1.RELATÓRIO 1.1.A Fazenda Pública interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 13 julho 2018 que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida por A…………, Lda contra liquidação de Taxa de Segurança Alimentar Mais (TSAM) ano de 2013, no montante de € 3 193,95 e reconheceu à impugnante o direito a juros indemnizatórios sobre a quantia paga em excesso, desde 17 julho 2003 até à data da emissão da respectiva nota de crédito 1.2.A recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões: 1 – A Recorrente não se conforma com a sentença proferida nos presentes autos, porquanto o Tribunal “a quo” considerou para efeitos de calculo da liquidação da Taxa de Segurança Alimentar Mais a área de comércio alimentar do estabelecimento da Impugnante comunicada nesta sede, através de dois documentos (4 e 5), que não foram notificados à Fazenda Pública, ora Recorrente; 2 – Por ter sido, precisamente, com base nos documentos 4 e 5, que o Tribunal “a quo” julgou procedente a impugnação, ordenando a anulação da liquidação da TSAM objeto dos autos, sem que a Recorrente tivesse sido ouvida sobre tal, pois a Fazenda Pública não foi notificada dos documentos em causa, não tendo assim conhecimento do seu conteúdo, tendo sido confrontada com uma decisão baseada em documentos para os quais nunca foi chamada para se pronunciar, não foi, assim, observado o princípio do contraditório (art. 3.º do CPC, aplicado ex vi do art.º 2.º, al. e) do CPPT); 3 – Tal omissão de notificação dos documentos 4 e 5, por ter tido influência na decisão sob recurso, constitui manifestamente uma nulidade, nos termos do n.º 1 do art.º 195.º, do CPC, aplicado ex vi do art.º 2.º, al. e) do CPPT e implica a anulação dos termos processuais subsequentes, cf. n.º 3 do artigo 98.º do CPPT; 4 – O douto aresto assenta, também, em pressupostos errados, atendendo a que considerou que “com a Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio, o legislador veio estreitar a base de calculo da taxa de segurança alimentar, substituindo a “área de venda” pela “área de comércio alimentar”, e, bem assim, subordinando a sua base de cálculo a um novo “coeficiente de ponderação”, com o qual mitiga o impacto da taxa nas superfícies de maior dimensão, sem que tenha imposto ao sujeito passivo qualquer obrigação de comunicação desta “área de comércio alimentar”: 5 – O que não é verdade por que a entidade liquidadora só recorre a métodos indiciários, quando a entidade liquidadora não saiba, porque os contribuintes o não declararam qual, da área total, se encontra afeta ao comércio alimentar; 6 – Ou seja, só porque a Impugnante não comunicou a área correspondente ao comércio alimentar do seu estabelecimento é que a DGAV recorreu aos elementos obtidos junto da Direção Geral das Atividades Económicas (cfr. n.º 2 do art.9.º e o n.º 5 do art.º 5.º da Portaria n.º 215/2012, de 17/7) calculando a área tributável de acordo com o disposto no n.º 3, i) da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio, aplicando à área total de venda do estabelecimento um fator corretivo médio – que determina a área de venda alimentar. Consistindo esse fator em médias ponderadas encontradas pelo designado índice “Nielsen” do comércio e que permitem calcular quanta, da área total do estabelecimento, se encontra afeta (em média) ao comércio alimentar;
Jurisprudência
Processo 01763/13.9BEBRG
7 – Na verdade, a regra é de que a área sujeita à TSAM é a efetivamente destinada ao comércio alimentar, só se lançando mão dos citados coeficientes quando a entidade liquidadora não possua elementos para a determinar ou seja, quando aquela entidade apenas conheça, como no presente caso a área de venda total do estabelecimento; 8 – De todo o modo, a «presunção» assim obtida é facilmente ilidível pelo contribuinte nos termos do n.º 3 do art.º 10.º ou n.º 2 do art. 5.º da Portaria n.º 215/2012, onde se estatui que os contribuintes tem que comunicar à DGAV, as áreas de comércio alimentar dos seus estabelecimentos, aliás, deviam tê-lo feito até 18 de agosto de 2012 (n.º 4 do art. 5.º e n.º 3 do art. 10.º da Portaria n.º 215/2012); 9 – Mas, quando o não tenham feito, ou o tenham feito erradamente ou o estabelecimento tenha sofrido alterações ou tenha iniciado atividade posteriormente, devem fazê-lo até ao dia 31 de dezembro do ano anterior ao da liquidação, de acordo com o previsto no n.º 1 do art. 5.º da referida Portaria “para efeitos de aplicação da taxa, é considerada a situação dos estabelecimentos comerciais à data de 31 de dezembro do ano anterior ao que respeita a liquidação”; 10 – No caso sob escrutínio a Impugnante não deu, em 2012, cumprimento ao disposto no n.º 3 do art.º 10.º, nem ao disposto no n.º 4 do art.º 5.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de Julho, nem em qualquer data comunicou à DGAV a área de comércio alimentar, de forma a que, no dia 31 de dezembro de 2012, esta entidade tivesse todos os elementos necessários ao processamento da liquidação da TSAM de 2013, como lhe era legalmente imposto; 11 – A DGAV (entidade Liquidadora), porque a Impugnante não lhe comunicou a área destinada ao comércio alimentar, não teve outra alternativa senão socorrer-se dos elementos obtidos junto da Direção Geral das Atividades Económicas (cfr. n.º 2 do art. 9.º e o n.º 5 do art.º 5.º da Portaria n.º 215/2012, de 17/7), que lhe indicavam como área total de venda 1.990 m2, tendo sido este valor calculado de acordo com os critérios previstos na Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho conjugados com a Portaria interpretativa n.º 200/2013, de 31 de maio, nos seguintes termos - 1.990,00m2(área) x 75% = 1.492,50m2, área que foi considerada para efeitos de liquidação da TSAM; 12 – Assim, mal andou o Tribunal a quo ao não considerar que a Impugnante tinha o ónus de comunicar à DGAV a área de comércio alimentar e que esta entidade apenas, se socorreu dos métodos indiciários para proceder à liquidação em causa, devido ao incumprimento da Impugnante; 13 – Mais, entendemos e consideramos, assim, que o Tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, ao considerar que a Impugnante poderia ainda, nesta sede, comunicar a área do seu estabelecimento e que ela fosse considerada para efeitos da liquidação em causa, anulando parcialmente a liquidação impugnada; 14 – Contrariamente ao decidido na sentença de que se recorre, competia à Impugnante, o cumprimento do disposto no n.º 3 do art.º 10.º, em 2012 e em 2013, o cumprimento do disposto no n.º 4 do art.º 5.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de Julho, designadamente informar a DGAV de qual a área supostamente afeta ao comércio alimentar; 15 – Não o tendo feito a entidade liquidadora, a DGAV, não teve, outra alternativa senão recorrer a métodos indiciários;
16 – Destarte a área que serviu de base à tributação encontra-se corretamente determinada independentemente, portanto, de neste caso, existir coincidência com a área que, supostamente, a Impugnante afetou ao comércio alimentar, pelo que inversamente ao doutamente decidido, o ónus de comunicar atempadamente a área afeta ao comércio alimentar recaia na Impugnante; 17 – Não tem qualquer fundamento a motivação da sentença ao considerar que a presente impugnação deve ser julgada parcialmente procedente por considerar que “ao invés de conceder aos sujeitos passivos um novo prazo de comunicação deste elemento que consubstancia a incidência objetiva da taxa ou a “matéria coletável”, o legislador optou por recorrer a uma técnica presuntiva, ficcionando determinados coeficientes de área de comércio alimentar, sem que exista qualquer violação (real ou presumida) dos deveres de colaboração do contribuinte” porquanto a lei consagra a colaboração do contribuinte e foi unicamente porque ele não colaborou que a entidade liquidadora recorreu a uma técnica presuntiva, pelo que, deve a sentença ser 8 18– Considerando que improcedem os vícios apontados ao ato tributário e não houve qualquer erro, por parte da DGAV, nas liquidações ora postas em crise, deve considerar-se que não se encontram reunidos os pressupostos de condenação da Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios à Impugnante e tal condenação ser anulada; 19 – Nesta conformidade deve igualmente ser anulada a decisão do Tribunal a quo, que imputou à Fazenda Pública a responsabilidade por custas; 20 – Temos pois que a decisão em causa faz uma errónea apreciação da matéria de facto e de aplicação do direito, pelo que deve ser considerada nula. Pelo exposto e com mui douto suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada a sentença, com todas as consequências legais, como é de inteira JUSTIÇA nula nos termos do n.º 1 do art. 125.º CPPT; 1.3. A recorrida apresentou contra-alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões: 1. Invoca a Recorrente que preteriu o Tribunal a quo o exercício do seu direito ao contraditório, na medida em que, tendo a Recorrida, em sede de petição inicial, protestado juntar em suporte físico os documentos n.º 4 e 5 da petição inicial, dado que a respectiva dimensão não era compatível com a capacidade da plataforma “SITAF”, aquando da sua junção, não foi notificada do respectivo teor, nunca tendo, quanto a tais documentos, sido chamada para se pronunciar. 2. Porém, quando exerceu a Recorrente o seu direito de contestar a presente acção, dispensou-se a mesma, a ser sério o agora invocado impedimento, de suscitar semelhante preterição, bastando, para o efeito, atentar no teor do seu correspectivo articulado de contestação. 3. Nos termos do disposto no art.º 199.º do CPC, aplicável ex vi do art.º 2.º al. e) do CPPT, quanto às nulidades não referidas nos artigos 186.º, 193.º n.º 1, 187.º e 194.º do CPC – o que é o caso vertente –, se a parte não estiver presente no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas no prazo supletivo de 10 dias a contar da data em que a parte intervenha em algum acto praticado no processo, ou seja notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade, ou quando dela pudesse conhecer, a que acresce a circunstância de, sendo o
processo expedido em recurso antes de findar tal prazo, poder ainda a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição. 4. No caso vertente, a Recorrida não pode ter deixado de tomar conhecimento dessa suposta nulidade quando foi para os termos dos presentes autos citada, momento em que lhe foi disponibilizada uma cópia da petição inicial, donde o momento, assim, para invocar esta nulidade sempre seria o da contestação e não agora em sede de recurso, pois que o prazo conferido pela Lei para a arguição da dita nulidade há muito se encontrava ultrapassado quando interpôs o recurso ora sob resposta. 5. Por outro lado, bastará uma leitura atenta dos autos e dos articulados nele contidos para se concluir que não só se dispensou a Recorrida de, em tempo devido, suscitar semelhante nulidade em sede de contestação, como, inclusive, mais se dispensou de o invocar em outros requerimentos por si subsequentemente apresentados nos autos. 6.Quer isto significar, por conseguinte, que se nulidade existe, circunstância que apenas por mero dever de raciocínio se admite, há muito que se encontra precludido o exercício do seu direito de arguição e não é em sede de recurso que tal direito renasce e pode, por conseguinte, ser arguido, o que se requer seja decidido, com todas as devidas e legais consequências. 7. Ademais, na esteira da infundadamente arguida nulidade, mais invoca a Recorrente que fez o Tribunal a quo uma errada aplicação e interpretação da matéria de direito, designadamente, da norma aplicável. 8. Alheou-se, porém, a Recorrente, da circunstância de, para além de assumir que a área sujeita à taxa dos autos é a que efectivamente se destina ao comércio alimentar, i) o critério legalmente estabelecido de tributação de toda a área conhecida, só ser pela entidade liquidadora ser utilizado e prosseguido quando lhe faltem elementos tendentes a tomar decisão de tributação diversa da que prosseguiu, ii) que aquele critério é pela Lei definido como meramente presuntivo, admitindo, por conseguinte, prova em sentido contrário e iii) que esta prova pode ser em sede de impugnação judicial prosseguida. 9. Assim, em devido tempo e sede oportuna logrou a Recorrida demonstrar qual é a configuração física da superfície comercial dos autos e, bem assim, identificar a área que afecta ao comércio de bens alimentares, o que, diga-se, não foi pela Recorrente sindicado, dali resultando que esta última área não foi atendida na liquidação de imposto dos autos, circunstância que a viciou de erro de quantificação do valor que, ao apontado título, liquidou. 10. Nesse seguimento, quer a invocada nulidade, quer a arguida errada interpretação da Lei, mostram-se absolutamente destituídas de qualquer fundamento, pelo que devem improceder, com consequente manutenção da decisão, o que ora se requer seja declarado, com todas as devidas e legais consequências. Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido por V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, deve o recurso interposto ser julgado improcedente com consequente manutenção da decisão recorrida, fazendo-se, desse modo, a costumada JUSTIÇA!
1.4. O Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento parcial do recurso, expresso na confirmação da decisão de anulação parcial da liquidação da TSAM por erro de cálculo no valor da taxa e na revogação da decisão de reconhecimento do direito da impugnante a juros indemnizatórios (processo electrónico fls. 325) 1.5. Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência. 2.FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DE FACTO A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. A agora Impugnante é uma empresa que tem por objeto «a exploração de uma unidade comercial sob a insígnia B………. e realização de todas as operações inerentes à exploração de supermercados, à distribuição de produtos alimentares e não alimentares, exploração de postos de abastecimento de combustíveis, comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica, bem como a gestão de centros comerciais e ainda a exploração de cafetarias, bares, pastelarias, restaurantes ligeiros e take-away» – cfr. o documento 2 junto com a p.i.. 2. O estabelecimento referido em 1) é um estabelecimento comercial misto e tem 1990,00 m2 de área física, dos quais 796,00 m2 se destinam à venda de produtos alimentares - Cfr. os documentos 4 e 5 juntos com a petição inicial. 3. O estabelecimento comercial em causa utiliza as insígnias “B……….” e “C…………”, cuja utilização foi autorizada por “contrato de uso de insígnia”, celebrado em 02/06/1998, com a D………., S.A. – facto admitido por acordo das partes. 4. Pelo ofício n.º 020801, de 15/07/2013, remetido sob correio registado com aviso de recção assinado em 17/07/2013, a Direção-Geral de Agricultura e Veterinária (DGAV), notificou a agora Impugnante para pagar a 1.ª prestação relativa ao ano 2013 da “Taxa de Segurança Alimentar Mais” criada pelo Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, conforme fatura que anexa, com n.º 61/F de 01/07/2013, no montante de € 4.085,58, nos seguintes termos: (…) Como é do conhecimento de V. Exas, o Decreto-Lei n.º 119/2002, de 15 de Junho, criou a Taxa de Segurança Alimentar Mais, a qual constitui uma contrapartida da garantia de segurança e qualidade alimentar, para os estabelecimentos de comércio alimentar de produtos de origem animal e vegetal, frescos ou congelados, transformados ou crus, a granel ou pré-embalados, conforme referido no nº 1 do artigo 9º do mencionado diploma. Nos termos do nº 3 do artigo 5º da Portaria nº 215/2012, de 17 de Julho, cabe a esta Direcção-Geral notificar o sujeito passivo, do montante da taxa a pagar.
Assim, fica V. Exa notificado (a) que, nos termos do nº 1 do artigo 2 da portaria supra citada, o montante devido é de € 3.193,95 (..), conforme factura nº 205/F em anexo, sendo este o resultado da aplicação da taxa fixada no nº 1 do artigo 4º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de Julho, à área de venda do estabelecimento, atento o previsto nas disposições conjugadas dos nºs 4 e 5 do artigo 5º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de Julho e do artigo 1.º da Portaria nº 200/2013, de 31 de maio. Mais se informa que o valor acima mencionado contempla o acerto relativamente ao valor facturado em 2012, atenta a aplicação retroactiva do disposto no n.º 1 da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio. O pagamento da taxa do corrente ano, em virtude de não se encontrarem ainda reunidas as condições previstas no artigo 6º, poderá ser efectuado, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 10º da Portaria 215/2012, de 17 de Julho, através de multibanco ou cheque, devendo o mesmo ser realizado no prazo de 60 dias úteis, a contar da presente notificação, conforme resulta das disposições conjugadas do nº 3 do artigo 5º e nº 2 do artigo 6º do mesmo diploma. Dado que o prazo mencionado na fatura, por limitações do sistema informático, não é coincidente com o prazo legalmente previsto para o pagamento, para o efeito, deve ser atendido a este último. Alerta-se que, nos termos do nº 1 do artigo 7.º da referida portaria, a falta de pagamento da taxa no prazo estabelecido constitui o devedor em mora, sendo devidos juros legais desde a data do vencimento da prestação. Informa-se que a presente notificação poderá ser objecto de impugnação nos termos dos artigos 99º e seguintes do Código do Procedimento e do Processo Tributário, no prazo de 90 dias a contar do termo do prazo para o respectivo pagamento.» - Cfr. o P.A.apenso. 5. Em 17/07/2013, a Impugnante procedeu ao pagamento da liquidação impugnada – cfr. o doc. 1 junto com a p.i. 6. Em 30/10/2013, a petição inicial da presente impugnação deu entrada neste TAF via SITAF – Cfr. fls. 2 do processo físico. Mais se apurou com interesse para a decisão o seguinte: 7. O valor da taxa referida em 4) foi calculado nos seguintes termos: (área) 1.990,00m2 X 75% = 1.492,50m2; (total taxa) 1.492,50m2X €7 = € 10.447,50; 2 prestações de € 5.223,75, sendo a primeira deduzida do acerto relativamente ao valor facturado em 2012, em face dos critérios constantes da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio - Cfr. fls. Informação constante do P.A. apenso. 2.2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 2.2.1. Questões decidendas:
1ª Nulidade processual, por violação do princípio do contraditório 2ª Ilegalidade da liquidação da TSAM por erro de julgamento no cálculo do valor da taxa 3ª Ilegalidade da atribuição de juros indemnizatórios à impugnante 2.2.2. A recorrente alega que não foi notificada dos documentos nºs 4 e 5 apresentados pela impugnante com a petição inicial, cujo conteúdo foi determinante para o sentido da decisão de procedência da impugnação judicial, em consequência tendo sido praticada nulidade processual por violação do princípio do contraditório. Inscrito no art.10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o princípio do contraditório manifesta-se, no domínio processual, no direito de as partes intervirem e influírem activamente no desenvolvimento do processo, contribuindo para a modulação do conteúdo e sentido da decisão da causa. Na legislação nacional tem expressão em norma que determina não ser lícito ao juiz, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir qualquer questão de direito ou de facto sem prévia pronúncia das partes.(art.3º nº3 CPC) Da compulsação do processo resulta que a impugnante protestou juntar os documentos nºs 3 4 5 que não tinha apresentado com a petição inicial Estes documentos foram juntos posteriormente em suporte de papel e notificados à Direçcão Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), entidade originariamente demandada (processo electrónico p. 55). Esta entidade foi considerada parte ilegítima no processo e absolvida instância, por falta de competência específica para a representação em juízo em processos de impugnação judicial, tendo a competência processual sido atribuída à Fazenda Pública (decisão proferida em 13 maio 2014; processo electrónico p.82) A notificação do RFP para contestar não foi acompanhada da junção dos citados documentos (processo electrónico p 87) Em consequência desta omissão o RFP não teve acesso ao seu conteúdo, relevante para a decisão da causa na medida em que foi com base neles que se julgou provada a área total do estabelecimento e a área de comércio alimentar, componentes da base de incidência da taxa de segurança alimentar mais (factos provados nºs 4/5; art.9º nº1 DL nº 119/2012,15 junho, art.2º nº2 al.b) Portaria nº 215/2012,17 julho, art.1º nº1 Portaria nº200/2013,31 maio) No contexto desenhado foi preterida formalidade legal, por violação do princípio do contraditório, determinante de nulidade na medida em que susceptível de influir na decisão da causa (arts.2º nº3 e 195º nº1 CPC/ art. 2º al.e) CPPT)
Esta nulidade tem como consequência a anulação dos termos processuais subsequentes, incluindo a sentença impugnada (art.98º nº 3 CPPT) Sublinha-se a tempestividade da arguição da nulidade no recurso da sentença porquanto a recorrente, não violou qualquer dever de diligência na intervenção processual, na medida em que nunca teve oportunidade para o exame de documentos que não lhe foram entregues, limitando-se na contestação a impugnar cautelarmente a alegação da impugnante quanto à área total do estabelecimento e à área de comércio alimentar (arts.54º e 62º da contestação; arts. 149º nº1 e 199º nº1 CPC/ art.2º al.e) CPPT) Fica prejudicada a apreciação das restantes questões decidendas supra enunciadas, em consequência da solução da questão da nulidade processual (art.608º nº2 CPC/ art.2º al.e) CPPT) No caso concreto não são devidas custas porque a nulidade verificada (expressa no conteúdo declarativo da decisão do recurso) não é imputável a qualquer das partes, antes a erro da secretaria por omissão da entrega de documentos à parte contrária (arts. 219º nº3, 423º nº1 e 427º CPC7 art.2º al.e) CPPT) 3 - DECISÃO Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso e, em consequência: - declarar a nulidade processual consistente na falta de entrega à Fazenda Publica dos docs. nºs 4 e 5 que acompanhavam a petição de impugnação judicial; - anular os termos processuais subsequentes à formalidade legal preterida, incluindo a sentença recorrida; - ordenar a devolução do processo ao tribunal de 1ª instância para a realização da formalidade legal preterida e dos termos processuais subsequentes Sem custas, por não serem devidas. Lisboa, 20 de Abril de 2020. – José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.