Processo 0536/20.7BEAVR-B

RELATÓRIO:

1. O MUNICÍPIO DE AVEIRO vem interpor recurso jurisdicional de revista para este STA, do acórdão do TCAN, de 14.01.2022, que concedeu provimento ao recurso interposto por MOVIMENTO JUNTOS PELO ROSSIO - ASSOCIAÇÃO CÍVICA, anulando a sentença do TAF do Porto que havia julgado o processo cautelar totalmente improcedente, por falta do requisito do periculum in mora, ficando prejudicado o conhecimento dos restantes pressupostos legais e determinando a remessa dos autos ao TAF do Porto "tendo em vista a ampliação da decisão sobre a matéria de facto".

O Recorrente, uma vez notificado do acórdão recorrido, veio requerer, previamente ao presente recurso, em 28.01.2022, a sua nulidade, tendo o TCAN, por acórdão de 8.4.2022, mantido e sustentado o decidido.

2. Para tanto, alegou em conclusão:

"1ª) O presente Recurso é admissível, nos termos do Artº 150º/1 do CPTA - vd. antecedentes parágrafos 4 a 8 -.

2ª) Tal como a Primeira Instância sustentou e decidiu, é manifestamente insuficiente a alegação de facto dos Requerentes em matéria de "periculum in mora" (porque geral, genérica, abstracta e conclusiva), não sendo lícito à Segunda Instância supri-Ia (muito menos nos termos em que o fez, também gerais, genéricos, abstractos e conclusivos e, para mais, sem adesão à documentação que consta dos autos) - vd. antecedentes parágrafos 9 a 16 -,

3ª) pelo que, soçobrando o "periculum in mora", nada justifica a apreciação e conhecimento do "fumus boni iuris″, uma vez que tais requisitos são de verificação cumulativa para a procedência da pretensão cautelar - vd. Antecedentes parágrafos 17 a 19 -.

4ª) Em todo o caso, se, de facto, a Segunda Instância entendia como necessária a ampliação da matéria de facto, para consequente apreciação e decisão de mérito, tanto em sede de "fumus boni iuris", como em sede de "periculum in mora", então competia-lhe providenciar pela produção de prova ante si própria e, depois, conhecer ela própria do mérito da causa (em vez de fazer baixar os autos à Primeira Instância, para esse efeito) - vd. antecedentes parágrafos 20 a 24 -,

5ª) o que, mais a mais, constitui e consubstancia uma nulidade do douto Acórdão recorrido por omissão de pronúncia - vd. antecedentes parágrafos 25 e 26 -,

6ª) ocorrendo, ainda, uma nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que a Sentença da Primeira Instância foi anulada "in totum" e sem qualquer ressalva ou reserva, quando o próprio Acórdão recorrido reconheceu e admitiu que a mesma não merecia qualquer censura na parte em que julgara o incidente suscitado pela apresentação da Resolução Fundamentada - vd. antecedentes parágrafos 27 a 29 -.

7ª) A Segunda Instância incorreu, pois, em violação ou, pelo menos, insuficiente aplicação do preceituado nos art.ºs 114º/ 3g), 120º e 149º do CPTA, assim como nos artºs 3º, 5º, 103º, 412º/1 e 608º do CPC, pelo que, nestes termos, deverá o presente Recurso ser admitido e, a seu tempo, julgado procedente, com revogação do Acórdão recorrido e confirmação da douta Sentença da Primeira Instância, assim sendo feita Justiça! (...)"

3. MOVIMENTO JUNTOS PELO ROSSIO - ASSOCIAÇÃO CÍVICA veio apresentar contra-alegações, pugnando pela inadmissibilidade do presente recurso, ou quando assim não se entendesse, pela sua improcedência, nos termos seguintes:

"1.1. Alega o Recorrente que o recurso de revista por si interposto deve ser admitido com o fundamento não só na necessidade de "uma melhor aplicação do Direito no caso vertente, como também de indubitável relevância jurídica e social", que na tese do Recorrente se fundamenta:

a) Na decisão sobre o cumprimento do ónus de alegação.

b) Na decisão sobre a apreciação imperativa do "fumus boni iuris", independentemente de ocorrer ou não "periculum in mora" que se afigura ao Recorrente contrariar a Jurisprudência.

c) Na decisão de devolver os autos à Primeira Instância (4.3 supra) que se afigura contrária ao disposto no Artº 149º do CPTA, em função do qual competiria (compete) à própria Segunda Instância conhecer do pedido cautelar.

1.2. Tais fundamentos obviamente não justificam ou constituem nem uma "questão que pela sua relevância jurídica ou social que se reveste de importância fundamental"; nem a necessidade de uma melhor aplicação do direito, como impõe o artigo 150.º do CPTA

1.3. Trata-se de decisões sobre questões que os Tribunais diariamente enfrentam e decidem, e que, pela sua própria natureza, não tem relevância jurídica ou social que se revista de fundamental importância ou que impliquem a necessidade de melhor aplicação do direito, o que, aliás, nesta sede o próprio Recorrente reconhece quando alega a jurisprudência dominante.

1.4. O Recorrente com vista a protelar a decisão final nesta acção cautelar invoca tais necessidades que sabe não existirem para ver se o seu Recurso de Revista é admitido com base nesses fundamentos.

Termos em que e nos mais de Direito, o presente Recurso de Revista não deve ser admitido.

Sem prescindir

II - SOBRE A DECISÃO RECORRIDA E DA IMPROCEDÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO

1.2. Por brevidade e economia, damos aqui por reproduzida toda a fundamentação da decisão recorrida, a ela aderindo por se entender que não merece censura.

1.3. Pese embora se entenda que o presente recurso não deve ser admitido, por mera cautela, não podemos deixar de alegar, por honestidade intelectual, que acompanhamos o Recorrente na parte em que alega que os autos não deviam ter sido remetidos "à 1ª Instância″, "tendo em vista a ampliação da matéria de facto″, como foi ordenado por este "Tribunal de recurso" por entender que "não pode reexercer o seu dever de alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, como previsto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC".

1. Contudo, no caso sub judicie, como alega o Reclamante, o CPC não é aplicável na medida em que existe norma expressa do CPTA - artigo 149.º - que determina que o Tribunal de recurso, no Acórdão que revoga a decisão recorrida, deverá conhecer das questões que o Tribunal recorrido não conheceu e/ou do mérito da causa.

2. Deste modo, e tendo em atenção o disposto no artigo 1.º do CPTA, o CPC é de aplicação subsidiária, não se aplicando no caso sub judicie por o CPTA regular expressamente a situação em causa.

3. Para além disso, importa salientar que tratando-se aqui de uma providência cautelar que reclama urgência na decisão, sob pena de perder o seu efeito útil a apreciação por este Tribunal de Recurso das questões que o Tribunal recorrido deixou de apreciar e a consequente decisão de mérito decisão contribui decisivamente para assegurar efeito útil à decisão, por evitar a baixa dos autos, a espera para a marcação do julgamento no Tribunal de 1.ª instância, os eventuais recursos para este mesmo Tribunal, a nova decisão deste proferida e (sendo admissível) novo recurso para o Supremo Tribunal,

Termos em que e nos mais de direito não deve o presente Recurso de Revista ser admitido, e, se por mera hipótese, vier a ser admitido, o que não se concede, deve ser confirmada a decisão recorrida, excepto na parte que ordenou a baixa dos autos à primeira instância, ordenando que o Tribunal Central Administrativo do Porto aprecie as questões que não foram conhecidas pelo Tribunal recorrido e julgue o mérito da causa."

4. O recurso de revista foi admitido pelo acórdão de 19.05.2022.

5. Uma vez notificado, em 8.6.2022, nos termos e para efeitos dos art.s 146º, n.º 1 e do artigo 147º, nº 2 do CPTA, em 6.1.2022 o MP pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento parcial à revista, revogando-se o acórdão recorrido e determinando-se a baixa dos autos ao TCA Norte para prosseguimento da tramitação devida, nomeadamente com o cumprimento do disposto no artº 149º

do CPTA.

6. As partes foram notificadas do referido parecer.

7. Sem vistos (art. 36º, nºs 1, aI. f) e 2 CPTA), cumpre decidir.

*

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA DE FACTO

Resulta como provada pelas instâncias a seguinte factualidade:

1) O Requerente, A………… reside na Travessa do ………, n.º …… - ……, da União de Freguesias da Glória e Vera Cruz do concelho de Aveiro sendo nela eleitor no posto de recenseamento A, com o código postal 3800-…… Aveiro, (cfr. Doc. 1 e Doc 1-A junto com a Petição Inicial da acção principal);

2) A Requerente, MOVIMENTO JUNTOS PELO ROSSIO - ASSOCIAÇÃO CÍVICA, tem como escopo estatutário - promover a sensibilização, informação, reflexão e discussão pública sobre a conservação e requalificação do Jardim e Largo do Rossio de Aveiro, zonas adjacentes e Bairro da Beira-Mar, assim como outras intervenções no território do concelho de Aveiro, enquanto movimento cívico, independente e apartidário; defesa da qualidade de vida e bem-estar da população, da saúde pública, da biodiversidade, do ambiente, do património cultural, dos bens do estado e da autarquia local, bem como do urbanismo, ordenamento do território e seu desenvolvimento sustentável no concelho de Aveiro, com particular enfoque da defesa do Jardim e Largo do Rossio de Aveiro, zonas adjacentes e Bairro da Beira-Mar; dinamizar ações de valorização do espaço público nas suas dimensões ambiental, histórica, científica, cultural, social e educacional; promover iniciativas de contestação formal e informal, bem como de acompanhamento e pressão institucional relativamente a quaisquer atos ou omissões que ponham em causa os referidos interesses difusos e/ou coletivos, nomeadamente, o desenvolvimento sustentável do território, o ambiente, a integridade do património municipal, material ou imaterial, o edificado e infraestruturas, equipamentos e espaços de utilização coletiva, a segurança de pessoas e bens e a qualidade de vida; assegurar a defesa dos referidos interesses difusos e/ou coletivos a nível judicial e extrajudicial, bem como garantir a defesa de legalidade. (Cfr. Doc 2 junto com a Petição Inicial da acção principal);

3) Na reunião da Câmara Municipal de Aveiro realizada em 21/01/2021 foi deliberada a adjudicação da obra de - Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado, em Aveiro, e Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos - ao agrupamento concorrente constituído pela B…………, S.A. e C…………, Lda- doc. nº 3 junto com a oposição da entidade requerida;

4) O respectivo contrato foi outorgado em 12/03/2021 e obteve o "visto" do Tribunal de Contas em 16/06/2021 - vd. doc. nºs 4 e 5 juntos com a oposição da entidade requerida;

5) A presente acção cautelar foi intentada em 21/1/2021 contra o MUNICÍPIO DE AVEIRO, vindo indicadas as seguintes contra-interessadas: D………… AS, B………… S.A, C…………, LDA, E………… S.A., na qual vem formulado o pedido nos seguintes termos: "(...) 1. deve a presente Providência Cautelar ser admitida, julgada procedente, por provada, e, em consequência, deve ser: Ordenada ao Requerido Município de Aveiro e aos seus órgãos Executivo, Câmara Municipal de Aveiro, e deliberativo, Assembleia Municipal, bem como ao Presidente desses órgãos, que até à decisão final a proferir no processo principal de que esta providência é apenso, se abstenham de incluir na Ordem de Trabalho das próximas reuniões desses órgãos executivo e deliberativo, discutir e deliberar ou ratificar a adjudicação e aprovação do contrato da obra de requalificação do Largo do Rossio e da Praça General Humberto Delgado, em Aveiro, e da Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos, com todas as legais consequências, nomeadamente, a de não poder constituir matéria de discussão e de deliberação na reuniões do Executivo camarário que vierem a ser convocadas após a notificação dessa Providência ao Requerido. 2. Ser Decretado provisoriamente e no despacho liminar a providência ora requerida. 3. No caso de se vir a verificar a adjudicação, ser determinada a suspensão imediata, até à decisão final que venha a ser proferida no processo principal, do acto de adjudicação e a outorga qualquer contrato de execução das referidas obras e os efeitos de contratos que já tenham sido outorgados à data da notificação da decisão proferida neste auto de providência cautelar. 4. Ser determinada a suspensão imediata da tramitação concursal, abstendo-se o Município de praticar quaisquer actos que possam agravar ou causar prejuízo ao município e demais entidades intervenientes;"

6) O MUNICÍPIO DE AVEIRO e a contra-interessada, E………… S.A foram citadas em 4/6/2021 e as contra-interessadas, D………… AS, B………… S.A. e C…………, LDA, em 7/6/2021;

7) As ora requerentes intentaram em 28/8/2020, acção que corre termos neste Tribunal sob o nº 536/20.7BEAVR, "nos termos do nº 2 do artigo 9.º e n.º 1 alínea f) e n.º 2 do artigo 55.º do CPTA e do n.º 1 do artigo 2.º e artigo 3.º da Lei 83/95 de 31 de Agosto "Acção Popular Autárquica" contra o Município de Aveiro, identificando a acção como sendo "acção administrativa urgente nos termos do artigo 100º e segs do CPTA", na qual imputam à 1ª versão do estudo prévio elaborado em janeiro de 2019, com vista a preparar a abertura de concurso internacional para a execução da obra de Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado em Aveiro, violação do Plano PEDUCA; à aprovação do Projeto de Execução para a "Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado", em Aveiro, e Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos, violação do PNPOT e do Princípio da Governança Territorial bem assim como da sustentabilidade da utilização dos recursos nos diversos territórios, consagrados na Lei n.º 99/2019 de 5 de Setembro, por, ao invés de reconhecer a escassez de recursos e valorizar o património natural, paisagístico e cultural, com aposta numa economia mais verde e circular, numa energia mais limpa e eficiente, na descarbonização da sociedade e da contenção e reversão das perdas de património natural, paisagístico e cultural, desrespeitar estes valores e, no caso concreto, priorizar a utilização do automóvel, destruindo património arbóreo centenário;

8) Na referida acção figura como Demandado o Município de Aveiro e nela vem formulado o pedido seguinte: ″(…) deve a presente acção ser julgada procedente, por provada, e decretada a anulabilidade das deliberações da Câmara Municipal e da Assembleia Municipal referidas e identificadas neste articulado que aprovaram: a) a abertura de procedimento por concurso público internacional para "Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado, em Aveiro, e Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos" prazo de vigência de 40 anos o Projeto de Execução para "Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado, em Aveiro, e Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos″, com um acréscimo do valor base de cerca de 1.900.000€ face ao primeiro concurso (de 9.800.000€ para 11.711.000€); (página 14); c) as peças do procedimento, anúncio, programa de procedimento, caderno de encargos e respetivos anexos; (páginas 17-18) d) a designação dos membros que compõem o júri; (páginas 17-18) e) Suspensão automática dos efeitos dos atos de adjudicação já praticados e/ou da execução dos contratos já celebrados, nomeadamente a feita por ajuste directo, com vista a impedir que com base nela se prosseguia com a execução do projecto″;

9) Os autos foram distribuídos na 1ª espécie processual - acção administrativa - e, posteriormente, na sequência de despacho que considerou ocorrer erro na distribuição foi determinado que fossem distribuídos na 4.ª espécie - processo de contencioso pré contratual;

10) Nos referidos autos foi proferido despacho em 22 de Janeiro de 2021 que julgou procedente o erro na forma de processo e a convolação dos autos na espécie processual adequada - acção administrativa - encontrando-se os mesmos em fase de instrução - cf. autos principais;

*

Nada mais se provou com interesse para a decisão.

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O DIREITO

Está aqui em causa a decisão do TCAN que anulou a sentença do TAF do Porto de 01/09/2021_ que julgou improcedente a pretensão dos Requerentes A…………, e Movimento Juntos pelo Rossio - Associação Cívica e indeferiu o pedido de tutela cautelar requerida _ e determinou a baixa dos autos à 1ª instância para ampliação da matéria de facto.

No processo cautelar visa-se a sustação do procedimento do Município de Aveiro de requalificação do Largo do Rossio e da Praça General Humberto Delgado, e designadamente da tomada de deliberações nesse domínio por parte dos órgãos da autarquia, a suspensão da tramitação concursal, assim como a suspensão imediata da adjudicação e dos efeitos de contratos, caso entretanto já tivessem ocorrido [a adjudicação e a outorga de contratos].

O Tribunal de 1ª instância apenas manteve com utilidade a apreciação da segunda parte do pedido enunciado sob os pontos 3) e 4) do requerimento inicial, ou seja, aferir da suspensão imediata dos efeitos de contratos que já tenham sido outorgados à data da notificação da decisão cautelar proferida, e bem assim, a suspensão imediata da tramitação concursal, abstendo-se o Município de praticar quaisquer atos que possam agravar ou causar prejuízo ao município e demais entidades intervenientes, tendo vindo a negar provimento às providências requeridas com fundamento em que, em suma, não lograram os Requerentes fazer prova do requisito atinente ao periculum in mora.

1. Nulidades

1.1. Começa a recorrente por vir invocar nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.

Para tanto refere que se a segunda instância entendia como necessária a ampliação da matéria de facto, para consequente apreciação e decisão de mérito, tanto em sede de "fumus boni iuris", como em sede de "periculum in mora", então competia-lhe providenciar pela produção de prova ante si própria e, depois, conhecer ela própria do mérito da causa em vez de fazer baixar os autos à primeira instância, para esse efeito.

Estipula-se no art. 615.º do CPC, sob a epígrafe de "Causas de nulidade da sentença", que:

"1 - É nula a sentença: (...)

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;"

Diz-se no acórdão que sustentou a não verificação de nulidade que:

"Relativamente à invocada nulidade por omissão de pronúncia - no que nesta matéria seguiu a Recorrida o entendimento prosseguido pelo Recorrente -, julgamos que a mesma também não se verifica, pois que este TCA Norte tomou uma concreta decisão versando a ulterior tramitação dos autos, não cabendo essa decisão atinente à determinação da baixa dos autos à 1.ª instância, na previsão normativa a que se reporta o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, enquanto omissão de pronúncia.

Neste patamar.

Pode ser questionado se o assim decidido é o mais correcto e adequado em face das questões de facto e de direito vertidas nos autos.

Porém, essa interrogação não tem enquadramento nos vícios da nulidade do Acórdão, seja por contradição entre os fundamentos e a decisão, seja por omissão de pronúncia, antes se incluindo no âmbito de eventual erro de julgamento."

E assim é.

Como este Supremo Tribunal tem vindo a afirmar, as questões que cumpre ao tribunal conhecer não se confundem com os argumentos, fundamentos ou razões jurídicas aduzidos pelas partes, sendo que o dever de pronúncia estabelecido no art. 660.º, n.º 2, do CPC só existe relativamente às primeiras e já não quanto aos segundos.

Só há, assim, nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.

No caso não está em causa qualquer omissão de pronúncia já que o juiz tratou da questão que lhe surgiu (e não fazia parte do objeto da ação) após o desenvolvimento jurídico por si seguido.

Só que, em função do entendimento jurídico seguido o tribunal recorrido não tinha de conhecer de mais nada, pelo que não há qualquer omissão de pronúncia, quando muito erro de julgamento a tratar no momento próprio.

1.2. Alega a recorrente que ocorre nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que a sentença da primeira instância foi anulada "in totum" e sem qualquer ressalva ou reserva, quando o próprio acórdão recorrido reconheceu e admitiu que a mesma não merecia qualquer censura na parte em que julgara o incidente suscitado pela apresentação da resolução fundamentada.

Nos termos do mesmo art. 615º ocorre nulidade de sentença:

"c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;"

Pretende o recorrente que os fundamentos invocados conduzem logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto àquele que foi tomado.

Ou seja, invoca que a sentença de 1ª instância não devia ter sido anulada na sua totalidade, sem ressalva quando o TAF do Porto havia julgado improcedente o incidente motivado pela apresentação da Resolução Fundamentada, e que o acórdão recorrido confirmou.

Como se diz no acórdão que sustenta a não ocorrência da nulidade:

"Com efeito, em torno da nulidade apontada à contradição entre os fundamentos e a decisão, o que este TCA Norte apreciou e decidiu foi em anular a sentença recorrida que havia conhecido do mérito da pretensão cautelar deduzida pela Requerente Associação, e em ordenar a baixa dos autos ao TAF do Porto, nos termos e para os efeitos decididos.

Efetivamente, pese embora o julgamento da decisão que recaiu sobre o incidente processual estar patenteado na fundamentação vertida no Acórdão, como não havia que ser o mesmo anulado, tem de manter-se.

Ou seja, nada tendo sido decidido a final sobre a decisão proferida atinente ao julgamento do incidente processual motivado pela apresentação da Resolução Fundamentada por parte do Município de Aveiro, julgamos ser manifesto que o que assim foi julgado pelo TAF do Porto se mantém, e que por nada contender com a sentença recorrida, não foi por isso determinada a sua anulação.

Daí que ao contrário do que sustenta o Recorrente Município, não ocorre a invocada contradição entre os fundamentos e a decisão contida no dispositivo do Acórdão recorrido."

Então vejamos.

O TAF do Porto, previamente à prolação da sentença, e não obstante na mesma data e imediatamente antes, conheceu como incidente da questão suscitada da tempestividade da resolução fundamentada.

Após interposição de recurso para o TCAN com fundamento quer no incidente da resolução fundamentada quer na decisão da providência, vem este TCAN a pronunciar-se sobre esta questão no sentido de que falece a pretensão recursiva quanto à Resolução Fundamentada.

E depois conhece do recurso relativo à sentença propriamente dita terminando pela anulação da mesma.

Ao fazê-lo não está a pôr em causa o já referido quanto à improcedência da questão relativa à resolução fundamentada porque esta não faz parte da sentença de 1ª instância, sendo antes prévia à mesma.

Não obstante o recurso para a 2ª instância abranja ambas nem por isso formalmente não deixa a 1ª questão de estar fora do âmbito da sentença de 1ª instância.

Pelo que não ocorre a nulidade referida com o fundamento na oposição dos fundamentos com a decisão.

2. Erro de Direito

Entendeu-se no acórdão que admitiu a revista como:

"... não isento de dúvidas e carecido de reanálise por este Supremo o juízo feito pelo TCA quer quando em sede de conhecimento dos requisitos de decretação previstos no n.º 1 do art. 120.º do CPTA parece exigir/estabelecer uma ordem de conhecimento daqueles ou fazer depender, com determinação/imposição da realização de instrução probatória ampliando a matéria de facto apurada, o necessário conhecimento prévio do requisito do fumus boni iuris face ao requisito do periculum in mora ante uma pronúncia do TAF onde se havia concluído em concreto pela ausência de verificação deste último requisito, quer ainda quanto ao uso feito dos poderes do tribunal de apelação no quadro do art. 149.º do CPTA na sua conexão com as regras do CPC, mormente o seu art. 662.º.″

2.1. Alega o recorrente Município de Aveiro que foi violado o art. 120º do CPTA já que, soçobrando o "periculum in mora", nada justifica a apreciação e conhecimento do "fumus boni iuris", uma vez que tais requisitos são de verificação cumulativa para a procedência da pretensão cautelar.

Tinha entendido a decisão de 1ª instância que:

"... faltando a demonstração do requisito do periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento dos restantes pressupostos legais uma vez que são de verificação cumulativa, soçobrando, imediatamente, a pretensão cautelar dos Requerentes."

E a decisão recorrida entendeu que:

" 5 - Sustentando e defendendo a Recorrente que as obras não podem realizar-se por estarem violados vários diplomas legais que enunciou [o que até foi expressamente impugnado pelo Requerido na sua Oposição], e que a iniciar-se a obra vai destruir-se todo o património existente, desde logo com a necessária escavação do solo, torna-se assim necessário aferir do fumus iuris e a partir desse julgamento e da factualidade a partir daí fixada, apreciar então se existe fundamento para julgar verificado o periculum in mora.″

E tem razão a recorrente nesta parte.

Analisando o teor do artº 120º nº 1 do CPTA resulta que o mesmo enuncia os requisitos de adoção das providências cautelares sem estabelecer uma qualquer ordem definida de conhecimento e, sem, nomeadamente qualquer precedência na sua apreciação, podendo os mesmos ser conhecidos pela ordem que o tribunal entender.

E também não resulta no caso dos autos que "o fumus iuris implicará necessariamente a demonstração do periculum in mora".

Pelo que, a decisão recorrida ao estabelecer o critério prioritário de conhecimento do "fumus boni iuris" padece de erro.

2.2. Alega o recorrente que é manifestamente insuficiente a alegação de facto dos requerentes em matéria de "periculum in mora" (porque geral, genérica, abstrata e conclusiva), não sendo lícito à segunda Instância supri-Ia (muito menos nos termos em que o fez, também gerais, genéricos, abstratos e conclusivos e, para mais, sem adesão à documentação que consta dos autos).

Entendeu a decisão recorrida que:

"6 - Sendo a Sentença recorrida omissa no julgamento de factos alegados no Requerimento inicial, que se configuram como factos essenciais, na medida em que constituem a causa de pedir em que assentam pedidos formulados pelos Requerentes, nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) - parte final -, do CPC, deve ser anulada a Sentença e determinada a ampliação da decisão de facto, por força a que da mesma passe a constar a apreciação e decisão do Tribunal a quo quanto a essa factualidade."

Como resulta do ponto 2.20 da p.i., als. c) a g) os autores alegam que:

"c) A obra de "Requalificação do Largo do Rossio e Praça General Humberto Delgado em Aveiro, e Concessão do Serviço Público de Estacionamento em Parques de Estacionamento Subterrâneos" tem ao nível geotécnico um elevado risco, como decorre do estudo geotécnico efectuado pelo município para o projecto, onde se afirma que "o horizonte aluvionar é constituído maioritariamente por solos de baixa consistência, com duas a três dezenas de metros de possança, submerso, é desfavorável e representa um exigente condicionalismo de projeto. A estes acresce a necessidade de salvaguardar as edificações existentes de eventuais riscos associados à construção de uma obra subterrânea deste tipo". Doc. 19 e 20 juntos com a Petição Inicial, nomeadamente Relatório Geotécnico - Implantação de Parque Subterrâneo no Rossio de Aveiro, 2018, p. 13;

d) No mesmo sentido, o estudo de Estabilidade (CMA, Projeto de Estabilidade - Fundações de Estabilidade - Fundações, Contenções e Estruturas - Rossio de Aveiro, 2018, p.5) alerta para o seguinte: "o cenário geotécnico identificado é bastante condicionante e desfavorável, por ser constituído por solos de baixa consistência, com duas a três dezenas de metros de possança, submersos". Doc. 19 e 21 junto com a petição inicial.

e) Não há elementos públicos disponibilizados até ao momento que evidenciem que o Município, quer nos trabalhos prévios, quer no lançamento do concurso tenha efectuado qualquer análise de risco ao eventual impacto no edificado envolvente na segurança de pessoas e bens.

f) Na Nota Técnica da Prospeção Geotécnica, (de 16-12-2005) elaborada no âmbito do projeto de reforço estrutural e reparação da Casa Major Pessoa, imóvel classificado situado a menos de 50 metros da intervenção, em Aveiro, apresentada pela F…………, S.A., descreve-se, na sua página 8 e seguintes, que o local onde este edifício se encontra localizado se trata de "terrenos de muito fraca capacidade de carga, suscetíveis de experimentar grandes deformações mesmo quando submetidos aos mais modestos acréscimos de tensão." Zona Geotécnica III. Doc 22 junto com a Petição Inicial;

g) Em termos das condições geotécnicas finais, é dito no mesmo relatório:

"Eventuais escavações que possam vir a ser realizadas (embora seja aconselhável evitá-Ias), deverão ser feitas ao abrigo de rigorosíssimas condições de contenção/entivação, dada a forte suscetibilidade de instabilização (por fluência) dos terrenos subjacentes ao piso atual, devido à elevada cota de posicionamento do nível da água subterrânea; A Zona Geotécnica ZG3, pela sua fraca resistência e heterogeneidade, não deverá servir de horizonte de fundação de quaisquer estruturas. Doc 22 junto com a Petição Inicial;"

Ora, estes factos, não obstante com défice de concretização são suscetíveis de integrar os requisitos quer do receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da violação dos regimes legais aplicáveis em matéria de domínio público hídrico e gestão da água, Lei nº 54/2005, de 15/11 e Lei nº 58/2005, de 29/12 mas não foram levados quer à matéria de facto provada quer à não provada, apesar de objeto de oposição por parte do requerido.

Pelo que, nada a censurar ao entendimento vertido na decisão recorrida de ampliação da matéria de facto, improcedendo o erro invocado.

2.3. Alega também o recorrente que foram violados os arts. 662º do CPC e o art. 149º do CPTA já que resulta deste que a consequência da ampliação da matéria de facto quer em sede de "fumus boni iuris", quer em sede de "periculum in mora" não implica que os autos baixem à 1ª instância competindo antes ao tribunal recorrido providenciar pela produção de prova ante si própria e, depois, conhecer do mérito.

E tem razão nesta parte.

É certo que nos termos a alínea c) n.º 2 do artigo 662.º do CPC o Tribunal de recurso, oficiosamente, determina a anulação da sentença recorrida em duas concretas situações: "(i) quando a decisão sobre determinados pontos da matéria de facto é deficiente, obscura ou contraditória, e não constem do processo todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida, e (ii) quando seja indispensável a ampliação da matéria de facto."

Contudo, o CPTA regula de forma distinta do CPC os poderes do tribunal de apelação quanto à modificabilidade da decisão de facto, prevendo o artº 149º nº 4 do CPTA que, no âmbito do seu dever de decisão em substituição, "há lugar, no tribunal superior, à produção da prova que, ouvidas as partes pelo prazo de cinco dias, for julgada necessária, sendo aplicável às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o disposto quanto à instrução, discussão, alegações e julgamento em primeira instância.".

Ao regular desta forma expressa e completa os poderes do tribunal de recurso, o CPTA cria um regime divergente do existente no CPC nomeadamente o previsto nos artºs 662º e 665º do CPC, não havendo, por isso, qualquer aplicação supletiva do CPC nos termos do artº 1º do CPTA.

Entendimento este que tem sido constante na jurisprudência deste STA nos acórdãos de 2/8/2006, proc. nº 0571/06, de 29/1/2015, proc. nº 01354/12, de 5/3/2015, proc. nº 01511/14, e de 8/11/2018, proc. nº 0193/13.7BEPRT, entre outros.

Em suma, é ao tribunal recorrido que compete determinar a produção e ampliação da prova que entenda necessária para proferir decisão e não ao TAF do Porto como se entendeu na decisão recorrida.

Pelo que procede o recurso nesta parte.

+

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) conceder parcial provimento ao recurso;

b) revogar o acórdão recorrido na parte em que o mesmo determina a baixa dos autos à 1ª instância;

c) determinar a baixa dos autos ao TCA Norte para cumprimento do disposto no artº 149º do CPTA.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 14 de Julho de 2022. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – José Augusto Araújo Veloso.