Processo 088/24.9BALSB

Processo n.º 88/24.9BALSB (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 
1. RELATÓRIO

“A... S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada com a decisão proferida em 30-04-2024 nos autos de processo arbitral - Proc. nº 616/2023-T - que julgou improcedente o pedido de pronúncia arbitral tendo em vista a anulação do acto de indeferimento expresso da reclamação graciosa n.º ...83, notificado através do Ofício n.º ...23, em 23-05-2023 (documento n.º 1), com referência ao acto tributário de liquidação de Imposto de Selo (“IS”), resultante da declaração n.º ...48, no montante de € 60.405,25, veio interpor Recurso para Uniformização de Jurisprudência ao abrigo do disposto nos artigos 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, que aprova o Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária («RJAT»), e em observância do estatuído no artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA»), aplicável ex vi do n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, com base em oposição de acórdãos, apontando como decisão fundamento, a decisão arbitral proferida no âmbito do Proc. n.º 197/2023-T.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“ (…)

A. O presente recurso vem interposto da decisão arbitral proferida no processo n.º 616/2023-T, pelo Tribunal Arbitral Colectivo, constituído sob a égide do CAAD, notificada a 02/05/2024, em que o Tribunal a quo apreciou a legalidade do acto de liquidação de IS, que incidiu sobre uma comissão de gestão cobrada semestralmente a um FCR gerido pela Recorrente (SCR), no valor de € 60.405,25 (Decisão arbitral recorrida).

B. A Decisão arbitral recorrida, ao ter julgado improcedente o pedido de pronúncia arbitral, encontra-se em oposição frontal com a decisão arbitral de 29/11/2023, proferida no processo arbitral n.º 197/2023-T, já transitada em julgado (Decisão arbitral fundamento).

C. A questão fundamental de direito julgada nos dois processos de forma oposta prende-se com a interpretação do conceito de «sociedade financeira, entidade legalmente equiparada a sociedade financeira, ou a quaisquer outras instituições financeiras», para efeitos do disposto nas verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS, mais concretamente, determinar se uma SCR, como a aqui Recorrente, enquanto entidade gestora de FCR, qualifica como sociedade financeira, entidade legalmente equiparada a sociedade financeira, ou qualquer outra instituição financeira, para efeitos da citada verba.

D. Este é um caso arquétipo de oposição de acórdãos nos termos que têm vindo a ser delineados por este douto Tribunal, estando, assim, reunidos os pressupostos de admissibilidade do presente recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos e para os efeitos dos n.os 2 e 3 do artigo 25.º do RJAT e do artigo 152.º do CPTA.

E. A Decisão arbitral recorrida e a Decisão arbitral fundamento têm como pano de fundo precisamente a mesma regulamentação jurídica: as verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS, a mesma redacção aplicável às duas liquidações, e até com grande coincidência temporal (a Decisão arbitral recorrida respeita a 2022 e a Decisão arbitral fundamento respeita ao período entre 2020 a 2022).

F. A Decisão arbitral recorrida e a Decisão arbitral fundamento compreendem situações fácticas substancialmente idênticas e a mesma questão fundamental de direito, uma vez que em ambos:

 A requerente e a requerida são as mesmas;

 As operações relevantes são idênticas (i.e., deram origem a comissões de gestão cobradas por SCR a FCR);

 Sobre as quais foi liquidado IS, à taxa de 4%, nos termos das verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS;

 As posições das partes são idênticas em ambos os processos, em torno da mesma questão fundamental de direito;

 Os factos são essencialmente os mesmos, residindo a única diferença nos períodos de tributação e nos montantes de imposto.

G. No que diz respeito à mesma questão fundamental de direito, a Decisão arbitral recorrida e a Decisão arbitral fundamento apresentam uma interpretação diametralmente oposta do regime legal em causa. O thema decidendum, objecto de uniformização (tributação em IS das comissões de gestão cobradas por uma SCR a um FCR), reveste grande relevo, posto que a Decisão arbitral recorrida secundou uma jurisprudência que afronta a Decisão arbitral fundamento e, consequentemente, o contributo interpretativo da Decisão arbitral fundamento, que foi de relevância fulcral na matéria.

H. A Recorrente considera que a jurisprudência que deverá vingar é a contida na Decisão arbitral fundamento, desde logo por ser aquela que traduz o espírito e a vontade do legislador, tanto nacional, como europeu.

I. Na verdade, a lei fiscal não define os conceitos de instituição de crédito, sociedade financeira ou instituição financeira (elemento subjectivo), pelo que se torna necessário recorrer à definição desses conceitos na legislação relevante, conforme prevê a LGT. Em conformidade, e secundada pela Decisão arbitral fundamento, a Recorrente considera que a legislação relevante é o Direito bancário e financeiro, i.e., o RGICSF, constante do Decreto‐Lei n.º 298/92, de 31/12.

J. De acordo com este regime, as SCR deixaram de ser consideradas sociedades financeiras, quando o Decreto-Lei n.º 319/2002 revogou a alínea h) do seu artigo 6.º, o que nos leva, inevitavelmente, à conclusão de que as SCR passaram a estar excluídas do elenco das entidades previstas na verba 17.3.4 da TGIS.

K. Esta modificação é justificada pela previsão da alínea d) do n.º 1 do artigo 10.º do diploma, que veda às SCR «a concessão de crédito ou a prestação de garantias, sob qualquer forma ou modalidade, exceto em benefício de sociedades em que participem». Assim, e porque o seu objecto está limitado à realização de investimento em capital de risco e à gestão de FCR, é inequívoco que o legislador teve a intenção explícita de excluir as SCR da qualificação como sociedades financeiras.

L. Esta conclusão não poderá sair prejudicada pelo facto de o legislador nacional incluir as SCR noutros regimes regulatórios, como o são o CVM ou a Lei de Branqueamento de Capitais.

M. A inserção das SCR no capítulo do CVM referente a «investidores» está circunscrita à intenção de classificar estas entidades como investidores profissionais, à luz dos deveres de conduta que devem nortear a sua actuação no contexto do mercado de valores mobiliários (cf. decisão arbitral n.º 757/2020-T). O mesmo resulta da inserção na Lei do Branqueamento de Capitais, uma vez que esta lei não visa regular a actividade financeira, mas tão só estabelecer medidas de natureza preventiva e repressiva de combate ao branqueamento e ao financiamento do terrorismo (cf. decisão arbitral n.º 399/2019-T).

N. Mais, a argumentação tecida na Decisão arbitral recorrida não pode ser aplicável à situação vertente, tanto no que se refere ao elemento objectivo, como ao elemento subjectivo.

O. Quanto ao elemento objectivo, a decisão recorrida desconsidera o teor da concreta atividade das SCR e, salvo o devido respeito, enreda-se numa confusão entre função financeira e a ligação das sociedades de capital de risco à gestão das vicissitudes dos valores mobiliários que constituem a forma de partilha de capital dos FCR - as unidades de participação - e ainda à gestão das participações que são adquiridas pelos próprios FCR.

P. De facto, as actividades constantes do elenco de operações previstas no RJCR incluem tanto serviços financeiros, como não financeiros, não sendo a listagem qualificada como correspondente ao conceito de serviço financeiro. A listagem do n.º 4 do artigo 17.º deste regime inclui serviços que podem ter uma natureza mais financeira, como poderá ser o caso da «promoção da subscrição de unidades de participação nos fundos de capital de risco», mas a sua esmagadora maioria não partilha dessa natureza, reconduzindo-se muito mais a uma atividade de assessoria profissional aos fundos, por conta destes, sem envolver qualquer financiamento aos mesmos fundos ou aos seus participantes.

Q. E, com efeito, do que aqui trata a lei é da prestação de serviços de assistência à gestão financeira e não, como parece fazer crer a decisão recorrida, da prestação de serviços financeiros, essencialmente através da prestação de conhecimentos especializados e experiência sobre os investimentos que um FCR se propõe fazer a investidores institucionais conhecedores e apetrechados tecnicamente para poder acompanhar o curso desses investimentos e toma decisões sobre os investimentos.

R. Resulta daqui, precisamente, o cariz não financeiro da atividade das SCR, nomeadamente da administração e gestão dos FCR, que justifica que sejam afastadas do núcleo de sociedades subordinadas ao RGICSF e que, em coerência, tem como consequência a sua não subsunção na verba 17.3.4. da TGIS.

S. De facto, da decisão recorrida não se compreende em que é que a gestão de um FCR, na medida em que compreende também a necessidade de gerir a subscrição das suas unidades de participação e as respetivas vicissitudes após essa subscrição (a tal pretensa ligação ao Direito dos Valores Mobiliários), traduz um serviço financeiro ou uma componente de uma atividade financeira.

T. Já quanto ao elemento subjectivo, importa ressaltar que o Tribunal recorrido realizou uma interpretação ab-rogante do normativo aplicável, que só poderia fazer algum sentido se se tivesse a absoluta certeza de que o legislador pretendia delimitar a desqualificação das SCR como instituição financeira à supervisão da CMVM, mas permanecendo tal qualificação para efeitos do âmbito de incidência subjectiva da Verba 17.3.4 da TGIS.

U. Além disso, os diplomas trazidos à colação pelo Tribunal a quo, inclusive de fonte europeia, não permitem concluir pela qualificação das SCR como instituição financeira, porque não versam sobre a regulação dessas entidades e da actividade por elas exercida, tratando antes da harmonização das normas relacionadas com instituições que actuam concretamente no mercado bancário ou financeiro, em particular dos requisitos prudenciais aplicáveis, conforme se conclui da leitura dos seus considerandos.

V. De igual modo, importa referir que uma atividade de uma SGPS pode inclusivamente ostentar uma veste bem mais financeira do que a de uma SCR na medida em que, ainda que dentro do núcleo das suas participadas, estas sociedades podem, para além de geri-las, financiá-las sem grandes restrições. E quanto a estas, como é sabido, este STA decidiu já, depois de consulta prejudicial ao Tribunal de Justiça (da UE), que as SGPS não podem ser consideradas instituições financeiras para efeitos do Direito da União e, com isso, beneficiar da isenção prevista na al. e) do nº 1 do artigo 7º do Código do Imposto do Selo (Acórdão nº 6/2024, de 23 de Fevereiro).

W. Conclui-se, portanto, pela plena aplicação, face à identidade factual e da questão de direito, dos ensinamentos da Decisão arbitral fundamento (197/2023-T), devendo ser uniformizada a jurisprudência quanto a esta questão de direito, rejeitando-se liminarmente a jurisprudência da Decisão arbitral recorrida, julgando, consequentemente, procedente o pedido arbitral.

V. PEDIDO

Nestes termos e nos demais de Direito, requer-se a V. Exas., ao abrigo do n.º 2 do artigo 25.º do RJAT, e observado o regime regulado no artigo 152.º do CPTA, aplicável ex vi o n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, que, considerando verificada a oposição de acórdãos, nos termos legais, se dignem uniformizar a jurisprudência, por estarem verificados os requisitos de admissibilidade do presente recurso, e consequentemente anular a Decisão Arbitral recorrida, concedendo provimento ao presente recurso em conformidade com a Decisão Arbitral de 29/11/2023, proferida pelo Tribunal Arbitral Colectivo, constituído sob a égide do CAAD, no processo n.º 197/2023-T (Acórdão fundamento), com todas as consequências legais.”

O recurso foi admitido por despacho de 07-06-2024.

Foi cumprido o disposto no artigo 25º nº 5 do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária.

A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser conhecido o mérito do presente recurso para uniformização de jurisprudência e, subsequentemente, ser o mesmo julgado improcedente, mantendo-se a douta decisão arbitral recorrida e, nestes termos, a questão enunciada ser uniformizada no sentido de que as comissões de gestão cobradas pelas Sociedades de Capital de Risco (SCR) a Fundos de Capital de Risco (FCR), por

si geridos, nos termos do regime jurídico aplicável, estão sujeitas a Imposto do Selo por aplicação da norma de incidência consagrada na verba n.º 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto de Selo (TGIS).

Cumprido o estipulado no n.º 2 do artigo 92.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cumpre decidir, em conferência, no Pleno da Secção.

2. FUNDAMENTOS

2.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão arbitral recorrida o seguinte:

“…

A. A Requerente é uma SCR, regularmente constituída ao abrigo da legislação nacional, tendo como atividade principal a gestão de FCR, sendo o seu CAE principal o 66300, que corresponde à atividade de gestão de fundos, focada na gestão de fundos e investimentos de Private Equity.

B. No âmbito desta atividade, a Requerente gere e representa FCRs em todas as vertentes da sua atividade, nos termos do Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado (RJCRESIE ou, abreviadamente, RJCR), previsto na Lei n.º 18/2015, de 4 de março, e cobra semestralmente uma comissão, denominada “Comissão de Administração e Gestão”, sobre a qual tem vindo a liquidar IS, à taxa de 4%, nos termos da verba 17.3 e 17.3.4 da Tabela Geral do IS (“TGIS”).

C. A Requerente liquidou IS sobre uma comissão de gestão cobrada a um FCR por si gerido, no montante global de € 60.405,25 (sessenta mil, quatrocentos e cinco euros e vinte e cinco cêntimos) - Docs. n.ºs 2 a 4 juntos com o PPA, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

D. Na liquidação aqui em causa a Requerente seguiu as orientações emanadas da Administração fiscal que defendiam a qualificação das SCR como instituições financeiras, nomeadamente para efeitos da aplicação da norma em análise, interpretação essa plasmada no Parecer do Centro de Estudos Fiscais n.º 25/2013, de 26/08/2013 e na Informação Vinculativa n.º ...33 (07/07/2017).

E. Não obstante ter procedido à liquidação do IS e ao pagamento da guia correspondente, a Requerente discorda da mesma, motivo pelo qual apresentou, no dia 22-03-2023, a competente reclamação graciosa, com fundamento na alegada ilegalidade da liquidação devido a erro nos pressupostos, resultante da falta de subsunção legal nas verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS - Doc. n.º 1 junto com o PPA e Doc. n.º1 junto com o seu requerimento de 01-02-2024, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

F. A AT decidiu pelo indeferimento da reclamação graciosa, tendo a Requerente sido notificada desta decisão através do Ofício n.º ...23, via CTT em 23-05-2023, conforme consta do processo administrativo - cit. Doc n.º 1 junto com o PPA, que aqui se dá por reproduzido.

G. A Requerente apresentou no CAAD, em 31-08-2023, o pedido de constituição do Tribunal Arbitral que deu origem ao presente processo - Doc n.º 2 junto com o requerimento apresentado por esta, em 01-02-2024, que se dá por reproduzido.

2. Motivação da Decisão da Matéria de Facto

Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, em face das soluções plausíveis das questões de direito, nos termos da aplicação conjugada dos artigos 123.º, n.º 2 do CPPT, 596.º, n.º 1 e 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis por remissão do artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT, não tendo o Tribunal de se pronunciar sobre todas as alegações das Partes.

No que se refere aos factos provados, a convicção dos árbitros teve em conta a posição assumida pelas Partes em relação à matéria de facto e fundou-se essencialmente na análise crítica da prova documental junta aos autos que está referenciada em relação a cada facto julgado assente.

Não se deram como provadas nem não provadas as alegações feitas pelas Partes e apresentadas como factos, consistentes em meros juízos conclusivos, insuscetíveis de prova e cuja validade terá de ser aferida em relação à concreta matéria de facto consolidada.

Com relevo para a decisão não existem factos alegados que devam considerar-se não provados.”

Por sua vez, a decisão arbitral fundamento relevou a seguinte matéria de facto:

“(…)

A) A A... S.A. é uma sociedade de capital de risco constituída ao abrigo do Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado consagrado na Lei n.º 18/2015, de 4 de março;

B) Para efeitos fiscais encontra-se registada junto do Serviço de Finanças do Porto 5, encontrando-se enquadrada em sede de IVA no regime normal mensal desde 01-01-2023, e em sede de IRC no regime geral, desde 01-01-2012.

C) No âmbito da sua atividade, a A..., S.A. gere diversos fundos, entre os quais o Fundo de Capital de Risco B..., FCR;

D) Em concreto, a A... S.A. gere e representa os Fundos de capital de risco em aspetos da sua atividade económica e jurídica, nos termos previstos no artigo 17.º, n.º 4, do Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado consagrado na Lei n.º 18/2015;

E) Em contrapartida pela gestão e representação jurídica dos Fundos de capital de risco, a A... S.A. cobra uma comissão de gestão semestral, sobre a qual liquidou imposto do selo à taxa de 4% prevista na verba 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo;

F) Entre Dezembro de 2020 e junho de 2022, a A... S.A. autoliquidou e entregou ao Estado imposto do selo sobre as comissões de gestão no valor global de € 258.361,93, como consta da seguinte tabela:

[IMAGEM]

G) A A... S.A. em 10 de novembro de 2022 apresentou à Administração Tributária uma reclamação graciosa contra os atos de autoliquidação de imposto do selo;

H) A reclamação graciosa foi indeferida por despacho do Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, praticado com subdelegação de competências que foi notificada à Requerente pelo ofício n.º ...22, de 16-12-2022 do Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes,

I) O despacho de indeferimento manifestou concordância com a informação dos serviços n.º 417-ISCPS1/2022, constante do PAT junto pela Requerida, que aqui se dá como reproduzido;

J) A informação dos serviços considera que a gestão jurídica e económica dos fundos é uma atividade financeira e a A... S.A. deve ser qualificada como uma instituição financeira, que realiza serviços financeiros, pelo que se encontram verificados os elementos objetivo e subjetivo da liquidação de imposto do selo;

III. 2. Factos não provados

Não existem quaisquer factos não provados relevantes para a decisão da causa.

III. 3. Fundamentação da matéria de facto

O juiz (ou o árbitro) não tem o dever de pronuncia sobre toda a matéria de facto alegada, tendo antes o dever de selecionar a que interessa a decisão, tendo em conta a causa de pedir que suporta o pedido formulado pelo autor, e decidir se a considera provada ou não provada (artigos 123.º, n.º 2, do CPPT e 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT).

Por outro lado, segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal deve basear a sua decisão em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas e da envolvência.

No caso, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica dos documentos apresentados pela Requerente, e que não foram impugnados.

Assim, e tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, o como prevê o artigo 110.º do CPPT, a prova documental produzida, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.”
«»

2.2. DE DIREITO 
2.2.1.- Dos requisitos de admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos

O presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência, interposto ao abrigo do disposto nos artigos 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, que aprova o Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária («RJAT»), e em observância do estatuído no artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA»), aplicável ex vi do n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, respeita à decisão arbitral proferida no Proc. nº 616/2023-T - que julgou improcedente o pedido de pronúncia arbitral deduzido por “A... S.A.” tendo em vista a anulação do acto de indeferimento expresso da reclamação graciosa n.º ...83, notificado através do Ofício n.º ...23, em 23-05-2023 (documento n.º 1), com referência ao acto tributário de liquidação de Imposto de Selo (“IS”), resultante da declaração n.º ...48, no montante de € 60.405,25, com base em oposição de acórdãos, apontando como decisão fundamento, a decisão arbitral proferida no âmbito do Proc. n.º 197/2023-T.

Nos termos do n.º 2 do referido art. 25.º do RJAT, na redacção aplicável, «[a] decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é […] susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo»; dispõe o n.º 3 do mesmo artigo que a esse recurso «é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no art. 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contando-se o prazo para o recurso a partir da notificação da decisão arbitral».

Como já foi enunciado, o presente recurso tem fundamento na oposição de julgados, impondo-se aferir previamente da verificação dos pressupostos substantivos de que depende o conhecimento do seu mérito. Que são, esquematicamente, os seguintes:

[1.º] que a decisão recorrida tenha apreciado o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo arbitral (artigo 25.º, n.º 2, primeira parte, do Regime Jurídico da Arbitragem em matéria Tributária – doravante identificado pela sigla “RJAT”);

[2.º] que exista oposição quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo (artigo 25.º, n.º 2, segunda parte, do mesmo diploma);

[3.º] que a orientação perfilhada na decisão arbitral não esteja de acordo com a jurisprudência mais recente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo [artigo 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável a coberto do n.º 3 do artigo 25.º daquele outro diploma].

[4.º] que o acórdão fundamento tenha transitado em julgado (artigo 688.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Avançando, diga-se ainda como se refere no Ac. deste Tribunal (Pleno) de 4 de Junho de 2014, Proc. nº ...3, www.dgsi.pt, para apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é exigível “que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois arestos:

o que, como parece óbvio, pressupõe a identidade de situações de facto, já que sem ela não tem sentido a discussão dos referidos pressupostos. Sendo que a oposição também deverá decorrer de decisões expressas, que não apenas implícitas. (Cfr., neste sentido, os acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, de 25/3/2009, rec. nº 598/08 e do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, de 22/10/2009, rec. nº 557/08; bem como Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 1004 e ss.; e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Vol. IV, 6ª ed., Áreas Editora, 2011, anotação 44 ao art. 279º pp. 400/403.)”.

Tal significa que para apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão invocado como fundamento devem adoptar-se os critérios já firmados por este STA, quais sejam:

- Identidade da questão de direito sobre que recaíram as decisões em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;

- Que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica;

- Que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;

- A oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta.

Analisando:

O primeiro e decisivo problema que se impõe aqui tratar - e que preclude o tratamento dos demais, como se verá - é, portanto, o de saber se as duas decisões em alegada oposição se pronunciaram efectivamente em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica, dentro de um igual enquadramento fáctico e jurídico, sendo que em relação ao último elemento apontado, vamos considerar uma análise mais abrangente por referência à situação jurídica em causa, considerando que a decisão arbitral fundamento assenta na consideração de normas de direito interno com destaque para a revogação da alínea h) do n.º 1 do art.º 6.º do RGICSF em contraponto com a decisão arbitral recorrida, que faz apelo ao direito da União Europeia em conjugação com o princípio do primado do Direito da União.

Ainda assim, a resposta a tal questão, já adiantamos, só pode ser negativa.

Apesar do que fica exposto, num primeiro momento, a alegação da Recorrente no sentido de que a Decisão arbitral recorrida e a Decisão arbitral fundamento compreendem situações fácticas substancialmente idênticas e a mesma questão fundamental de direito, uma vez que, em ambos, - a requerente e a requerida são as mesmas; as operações relevantes são idênticas (i.e., deram origem a comissões de gestão cobradas por SCR a FCR); sobre as quais foi liquidado IS, à taxa de 4%, nos termos das verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS; as posições das partes são idênticas em ambos os processos, em torno da mesma questão fundamental de direito; os factos são essencialmente os mesmos, residindo a única diferença nos períodos de tributação e nos montantes de imposto -, parece conduzir a outra afirmação no sentido de, tal como defende o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, “estarem reunidos os requisitos para a admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência previsto no artigo 284.

º do CPPT, não apenas por a questão jurídica em discussão ser a mesma, na decisão recorrida e na decisão fundamento, como, na verdade, a factualidade essencial ser de igual modo idêntica nos dois arestos, encontrando-se também verificado o requisito da contradição de julgados ser expressa”, sendo que, “Em ambos os processos em que foram proferidas as decisões arbitrais em confronto estão em causa situações em que as operações relevantes são idênticas e deram origem a comissões de gestão cobradas por SCR a FCR, por si geridos, sobre as quais foi liquidado IS, à taxa de 4%, nos termos das verbas 17.3 e 17.3.4 da TGIS, com base no entendimento divulgado pela AT, que considerou que se encontram preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de incidência do imposto.”.

No entanto, como se verá, sem prejuízo da existência de uma inegável proximidade entre as situações descritas nos autos, deparamos com um enquadramento e análise diferentes, com natural reflexo ao nível da respectiva decisão.

Efectivamente, cabe notar que a decisão arbitral fundamento concluiu que “As sociedades de capital de risco não podem entender-se, por conseguinte, como instituições financeiras para efeito do disposto nas verbas 17.3 e 17.4 da TGIS, pelo que a Requerente não se encontrava sujeita a imposto do selo relativamente às comissões cobradas por atividades de gestão e representação jurídica dos fundos de capital de risco” para depois rematar que “Não se verificando um dos requisitos de que depende a incidência do imposto, não se torna necessário averiguar se os serviços prestados pela Requerente se caracterizam, para o aludido efeito, como serviços financeiros.”.

Com efeito, depois de enunciar os elementos que estiveram na base da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e ter ponderado que “o imposto é devido por comissões e contraprestações cobradas por serviços financeiros e desde que se trate de operações realizadas por ou com intermediação de instituições de crédito, sociedades financeiras ou equiparadas e outras instituições financeiras, pelo que se torna sempre necessário demonstrar, nas circunstâncias do caso, se as comissões cobradas respeitam à prestação de serviços financeiros (elemento objetivo) e se a Requerente, na qualidade de sociedade de capital de risco, é suscetível de ser qualificada em qualquer das categorias que são elencadas na verba 17.3 (elemento subjetivo)”, a decisão arbitral fundamento aponta que vai começar pela análise deste último requisito, ou seja, o elemento subjectivo, sendo que, como veremos, não mais se afastou deste contexto, culminando com a afirmação supra referida - “As sociedades de capital de risco não podem entender-se, por conseguinte, como instituições financeiras para efeito do disposto nas verbas 17.3 e 17.4 da TGIS, pelo que a Requerente não se encontrava sujeita a imposto do selo relativamente às comissões cobradas por atividades de gestão e representação jurídica dos fundos de capital de risco”.

Para o efeito, alinhou os seguintes elementos:

“… deve fazer-se notar que as sociedades de capital de risco, que constituíam como uma das espécies de sociedades financeiras segundo o disposto no artigo 6.º, n.º 1, alínea h), do Regime Jurídico das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RJICSF), na sua redação originária, perdeu esse qualificativo por efeito da revogação dessa disposição, operada pelo Decreto-Lei n.º 319/2002, de 28 de dezembro, que alterou o regime jurídico das sociedades de capitais de risco, que então constava do Decreto-Lei n.º 433/91, de 7 de novembro.

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 319/2002, a descaraterização das sociedades de capitais de risco como sociedades financeiras é assinalada como um dos “traços mais salientes do novo regime” e encontra-se justificada nos seguintes termos:

As sociedades de capital de risco deixam de ser qualificadas como sociedades financeiras. Tal alteração é agora viabilizada pelo facto de as sociedades de capital de risco deixarem de estar autorizadas a praticar atividades exclusivas de instituições de crédito e sociedades financeiras, como seja a participação na colocação de valores mobiliários. Em consequência, e à semelhança do que já acontece em outros países europeus, as sociedades de capital de risco passam a estar unicamente sujeitas a registo junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários CMVM;

A modificação do estatuto das sociedades de capital de risco relaciona-se com a proibição, estabelecida no artigo 10.º, n.º 1, alínea d), daquele diploma legal, de “concessão de crédito ou prestação de garantias, sob qualquer forma ou modalidade, exceto em benefício de sociedades em que participem”, proibição que se manteve nos diplomas que sucessivamente vieram regular o regime jurídico do capital de risco, como consta do artigo 7.º, n.º 3, alínea d), do Decreto-Lei n.º 375/2007, de 8 de novembro, e do artigo 10.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 18/2015, de 4 de março. É igualmente consentânea com o objeto social das sociedades de capital de risco, que se encontra circunscrito à realização de investimento em capital de risco e à gestão de fundos de capital de risco, e a que se encontra vedado a realização de operações não relacionadas com a prossecução do seu objeto social e a respetiva política de investimentos (artigos 9.º, n.ºs 1 e 2, e 10.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2015, disposições que têm correspondência no regime jurídico anteriormente definido nos Decretos-Lei n.º 319/2002 e n.º 375/2007).

De referir ainda que a norma do artigo 6.º, n.º 1, alínea h), do RJICSF não foi repristinada, mantendo-se a sua revogação, quer na atual redação do RJICSF, quer na redação vigente à data em que ocorreram os atos tributários de autoliquidação de imposto do selo, revogação que, entretanto, se estendeu às sociedades gestoras de fundos de investimentos e às sociedades gestoras de fundos de titularização de créditos (cfr. RJICSF na versão da Lei n.º 54/2021, de 13 de agosto).

Houve um claro propósito do legislador de excluir as sociedades de capital de risco do conceito de sociedades financeiras - o que se encontra explicado pelo seu próprio objeto social e a proibição da prática de atividades exclusivas das instituições de crédito -, não faz qualquer sentido, no plano da hermenêutica jurídica, que se pretenda qualificar essas mesmas entidades como sociedades financeiras com base numa interpretação analógica a partir de elementos interpretativos que provêm de outros lugares do sistema.

A Requerida alega, referindo-se ao regime jurídico do capital de risco aprovado pelo DecretoLei n.º 375/2007, entretanto revogado, que, nos termos do seu artigo 12.º, n.º 2, a “a gestão de Fundos de Capital de Risco pode ser exercida por sociedades de capital de risco, por sociedades de desenvolvimento regional e por entidades legalmente habilitadas a gerir fundos de investimento mobiliário fechados”, e essas entidades são “sociedades financeiras”, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º do RGICSF, pelo que não existe razão válida para sujeitar ao imposto de selo as comissões de gestão cobradas pelas sociedades de desenvolvimento regional e as sociedades gestoras de fundos de investimento e não as comissões de gestão cobradas pelas sociedades de capital de risco.

De mencionar que não estamos a discutir, no presente processo, a sujeição a imposto do selo de comissões eventualmente cobradas pelas sociedades de desenvolvimento regional ou sociedades gestoras de fundos imobiliários, mas sim a qualificação das sociedades de capital de risco como instituição financeira, e, mais especificamente, como sociedade financeira. E, o que se constata é que as sociedades de desenvolvimento regional continuam a ser tidas como sociedades financeiras (artigo 1.º. n.º 1, alínea b), subalínea vii), do RJICSF), enquanto que as sociedades de capital de risco deixaram de ter esse qualificativo por efeito da revogação da alínea h) do n.º 1 do artigo 6.º do RJICSF operada pelo Decreto-Lei n.º 319/2002 (o que é igualmente aplicável às sociedades gestoras de fundos de investimento, a que se referia a subalínea vi) do n.º 1 do artigo 1.º RJICSF, que foi também revogada).

Estando em causa a incidência subjetiva do imposto do selo em função da qualificação do sujeito passivo como sociedade financeira, é patente que não é possível caracterizar como sociedade financeira uma instituição que deixou de ser considerada como tal pelo RJICSF, com base num mero argumento de analogia com uma outra entidade que continua a ser tida pelo RJICSF como uma sociedade financeira.

De salientar que o recurso à analogia apenas tem lugar quando se verifiquem casos omissos relativamente aos quais se torne necessário aplicar as normas que diretamente contemplem casos análogos e justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa de modo a assegurar um tratamento semelhante para conflitos de interesses semelhantes.

Ora é claro que não existe nenhuma lacuna suscetível de ser preenchida por via analógica quando o legislador optou deliberadamente por excluir as sociedades de capital de risco da categoria de sociedades financeiras, revogando a disposição legal que anteriormente previa essa qualificação.

De sublinhar ainda que o artigo 11.º, n.º 4 da LGT proíbe a integração analógica de lacunas resultantes de normas tributárias abrangidas na reserva de lei da Assembleia da República, e, no caso vertente, está justamente em causa uma norma de incidência subjetiva de imposto que se enquadra na reserva parlamentar, sendo certo que o Código do Imposto do Selo foi aprovado pela Lei n.º 159/99, de 11 de setembro.

Assim, está vedado ao intérprete a integração por meio de analogia relativamente à referida disposição da verba 17.3 da TGIS.

Um outro argumento que é utilizado pela Autoridade Tributária prende-se com o disposto no artigo 30.º do Código dos Valores Mobiliários, que, sob a epígrafe “Investidores profissionais”, no seu n.º 1, alínea f), considera como investidores profissionais “outras instituições financeiras autorizadas ou reguladas, designadamente entidades com objeto específico de titularização, respetivas sociedades gestoras, se aplicável, e demais sociedades financeiras previstas na lei, sociedades de capital de risco, fundos de capital de risco e respetivas sociedades gestoras”.

Como se explicita no acórdão proferido no Processo n.º 399/2019-T e no Processo n.º 757/2020- T, a referida norma limita-se a classificar as sociedades de capital de risco como investidores profissionais, a par de diversas outras entidades, como instituições de crédito e empresas de investimento, em vista aos deveres de conduta que essas entidades se encontram obrigadas no âmbito do mercado dos valores mobiliários, em consonância com as diretivas europeias.

Não é possível extrair dessa disposição, com um campo de aplicação específico, a conclusão de que essas entidades são consideradas como instituições financeiras para efeito de incidência de imposto do selo, tanto mais que a verba 17.3 da TGIS se refere a operações realizadas com a intermediação de instituições financeiras ao passo que as sociedades de capital de risco se encontram excluídas de qualquer atividade de intermediação financeira. A Autoridade Tributária, na sua resposta, para sustentar a sua posição, refere-se ainda à necessidade de enquadrar à discussão do tema, os dois Regulamentos comunitários – o Regulamento (UE) n.º 1092/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010 e o Regulamento (UE) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que, constituindo mecanismos de regulação e supervisão de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras, definindo o respetivo âmbito de aplicação, inclui as sociedades de capital de risco.

No entanto, não só esse não foi um argumento invocado no procedimento tributário - constituindo assim uma fundamentação a posteriori a que o tribunal não tem de atender -, como também essas disposições, visando definir um elenco de entidades que estão sujeitas à supervisão macroprudencial do sistema financeiro na União Europeia e que cria o Comité Europeu do Risco Sistémico, como é o caso do Regulamento (UE) n.º 1092/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de novembro de 2010 e, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento, como é o caso do Regulamento (UE) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013,que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012, não tem qualquer relação com o âmbito de incidência do imposto de selo, nem pode servir - pelas razões já invocadas - para justificar uma aplicação analógica.3 Acresce que este último Regulamento fala em instituições de crédito e empresas de investimento, constituindo ambos os normativos matéria muito específica de natureza prudencial e de supervisão, nomeadamente ao nível da necessidade da existência de fundos próprios relevantes das instituições de crédito.

As sociedades de capital de risco não podem entender-se, por conseguinte, como instituições financeiras para efeito do disposto nas verbas 17.3 e 17.4 da TGIS, pelo que a Requerente não se encontrava sujeita a imposto do selo relativamente às comissões cobradas por atividades de gestão e representação jurídica dos fundos de capital de risco. Não se verificando um dos requisitos de que depende a incidência do imposto, não se torna necessário averiguar se os serviços prestados pela Requerente se caracterizam, para o aludido efeito, como serviços financeiros. …”.

Por seu lado, a decisão arbitral recorrida conclui que “…, tendo em consideração as atividades elencadas no Anexo I da referida Diretiva e as praticadas pela Requerente enquanto SCR gestora de FCR’S, acompanhando as conclusões do TJUE acima sucintamente citadas, entendemos que a Requerente, enquanto SCR qualificará como instituição financeira, na aceção do Direito da União.”, o que deixa já antever a razão de ser da afirmação inicial no que concerne à resposta negativa à questão enunciada, na medida em que a qualificação da aqui Recorrente como instituição financeira tem como pressuposto determinante as actividades praticadas pela Requerente.

Pois bem, a decisão arbitral recorrida começa por afastar “a tese vertida nas decisões arbitrais mencionadas, por a mesma assentar numa interpretação estritamente formalista (revogação da alínea h) do n.º 1 do art.º 6.º do RGICSF), sem atender, em especial:

• A outros elementos de hermenêutica relevantes de ordem sistemática e coerente do ordenamento jurídico, em especial, do direito da União Europeia (EU), direito fundador do sistema financeiro Europeu, que não sofreu alterações suscetíveis de repercussão na qualificação jurídica destas entidades;

• À natureza jurídica da atividade material prosseguida por estas entidades;

• Ao setor de atividade económico financeira onde se inserem.”.

Em seguida, em função daquilo que é a actividade da ora Recorrente, faz apelo a um conjunto de normas para evidenciar que “à luz da lei em vigor à data dos factos, as SCR podiam atuar, no âmbito do seu objeto principal, sob duas vestes: a) Como “investidora direta” em capital de risco, realizando investimentos por conta própria, inclusive nos FCR por si geridos (cfr. art.º 9.º, n.ºs 1 e 3, RJCR); b) Como “investidora indireta”, enquanto entidade gestora de determinados fundos de investimento, entre os quais FCR [(art.º 9.º, n.º 2, alínea a), RJCR)], servindo de intermediária entre as empresas e os investidores em FCR.” e que “Neste contexto e do quadro acima traçado sobre o exercício da atividade de gestão de FCR por SCR se infere, sem grande margem para dúvidas, que a atividade desenvolvida pelas entidades gestoras – como é o caso da Requerente, em nome dos FCR acima identificados, emergem: i) Como entidades orientadas para o investimento de risco e gestão de ativos (valores mobiliários); ii) Desenvolvem a sua atuação no contexto do sistema financeiro, mais propriamente no âmbito do sector dos valores mobiliários) e estão sujeitas à supervisão da CMVM.”

Nesta sequência, depois de dizer que “tudo aponta no sentido da verificação do elemento objectivo, ou seja, que as comissões cobradas ao FCR correspondem a contraprestações por serviços financeiros, para efeitos do fixado na Verba 17.º 3. da TGIS”, continua o seu labor, desvalorizando o argumento de que a revogação da alínea h) do n.º 1 do artigo 6.º do RGICSF, operada pelo Decreto-Lei n.º 144/2019, de 23 de Setembro, que qualificava as SGR como sociedades financeiras, teve o efeito de as desqualificar como instituições financeiras, desde logo, por referência ao Direito da União Europeia, concentrando-se no conceito de “instituição financeira” consagrado no ponto 26 do artigo 4.º do Regulamento (EU) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, de 2013, entretanto alterado pelo Regulamento (EU) n.º 2020/873, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de junho de 2020 (a seguir tão-só designado como Regulamento Comunitário), relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento.

A partir daqui, considerando a relevância da referência a sociedade de gestão de activos no âmbito do conceito referido e bem assim as actividades indicados em vários pontos do anexo I da Diretiva 2013/36/EU, a decisão arbitral recorrida pondera que:

“…

Atento o exposto afigura-se claro que a Requerente, enquanto entidade gestora de FCR, cai no conceito de instituição financeira em termos amplos, na medida em que opera no sistema financeiro, mais concretamente no sector dos valores mobiliários.

Na verdade, o sistema financeiro é a área do sistema económico que trata de alocação de recursos e de riscos dentro desse sistema.

Em causa encontra-se a prestação ao público de serviços de intermediação entre aforradores e investidores, de gestão de riscos e de pagamentos.

Um primeiro entendimento de instituição financeira é o de empresa que intervenha no setor financeiro, de forma direta ou indireta.

Assim, o conceito de “instituição financeira” subdivide-se nos conceitos de “instituição” e de “financeira” [(cfr. João Pedro Castro Mendes, “O conceito de “instituição financeira”, o conceito de “sociedade gestora de participações sociais” e a alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo“, in Cadernos Jurídicos do Banco de Portugal-sítio institucional do Banco de Portugal)]:

• Uma “instituição” é um ente coletivo, público ou privado, que prossegue um determinado objetivo de organização social.

• Neste caso, tratamos de “instituições financeiras”, ou seja, entes coletivos que prosseguem um determinado objetivo de organização social no contexto do setor financeiro.

As instituições financeiras caracterizam-se, desde logo, por operarem dentro do sistema financeiro em sentido amplo, que compreende os setores bancário, dos valores mobiliários e dos seguros. As entidades que são chamadas a desempenhar atividades nestes sectores, encontram-se sujeitas ao cumprimento de regras apertadas e à supervisão de diferentes entidades, respetivamente o Banco de Portugal, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e a Autoridade dos Seguros e Fundos de Pensões.

Este conceito amplo é também defendido pela jurisprudência do TJUE, vertida em recente Acórdão sobre o conceito de “instituição financeira”, previsto no Direito da UE e à interpretação que lhe dá, para efeitos precisamente de determinação da incidência do CIS.

Com efeito, aquele douto Tribunal concluiu que, a interpretação do conceito de “instituição financeira”, na aceção da Diretiva 2013/36/UE e do Regulamento (UE) n.º 575/2013, vai no sentido de que “uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro, não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento” (negrito nosso) [cfr. conclusão e pontos 80 e 81 do referido acórdão de 26.10.2023, proferido no âmbito dos processos apensos n.º C-207/22, C-267/22 e C-290/22)].

Também o TJUE realça, como elemento caracterizador principal, a ligação da atividade de determinada empresa ao sector financeiro.

…

Ou seja, no caso dos autos, além de o legislador apontar para um conceito de instituição financeira mais amplo (admitindo tratar-se de quaisquer outras instituições financeiras), as comissões resultam da atividade exercida pela Requerente na gestão de FCR, sob o regime e contexto supra explanados, que nos remete, como ficou demonstrado, para atividades que caiem na órbita do sistema financeiro, mais precisamente, no sector dos valores mobiliários.

Neste âmbito, socorrendo-nos do teor do acórdão do STA n.º 6/2024, de 23 de fevereiro (com as necessárias adaptações porquanto o mesmo é relativo a SGPS's), nele se refere que tendo em consideração o teor do acórdão proferido no processo C-290/22 pelo TJUE (que cita), uma entidade não detém, para efeitos do preceituado no artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento EU nº 575/2013, a qualidade de instituição financeira, com base no seguinte raciocínio:

"3.2.8 - Em suma, o TJUE entende que: - da letra da lei (artigos 3.º, n.º 1, ponto 22 da Directiva e 4.º, n.º 1, ponto 26 do Regulamento) resulta que o legislador da União Europeia não quis que o exercício directo de uma das actividades previstas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15 da Directiva 2013/36, fosse o critério de definição do conceito de instituição financeira na acepção do Regulamento n.º 575/2013 (pontos 54. a 64.); - o contexto em que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União Europeia definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas actividades do sector financeiro (pontos 65. a 78.); - resulta do artigo 1.º da Directiva 2013/36 e do artigo 1.º do Regulamento que estes actos têm por objectivo definir as regras relativas ao acesso à actividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 da Directiva e do considerando 14 do Regulamento que os referidos actos têm, nomeadamente, por objectivo contribuir para a realização do mercado interno no sector das instituições de crédito (ponto 79.).

3.2.9 - E que, diz o TJUE, da consideração destes elementos interpretativos há que concluir que uma empresa cuja actividade principal não esteja relacionada com o sector financeiro, por não exercer, nem directamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das actividades enumeradas no anexo I da Directiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na acepção da Directiva 2013/36 e do Regulamento n.º 575/2013 (ponto 80)".

No caso em concreto, repete-se, tendo em consideração as atividades elencadas no Anexo I da referida Diretiva e as praticadas pela Requerente enquanto SCR gestora de FCR’S, acompanhando as conclusões do TJUE acima sucintamente citadas, entendemos que a Requerente, enquanto SCR qualificará como instituição financeira, na aceção do Direito da União.

…

Atento o exposto, é de concluir que não assiste razão à Requerente, devendo concluir-se que as comissões de gestão cobradas pela Requerente, enquanto entidade de gestão de fundos de capital de risco preenchem os requisitos de incidência previstos na Verba 17.3.4 da TGIS, sendo por isso sujeitas a Imposto do Selo. …”.

Com este pano de fundo, quando se tem presente a realidade apontada em cada uma das decisões e a sua repercussão na sorte dos processos identificados nos autos, temos que a decisão arbitral fundamento focou a sua atenção no elemento subjectivo e nunca se afastou desta linha de análise e, uma vez concluída tal apreciação, entendeu que não era necessário averiguar se os serviços prestados pela Requerente se caracterizam, para o aludido efeito, como serviços financeiros.

A partir daqui, o elemento fundamental com referência à sorte do presente recurso reside no facto de, em termos essenciais, a decisão arbitral recorrida ter centrado, em termos essenciais, a sua análise naquilo que foi desconsiderado pela decisão arbitral fundamento.

Na verdade, a consideração da actividade da Recorrente foi o motor do discurso vertido na decisão arbitral recorrida, o que permitiu, desde logo, apontar para a verificação do elemento objectivo, ou seja, que as comissões cobradas ao FCR correspondem a contraprestações por serviços financeiros, para efeitos do fixado na Verba 17.º 3. da TGIS, acrescentando depois a esta análise a jurisprudência do TJUE para dizer que, no caso dos autos, além de o legislador apontar para um conceito de instituição financeira mais amplo (admitindo tratar-se de quaisquer outras instituições financeiras), as comissões resultam da actividade exercida pela Requerente na gestão de FCR, sob o regime e contexto supra explanados, que nos remete, como ficou demonstrado, para actividades que caiem na órbita do sistema financeiro, mais precisamente, no sector dos valores mobiliários.

Tal equivale a dizer que a decisão arbitral recorrida preocupou-se, de forma decisiva, com a actividade desenvolvida pela ora Recorrente e a sua integração no âmbito do sistema financeiro, realidade que acabou por funcionar como suporte essencial no que diz respeito ao elemento subjectivo, dado que, como já ficou dito, é a ponderação das actividades elencadas no Anexo I da referida Directiva com referência às praticadas pela ora Recorrente enquanto SCR gestora de FCR’S, que conduz à conclusão de que a aludida entidade, enquanto SCR tem de ser qualificada como instituição financeira, na acepção do Direito da União.

Nesta medida, resulta manifesto que aquilo que foi desconsiderado na decisão arbitral fundamento constitui como que o ponto de partida e o cerne da actividade prosseguida na decisão arbitral recorrida, ou dito de outro modo, aquilo que a decisão arbitral fundamento nunca equacionou acabou por ser o mote da actividade da decisão arbitral recorrida, que desembocou na afirmação do facto de a ora Recorrente exercer determinadas actividades no domínio do sector financeiro, situação que demanda a sua integração no regime aplicável às instituições financeiras.

Assim, é incontornável que a decisão arbitral recorrida, de acordo com o que ficou exposto, fez uma abordagem distinta em relação à decisão arbitral fundamento, colocando-se numa posição de princípio totalmente diferente, partindo de algo que esta última decisão entendeu que nem sequer era preciso averiguar, o que nos remete para um enquadramento e análise diferentes, com natural reflexo ao nível da respectiva decisão, pois que, como vimos, a realidade desconsiderada pela decisão arbitral fundamento acabou por funcionar como alicerce da construção que resultou na conclusão afirmada na decisão arbitral recorrida.

Deste modo, e sem necessidade de outras considerações, tal como já foi enunciado, tem de ser negativa a resposta à questão de saber se a decisão arbitral recorrida e a decisão arbitral fundamento em alegada oposição se pronunciaram efectivamente em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica, dentro de um igual enquadramento fáctico e jurídico, pelo que, não se mostram reunidos os pressupostos legais para que este Supremo Tribunal possa conhecer deste recurso.

Razão porque se decide não tomar conhecimento do mérito do recurso.

3. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em não tomar conhecimento do mérito do recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique-se. D.N..

Comunique ao CAAD.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2025. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Dulce Manuel da Conceição Neto - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos (vencido, nos termos da declaração de voto que junta) - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha (vencido, nos termos da declaração de voto que junta) - Anabela Ferreira Alves e Russo (vencida, nos termos da declaração de voto do Sr. Conselheiro Nuno Bastos) - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro - Jorge Cortês - Catarina Almeida e Sousa.

Declaração de voto do Senhor Conselheiro Nuno Bastos:

«Não acompanho a decisão que fez vencimento, porque entendo que estão reunidos os pressupostos para o conhecimento do mérito do recurso.
Os acórdãos em confronto analisaram a mesma questão fundamental de direito, que consistiu, basicamente, em saber se a Requerente era «uma sociedade financeira, uma entidade legalmente equiparada a sociedade financeira, ou a quaisquer outras instituições financeiras, para efeitos do disposto nas verbas 17.3 e 17.3.4 da Tabela Geral de Imposto de Selo (TGIS)» (cit. ponto VI., 1, primeiro parágrafo, da decisão arbitral recorrida).

Fizeram-no à luz do mesmo quadro normativo e, apesar de isso, responderam de forma oposta a essa questão.

O facto de a decisão arbitral recorrida ter estruturado uma parte do respetivo discurso fundamentador com principal enfoque na natureza da atividade exercida não permite afirmar que apreciou uma questão diferente. O que sucede é que considerou como elemento caraterizador principal da qualificação de uma sociedade como instituição financeira, a ligação da sua atividade ao setor financeiro.»

Nuno Bastos

Declaração de voto do Senhor Conselheiro Gustavo Lopes Courinha:

"Voto vencido, porque tenderia a conhecer do mérito do recurso. Com efeito, entendo que a indiscutível divergência apontada às decisões em confronto deriva de um exercício que nos parece meramente qualificativo-jurídico de factos que são, salvo melhor opinião, idênticos."

Gustavo Lopes Courinha