Processo 00332/08.0BEBRG

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I - Relatório

B. S.A. interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 5 de Fevereiro de 2009, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a impugnação judicial que apresentou relativamente à segunda avaliação do prédio inscrito na matriz urbana da freguesia de (...), do concelho de (...), sob o nº 968-A, da qual resultou o valor patrimonial tributável de 11 589 750 €.

Da sua alegação seleccionamos e transcrevemos as conclusões:

A CONCLUSÕES

1. Contrariamente ao entendimento expendido na douta sentença em crise, o prédio em discussão nos autos (i. e., o parque subterrâneo de estacionamento público da Praça (...) comporta áreas de utilização acessória relativamente à afectação geral do prédio, na óptica da sua concepção e da sua efectiva utilização.

2. Tal como se extrai da documentação técnica junta aos autos, a área de utilização privativa circunscreve-se aos espaços para estacionamento, isto é, às áreas correspondentes aos lugares de aparcamento marcados no pavimento, já que só estas podem ser utilizadas na actividade para que o prédio foi licenciado e só estas, à luz do artigo 40° do CIMI, devem ser consideradas como integrantes da área bruta privativa.

3. Quanto às demais áreas, sejam elas as destinadas à instalação de serviços de apoio — v. g., arrecadações, sanitários e recepção, etc. sejam elas as reservadas à circulação - que mais não constituem do que vias de acesso aos lugares de estacionamento —, só podem ser caracterizadas como espaços com uma função acessória da actividade e uso principal, cuja existência é imposta por lei e/ou decorre de uma necessidade objectiva de proporcionar o aproveitamento das áreas úteis.

4. Observe-se que se o prédio estivesse em regime de propriedade horizontal (correspondendo uma fracção a cada lugar de estacionamento marcado no pavimento] as áreas de circulação nunca integrariam a área a incluir na fórmula de avaliação, constituindo antes áreas de utilização comum dos condóminos, motivo pelo qual nem como áreas dependentes poderiam ser qualificadas, uma vez que o artigo 40°, n° 3 do CIMI exige, para esse efeito, que se trate de áreas de “uso exclusivo".

5. Deste modo, se no regime de propriedade horizontal as áreas de circulação não devem ser consideradas para efeitos de avaliação, o mesmo tratamento lhes deve ser dado no caso sub judice.

6. Significativamente, a Administração Fiscal emitiu para casos similares instruções que estabelecem que as áreas com função semelhante às áreas de circulação dos parques de estacionamento sejam tratadas como áreas dependentes - veja-se, por exemplo, a posição assumida no ofício circular n° 040 087/2006, de 27 de Julho, da Direcção de Serviços de Avaliações da DGCI, onde são consideradas como áreas brutas dependentes, para efeitos do artigo 40° do CIMI, as áreas de circulação das pessoas nos centros comerciais, situação em tudo análoga à que se verifica nos parques de estacionamento, pois que em ambos os

casos se trata de uma unidade de negócios, em que parte do espaço é de facto utilizada no exercício da actividade para que foi destinada e a outra como apoio necessário à utilização da primeira.

7. Por conseguinte, em sede de qualificação e avaliação das áreas que integram o prédio discutido nos autos (com uma área total de 38.148 m2) sempre haverá que fazer a destrinça entre a área correspondente aos lugares de estacionamento de que o parque dispõe (15.525 m2 = 1.380 * 4,5 * 2,5) - área bruta privativa - e a área não utilizada (nem utilizável) na função de estacionamento para que o prédio foi concebido e licenciado (22.623 m2 = 38.148 m2 - 15.525 m2) - área bruta dependente vide plantas e demais elementos técnicos constantes dos autos e do processo de avaliação.

8. Por outro lado, ao invés do que o Meritíssimo Juiz parece pressupor, a questão que se coloca na presente demanda não é a de saber a que data se reporta a avaliação do imóvel, mas sim quais os critérios a que essa avaliação se vincula.

9. Ora, no caso concreto todo o procedimento de avaliação - incluindo a primeira e a segunda avaliação - foi ordenado e promovido posteriormente à entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro, aos pertinentes artigos do CIMI (artigos 40°, 41°, 43°, 44° e 40°-A).

10. Ou seja, quer à data da primeira avaliação, quer à data da segunda avaliação, todas aquelas disposições do CIMI se encontravam em vigor com a redacção que lhes foi dada pela Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro, pelo que não se vislumbra razão plausível para o afastamento da sua aplicação, nem tão pouco faz sentido falar de um qualquer fenómeno de aplicação retroactiva da lei.

11. Assim sendo, forçoso se torna que no caso sub judice sejam retiradas todas as virtualidades decorrentes da aplicação daquelas disposições legais, na formulação que receberam na Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro, qualificando-se o prédio em apreço como "estacionamento coberto e não fechado", pois que se trata efectivamente de um parque de estacionamento (i) de circulação livre, ainda que sujeita a pagamento, (ii) com lugares de aparcamento simplesmente marcados no pavimento, sem qualquer separação física, (iii) sem quaisquer barreiras que impeçam a entrada e a saída de veículos, ainda que com mecanismos de controlo de entradas, saídas e tempo de permanência, e (iv) onde os automobilistas estão sujeitos ao cumprimento das normas do Código da Estrada, inclusive quanto às regras de estacionamento - vide elementos documentais que integram o processo de avaliação e bem assim registos fotográficos juntos aos autos.

12. Para além disso, no tocante aos coeficientes de ajustamento de áreas, vetustez e afectação - uma vez justificada a aplicação ao caso das alterações legislativas introduzidas pela Lei n° 53-A/2006, de 29 de Dezembro - haverá que atender ao Caj previsto no artigo 40°-A, n° 4 do CIMI, pelo que o coeficiente a aplicar à área dos lugares de estacionamento será de 0,802228164 e, simultaneamente, deverá adoptar-se o Cv de 0,85 correspondente a 11 anos [artigo 44° do CIMI) e o Ca de 0,15 referente à qualificação da utilização do espaço como de "estacionamento coberto e não fechado" (artigo 41° do CIMI).

Notificado, a recorrida não respondeu à alegação.

O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, redutível aos seguintes excertos:

Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.

II- Âmbito do recurso e questões a decidir

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.

Assim:

As questões colocadas pelo recurso são as seguintes:

1ª questão

Incorre, a sentença recorrida, em erro de julgamento em matéria de facto e de direito, violando o artigo 40º do CIMI, por ter incluído as vias de circulação, instalações sanitárias, arrecadação, recepção, etc., no factor Aa (área bruta privativa: cf. artigo 40º nºs 1 e 2 do CIMI) co-determinador do parâmetro A (área bruta de construção mais a área excedente à área de implantação) das operações de avaliação do prédio urbano cuja avaliação está sub juditio, pois sendo o prédio destinado exclusivamente a estacionamento coberto estes espaços são meramente acessórios daquele fim, pelo que integram a área bruta dependente (Ab) definida no nº 3 do mesmo artigo 40ª?

2ª Questão

Incorre, a sentença recorrida, em erro de julgamento em matéria de facto e de direito, ao não aplicar o artigo 40º-A do CIMI, introduzido pela Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, nem as redacções dos artigos 40, 41º, 43º e 44º, introduzidas por esta lei, apesar de todo o procedimento das 1ª e 2ª avaliações ter decorrido após a entrada em vigor dessas alterações, designadamente, impunha-se:

- Qualificar o prédio, quanto ao Factor Ca (coeficiente de afectação: artigo 41º) como “estacionamento coberto e não fechado”, pois trata-se de um parque de acesso livre, sujeito às regras de trânsito do CE, ainda que sujeito a pagamento;

- Atender ao Caj (coeficiente de ajustamento de áreas: artigos 40º e 40º-A), determinado nos termos do nº 4 do artigo 40º-A, pelo que coeficiente a aplicar à área dos lugares de estacionamento deveria ser de 0,802228164;

- Atender o Cv (coeficiente de vetustez) de 0,85 correspondente a 11 anos (artigo 44° do CIMI);

- Atender ao Ca (coeficiente de afectação) de 0,15 referente à qualificação da utilização do espaço como de "estacionamento coberto e não fechado" (artigo 41° do CIMI)?

Questão prévia:

Importará sempre, e antes de tudo, resolver a questão prévia relativamente a ambas as enunciadas, que é a de saber se se devia aplicar, na avaliação impugnada, a versão do CIMI anterior ou a posterior às alterações introduzidas ao diploma pelo artigo 78º da Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro.

III – Apreciação do Recurso

A - Da Sentença Recorrida

Em matéria de prova, a decisão recorrida foi a seguinte:

«FACTOS PROVADOS

Pelos documentos juntos aos autos, não impugnados, com relevância para o caso, considero provados os seguintes factos:

1. Em 29.05.2006, a Impugnante apresentou o modelo 1 do IMI, em consequência da primeira transmissão, ocorrida em 2006, após a entrada em vigor do CIMI (fls. 22 do PA);

2. A Administração Fiscal procedeu à primeira avaliação, em 17.07.2007, do art. 968, fracção A, da freguesia de (…), tendo atribuído o valor patrimonial tributário de 18 811 920.00 €, (fls. 34 dos PA);

3. Em 24.08.2007, a Impugnante requereu a 2a Avaliação, tendo nomeado o seu perito J. (fls. 36 e 37 do PA);

4. Em 27.11.2007, a Comissão procedeu à 2a Avaliação elaborando a ficha n° 1941694, a qual foi a aprovada, tendo atribuído o valor patrimonial tributário de 11 589 750 €, (fls. 46 a 48 do PA);

5. Nas referidas avaliação foram considerados os seguintes valores:

VTVCACAClCQCV

Ia

Avaliação18 811 920.00615.0061 9200,401,301.000.95

2a

Avaliação11 589 750.00615.0038 1480,401,301.000.95

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados, e nos documentos constante do PA apenso.

Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão»

B – Discussão

Antes de mais, vejamos a questão do direito versus tempo.

A sentença recorrida, nesta matéria, diz-nos o seguinte:

“Importa de imediato verificar se ao caso em apreço se aplicava o regime da Lei n° 53-A/2006, de 29.12.

Em 29.05.2006, a Impugnante apresentou o modelo 1 IMI, relativo à primeira transmissão após a entrada em vigor do CIMI.

A primeira avaliação foi efectuada em 17.07.2007 e 2a avaliação em 27.11.2007.

O facto tributário, decorreu da primeira transmissão, no ano de 2006.

Determina o art. 12° da LGT que: “1 - As normas tributárias aplicam-se aos factos posteriores à sua entrada em vigor, não podendo ser criados quaisquer impostos retroactivos.

2- (...)

4 -Não são abrangidas pelo disposto no número anterior as normas que, embora integradas no processo de determinação da matéria tributável tenham por função o desenvolvimento das normas de incidência tributária."

O artigo 77.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, - Lei do Orçamento de Estado para 2007 - alterou os artigos 33°, 39°, 40.°, 41.°, 43.° e 44.° 62° e 112° do Código do IMI, com a redacção introduzida pelo Dec-Lei n° 287/2003, de 12.11.

O artigo 78.° aditou o artigo 40.°-A, ao Código. E por sua vez, o art. 79° estabelece regras especiais de produção efeitos do IMI determinando que os artigos 40.°, 41.°, 43.° e 44.° e 40.°-A, do Código do IMI apenas são aplicável a partir de 1 de Julho de 2007. Sendo a avaliação reportada ao ano de 2006, aplica-se as regras estabelecidas pelo Dec-Lei n° 287/2003, de 12 de Novembro, independentemente da avaliação só ter sido, efectuada em 2007. Nos termos do n° 3 do art. 12° da LGT sendo as normas natureza substantivas, relativas incidência de impostos, não se pode aplicar a factos ocorridos em 2006, antes da sua entrada em vigor.”

Em suma, conclui, a Mª Juiz a qua, que é aplicável a versão anterior à Lei nº 53-A/2006, que vigorou, nos termos da respectiva norma de direito transitório, até 1 de Julho de 2007, porque o facto tributário ocorreu antes desta data (2006), embora não explicite, como seria desejável, que realidade constitui o facto tribuário e por que se considera que essa ocorreu antes do procedimento de avaliação.

O Recorrente sustenta que deveriam aplicar-se as alterações vindas a referir por isso que todo o procedimento de avaliação decorreu após 1 de Julho de 2007.

Vejamos:

O facto tributário do IMI não consiste num facto transitório, pontual, um acontecimento no tempo, mas sim num facto permanente, que é a existência do imóvel, com determinadas características determinantes de um valor patrimonial tributável. Tal é o que decorre da norma de incidência que é o artigo 1º do <CIMI

Dir-se-ia, por isso, que a realidade a ter em conta no procedimento de avaliação é sempre a actual.

Porém, a avaliação destina-se à tributação periódica, anual, dessa realidade.

Ora (artigo 8º do CIMI) o imposto é devido pelo proprietário do imóvel em 31 de Dezembro do ano a que respeitar. Tal implica que a realidade a avalias, afinal temporalmente situada e delimitada pelo ano civil, a é a que ocorre no (primeiro) período de) imposto a liquidar.

Conforme consta dos factos provados, a Avaliação ocorreu em consequência da primeira transmissão da propriedade do Imóvel após a entrada em vigor do IMI.

Deu de barato, a Mª Juiz recorrida, o conhecimento, pelos operadores judiciários envolvidos no processo, do disposto no artigo 15º nº 1 do DL nº 287/2003 de 12 de Novembro, que procedeu à reforma da tributação do património, além do mais aprovando o Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI) e o Código do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis, (CIMT).

Aquela norma determinou o seguinte:

1 - Enquanto não se proceder à avaliação geral, os prédios urbanos já inscritos na matriz serão avaliados, nos termos do CIMI, aquando da primeira transmissão ocorrida após a sua entrada em vigor.

Foi em cumprimento desta norma de direito transitório – transitório porque vigora apenas até todos os imóveis estarem avaliados segundo os novos parâmetros do CIMI – que a Recorrente declarou a aquisição e que a AT encetou o procedimento de avaliação em ordem à liquidação do imposto a pagar relativamente ao ano da aquisição.

Ora, se a declaração Modelo 1 foi o modo de a aqui Recorrente cumprir o dever de, enquanto contribuinte, declarar que passou, algures no ano de 2006, a ser o sujeito passivo do IMI sobre o prédio em causa nos autos, segue-se que a consequente avaliação tem de ter como objecto o prédio tal qual era em 2006, segundo o direito que vigorava nesse ano (cf. o citado artigo 12º da LGT.

Bem andou, portanto, a sentença recorrida, em aplicar a versão do CIMI anterior às alterações introduzidas pela Lei 53-A/2006.

Resolvida, e nestes termos, a questão prévia da aplicação da lei no tempo, vejamos se mantém sentido abordar, e em que termos, nesse caso, as duas questões colocadas no recurso:

1ª questão

Incorre, a sentença recorrida, em erro de julgamento em matéria de facto e de direito, violando o artigo 40º do CIMI, por ter incluído as vias de circulação, instalações sanitárias, arrecadação, recepção, etc., no factor Aa (área bruta privativa: cf. artigo 40º nºs 1 e 2 do CIMI) co-determinador do parâmetro A (área bruta de construção mais a área excedente à área de implantação) das operações de avaliação do prédio urbano cuja avaliação está sub juditio, pois, sendo o prédio destinado exclusivamente a estacionamento coberto estes espaços são meramente acessórios daquele fim, pelo que integram a área bruta dependente (Ab) definida no nº 3 do mesmo artigo 40º?

Esta questão labora no pressuposto da formula de determinação do parâmetro A (área bruta de construção e área excedente à implantação constante da “nova” versão do artigo 40º, segundo a qual, além do mais, há que multiplicar a soma de Aa (área bruta privativa) com Ab (áreas brutas dependentes) pelo Caj (coeficiente de ajustamento de áreas), o qual não existia, sequer, na versão original do Código).

Dir-se-ia que tanto basta para a questão estar prejudicada.

Uma vez, porém, que a versão original do CIMI já conhecia a distinção entre Aa e Ab e previa até a sua soma na determinação de A, continua a ter sentido discuti-la se bem que em referência à redacção antiga.

Ora:

A Recorrente sustenta, a bem dizer, que só os quadriláteros destinados ao aparcamento dosa veículos são área bruta privativa. Argumenta que tudo o mais são espaços acessórios daquele fim e que que se assim seria se os lugares estivessem constituídos em propriedade horizontal e houvesse de ser avaliadas as respectivas fracções.

Nesta matéria, a sentença recorrida discorre assim:

«Determina o art. 40° do CIMI na redacção do Dec-Lei n° 287/2003, de 12.11 que: “1 - A área bruta de construção do edifício ou da fracção e a área excedente à de implantação (A) resultam da seguinte expressão:

A = Aa + Ab + Ac + Ad Aa representa a área bruta privativa;

Ab representa as áreas brutas dependentes;

Ac representa a área do terreno livre até ao limite de duas vezes a área de implantação;

Ad representa a área do terreno livre que excede o limite de duas vezes a área de implantação.

2 - A área bruta privativa (Aa) é a superfície total, medida pelo perímetro exterior e eixos das paredes ou outros elementos separadoras do edifício ou da fracção, inclui varandas privativas, caves e sótãos privativos com utilização idêntica à do edifício ou da fracção a que se aplica o coeficiente 1.

3 - As áreas brutas dependentes (Ab) são as áreas cobertas de uso exclusivo, ainda que constituam partes comuns, mesmo que situadas no exterior do edifício ou da fracção, cujas utilizações são acessórias relativamente ao uso a que se destina o edifício ou fracção, considerando-se, para esse efeito, locais acessórios as garagens e parqueamentos, as arrecadações, as instalações para animais, os sótãos ou caves acessíveis, desde que não integrados na área bruta privativa, e ainda outros locais privativos de função distinta das anteriores, a que se aplica o coeficiente 0,30.

4 - (…)”

De acordo com os mapas e plantas existentes no processo a Comissão da Avaliação considerou aérea bruta privativa de 38 148 m 2, face à correcção da 1a avaliação.

Não pode valer a argumentação que parte da aérea do prédio não é utilizada na óptica da sua utilização efectiva como parque de estacionamento tratando-se de áreas destinadas a arrecadações, WC públicos, recepção, espaços de circulação para estacionamento.

Por áreas brutas dependentes (Ab) são as áreas cobertas de uso exclusivo, ainda que constituam partes comuns, mesmo que situadas no exterior do edifício ou da fracção, cujas utilizações são acessórias relativamente ao uso a que se destina o edifício ou fracção.

A lei considera, para esse efeito, locais acessórios as garagens e parqueamentos, as arrecadações, as instalações para animais, os sótãos ou caves acessíveis, desde que não integrados na área bruta privativa, e ainda outros locais privativos de função distinta das anteriores.

Ora as vias de circulação não têm fim acessório do destino do prédio, sendo imprescindíveis para a utilização que é dada ao imóvel pelo que não podem ser consideradas áreas brutas dependente, bem como as arrecadações, wc públicos e recepção.

Face ao exposto nada há a corrigir uma vez, que a Comissão quantificou e qualificou as áreas correctamente.»

Efectivamente, não se pode considerar áreas de utilização acessória – isto é, em ultimo termo, dispensáveis, embora úteis – quer áreas sem as quais o aparcamento seria fisicamente impossível, com é o caso das vias de circulação – quer áreas sem as quais não seria admissível a prestação do correspondente serviço enquanto actividade económica.

Tão pouco colhe razão o argumento do tratamento que se daria à avaliação das fracções em propriedade horizontal, desde logo porque nesse caso há que distinguir entre áreas comuns e várias fracções autónimas, enquanto no nosso caso temos a unidade não refractada do imóvel: se as premissas são diferentes, nada impõe a mesma conclusão.

Bem andou, portanto, a sentença recorrida, ao sufragar também este prossuposto de facto e de direito da avaliação impugnada.

2ª Questão

Incorre, a sentença recorrida, em erro de julgamento em matéria de facto e de direito, ao não aplicar o artigo 40º-A do CIMI, introduzido pela Lei nº 53-A/2006 de 29 de Dezembro, nem as redacções dos artigos 40, 41º, 43º e 44º, introduzidas por esta lei, apesar de todo o procedimento das 1ª e 2ª avaliações ter decorrido após a entrada em vigor dessas alterações, designadamente, impunha-se:

- Qualificar o prédio, quanto ao Factor Ca (coeficiente de afectação: artigo 41º) como “estacionamento coberto e não fechado”, pois trata-se de um parque de acesso livre, sujeito às regras de trânsito do CE, ainda que sujeito a pagamento;

- Atender ao Caj (coeficiente de ajustamento de áreas): artigos 40º e 40º-A), determinado nos termos do nº 4 do artigo 40º-A, pelo que coeficiente a aplicar à área dos lugares de estacionamento deveria ser de 0,802228164;

- Atender ao Cv (coeficiente de vetustez) de 0,85 correspondente a 11 anos [artigo 44° do CIMI);

Como resulta imediatamente da sua literalidade, esta questão também releva, toda ela, do pressuposto da aplicação da versão dos artigos 40º a 44º do CIMI, introduzida pelo artigo 78º da lei nº 53-A/2006.

Confrontadas as duas redacções, verificamos que o artigo 41º original apenas concebia a distinção entre estacionamento coberto e não coberto, aplicando-lhes os coeficientes de, respectivamente 40% e 0,08%, e não concebia o Caj. Por sua vez, a tabela do Cv (coeficiente de vetustez) do artigo 44º era de todo diversa, em coeficientes e em anos de vetustez, pelo que esta questão se mostra absolutamente prejudicada pela resposta dada supra à questão prévia de aplicação da Lei no tempo.

Como assim, o recurso tem de improceder, impondo-se confirmar a sentença recorrida.

IV – Custas

As custas, nesta instância, são a cargo da Recorrente. Artigo 527º do CPC. O mais, quanto a custas já foi decidido na sentença ora confirmada.

V- Dispositivo

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal em julgar improcedente o recurso.

Custas pela Recorrente, nesta instância.

Porto, 25/11/2021

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Cristina Santos da Nova

Cristina Travassos Bento