal a quo de que a factualidade provada não ressalta qualquer ilegalidade do acto impugnado, não poderia o mesmo dar por verificado o requisito legal do fumus non malus juris constante da última parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

U. E ainda que se entenda que o Tribunal a quo formulou este juízo de inexistência de factualidade que demonstre a ilegalidade do acto impugnado, com base na complexidade probatória e subsuntiva da questão em apreço, o que não se considera, sempre terá de se concluir pela não verificação do fumus non malus júris.

V. Uma vez que o fumus non malus júris deve dar-se por não verificado sempre que o juiz cautelar, dada a complexidade da questão, conclua que não consegue ajuizar, mesmo que perfunctoriamente, da legalidade do acto impugnado.

W. Assim, quer se entenda que o Tribunal a quo analisada a factualidade concluiu pela «manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada» por a «factualidade levada ao probatório não retrata(r) nenhum grau de ilegalidade assacável à (…) deliberação de 22.12.2014», quer se entenda que este Tribunal concluiu pela não verificação da última parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º por se considerar impossibilitado de fazer essa análise ainda que em termos de summario cognitio, não padece o Acórdão recorrido de qualquer erro de julgamento».

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O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 08.03.2017, nos termos seguintes:
«.1. A……………, recorreu nos termos do art. 150º, 1, do CPTA, para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul, proferido em 15-12-2016, que confirmou, embora com diversa fundamentação, a sentença proferida pelo TAC de Lisboa, que por seu turno indeferira a PROVIDÊNCIA CAUTELAR (Suspensão de eficácia da deliberação do Banco de Portugal de 22-12-2014, sendo contra-interessado B……….SA.

1.2. O acórdão recorrido foi proferido na sequência de anterior acórdão deste STA que, em recurso de revista (processo 0681/16, proferido em 3-11-2016), além do mais “julgar procedente o presente recurso de revista, revogando parcialmente a decisão recorrida, devendo os autos baixar ao TCAS a fim de aí prosseguir a apreciação do mérito da providência cautelar, se a tal nada obstar”.

1.3. Os autos baixaram ao TCA Sul que, com um voto de vencido, proferiu o acórdão ora recorrido concluindo:

“(…)

Em face do transcrito e como já referido, as duas questões que constituem o cerne do litígio cautelar no tocante ao pressuposto da aparência do bom direito, na vertente do fumus non malus juris (art. 120º, n.º 1, b) do CPTA) por parte da ora recorrente, fundadas nas citadas comunicações de 21-7-2014 e 29-7-2014, a saber, (i) a primeira relativa ao agir da C………. SA, por conta da A…………….. no tocante ao empréstimo ao D………..; (ii) e a segunda, da participação da A……………… no capital social do D………. superior a 2%, pela sua complexidade probatória e subsuntiva no âmbito do direito das sociedades comerciais e do direito bancário, extravasam dos termos dos juízos de verosimilitude ou verosimilhança próprios da sumaria cognitio cautelar. O mesmo é dizer que, em sede de summaria cognitio, a factualidade levada ao probatório não retrata nenhum grau de ilegalidade assacável ao agir administrativo expresso pela deliberação de 22-12-2014 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, no sentido de não transferência para o B………… do passivo do D……………(D…..) perante a C………………..SA.

1.4. Neste recurso a recorrente sustenta que o acórdão recorrido viola o caso julgado formal, uma vez que o acórdão do STA que tinha revogado o anterior acórdão do TCA Sul, tinha mandado prosseguir os autos para apreciação dos demais requisitos de que depende a procedência da providência cautelar. Pelo que, conclui a recorrente “a preservação da legalidade exige a revogação do acórdão recorrido, proferindo-se uma nova decisão que aprecie a verificação dos restantes pressupostos legais para a concessão da providência requerida pela ora recorrente, nomeadamente do periculum in mora”.

Considera, assim, ser necessária a intervenção do STA com vista a uma melhor aplicação do direito, para além da relevância social da questão subjacente (processo de criação do B…………. SA).

(…)

3.2. Como decorre do exposto no relatório a questão a decidir é a de saber se o TCA Sul interpretou correctamente o acórdão deste STA que mandou baixar os autos. Sustenta a recorrente que tal acórdão não foi devidamente interpretado e que do mesmo resultava que o TCA Sul já não tinha que apreciar o requisito relativo ao “fumus boni juris”.

Como é bom de ver esta questão é de grande importância jurídica, por se ligar, desde logo, ao rigoroso cumprimento da decisão do STA pelo TCA. A dúvida é tanto mais relevante quanto o acórdão teve um voto de vencido precisamente no sentido de que o acórdão do STA tinha considerado que cumpria analisar apenas o requisito relativo ao periculum in mora. Assim e para que não restem quaisquer dúvidas sobre o cumprimento ou incumprimento do julgado pelo STA justifica-se admitir a revista.

Por outro lado, como refere a recorrente, as questões subjacentes a esta providência cautelar são de grande relevância social respeitando à intervenção do Banco de Portugal no D………… com a do B…………. SA.

Assim quer a relevância social da questão subjacente quer a concreta questão de saber se o acórdão do TCA Sul deu, ou não cumprimento, ao acórdão do STA proferido nos autos, justificam a admissão da revista.

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O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, emitiu o parecer no sentido do provimento do recurso, e consequente declaração de nulidade do acórdão recorrido, parecer este que notificado aos intervenientes processuais, veio a merecer resposta por parte dos recorridos, que pugnam no sentido defendido em sede de contra alegações.

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Sem vistos, atento o disposto no artigo 36º, nºs 1, al. e) e 2 do CPTA.

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2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. MATÉRIA DE FACTO

A factualidade atendível é a dada como provada no aresto recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida [art. 663º, nº 6 do CPC].

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2.2. O DIREITO
A presente revista vem interposta do Acórdão do TCAS proferido a 15/01/2016 que relativamente à providência cautelar requerida [suspensão de eficácia da deliberação do Banco de Portugal de 22/12/2014] pela ora recorrente, no TAC de Lisboa, julgou não verificado o pressuposto da aparência do bom direito alegado na sua formulação negativa (fumus non malus iuris) e, assim, de novo, (embora com fundamentação distinta), confirmou a sentença de primeira instância.

Alega a recorrente que ao assim decidir, o Acórdão recorrido violou o Acórdão que já havia sido proferido este Supremo Tribunal em 03/NOV/2016, que revogou parcialmente a decisão em crise e determinou a baixa ao TCAS para aí prosseguir a apreciação do mérito da providência.

Mais alega a recorrente que este STA, no Acórdão proferido em 03/NOV/2016, decidiu que no caso se encontrava verificado o requisito do fumus non malus iuris previsto na parte final da alínea b), do nº 1 do artº 120º do CPTA (na redacção à data aplicável), pelo que o Acórdão recorrido, agora proferido pelo TCAS, não podia voltar a apreciar do requisito do fumus non malus iuris [dando-o por não preenchido] e, ao fazê-lo, incorreu em clara violação do caso julgado formal [questão aliás suscitada no voto de vencido aposto no acórdão recorrido].

E é, este, na essência, o objecto do recurso que nos vem dirigido, pelo que, se impõe, desde já apurar se, no âmbito da presente providência conservatória, o Acórdão deste STA proferido em 03/11/2016 conheceu ou não do requisito do fumus non malus iuris.

Consignou-se neste aresto, a este propósito, depois de se fazer uma súmula das questões em análise:

«Em síntese, a decisão recorrida não terá apreciado apenas a providência cautelar à luz da al. a) do artigo 120.º do CPTA, tendo depois avançado para uma apreciação genérica do fumus, da qual concluiu que, dada a complexidade da questão, “porque o juízo de verosimilhança, ainda que de apreciação perfunctória, é totalmente inadequado para emitir pronúncia jurídica de ilegalidade sobre a deliberação….”. A forma como o fez, no entanto, não se mostra clara, sendo passível de várias leituras, designadamente, da recorrente (de notar que no parecer que acompanha a resposta do recorrido à pronúncia do MP se faz menção, justamente, a uma certa falta de clareza: “3.2. Sobre o fumus boni iuris; 3.2.1. As duas interpretações possíveis do Acórdão do TCA Sul; sequência; “69. Não se desconhece, porém, que do processo cautelar hoje subido ao Supremo Tribunal Administrativo resultem outros elementos interpretativos que façam acrescer a esta hipótese interpretativa uma outra: a de considerar que, naquela rubrica 4., o TCA Sul também teria julgado do preenchimento do fumus boni iuris à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA”). O que é absolutamente claro é que, contrariamente ao sustentado pelo recorrido – “Em todo o caso, e independentemente da designação dada ao critério da aparência do bom direito da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a verdade é que o Tribunal a quo o apreciou de forma expressa” –, a decisão recorrida não apreciou especificamente o fumus boni juris na perspectiva da al. b). Antes parece ter apreciado, como já afirmámos, o fumus de forma genérica – tanto aplicável à al. b) como à c) – e, concluindo pela inadequação/impossibilidade de emitir pronúncia jurídica sobre a ilegalidade, considerou prejudicado o conhecimento dos restantes requisitos. Este modus operandi não se mostra consentâneo com a necessidade de apreciação do fumus consoante os seus vários graus de intensidade ou exigência, tal como contemplados nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º. Cumpre, pois, fazer essa apreciação de forma autónoma e, ao fazê-la, será avaliada a fundamentação utilizada pela decisão recorrida para afastar o conhecimento dos requisitos do periculum in mora e da ponderação de interesses.

Sem necessidade de grandes desenvolvimentos, é sabido que a aparência de bom direito contemplada na al. b) está formulada em termos de menor exigência por comparação com o fumus da al. c). Assim, se nos termos desta última alínea se exige que se verifique uma probabilidade séria de existência do direito, devendo criar-se no julgador a convicção de que há uma séria probabilidade de, na acção principal, o requerente obter ganho de causa, relativamente ao fumus da al. b), o julgador deve bastar-se com a convicção de que não é manifestamente improvável que, na acção principal, o requerente veja acolhida a sua pretensão. Daí que haja quem, para dar conta do menor grau de exigência ou de intensidade do fumus da al. b), prefira a expressão fumus non malus juris.

Reportando-nos agora à decisão recorrida, se nela está afirmado que a questão é de grande complexidade, o que não se contesta, bem pelo contrário, apenas podemos concluir que não é manifestamente improvável que a requerente venha a obter ganho de causa na acção principal. Corrobora-se, deste modo, a asserção contida na declaração de voto junta ao acórdão recorrido, segundo a qual, “só através de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se a acção principal procede ou não, o que é suficiente para se concluir que a sua improcedência não é manifesta, antes exigindo uma análise exaustiva”.

Nestes termos, procede a pretensão recursiva da ora recorrente nesta parte, devendo os autos baixar ao TCAS para apreciação dos restantes requisitos do artigo 120º, salvo se coisa diversa resultar do pedido de ampliação que seguidamente será apreciado» - sub. e negritos nossos.

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Da leitura do exposto, resulta que o Acórdão proferido por este STA em 03/NOV/2016, decidiu de forma clara, em apreciação autónoma, a questão do requisito do fumus non malus iuris previsto na alínea b), do nº 2 do artº 120º do CPTA, pois ao reportar-se de forma concreta ao caso dos autos [à então decisão recorrida], foi peremptório em afirmar, como supra se transcreveu, que «apenas podemos concluir que não é manifestamente improvável que a requerente venha a obter ganho de causa na acção principal. Corrobora-se deste modo, a asserção contida na declaração de voto junta ao acórdão recorrido, segundo a qual “só através de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se a acção principal procede ou não, o que é suficiente para se concluir que a sua improcedência não é manifesta, antes exigindo uma análise exaustiva”.
Daí que, conhecido em definitivo, o fumus na sua vertente mais e menos exigente [negativa], se tenha determinado a baixa dos autos ao TACS para apreciação dos demais requisitos previstos no artº 120º do CPTA.

Assim, o que era pedido e ordenado ao TCAS, em sede de cumprimento do Acórdão deste Supremo Tribunal, era que conhecesse os demais requisitos, que são o periculum in mora e a ponderação de interesses, se esta se justificasse, mas já não o fumus non malus iuris, como veio a suceder, pois sobre esta questão já se havia formado caso julgado formal, impedindo o Tribunal recorrido de voltar a apreciar tal requisito.

Ao fazê-lo, o acórdão recorrido conheceu de questão que não podia ter conhecido, incorrendo assim no alegado vício de excesso de pronúncia (artºs. 140º do CPTA, 615º, 1, d), 2ª parte, 628º, 666º, nº 1 e 679º do CPC) o que gera a sua nulidade e prejudica o conhecimento das demais questões.

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3 - DECISÃO:

Atento o exposto, acordam em conferência os juízes que compõem este Tribunal em:
-julgar procedente o recurso, nos termos supra expostos;

-declarar nulo o Acórdão recorrido, na parte objecto do recurso;

-determinar a baixa dos autos ao TCAS a fim de aí prosseguir a apreciação do mérito da providência cautelar, se a tal nada obstar.

Custas a cargo dos recorridos.

Lisboa, 18 de Maio de 2017. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.