Processo 972/10.7BESNT

***
Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório:

A “Centro Hospitalar do Médio Tejo, E.P.E.”, Entidade Demandada nos autos à margem referenciados, em que é Autora “G………….– Companhia Geral de ....................s e A............, S.A.” interpôs o presente recurso da sentença que julgou totalmente procedente a presente ação e, em consequência, anulou a deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada n.º ………….., datada de 20/10/2010, pedindo a revogação da sentença recorrida e ordenando-se o cumprimento da referida deliberação do Conselho de Administração da Recorrente n.º 818/2010/CA.

Para tal formulou na sua alegação de recurso as seguintes conclusões:

“1. O ora Recorrente não pode conformar-se com a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo que, no essencial, decidiu “da verificação dos pressupostos para anulação da deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/ 2010/ CA, de 20/10/2010” considerando que a mesma enferma “do vício de violação da lei por ausência de base legal e contratual, referindo, em suma, que as penalizações e reposições de equipamento que a mesma deliberou aplicar-lhe referem ao Caderno de Encargos do Concurso Público n.º 1/2003 e às cláusulas dos contratos celebrados na sequência da adjudicação à Autora do serviço objecto desse concurso público, a quem não são aplicáveis, pois os factos a que estão a ser aplicados ocorreram em períodos posteriores a 31/12/2003 e, nos termos do artigo 5.º de ambos os contratos, os mesmos caducaram em 31/12/2003”.

2. No entanto, apenas por lapso o douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria não terá interpretado, devidamente, a Contestação apresentada pelo ora Recorrente e os fundamentos na mesma explanados, comprovados por extensa prova documental que resultam, aliás, dos factos dados como provados na aludida Sentença, mas que, de modo algum, poderiam ter conduzido decisão ora recorrida.

3. Assim, desde já, refira-se que a douta Sentença ora recorrida padece de vícios, designadamente, daqueles que vêm vertidos nas alíneas c) e d) do número 1 do artigo 615. ° do Código de Processo Civil, porquanto, se por um lado os fundamentos se encontram em nítida oposição com a decisão alcançada, por outro, o douto Tribunal a quo exime-se de conhecer de questões sobre as quais deveria pronunciar-se, conforme resultará devidamente demonstrado. Assim sendo, vejamos:

4. Efectivamente, desde a data de 31 de Dezembro de 2003, que os contratos de prestação de serviços ora em apreço não caducaram, mas, antes, mantiveram-se, após as devidas renovações, o que resulta de forma inequívoca, desde logo, do facto de que, quer o Recorrente, quer a Recorrida, continuaram a cumprir com as suas obrigações contratuais – de tais contratos decorrentes - designadamente a forma de prestação e execução do serviço de refeições, a execução da prestação em geral, a alimentação dos doentes e a composição das refeições do refeitório, os requisitos do fornecimento, o número de almoços e jantares fornecidos, os preços das refeições nos respectivos refeitórios, as disposições contratuais relativas ao pessoal, a assiduidade, os actos de fiscalização e controlo, as operações de higiene e limpeza dos equipamentos e instalações e, bem assim, o fornecimento dos produtos adequados a fins específicos, conforme resulta de toda a matéria melhor vertida destes Autos e que foi dada como provada, não obstante o resultado antagónico a que

chegou o douto Tribunal a quo.

5. Por deliberação tomada em 27/02/2003, o aqui Recorrente, Centro Hospitalar do Médio Tejo, E.P.E., aprovou a abertura de um concurso público internacional (Concurso Público Internacional n.º l/2003), para a aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito (doentes e profissionais) de cada uma das Unidades do aqui Recorrente, tendo para o efeito publicado anúncio no Diário da República e, bem assim, elaborou e tornou público um Programa e um Caderno de Encargos, conforme resulta provado nos Factos 1 e 2 da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo.

6. Por sua vez, a aqui Recorrida apresentou ao referido concurso uma proposta, na qual declarou aceitar todos os elementos do Programa e do Caderno de Encargos, tendo o aqui Recorrente, por despacho datado de 03/07/2003 adjudicada a proposta à aqui Recorrida, conforme resulta do Facto dado como provado sob o ponto 3.

7. Assim sendo, e na sequência da adjudicação da proposta de aquisição de serviços de alimentação/cantina para as unidades hospitalares de Torres Novas e Tomar do aqui Recorrente, Recorrida e Recorrente celebraram dois contratos de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito, conforme resulta reproduzido nos factos dados como provados com os números 4 e 5.

8. Nos referidos Contratos de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito, previa o art. 5º, com a epígrafe “Prazo de Duração do Contrato” – o presente contrato terá início em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003 podendo ser renovado por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordarem.” [sublinhado nosso]

9. Ou seja, tais contratos tiveram efectivamente início em 4 de Agosto de 2003 contudo, contrariamente ao alegado na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, não caducaram em 31/12/2003, atendendo ao facto de que foram sendo renovados, anual e sucessivamente, por acordo tácito das partes, até 26 de Junho de 2009, data em que tais contratos cessaram a respectiva vigência.

10. Com efeito, após 31/12/2003, os contratos em causa continuaram a ser executados pelas partes, aqui Recorrida e Recorrente, sem que houvesse lugar à formalização por escrito do acordo delas quanto à sua renovação, mas ainda assim, no estrito cumprimento do Contrato de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito outorgado entre Recorrida e Recorrente.

11. Pelo que, dúvidas não existem de que ambos os contratos se renovaram por acordo tácito das partes em 31/12/2003, por um ano, e que tal se repetiu nos anos seguintes de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, atendendo a que, durante todo esse período de tempo o aqui Recorrente e a Recorrida cumpriram os contratos em causa e consideraram-nos em vigor nos seus exactos termos, configurando tal encontro de vontades um acordo de renovação, no estrito cumprimento do artigo 5.º dos contratos de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito.

12. Com efeito, resulta da vasta prova documental junta aos Autos, reproduzida nos factos dados como provados na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, que a aqui Recorrida e o aqui Recorrente, desde Agosto de 2003 até 26 de Junho de 2009 sempre conformaram as suas condutas de acordo com o previsto nos contrato em referência e no Caderno de Encargos do Concurso Público Internacional n.

º 1/2003, pelo que, e com o devido respeito, não alcança o aqui Recorrente a Decisão proferida pelo Tribunal a quo no sentido de que os mesmos não poderiam ser renovados “pela mera actuação de facto como se tivesse sido contratualizado para os anos de 2004 a 2009 algo semelhante ao contratualizado para vigorar até 31.12.2003”, julgando até o aqui Recorrente, no seu modesto entendimento, tratar-se de um lapso.

13. Efectivamente, os aludidos Contratos, mesmo após 31.12.2003 foram cumpridos pelas partes nos exactos termos constantes dos mesmos e, bem assim, dos Cadernos de Encargos, com excepção aos preços das refeições no Refeitório, que desde o início do contrato até ao ano de 2009, o valor destas mesmas correspondeu ao valor constante da Portaria que anualmente fixava o preço de venda das refeições fornecidas nos Refeitórios dos Serviços e Organismos da Administração Pública, sendo que, quanto ao preço das demais matérias-primas, produtos e demais encargos contratuais, os mesmos sofreram ajustes anuais a partir do ano de 2004.

14. Com efeito, no início de cada ano da vigência do contrato, e após a publicação da portaria supra referida, a Recorrida solicitou ao Recorrente a actualização dos preços das refeições e produtos, para o efeito remetendo o novo Preçário actualizado.

15. Desde logo, em 25/05/2004, a Recorrida remeteu ao Recorrente carta na qual propôs a revisão dos preços a partir de Janeiro de 2004 nos termos das tabelas anexas a tal carta, e cujo teor se encontra reproduzido no Facto dado como provado sob o nº 6.

16. Tendo, por sua vez, em 03-03-2005, a Recorrida remetido ao Recorrente, carta na qual requereu a aprovação do Preçário para vigorar no ano de 2005, de acordo com a Portaria em referência, e com a actualização de 2%, tendo em 30/03/2005 sido elaborada a Nota Interna n.º 56 pelo Serviço de Logística do Recorrente, dirigida ao respectivo Conselho de Administração, para aprovação deste, constando dessa nota o seguinte ponto: «Alimentação - autorizada a renovação dos contratos com Eurest e G.............. com 2% de aumento.», conforme resulta, igualmente, demonstrado nos Factos dados como provados com os pontos 9, 10 e 11.

17. Efectivamente, sobre a Nota Interna referida foi aposto Despacho datado de 05/04/2005 – conforme resulta provado no Facto 12 – tendo por sua vez, o Serviço de Logística do aqui Recorrente elaborou e dirigiu ao respectivo Conselho de Administração, a Nota Interna n.º 60, com o título “Renovação Contrato Prestação de Serviços de Alimentação 2005” conforme resulta do ponto 14 dos Factos dados como provados.

18. Ou seja, na sequência da aprovação pelo Recorrente da proposta de actualização de preços, o respectivo Serviço de Logística apurou o encargo global daquelas refeições para o ano de 2005, e remeteu ao Conselho de Administração, novas minutas de contratos a celebrar com a Recorrida, em tudo idênticas aos contratos assinados entre as partes em 2003, excepto no tocante aos preços e estimativa do encargo global, constando, igualmente, tal actualização nos Factos provados sob o nº 13.

19. Sendo que, a aludida Nota Interna foi submetida ao Conselho de Administração do Recorrente que, na Reunião n.º 15/2005, de 07/04/2005, deliberou aprovar as propostas de renovação dos contratos, conforme resulta provado pelo Facto assente nº 15 da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, na qual resulta «Ordem de Trabalhos: Renovação de Contrato de Prestação de Serviços de Alimentação para 2005 Deliberado aprovar as propostas de renovação dos contratos.»

20. Constando idêntico despacho na Nota Interna em referência que consubstancia o Facto provado sob o ponto 16: «Aprova-se as propostas de renovação de contratos.»

21. Por sua vez, e porque entre Recorrida e Recorrente desde Agosto de 2003 até 26 de Junho de 2009 sempre conformaram as suas condutas de acordo com o previsto nos contrato em referência e no Caderno de Encargos do Concurso Público Internacional n.º 1/2003, no início do ano de 2006, veio a Recorrida apresentar nova proposta de actualização dos preços, tendo a Gestora do Departamento de Logística do Recorrente elaborado a Nota Interna n.º 35 de 15/03/2006, dirigida ao respectivo Conselho de Administração – conforme resulta do Facto provado sob o ponto 17 – na qual dá conta do teor da proposta da Recorrida (anexa à Nota Interna) e refere: «De acordo com a estimativa de refeições para 2006 (elaborado de acordo com o histórico de 2005, acrescido de 2,5%) estima-se que o encargo final de 2006 seja de 371 865€, em Tomar e de 599 057€ em Torres Novas, valores com IVA incluído. Solicita-se autorização de renovação.»

22. Constando dessa mesma nota o despacho do Conselho de Administração do Recorrente, datado de 29/03/2006 – e constante dos Factos dados como provados sob os pontos 18 e 19 no qual consta «Adjudicado nos termos propostos».

23. Deste modo, e com o devido respeito, e atendendo aos factos dados como provados, que no essencial, comprovam a renovação anual dos aludidos contratos, não poderia o douto Tribunal a quo ter proferido a Decisão no sentido de julgar “procedente a presente ação e em consequência anula-se a deliberação do Conselho de Administração do Réu nº 818/2010/CA, datada de 20/10/2010”, por tal Decisão se encontrar em clara contradição com os fundamentos constantes na mesma, desde logo, atentos os factos dados como provados sob os pontos 37 e 38 que expressamente alegam que “entre janeiro de 2004 e junho de 2009 a Autora – aqui Recorrida – efectuou o fornecimento de refeições nas Unidades Hospitalares de Tomar e Torres Novas do Réu – aqui Recorrente – e, bem assim , que “o fornecimento de refeições pela Autora ao Réu referido no ponto anterior de Tomar e Torres Novas foi, efectuado, em termos semelhantes ao contratualizado para os fornecimentos contratualizados para o ano 2003, respectivamente através dos contratos referidos nos pontos 4 e 5.

24. Acresce que, resulta, igualmente, como Facto provado com o ponto 22 que, em 25/01/2007, a Recorrida remeteu ao Recorrente e-mail no qual informava que o preço da refeição completa tipo havia sido actualizado, pela Portaria n.º 112-A/2007, para o valor de € 3,60, e que esse preço entraria em vigor no dia 01/01/2007.

25. Sendo que, a aqui Recorrida, por ofícios datados de 06/02/2007 e de 15/02/2007, apresentou nova proposta de revisão de preços para o aludido ano de 2007, para as duas unidades hospitalares do aqui Recorrente, tendo o Serviço de Logística do Recorrente elaborado a Nota Interna n.º 1, dirigida a um dos então vogais do respectivo Conselho de Administração, informando o mesmo da actualização de preços proposta e propondo a respectiva aceitação, conforme resulta do Facto dado como provado 23.

26. Tendo o Vogal do Conselho de Administração autorizado a actualização dos preços propostos por despacho constante da Nota Interna em referência, e nessa conformidade, comunicou o aqui Recorrente à aqui Recorrida tal autorização, conforme resulta dos Factos dados como provados nos pontos 25, 26 e 27.

27. Por sua vez, e à semelhança do que sucedera nos anos anteriores, no ano de 2008, em 15 de Abril, a Recorrida apresentou nova proposta de revisão de preços tendo, nessa sequência, a Gestora da Unidade de Tomar do Recorrente, Sra. Dra. Teresa Conceição, elaborado a Nota Interna n.º 27 de 16/04/2008, dirigida ao respectivo Conselho de Administração, solicitando à apreciação do mesmo a proposta apresentada, conforme se comprova pelos Factos dados como provados constantes dos pontos 34 e 35 que, de forma pormenorizada reproduz, na íntegra, os aludidos documentos.

28. Proposta que foi autorizada pelo aqui Recorrente conforme despacho aposto no preçário por um dos vogais do Conselho de Administração do Recorrente o qual foi comunicado via e-mail à aqui Recorrida em 24/04/2008, conforme Facto dado como provado sob o ponto 36.

29. É, pois, claro e manifesto que, contrariamente ao alegado pela Recorrida, após 31/12/2003, os contratos em referência continuaram a ser executados pelas partes, na sequência das referidas renovações anuais dos mesmos, nos exactos termos constantes das cláusulas contidas nos mesmos e no Caderno de Encargos do Concurso Público 1/2003, com excepção dos preços praticados, que foram sendo objecto de revisão anual, de acordo com o índice de preços ao consumidor e tabelas salariais para o sector de alimentação, na sequência das propostas enviadas pela Recorrida ao Recorrente, e por este aceites, conforme resulta dos factos dados como provados supra referidos, os demais termos do Contrato foram sendo cumpridos nos exactos termos em que o faziam até 31/12/2003.

30. Mais, durante todo o período temporal de vigência dos contratos, isto é entre Setembro de 2003 e Junho de 2009, o Recorrente e a Recorrida continuaram a aplicar e cumprir as disposições contratuais relativas ao pessoal constantes das cláusulas 14º a 31º dos contratos celebrados.

31. Com efeito, ao longo desse período o Recorrente sempre exigiu da Recorrida a manutenção do quadro de pessoal a que esta se havia vinculado na proposta apresentada no Concurso Público em referência – cláusula 14ª e 15ª –, e bem assim, sempre exigiu o cumprimento do disposto nas cláusulas 20ª a 22ª dos contratos celebrados.

32. Mais, nos termos do disposto na cláusula 18ª dos contratos celebrados – art. 19º do Caderno de Encargos –, a aqui Recorrida estava obrigada a afixar mensalmente nas instalações do Recorrente as escalas de serviço dos seus funcionários, com identificação clara e precisa dos horários praticados, tendo escrupulosamente cumprido tal obrigação durante todo o período em referência, ou seja, desde o início do contrato, em Agosto de 2003, até ao término do mesmo, em Junho de 2009.

33. Com efeito, e conforme já supra referido, durante todo o período temporal em referência, ou seja, desde a outorga dos Contratos no ano de 2003 até ao seu termo em 2009, a aqui Recorrida estava obrigada a assegurar determinado contingente de pessoal nas instalações do Recorrente.

34. Sendo que, e de forma a controlar tal requisito indispensável à boa prossecução do serviço contratado, o aqui Recorrente fiscalizava diariamente o número de funcionários da Recorrida presentes nas respectivas instalações, apurando, diariamente, quem faltava, as causas de tais faltas e se os mesmos haviam sido substituídos por outros, conforme exigido na cláusula 21º dos contratos, supra referida, registando diariamente tais faltas numa folha com o título “Folha de Justificação de Faltas”, nas quais anotava a identidade do funcionário faltoso, o período de falta, a justificação indicada pelo responsável da Recorrida para essa falta e, ainda, a ocorrência, ou não, da substituição do

funcionário faltoso no período em questão.

35. Folhas essas que, o Recorrente dava, mensalmente, a assinar ao responsável nomeado pela Recorrida, que marcava presença física diária nas instalações do Recorrente, conforme estipulado na cláusula 19º dos contratos celebrados, aceitando e tomando tal obrigação como sendo da Recorrida.

36. Efectivamente, já no ano 2004, o Serviço de Gestão Hoteleira do Recorrente deu conta ao respectivo Conselho de Administração, por Nota Interna n.º 48, de 08/06/2004 – junta aos Autos – do elevado absentismo dos funcionários da Recorrida, entre os quais se incluía o responsável nomeado por esta última nos termos da supra citada cláusula 19ª do contrato.

37. Sendo que, em 06/04/2006, e porque o absentismo e a ausência se verificavam, o Dietista do Recorrente elabora nova Nota Interna, dirigida à Gestora da Unidade, Dra. Ilda Joaquim, salientando que «O absentismo é elevado como pode ser comprovado pelos registos de assiduidade enviados pela Encarregada do Sector mensalmente à Gestão Hoteleira» e que «Dia 5 de Abril de 2006, não há Gerente na unidade às 18:25h. Está mais uma vez ausente. Não há ninguém a substituí-lo.»

38. Sucede que, e porque os incumprimentos da aqui Recorrida eram constantes, de novo, em 24/07/2006, o Serviço de Gestão Hoteleira elabora as Notas Internas nºs. 51 e 52, dirigidas à Directora de Unidade do Recorrente, Dra. Ilda Joaquim, remetendo os mapas com as faltas dos funcionários da Recorrida e referindo expressamente, «conforme artº 78º, n.º 2» dos contratos celebrados.

39. E bem assim, em 31/08/2006, a dietista do Recorrente, Sra. D. R …………, elabora e remete, à Direcção de Unidade de Tomar do Recorrente a Nota Interna n.º 16/06, propondo a aplicação das penalizações à Recorrida «ao abrigo do n.º 1 do artº 22º do caderno de encargos.

40. Em face de tal Nota Interna, o aqui Recorrente, dando efectivo cumprimento aos Contratos de Prestação de Serviços que havia outorgado com a aqui Recorrida, remeteu Ofício à Recorrida, manifestando a intenção de lhe aplicar penalizações contratuais com fundamento em “faltas dos funcionários da G..............”.

41. Tendo a aqui Recorrida, por sua vez, em 24 de Abril de 2007 remetido ao aqui Recorrente ofício, cujo teor se encontra integralmente reproduzido nos Factos dados como provados sob o ponto 28, na qual a Recorrida expressamente refere que: «Assim a nossa postura ao longo da execução do contrato sempre foi procurar cumprir as nossas obrigações contratuais tendo sempre a preocupação de prestar um serviço de alta qualidade, o que julgamos ter conseguido até à presente data.»

42. Pelo que, resulta, de forma expressa, que a própria Recorrida assumia a existência dos Contratos de Prestação de Serviços, revelando clara e manifestamente que também a Recorrida pautava a sua conduta pelos termos dos contratos celebrados na sequência do concurso público 1/2003, e sabendo, designadamente, que o mesmo estipulava penalizações para as faltas de pessoal.

43. Ora, em 17/08/2007, o Recorrente enviou à Recorrida o seu ofício n.º 12975, acompanhado dos mapas com as faltas dos funcionários da Recorrida, em ambas as Unidades (Torres Novas e Tomar), relativas ao 1º semestre de 2007, e com os valores das penalizações «calculados conforme art.º 78º n.º 2 do caderno de encargos», conforme resulta do Facto dado como provado com o nº 29.

44. Tendo a aqui Recorrida, em resposta, remetido ao Recorrente a exposição que se encontra reproduzida no Facto 30 da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, na qual a Recorrida expressamente invoca disposições do caderno de encargos para justificar que a aplicação das penalizações ali previstas carece de “culpa do adjudicatário (in casu a G..............)” aí pugnando pela respectiva inaplicação.

45. Sobre o teor dessa carta incidiu a Nota Interna, de 07/09/2007, do Dietista do Recorrente Exmo. Sr. Jacinto Frazão, dirigida ao Conselho de Administração do Recorrente, na qual este refuta, ponto por ponto, os argumentos da G.............., aqui Recorrida, e que, igualmente, se encontra reproduzida sob o Facto 33 da Sentença proferida pelo Tribunal a quo.

46. Aliás, dúvidas existissem de que, entre Recorrente e Recorrida os contratos em referência continuaram a ser executados, na sequência das referidas renovações anuais, nos exactos termos constantes das cláusulas contidas nos mesmos e no Caderno de Encargos do Concurso Público 1/2003, e as mesmas dissipavam-se com o Facto dado como provado sob o ponto 33.

47. Torna-se, pois, evidente que, a Recorrida perante o ofício que o Recorrente lhe remeteu em 10/08/2009, não teve dúvidas sobre a aplicabilidade do Caderno de Encargos do Concurso Público n.º 1/2003, pois a documentação supra referida e junta mostra à saciedade que, durante todo o período compreendido entre 2004 e 2009, a Recorrida sempre considerou em vigor as disposições do Caderno de Encargos e dos contratos celebrados com o R. na sequência do Concurso Público Internacional n.º 1/2003.

48. Pois, a Recorrida não só invoca essas disposições nas cartas que dirigiu ao Recorrente ao longo daquele período temporal, como reivindica a aplicação das mesmas, e bem assim, cumpriu as respectivas disposições, entregando ao Recorrente a documentação prevista nos contratos, nos exactos termos dele constantes, assinando as folhas de registo de faltas do seu pessoal e cumprindo as determinações do Recorrente aplicadas nos termos de tais disposições legais e contratuais.

49. Com efeito, e no que toca à cláusula 22º dos contratos celebrados (artigo 23º do Caderno de Encargos), nos termos da qual a Recorrida ficou obrigada a «substituir qualquer funcionário que seja considerado pelo Centro, SA, prejudicial ao Serviço de Alimentação e Dietética, sem prejuízo de eventual aplicação de outras penalidades» o Recorrente aplicou o disposto nesta cláusula e a Recorrida cumpriu tal determinação mesmo após 31/12/2003, conforme resulta demonstrado nos Autos.

50. Efectivamente, tais substituições e advertências de falta de pessoal eram constantes entre Recorrente e Recorrida, conforme resulta da extensa prova documental junta aos Autos.

51. Repercussões negativas essas que efectivamente ocorreram, na sequência do absentismo e atrasos dos funcionários da Recorrida, e que fizeram aumentar o número de horas gastas diariamente pelos Serviços do Recorrente a fazer os levantamentos das faltas e atrasos daqueles funcionários a elaborarem as competentes Notas Internas e a reportarem-nas às chefias, e em contactos com os gerentes da Recorrida para minorarem tais comportamentos.

52. E, em última análise, com repercussões no tratamento dado aos doentes do Recorrente, a quem se destinam os cuidados de saúde que o mesmo presta.

53. Assim demonstrado fica que o Recorrente sempre considerou vigentes as disposições dos contratos e do Caderno de Encargos e aplicou-as à Recorrida, que as acatava, durante todo o período temporal de vigência dos contratos, ou seja, durante o período compreendido entre Setembro de 2003 e Junho de 2009.

54. Sucede que, em 23/01/2006, a funcionária do Recorrente, Sra. D. Albertina, da Gestão Hoteleira, elaborou a Nota Interna n.º 6, na qual fez constar: «Conforme informações em anexo, do Serviço de Alimentação da Unidade de Tomar, foram efectuadas reparações a equipamento, cuja responsabilidade deverá ser imputada à firma de alimentação G.............., conforme previsto no art. 64º (O segundo outorgante fica responsável pela utilização de todo o material, equipamento e instalações cedidos incluindo câmaras de frio e arcas existentes nas instalações por si ocupadas, correndo por sua conta as perdas e danos verificados por uso negligente ou doloso) e a seguir discriminados (…)”.

55. Assim sendo, a ampla documentação junta aos Autos prova, pois, à saciedade, que Recorrente e Recorrida sempre consideraram vigentes, durante todo o período compreendido entre 2004 e 2009, as disposições dos contratos celebrados em 2003 e o Caderno de Encargos do Concurso Público n.º 1/2003.

56. Sendo, portanto, lógico que as penalidades previstas nos contratos, nos termos das cláusulas 38º, 77º e 78º dos contratos celebrados e artigos 40º, 82º e 83º do Caderno de Encargos fossem, igualmente, cumpridas, nos exactos termos constantes das mesmas.

57. Foi ao abrigo das cláusulas contratuais e artigos do caderno de encargos em referência que o Recorrente aplicou à Recorrida as penalidades contratuais em discussão nos presentes autos, relativas aos anos de 2006 a 2009, uma vez que, ao longo de todo o período compreendido entre 2003 e 2009, o Recorrente fiscalizou em permanência a assiduidade dos funcionários da Recorrida, quer através do respectivo Serviço de Alimentação e Dietética quer através do Serviço de Segurança, e sempre que havia faltas de pessoal preenchia uma folha de justificação de férias e faltas dos funcionários da Recorrida, aí registando os nomes dos funcionários faltosos, a categoria, a data das faltas, o motivo das mesmas, o número de horas, e indicando se a Recorrida procedera ou não à substituição do pessoal faltoso.

58. Assim sendo, e de acordo com a cláusula 38º dos contratos celebrados, o Recorrente procedeu seguidamente à liquidação final de contas com a Recorrida, tendo, remetido àquela a seguinte correspondência, nomeadamente, e conforme resulta do Facto dado como provado sob o ponto 39, em 10/08/2009, o Recorrente remeteu à Recorrida o seu Oficio n.º 12803/2009/DHQ, acompanhado de inúmeros anexos, no qual, a notificou para colocar o material e equipamento em falta nas cozinhas das Unidades de Tomar e de Torres Novas.

59. Na mesma data, o Recorrente enviou à Recorrida o seu Ofício n.º 12804/2009/DHO, na qual a notificou dos Valores de Penalizações aplicados, conforme resulta, igualmente, provado pelo Facto nº 40.

60. Em resposta ao ofício n° 12803/200/DHO, a Recorrida remeteu ao Recorrente a sua carta de 21/08/2009, com a referência 40/ADM/2009 — conforme Facto provado sob o ponto 42, na qual referiu expressamente que iria repor o equipamento, dado em falta, na Unidade de Tomar.

61. Tendo a Recorrida em resposta ao segundo ofício, relativo às penalidades contratuais, remetido ao Recorrente a sua carta de 25/08/2009, com a referência 41/ADM/2009, na qual, expressamente invoca as disposições do Caderno de Encargos com vista a refutar a aplicabilidade das penalizações, conforme comprovado pelo Facto provado sob o nº 43.

62. Ou seja, a Recorrida na carta que dirigiu ao Recorrente nunca invocou que o Caderno de Encargos se não aplicava porquanto os contratos celebrados haviam cessado a respectiva vigência, por caducidade, ao invés invocou a Recorrida as disposições do próprio Caderno de Encargos para fundamentar a não aplicação das penalizações.

63. Efectivamente, de toda a prova constante nos Autos e aquela que foi dada como provada, resulta efectivamente demonstrado que, muito embora o prazo de conclusão estabelecido para os contratos em referência fosse o de 31 de Dezembro de 2003, tais contratos renovaram-se por períodos anuais por acordo tácito de ambas as partes, ao abrigo do previsto no art. 5º de tais contratos, até 26 de Junho de 2009, data em que os mesmos efectivamente deixaram de produzir efeitos.

64. Com efeito, de toda a documentação junta aos Autos, resulta de forma clara e expressa que, ao longo do período temporal compreendido entre 2003 e 2009, o modo de execução dos contratos celebrados em 2003, na sequência do Concurso Público em referência, sempre se mantiveram nos exactos termos, nomeadamente no que concerne às obrigações entre as partes assumidas em 2003, excepção feita aos preços das refeições que anualmente foram sofrendo actualizações em conformidade com os índices de preços ao consumidor e tabelas salariais para o sector de alimentação, nos termos propostos pela Recorrida, existindo inclusivamente uma Deliberação do Conselho de Administração do Recorrente no ano de 2005, aprovando expressamente a renovação dos contratos celebrados com a Recorrida.

65. Pelo que, conforme amplamente demonstrado, sempre se mantiveram designadamente, os horários da referida prestação, os menus e dietas aplicáveis, a composição das refeições, o contingente de pessoal, a composição das equipas, as escalas do pessoal, entre outro, e sempre se manteve, designadamente, a fiscalização e controlo do cumprimento de tais obrigações por parte do Recorrente, nos exactos termos em que se encontravam regulados nos contratos em referência, celebrados entre a G.............. e este Centro Hospitalar e no caderno de encargos do concurso público também em referência.

66. Tendo o aqui Recorrente e a aqui Recorrida sempre conformado as respectivas condutas de acordo com o previsto nos contratos e no Caderno de Encargos, que para além de lhes dar cumprimento ao longo do referido período temporal, a elas se referiram amplamente ao longo do desenvolvimento das relações contratuais, conforme consta dos documentos juntos aos presente Autos e que resultam dos factos dados como provados.

67. Assim sendo, é manifesto que os contratos em causa continuaram a ser cumpridos e executados por ambas as partes, de comum acordo, sem que houvesse lugar à formalização por escrito do acordo delas quanto à sua renovação, ainda que se tenham renovado por acordo tácito das partes até junho de 2009, pois que durante todo este período Recorrente e Recorrida, conformaram as respectivas actuações com o clausulado de tais contratos, cumpriram-nos e consideraram-nos em vigor nos seus exactos termos, configurando tal encontro de vontades um acordo de renovação não escrito.

68. Pelo que, não pode o aqui Recorrente aceitar o vertido na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, de que não ocorreram as renovações dos contratos em questão.

69. Note-se ainda que, à data da celebração dos contratos em referência, vigorava o Decreto-Lei n.º 197/99 de 08/06, o qual, para além de não vedar as prorrogações, expressas ou tácitas, dos contratos administrativos, não estabelecia qualquer prazo máximo de vigência dos contratos de aquisição de serviços.

70. Se é certo que o Código dos Contratos Públicos não impede igualmente as prorrogações (ou renovações) expressas ou tácitas dos contratos administrativos – vide, entre outros o art. 440º, o mesmo não se pode dizer do prazo de vigência dos contratos – vide art. 440º do referido Código aplicável aos contratos de aquisição de serviços.

71. Contudo, tal Código não tem aplicação à situação sub judice atento o disposto no art. 16º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o dito Código, nos termos do qual: «l – O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º. 2 – O Código dos Contratos Públicos não se aplica a prorrogações, expressas ou tácitas, do prazo de execução das prestações que constituem o objecto de contratos públicos cujo procedimento tenha sido iniciado previamente à data de entrada em vigor daquele.»

72. Por outro lado, o Caderno de Encargos a que a Recorrida se vinculou quando apresentou a sua proposta no Concurso Público Internacional n.º 1/2003, nos termos do qual: «1. O prazo de vigência do contrato não pode ser superior a três anos, incluindo quaisquer prorrogações expressas ou tácitas do prazo de execução das prestações que constituem o seu objecto, salvo se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objecto do contrato ou das condições da sua execução. (...) referia expressamente no seu artigo 36º: “Não está prevista qualquer cláusula de revisão de preços no primeiro ano de vigência do contrato.» subentendendo, desse modo, que o contrato poderia, ao abrigo de renovações e prorrogações (expressas ou tácitas), ter vigência superior a um ano, como veio efectivamente a suceder.

73. Prevendo-se igualmente a possibilidade de ajuste directo no triénio seguinte, conforme disposto no art. 86º do Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho em referência, no programa e anúncio do concurso em questão, sem necessidade de realização de prévio procedimento de ajuste directo.

74. Razão pela qual existiu, ao contrário da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, base legal e contratual para aplicação das penalidades em questão, não se tendo verificado divergência entre o contingente de pessoal contratado e o efectivo referida na supra citada cláusula 77º, n.º 2 dos contratos em referência.

75. Nos termos do caderno de encargos do concurso e nos termos dos contratos celebrados entre a A. e o R. na sequência da adjudicação da proposta da A., esta obrigou-se a destacar dos seus quadros o pessoal considerado adequado à boa execução da prestação na sua vertente de preparação, confecção e distribuição aos doentes – vide cláusula 74º de ambos os contratos que reproduz a cláusula 74º do caderno de encargos.

76. O quadro de pessoal considerado adequado à prestação dos serviços contratados e que a A. se obrigou a manter no período de vigência dos contratos, foi aquele que fez constar da sua proposta, na qual indicou a estrutura base das equipas (com a indicação do número de pessoas e categorias) por cada um dos turnos (manhã e tarde), nos dias úteis, fins-de semana e feriados – vide cláusula 15º do caderno de encargos.

77. Sendo que, nos termos do disposto no artigo 17º, n.º 3 do caderno de encargos «O adjudicatário não pode alterar o seu quadro de pessoal constante da proposta, durante toda a vigência do contrato, sem aprovação expressa do Centro, SA.»

78. Acresce que a Recorrida se obrigou igualmente a assegurar as substituições do seu pessoal que se ausentasse em virtude de «... férias, faltas, greves ou baixas por impedimento temporário para o trabalho,..», nos termos da cláusula 21º de ambos os contratos e artigo 22º do Caderno de Encargos.

79. E, bem assim, a garantir, também através de pessoal por si colocado, as substituições temporárias do pessoal do Recorrente que de si dependesse funcionalmente decorrentes de factores imprevistos, designadamente faltas por doença ou ainda por formação, férias, baixas por impedimento temporário para o trabalho ou outras, bem como ausências permanentes resultantes de transferências internas e externas e aposentações. – vide artigo 20º de ambos os contratos.

80. Prevendo os aludidos contratos em vigor a aplicação de penalizações para o incumprimento destas obrigações, nomeadamente, a cláusula 77º, n.º 2 dos contratos em referência (e o correspondente art. 82º nº 2 do Caderno de Encargos.

81. Ou seja, estava expressamente consignado nos contratos celebrados entre as partes que mesmo nas situações de faltas imprevisíveis, haveria lugar a penalidades, e isto independentemente de culpa da Recorrida, sendo certo que, mesmo que assim não fosse, o que só em teoria se concebe, e por mera cautela de patrocínio, sempre teria a Recorrida de provar a sua falta de culpa no ocorrido, o que não fez, pois todas as situações de faltas foram registadas e oportunamente comunicadas ao seu representante que assinou os respectivos registos comprovando a situação de incumprimento.

82. Pelo que, e com o devido respeito, atentos os factos provados, que demonstram de forma expressa que os Contratos de Prestação de serviços no fornecimento de alimentação renovaram-se, sucessivamente, até ao ano de 2009, não poderia o douto Tribunal a quo ter julgado totalmente procedente a acção e em consequência anular a deliberação do Conselho de Administração do aqui Recorrente.

83. Acresce que, resulta do 21º, n.º 1, al. c) do contrato celebrado que «Será da exclusiva responsabilidade do segundo outorgante [ora R.] assegurar as substituições (...) pressupondo sempre: (...) c) A diferença de horário semanal entre o pessoal do Centro, S.A. (35 horas) e o pessoal do segundo outorgante (40 horas).»

84. De onde resulta patente que ambas as partes tiveram em conta que os funcionários da Recorrida laborariam de acordo com um horário de trabalho efectivo de 40 horas e não, como ora vem alegar a Recorrida, de 37,33, ou outro.

85. Tendo a Recorrida autonomia para elaborar os seus mapas de pessoal, certo é que o contrato foi celebrado com base em tal pressuposto – o de que era tal período de 40 horas semanais, o correspondente ao período normal de trabalho de cada trabalhador, não tendo a aqui Recorrida logrado provar qual o motivo que determinou que alguns dos trabalhadores tivessem um horário de trabalho alegadamente inferior a outros, pelo que a decisão administrativa ora impugnada não pode, por tal motivo, considerar-se prejudicada.

86. Ora, desde logo, as faltas efectivas e atrasos de pessoal deram lugar a constrangimentos no Recorrente, nomeadamente a atrasos no fornecimento das refeições, tudo com consequências para o bom funcionamento, não só das prestações contratuais, mas igualmente das tarefas normalmente afectas ao pessoal do Recorrente e, em última análise, com consequências nefastas para os doentes do Recorrente, que, tantas vezes, foram deficientemente assistidos, no que toca à alimentação, atentos os atrasos sucessivos na distribuição das refeições.

87. O incumprimento da Recorrida não só afectou o interesse público como foi susceptível de o afectar.

88. Ora, o contrato estabelecia uma fórmula de cálculo das penalidades devidas pela Recorrida em função do número de horas em falta, fórmula essa emergente da capacidade jurídica de auto-regulação de ambas as partes.

89. A determinação do montante indemnizatório, bem como a decisão de aplicação de penalidades, encontram-se excluídos da esfera de discricionariedade administrativa, seja por vias do contrato, seja por via dos princípios gerais de direito e daqueles que regem, em especial, a actividade administrativa, mormente o princípio de prossecução do interesse público, com assento constitucional no art. 266º, n.º 1 da CRP.

90. A aplicação de penalidades de acordo com a forma de cálculo acordada não só se reveste de natureza vinculada como se revelava o meio necessário, adequado e equilibrado para assegurar tal princípio do interesse público, assegurando que o A., imediata ou mediatamente, possa reconhecer a importância do cumprimento dos serviços nos termos contratados.

91. O momento da aplicação das penalidades em crise coincidiu com o apuramento final das contas, pelo que a conduta do Recorrente não deve merecer qualquer reparo a um contraente de boa fé.

92. O Recorrente aproveitou o acto de liquidação para apurar o montante indemnizatório, dando primazia à situação material subjacente à relação jurídica existente entre ambas as partes.

93. Por outras palavras: determinava o princípio da boa fé que a Recorrida fosse informada, no momento da liquidação de contas, de eventuais sanções a aplicar-lhe pelo incumprimento das suas prestações, que o foi, atendendo a que a Recorrida foi efectivamente notificada para se pronunciar sobre o projecto de decisão, bem como de todos os elementos de facto e de direito que sustentavam a decisão projectada.

94. A verdade é somente uma, o Recorrente agiu com a lealdade exigida e um ente público médio, a quem compete assegurar o interesse público inerente à atribuição de sanções aos adjudicatários incumpridores, pelo que as sanções aplicadas à Recorrida tiveram por fundamento a conduta da própria, da qual esta não pode aproveitar-se, independentemente dos montantes que efectivamente tenha a receber do Recorrente.

95. A fundamentação da douta Sentença é absolutamente contraditória à decisão proferida, uma vez que, face a toda a matéria dada como provada e que acompanha o raciocínio, claro e inequívoco, que de houve sucessivas renovações do contrato de prestação de serviços celebrado entre o Recorrente e a Recorrida, não alcança o aqui Recorrente como é que, in fine, o douto Tribunal a quo acaba por concluir precisamente em sentido diverso daquele que explanou ao longo de toda a sua fundamentação, decidindo, afinal de contas, que a acção que originou os presentes Autos deveria ser julgada procedente, anulando-se a Deliberação n.º 818/2010/CA, datada de 20.10.2010.

96. Como se não bastasse tudo o que supra vai exposto, ainda acresce que da douta Sentença de que ora se recorre, não ficou decidido que a aqui Recorrida não tivesse, efectivamente, incumprido as aludidas disposições contratuais, muito pelo contrário: a extensa prova documental junta aos Autos e que resulta como facto assente/provado na douta Sentença, comprova que as disposições dos contratos e do caderno de encargos sempre foram uma obrigação do Recorrente e da Recorrida, o que não se pode deixar de alegar, para os devidos efeitos legais.

97. Por outras palavras, se por um lado resulta da douta Sentença as penalizações a serem aplicadas em virtude da falta de pessoal, por parte da Recorrida – nomeadamente, resulta do Facto provado 21 que, a 21.12.2016, o Recorrente emitiu nota informativa n.º 6/7/12/06, nos termos da qual resulta a aplicação de penalizações no montante de €22.802,98 que, aliás, foi junta com a douta Petição Inicial –, por outro, fica por concretizar na douta Sentença a decisão atinente a tal incumprimento.

98. Encontramo-nos, assim, perante o vício a que alude a primeira parte da alínea d) do artigo 615.º/1 do CPC, porquanto o Tribunal a quo eximiu-se de conhecer de questões relativamente às quais estava obrigado, bastando-se com a alusão de que se encontra “prejudicado o conhecimento dos demais vícios”, como seja o vício atinente ao incumprimento da Autora, aqui Recorrida, gerador de penalidades.

99. Destarte, nunca poderia o douto Tribunal a quo ter decidido nos termos que vão vertidos na douta Sentença ora recorrida, não assistindo, com o devido respeito, razão ao Tribunal a quo ao julgar “totalmente procedente a presente ação e em consequência anula-se a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, datada de 20/10/2010”.

100. Efectivamente, desde a data de 31 de Dezembro de 2003, que os contratos de prestação de serviços ora em apreço não caducaram, mas, antes, mantiveram-se, após as devidas renovações, o que resulta de forma inequívoca.

101. Desde logo, do facto de que, quer o Recorrente, quer a Recorrida, continuaram a cumprir com as suas obrigações contratuais – de tais contratos decorrentes designadamente a forma de prestação e execução do serviço de refeições, a execução da prestação em geral, a alimentação dos doentes e a composição das refeições do refeitório, os requisitos do fornecimento, o número de almoços e jantares fornecidos, os preços das refeições nos respectivos refeitórios, as disposições contratuais relativas ao pessoal, a assiduidade,

os actos de fiscalização e controlo, as operações de higiene e limpeza dos equipamentos e instalações e,

102. Bem assim, o fornecimento dos produtos adequados a fins específicos, conforme resulta de toda a matéria melhor vertida e demonstrada supra e que já era do conhecimento destes Autos – aliás, já por isso foi dada como provada, não obstante o resultado antagónico a que chegou o douto Tribunal a quo.

103. Aliás, a verdade é que o Recorrente e a Recorrida apenas e só procederam a actualizações anuais no preço dos aludidos contratos, ao abrigo da legislação em vigor, sendo, essa, a única alteração que se pode identificar no que concerne àquela prestação de serviços, o que, de per si, é demonstrativa o suficiente daquela que foi a continuidade da prestação de serviços pela Recorrida ao aqui Recorrente até Junho de 2009.

104. Destarte, deverão V/ Exas. julgar o presente Recurso procedente por provado e, por conseguinte, revogar a douta Sentença ora recorrida, julgando a acção que deu origem aos presentes Autos improcedente por não provada, ordenando o cumprimento da deliberação do Conselho de Administração do ora Recorrente, datada de 20.10.2010 e sob o número 818/2010/CA”.

Em sede de contra-alegação de recurso a Autora, formulou as seguintes conclusões:

“I. Por Anúncio publicado no Diário da República, III Série, n.º 66, de 19 de Março de 2003, foi publicitado o concurso público internacional n.º 1/2003 para aquisição de serviços de alimentação para o Centro Hospitalar do Médio Tejo, S.A. para parte do ano de 2003 (cf. 1. dos factos provados).

II. O prazo de conclusão estabelecido para a prestação dos serviços foi o dia 31 de Dezembro de 2003, podendo ser celebrados novos contratos por ajuste directo, no triénio económico seguinte, com a mesma entidade adjudicatária, conforme alínea g) do n.º 1 do artigo 86º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e com o disposto no n.º 2 do artigo 79° do mesmo diploma legal (cf. 1. dos factos provados).

III. O Programa do Concurso, no seu número 10, estabelecia que o contrato terá o seu início após a adjudicação e durará até 31 de Dezembro de 2003, (10.1) e que poderá ser celebrado novo contrato por Ajuste Directo no triénio económico seguinte, com a mesma entidade adjudicatária em conformidade com o previsto na alínea g) do n.º 1 do artigo 86º do DL 197/99 de 8/6 e com o disposto no n.º 2 do artigo 79º do mesmo diploma legal (10.2) (cf. 2. dos factos provados).

IV. A cláusula 5.ª dos contratos celebrados entre Recorrente e Recorrida estabelecia que o presente contrato terá início em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003 podendo ser renovado por períodos anuais se nisso ambas as partes acordarem (cf. 4. e 5. dos factos provados).

Assim,

V. O Anúncio e o Programa do Concurso Público n.º 1/2003 estabeleciam expressamente o procedimento que devia ser seguido pelo Recorrente para os contratos “se renovarem”, retius, para que fosse celebrado novo contrato com o adjudicatário do concurso e apenas para vigorar no triénio económico seguinte.

VI. A cláusula 5ª dos contratos celebrados entre Recorrente e Recorrida deve ser interpretada em conformidade com a disposição do número 9 do Anúncio e a disposição do número 10 do Programa do Concurso Público Internacional n.º 1/2003 e ainda com a disposição do artigo 86º n.º 1 al. g) do DL 197/99.

VII. Pelo que a referência a “renovação” constante da cláusula 5ª tem o sentido de celebração de um novo contrato precedido de procedimento de ajuste directo e não o sentido de “reprodução”, por novo período temporal, do clausulado de contrato anteriormente vigente.

Ora

VIII. O Recorrente não lançou procedimento por ajuste directo para contratar com a Recorrida o fornecimento de refeições após 31 de Dezembro de 2003, conforme previsto no número 9 do Anúncio, no número 10 do Programa do Concurso e no artigo 86º n.º 1 alínea g) do DL 197/99.

IX. Pelo que, forçosa é a conclusão de que os contratos celebrados entre a Recorrida e o Recorrente não se “renovaram”.

X. A manifestação da vontade da entidade adjudicante em celebrar contrato é, procedimentalizada, devendo seguir o procedimento legalmente previsto in casu o procedimento por ajuste directo nos termos do disposto no Art.º 86º n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho conforme expressamente previsto no número 9 do Anúncio e no número 10 do Programa do Concurso Público n.º 1/2003.

XI. Assim, caso o Recorrente pretendesse “renovar” os contratos celebrados com a Recorrida, essa vontade teria que ter sido manifestada através da abertura de um procedimento por ajuste directo com a remessa à Recorrida de um convite à apresentação de proposta e do caderno de encargos contendo as cláusulas a incluir no novo contrato a celebrar (cf. Art.º 86º n.º 1 al. g) e 161º a 163º do DL 197/99 de 8/6).

XII. Porquanto o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho assim o obrigava.

XIII. O Programa do Concurso Público n.º 1/2003 assim o obrigava.

XIV. E os princípios da concorrência, da transparência, da tipicidade dos procedimentos e da adequação formal também assim o obrigavam.

XV. Por seu turno, a vontade da Recorrida nessa “renovação” teria que ter sido manifestada através da apresentação de proposta, na qual declarasse a sua adesão às condições em que o Recorrente declarasse estar na disposição de contratar constantes do caderno de encargos e também as suas próprias condições para celebrar o contrato relativas aos aspectos submetidos à concorrência.

XVI. Ora, nada disto se passou no caso concreto.

XVII. Pelo que forçosa é a conclusão de que não houve “renovação” dos Contratos porque não foi seguida a forma legalmente prevista para que se pudesse considerar ter ocorrido essa “renovação”.

XVIII. Não podendo os contratos, como bem refere a douta sentença recorrida, ser renovados pela mera actuação de facto como se tivesse sido contratualizado para os anos de 2004 a 2009 algo semelhante ao contratualizado para vigorar até 31/12/2013.

XIX. Os contratos celebrados entre Recorrida e Recorrente, ainda que tivessem sido objecto de “renovação” nos termos previstos no artigo 86º n.º 1 alínea g) do DL 197/99 e no Programa do Concurso Público n.º 1/2003 (que, como vimos, não foram) sempre teriam um prazo máximo de vigência de três anos contados da data da sua celebração, findo o qual cessariam impreterivelmente.

XX. Ou seja, tais contratos apenas poderiam ter sido “renovados”, no máximo, até 4 de Agosto de 2006 (já que o início da sua vigência foi em 4 de Agosto de 2003), cessando impreterivelmente nessa data nos termos do disposto no Art.º 86º n.º 1 al. g) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

XXI. Certo é que, conforme demonstrado, os referidos contratos vigoraram apenas até 31 de Dezembro de 2003.

XXII. Como bem conclui a douta sentença recorrida, (...) não tendo o Réu observado qualquer procedimento para a renovação de tais contratos não se pode considerar que estes se tenham renovado, não existindo, assim, qualquer base contratual ou legal para o Réu proceder à aplicação das penalidades e exigência de reposição de materiais após 31/12/2013. 

XXIII. Tendo, consequentemente, decidido anular a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010.

XXIV. E decidiu bem, não padecendo dos vícios que o Recorrente lhe aponta, designadamente o da nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão.

XXV. Com efeito, a consequência lógica de não ter sido observado o procedimento legalmente previsto para a “renovação”, é a caducidade, em 31/12/2003, dos contratos celebrados entre as partes e, consequentemente, a ausência de base legal e contratual para a aplicação de penalidades à Recorrida porque fundadas em cláusulas contratuais que não são aplicáveis pois os factos a que as penalidades se referem terão alegadamente ocorrido após a cessação dos contratos.

XXVI. Assim, a anulação da deliberação de aplicação de penalidades decidida pela douta sentença recorrida é uma consequência lógica da fundamentação nela expendida.

XXVII. Concluindo-se que a douta sentença recorrida não padece da nulidade prevista no artigo 615º n.º 1 alínea c) do CPC.

XXVIII. Por outro lado, a douta sentença recorrida também não padece da nulidade por omissão de pronúncia.

XXIX. Inexistindo base legal e contratual para a emissão da deliberação impugnada, como decidiu a douta sentença recorrida, o conhecimento dos demais vícios mostram-se prejudicados porquanto os mesmos dependem da existência de base legal e contratual para a aplicação de penalidades à Recorrente (cf. artigo 95º n.º 1 do CPTA, na versão anterior ao DL 214-G/2015).

XXX. Concluindo-se, pois, que não se verifica a nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC.

XXXI. A Recorrente não impugnou a decisão relativa à matéria de facto.

XXXII. Pelo que a matéria de facto provada é aquela que se mostra vertida nos números 1. a 56. da fundamentação de facto da douta sentença recorrida (págs. 9 a 56).

XXXIII. E o que a douta sentença recorrida considera provado é a elaboração de determinados documentos pelo Recorrente.

XXXIV. Ora, dar como provada a elaboração de documentos pelo Recorrente, reproduzindo o seu teor, não é dar como provados os factos neles invocados.

Assim,

XXXV. Não foi dada como provada a existência das faltas de pessoal que o Recorrente imputa à Recorrida.

XXXVI. Assim, ainda que houvesse moldura contratual para a aplicação das penalidades (no que não se concede), não foram provados factos susceptíveis de determinar essa aplicação.

XXXVII. A deliberação impugnada aplicou penalidades por alegada violação das cláusulas 21ª e 22ª dos contratos (cf., ponto 5.3 da deliberação impugnada cujo teor se mostra reproduzido no n.º 51 dos factos provados) quando apenas o incumprimento da cláusula 77ª n.º 2 dos contratos é que poderia dar origem à aplicação das penalidades aí previstas.

XXXVIII. Não foi dado como provado o número de horas de trabalho por semana que era realizado pelos trabalhadores da Recorrida, e designadamente, se tal número correspondia a 40 horas.

XXXIX. Sendo certo que competia ao Recorrente e não à Recorrida essa prova. 

XL – Era o Recorrente que tinha que ter provado a verificação dos pressupostos de aplicação das penalidades e, designadamente, o número de horas em falta, o qual dependia do número de horas de trabalho que fosse efectivamente realizado pelos trabalhadores da G...............

XLI. Tendo o Réu alegado no artigo 348º da contestação que ambas as partes tiveram em conta que os funcionários do A. laborariam de acordo com um horário de trabalho efectivo de 40 horas, era a ele que competia a prova desse facto (cf. artigo 342º n.º 1 do Código Civil).

XLII. No que se refere ao horário de pessoal, os contratos apenas estabeleciam que o mesmo devia ser adequado ao horário das refeições (cf. cláusula 18ª).

Finalmente,

XLIII. Também não foi dado como provado que tenham ocorrido atrasos no fornecimento de refeições, como a Recorrente alega.

Em suma,

XLIV. Ainda que houvesse base legal e contratual para a aplicação de penalidades (no que não se concede), não foram provados factos que integrassem os pressupostos de aplicação dessas penalidades.

Termos porque deverá o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida.”.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou sobre o mérito do recurso.

*
II. Questões a apreciar e decidir

Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação de recurso, nos termos dos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do CPTA e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º nºs 4 e 5 e 639.º do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA, a questões a decidir consubstanciam-se em saber se:

- ocorre nulidade da sentença em virtude de os fundamentos estarem em oposição com a decisão (artigo 615.º n.º 1 alínea c) do Código Processo Civil);

- ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artigo 615.º n.º 1 alínea d) do Código Processo Civil).

*
III. Fundamentação

3.1. De facto:

A sentença recorrida decidiu a matéria de facto, nos seguintes termos:

“II. Fundamentação De Facto

Com interesse para a decisão a proferir resultam provados os seguintes factos:

1. Em 19/03/2003 foi publicado no Diário da República III Série, n.º 66, Anúncio com o seguinte teor:

“(…)CENTRO HOSPITALAR DO MÉDIO TEJO, S. A.

Anúncio

Concurso público internacional n.º 1/2003 – Aquisição de serviços de alimentação para o Centro Hospitalar do Médio Tejo, S. A., para parte do ano de 2003.
1 – Entidade adjudicante – Centro Hospitalar do Médio Tejo, S. A., Avenida de Xanana Gusmão, 2350 Torres Novas (telefone: 249810100; fax: 249810106).

2 – Objecto – aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito, para parte do ano de 2003, para cada uma das três unidades: Hospital Rainha Santa Isabel - Torres Novas, Hospital de Nossa Senhora da Graça – Tomar, e Hospital Dr. Manoel Constâncio – Abrantes.

3 – Quantidade – o número de refeições para 2003, referente a dietas a doentes (pequeno-almoço, almoço, merenda, jantar e ceia), suplementos vários, nomeadamente para dadores de sangue, bloco operatório, imagiologia, doentes deslocados e hospital de dia, em cada uma das unidades, estima-se em:

Torres Novas – 194 000;

Abrantes – 420 000;

Tomar – 95 000.

(...)

4 – Categoria e descrição do serviço, de acordo com a CEPA (Regulamento CEE n.º 3696/93, do Conselho, de 29 de Outubro) — 55510000 e 55511000.

5 – Locais da prestação de serviço – Hospital Rainha Santa Isabel – Torres Novas, Hospital Nossa Senhora da Graça – Tomar, e Hospital Dr. Manoel Constâncio – Abrantes.

6 - Empresas concorrentes – empresas em condições de prestar serviços de alimentação a clientela restrita.

7 – Alterações às cláusulas do caderno de encargos – não é permitida alteração das cláusulas do caderno de encargos.

8 – Data limite para o início da prestação de serviço – data da adjudicação.

9 – Prazo de conclusão – 31 de Dezembro de 2003, podendo ser celebrados novos contratos por ajuste directo, no triénio económico seguinte, com a mesma entidade adjudicatária, conforme alínea g) do n.º 1 do artigo 86.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e com o disposto no n.º 2 do artigo 79º do mesmo diploma legal.

10 – Local, custo e endereço de pedido de documentos – Serviço de Aprovisionamento do Hospital Rainha Santa Isabel – Torres Novas, das 9 às 17 horas, com intervalo de almoço entre as 12 horas e 30 minutos e as 14 horas. O custo é de 120 euros, IVA incluído.

11 – Data e hora limites de recepção de propostas – no local, endereço e horário indicados no n.º 10, até às 17 horas do dia 28 de Abril de 2003.

12 – Idioma em que devem ser redigidas as propostas – língua portuguesa.

13 – Data, hora e local de abertura das propostas – 29 de Abril de 2003, às 10 horas, no Hospital Rainha Santa Isabel – Torres Novas, podendo assistir todos os interessados, apenas podendo intervir os concorrentes e seus representantes devidamente credenciados.

14 – Critérios de adjudicação – a proposta economicamente mais vantajosa ao Centro Hospitalar, S. A., implicando a ponderação, por ordem decrescente e cumulativa de importância, dos seguintes fatores:

1.º Qualidade – 55%;

2.º Preço – 45%

15 – Prazo de validade das propostas – os concorrentes devem manter as propostas pelo prazo mínimo de 90 dias, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

16 – Condições de pagamento – a facturação é mensal e o pagamento a 90 dias, após a aceitação da factura, podendo ser negociados outros prazos.

17 – Caução – será prestada caução no valor de 5% do montante global do encargo previsto.

18 – Anúncio indicativo — não foi publicado anúncio indicativo.

19 – Data de envio do anúncio para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A., para publicação no Diário da República, para o Serviço das Publicações Oficiais da União Europeia e para dois jornais de grande circulação nacional – 6 de Março de 2003.

6 de Março de 2003. — Pelo Conselho de Administração, José Rianço Josué.

(...)” [cf. cópia do Anúncio junto à petição inicial como Documento n.º 1]

2. O Programa do Procedimento respeitante ao Concurso Público referido no ponto anterior estabelecia o seguinte:

“(...)

10 – Duração do contrato

10.1 – O contrato terá o seu início após a adjudicação e durará até 31 de Dezembro de 2003.

10.2 – Poderá ser celebrado novo contrato por Ajuste Directo no triénio económico seguinte, com a mesma entidade adjudicatária em conformidade com o previsto na alínea g) do nº 1 do artigo 86º do DL 197/99 de 8/6 e com o disposto no nº 2 do artigo 79º do mesmo diploma legal.(...)”

[cf. cópia do Programa de Procedimento junto ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010, como Documento n.º 1].

3. No procedimento referido no ponto 1. a Autora foi ordenada em 1.º lugar no que respeita ao fornecimento de refeições nos Hospitais de Tomar e Torres Novas. [cf. cópia da ordenação final dos candidatos junta como parte integrante do Documento n.º 1 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA]

4. Em setembro de 2003 foi celebrado pelo Réu e pela Autora, respetivamente na qualidade de primeiro e segundo outorgantes, documento designado de “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO – TOMAR” de cujo teor constava o seguinte:

“(...)PARTES OUTORGANTES E OBJECTO DO CONTRATO

1º

Entidade adjudicante
CENTRO HOSPITALAR MÉDIO TEJO, SA, Hospital Rainha Santa Isabel – Torres Novas (adiante designado por Centro, SA), com sede em Avenida Xanana Gusmão – 2350-754 – Torres Novas, com o número de identificação fiscal 506361608, representado pelo Sr Engº J…………………, Presidente do Conselho de Administração, em representação daquele e do Estado, no uso da competência que lhe foi superiormente conferida.2º

Entidade adjudicatária
G.............., Companhia G.............. de ....................s e Alimentação, S.A, pessoa colectiva nº ……………., com sede na Rua da Garagem, nº 10 – Camaxide, 2795 Carnaxide, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oeiras sob o nº 08841, representada por: J …………., Presidente do Conselho de Administração, casado, portador do BI nº …………….., datado de 16/07/92, do Arquivo de Identificação de Lisboa, residente no Aldeamento do Vale de S. Gião - Milharado, em Mafra e N ………………….., Administradora, portadora do BI n……………, datado de 21/05/92 pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, residente na Travessa das Laranjeiras, nº 1- A, em Lisboa.

(...)3º

Despachos de adjudicação, de autorização de celebração do contrato e representação para a respectiva outorga
A aquisição dos serviços de alimentação foi deliberada por despacho de adjudicação do Conselho do CHMT, SA, de 3 de Julho de 2003.

(...)4º

Objecto
1 – O objecto do presente concurso é a aquisição de serviços de alimentação/ cantina para público restrito para parte do ano de 2003, categoria e descrição do serviço de acordo com a C.E.P.A. (Reg. C.E.E. nº 3696/93, do Conselho, de 29/10) – 55510000 e 55511000.5º

Prazo de duração do contrato
O presente contrato terá início em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003 podendo ser renovado por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordarem.

(...)PESSOAL

14º

Quadro
O segundo outorgante compromete-se a destacar dos seus quadros para assegurar a recepção de géneros, armazenamento, preparação, confecção e distribuição de refeições de cada unidade hospitalar, o pessoal considerado adequado à boa execução da prestação na sua vertente de preparação, confecção e distribuição aos doentes.

(...)15º

Alteração da composição das equipas
A composição diária das equipas poderá ser aumentada por conveniência do segundo outorgante, sempre que o número de refeições servidas o justifique. No entanto, este aumento não poderá representar um acréscimo de encargos para o Centro, SA..

(…)16º

Assiduidade e alterações
1 – Nos primeiros quinze dias após o início da prestação de serviços, o segundo outorgante deverá entregar no Serviço de Alimentação e Dietética (SAD) do Centro, SA o quadro do pessoal ao serviço da unidade hospitalar respectiva, identificado nominalmente e por categorias, com a respectiva distribuição por turnos.

2 – É obrigatória a entrega mensal de cópia das folhas de ponto, ao responsável do SAD de cada unidade hospitalar, com identificação clara e precisa dos horários praticados.

(...)

3 – O adjudicatário não pode alterar o seu quadro de pessoal constante da proposta, durante toda a vigência do contrato, sem aprovação expressa do Centro, SA.17º

Informação
Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, pode o Centro, SA solicitar, entre outras e sempre que o entenda, as seguintes informações:

a) número e nome de pessoas em serviço;

b) categoria e vencimentos, comprovados pelas folhas de desconto para a Segurança Social;

c) horário de trabalho.

(...)18º

Horário e escalas do pessoal
1 – O segundo outorgante deve afixar em local visível nas instalações da cozinha o horário do seu pessoal, o qual deve ser adequado ao horário das refeições.

2 – Deverá ser afixado mensalmente uma escala de funções com a descrição de tarefas.19º

Presença Física
O segundo outorgante deverá assegurar a presença física, todos os dias do ano de um responsável no SAD (gerente, subgerente, encarregado ou subencarregado) no período das 7h às 22h 30mn, ou quem o substitua.20º

Substituições temporárias do pessoal do Centro, SA
1 – O segundo outorgante garantirá também através de pessoal por si colocado as substituições temporárias do pessoal hospitalar decorrentes de factores imprevistos, designadamente faltas por doença ou formação, férias, baixas por impedimento temporário para o trabalho ou outras, bem como ausências permanentes resultantes de transferências internas e externas e aposentações.

2 – Nestes casos será apresentada factura suplementar com base nos mesmos valores propostos para o núcleo permanente de pessoal do prestador.21º

Greves, faltas, feriados e férias
(...)21º

Greves, faltas, feriados e férias
1 – Será de exclusiva conta do segundo outorgante assegurar, as substituições de férias, faltas, greves ou baixas por impedimento temporário para o trabalho, do seu pessoal, pressupondo sempre:

a) O plano anual de férias aprovado para o pessoal do Centro, SA;

b) A estrutura mínima das equipas de trabalho definidas pelo segundo outorgante, e aceites pelo Centro, SA, para cada turno;

c) A diferença de horário semanal entre o pessoal do Centro, SA, (35 horas) e o pessoal do segundo outorgante (40 horas).

2 – O reforço deverá ser feito com pessoal integrado e com a antecedência ao período de férias/ausência quando previsível.

(…)22º

Outras substituições
O segundo outorgante obriga-se a substituir qualquer funcionário que seja considerado pelo Centro, SA, prejudicial ao funcionamento do Serviço de Alimentação e Dietética, sem prejuízo de eventual aplicação de outras penalidades.23º

Exploração comercial do refeitório
Na exploração do refeitório dos funcionários, o pessoal afecto ao mesmo será da exclusiva responsabilidade do segundo outorgante, não podendo incluir funcionários do Centro, SA.24º

Regime Funcional
O segundo outorgante é responsável por todas as obrigações relativas ao seu pessoal, pela disciplina e aptidão profissional do mesmo, bem como pela reparação de prejuízos por ele causados nas instalações, equipamentos, material e a terceiros.

(…)31º

Sujeição às normas gerais de funcionamento do Centro, SA
1 – O segundo outorgante obriga-se a respeitar as normas gerais de funcionamento do centro, SA, tendo em conta a sua especificidade técnica, os direitos dos utentes, e o carácter de confidencialidade que caracteriza a prestação de cuidados de saúde.

2 – O pessoal por conta do segundo outorgante fica sujeito às normas genéricas reguladoras do funcionamento do Serviço actuais e outras que futuramente sejam aprovadas, desde que daí não resulte um aumento de encargos.

(...)EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO

39º

Requisitos do Fornecimento
1 – O fornecimento das refeições terá de ser executado em perfeita conformidade com as condições estabelecidas nos documentos do concurso, na Portaria 426/78 de 29 de Julho e demais legislação aplicável, normas internas do Centro, SA ou despachos específicos do Conselho de Administração.

2 – Cada Dieta Normal deve ser confeccionada de acordo com as requisições dos Serviços e devem obedecer ao constante no “Formulário Dietético do Centro, SA”, em vigor, do qual parte se encontra em extracto anexo ao presente Caderno de Encargos.

3 – O segundo outorgante fica obrigado a entregar as refeições aos doentes, empratadas e acondicionadas nos carros próprios, bem como no refeitório do pessoal, nas condições e nos períodos indicados neste Caderno de Encargos.

(...)61º

Perca do Direito à Caução
1 – Perde o direito à caução:

a) O segundo outorgante que não comparecer no dia, hora e local fixados para a assinatura do contrato e não houver sido impedido por motivo alheio à sua vontade que seja reputado como justificação bastante.

b) Quando houver lugar à rescisão do contrato por causas imputáveis ao segundo outorgante.

c) A perda de caução não prejudica uma acção de eventual indemnização tendo em vista a reintegração dos prejuízos sofridos pelo Centro SA.

d) Findo o prazo de validade do contrato e cumpridas todas as formalidades o segundo outorgante pode requerer a restituição da caução, caso esta não lhe seja devolvida pelo Centro SA em tempo considerado como aceitável.

e) Todas as despesas derivadas da prestação da caução, serão por conta dos concorrentes.62º

Instalações e equipamento
1 – O Centro, SA coloca à disposição do adjudicatário as instalações existentes em cada uma das unidades hospitalares destinadas ao serviço de alimentação, nomeadamente Cozinha, Zonas de Preparação, Despensas, Sanitários, Acessos, Câmaras Frigoríficas, Refeitório e Cafetaria, refrigeração de resíduos, cais de descarga, etc.

2 – As instalações, o equipamento e o material diverso deverão apresentar-se sempre em boas condições de higiene e conservação e ser correctamente utilizados.

(…)63º

Equipamentos, Utensílios, Produtos a fornecer pelo Centro, SA
O Centro, SA garantirá os seguintes produtos e serviços:

a) consumos de energia

(...)

b) gás

c) electricidade

d) água

e) ligação telefónica;

f) carros de distribuição de alimentação e utensílios para os serviços de internamento;

(...)

g) A desinfestação das instalações.

Os encargos decorrentes do uso de telefone e fax são da responsabilidade do segundo outorgante.

(...)64º

Responsabilidade
O segundo outorgante fica responsável pela utilização de todo o material, equipamento e instalações cedidos incluindo câmaras de frio e arcas existentes nas instalações por si ocupadas, correndo por sua conta as perdas e danos verificados por uso negligente ou doloso.65º

Manutenção e correcção
1 – A manutenção preventiva e curativa de todos os equipamentos, é da responsabilidade do Centro, SA.

2 – As reparações de torneiras, ligações ou outras partes terminais dos equipamentos de água, gás e electricidade serão debitados ao adjudicatário.

3 – No caso de a responsabilidade das reparações preventivas e curativas ser atribuída ao adjudicatário, serão definidos os prazos e regime de execução das mesmas no seguimento das orientações do SIE.

(...)67º

Inventário
As instalações, o equipamento e o material colocados à disposição do adjudicatário constarão de inventário em Anexo ao contrato a celebrar, devendo o adjudicatário antes de iniciar a sua prestação, tomar conhecimento directo dos mesmos.

(...)68º

Actualização do inventário
1 – O segundo outorgante fica obrigado a manter as existências de material e equipamento, incluindo copos de batidos e de dietas líquidas, taças de plástico de doce e salada.

2 – Sempre que o Centro, SA constatar quebras no inventário, notificará o segundo outorgante para efectuar a respectiva reposição, sob pena de o valor correspondente ser deduzido na facturação do mês seguinte.

(...)69º

Equipamento novo
A colocação de novos equipamentos por conta do segundo outorgante carece de autorização prévia do Conselho de Administração do Centro, SA, o qual não responderá pelos mesmos em caso de perda ou dano.

(…)77º

Penalidades
1 – O Centro, SA procederá à aplicação de penalizações quando:

a) O adjudicatário adopte comportamentos que, não sendo de tal modo graves que imponham a rescisão do contrato, sejam no entanto violadores das disposições contratuais, o equivalente a: 1/6 do valor da caução.

b) atrasos na entrega de refeições, ultrapassada que seja a tolerância prevista, por causas imputáveis à empresa (excluindo as causas técnicas de funcionamento da cozinha cujas ocorrências devem ser apresentadas em relatório ao SAD) estará sujeito ao seguinte esquema de penalizações conforme quadro que segue:

(…)

Registo do atraso na refeição
Tolerância do atraso
Penalização

Por representante Centro, SA
Tolerância de 15 mn.
a) -até 30mn – 100€

b) - 30 mn a 1 hora – 200€

c) - superior a uma hora 500€

c) Violação das normas de higiene e sanidade na recepção, armazenagem, preparação, confecção e distribuição, sem ocorrência de episódio de intoxicação ou infecções alimentares: 1000€

d) Desrespeito das exigências referentes à qualidade, composição e efeitos dos detergentes e secantes para máquinas de louça e lavagem das mãos: 1500€.

(...)

2 – Pessoal

a) – Sempre que se verificar um diferencial entre o contingente presente e o acordado com a firma adjudicatária, será aplicada a seguinte penalização:N.º de horas em falta x valor/hora x 120%
b) – Esta penalização aplica-se não só a faltas efectivas de pessoal e atrasos sucessivos como aos casos onde o pessoal de férias não seja substituído, pessoal substituído sem acordo prévio do Centro, SA ou pessoal sem a categoria correspondente.

(...)

c) – Nas situações em que a firma adjudicatária é obrigada a substituir pessoal do Centro, SA (seja por motivo de férias, atestado ou reforma), o não cumprimento leva a uma penalização idêntica à descrita anteriormente.

d) – Sempre que a Administração do Centro, SA, o requeira o segundo outorgante deverá proceder à substituição, no prazo que for fixado, de quaisquer dos elementos afectos às unidades hospitalares do Centro, AS, sob pena da aplicação de sanção idêntica à descrita no ponto b).78º

Procedimento
1 – A aplicação das penalizações depende de registo pelo responsável do SAD de cada unidade hospitalar e notificação do mesmo ao CA e ao adjudicatário.

2 – O Adjudicatário deverá pronunciar-se, querendo, em 10 dias, sobre a sua responsabilidade no ocorrido.

(…)

3 – Decorrido o prazo, o responsável do SAD envia a documentação ao CA para ratificação da penalização.

4 – O CA, confirmada a aplicação da mesma, notifica o segundo outorgante para se voltar a pronunciar, querendo e envia ao serviço Financeiro para dedução do valor da mesma no montante a facturar.

(…)84º

Caução
1 – A título de garantia do bom cumprimento do contrato, apresentou a Segunda outorgante documento comprovativo da prestação de caução, consubstanciado no seguro caução passado pela Caixa Geral de Depósitos, a favor do Centro, SA, no valor de 5% do valor final da adjudicação, sem IVA, ou seja, de 6.367,66€ (seis mil trezentos e sessenta e sete euros e sessenta e seis cêntimos).

2 – Todas as despesas derivadas da prestação da caução, são da responsabilidade do segundo outorgante.

3 – O primeiro outorgante pode considerar perdida a seu favor, sem necessidade de decisão judicial nesse sentido, nos casos de não cumprimento, pelo segundo outorgante, de todas as obrigações legais, contratuais ou pré-contratuais.

(…)85º

Perca do Direito à Caução
1 – O segundo outorgante perde o direito à caução quando houver lugar à rescisão do contrato por causas si imputáveis, se não comparecer no dia, hora e local fixados para a assinatura do contrato e não houver sido impedido por motivo alheio à sua vontade que seja reputado como justificação bastante.

(…)

2 – A perda de caução não prejudica uma acção de eventual indemnização tendo em vista a reintegração dos prejuízos sofridos pelo Centro SA.

3 – Findo o prazo de validade do contrato e cumpridas todas as formalidades o segundo outorgante pode requerer a restituição da caução, caso esta não lhe seja devolvida pelo Centro SA em tempo considerado como aceitável.

4 – Todas as despesas derivadas da prestação da caução, serão por conta do segundo outorgante.

(...)” [cf. cópia do contrato junto à Petição inicial como Doc. 2]

5. Em setembro de 2003 foi celebrado pelo Réu e pela Autora, respectivamente na qualidade de primeiro e segundo outorgante, documento designado de “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO – TORRES NOVAS” de cujo teor constava o seguinte:

“(...)PARTES OUTORGANTES E OBJECTO DO CONTRATO

1º

Entidade adjudicante
CENTRO HOSPITALAR MÉDIO TEJO, SA, Hospital Rainha Santa Isabel – Torres Novas (adiante designado por Centro, SA), com sede em Avenida Xanana Gusmão – 2350-754 – Torres Novas, com o número de identificação fiscal …………, representado pelo Sr Engº Joaquim Nabais Esperancinha, Presidente do Conselho de Administração, em representação daquele e do Estado, no uso da competência que lhe foi superiormente conferida.2º

Entidade adjudicatária
G.............., Companhia G.............. de ....................s e Alimentação, S.A, pessoa colectiva nº ……………., com sede na Rua da Garagem, nº 10 – Carnaxide, 2795 Carnaxide, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oeiras sob o nº 08841, representada por: J ……………………., Presidente do Conselho de Administração, casado, portador do BI n° ……………….., datado de 16/07/92, do Arquivo de Identificação de Lisboa, residente no Aldeamento do Vale de S. Gião – Milharado, em Mafra e N ……………….., Administradora, portadora do BI …………….., datado de 21/05/92 pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, residente na Travessa das Laranjeiras, nº 1-A, em Lisboa.3o

Despachos de adjudicação, de autorização de celebração do contrato e representação para a respectiva outorga
A aquisição dos serviços de alimentação foi deliberada por despacho de adjudicação do Conselho do CHMT, SA, de 3 de Julho de 2003.

(...)4o

Objecto
1 – O objecto do presente concurso é a aquisição de serviços de alimentação / cantina para público restrito para parte do ano de 2003, categoria e descrição do serviço de acordo com a C.E.P.A. (Reg. C.E.E. nº 3696/93, do Conselho, de 29/10) – 55510000 e 55511000.5o

Prazo de duração do contrato
O presente contrato terá início em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003 podendo ser renovado por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordarem.

(...)PESSOAL

14º

Quadro
O segundo outorgante compromete-se a destacar dos seus quadros para assegurar a recepção de géneros, armazenamento, preparação, confecção e distribuição de refeições de cada unidade hospitalar, o pessoal considerado adequado à boa execução da prestação na sua vertente de preparação, confecção e distribuição aos doentes.

(...)15º

Alteração da composição das equipas
A composição diária das equipas poderá ser aumentada por conveniência do segundo outorgante, sempre que o número de refeições servidas o justifique. No entanto, este aumento não poderá representar um acréscimo de encargos para o Centro, SA.16º

Assiduidade e alterações
1 – Nos primeiros quinze dias após o início da prestação de serviços, o segundo outorgante deverá entregar no Serviço de Alimentação e Dietética (SAD) do Centro, SA o quadro do pessoal ao serviço da unidade hospitalar respectiva, identificado nominalmente e por categorias, com a respectiva distribuição por turnos.

2 – É obrigatória a entrega mensal de cópia das folhas de ponto, ao responsável do SAD de cada unidade hospitalar, com identificação clara e precisa dos horários praticados.

3 – O adjudicatário não pode alterar o seu quadro de pessoal constante da proposta, durante toda a vigência do contrato, sem aprovação expressa do Centro, SA.17º

Informação
Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, pode o Centro, SA solicitar, entre outras e sempre que o entenda, as seguintes informações:

a) número e nome de pessoas em serviço;

b) categoria e vencimentos, comprovados pelas folhas de desconto para a Segurança Social;

c) horário de trabalho.

(...)18º

Horário e escalas do pessoal
1 – O segundo outorgante deve afixar em local visível nas instalações da cozinha o horário do seu pessoal, o qual deve ser adequado ao horário das refeições.

2 – Deverá ser afixado mensalmente uma escala de funções com a descrição de tarefas.19º

Presença Física
O segundo outorgante deverá assegurar a presença física, todos os dias do ano de um responsável no SAD (gerente, subgerente, encarregado ou subencarregado) no período das 7h às 22h 30mn, ou quem o substitua.20º

Substituições temporárias do pessoal do Centro, SA
1 – O segundo outorgante garantirá também através de pessoal por si colocado as substituições temporárias do pessoal hospitalar decorrentes de factores imprevistos, designadamente faltas por doença ou formação, férias, baixas por impedimento temporário para o trabalho ou outras, bem como ausências permanentes resultantes de transferências internas e externas e aposentações.

2 – Nestes casos será apresentada factura suplementar com base nos mesmos valores propostos para o núcleo permanente de pessoal do prestador.21º

Greves, faltas, feriados e férias
1 – Será de exclusiva conta do segundo outorgante assegurar, as substituições de férias, faltas, greves ou baixas por impedimento temporário para o trabalho, do seu pessoal, pressupondo sempre:

a) O plano anual de férias aprovado para o pessoal do Centro, SA;

b) A estrutura mínima das equipas de trabalho definidas pelo segundo outorgante, e aceites pelo Centro, SA, para cada turno;

c) A diferença de horário semanal entre o pessoal do Centro, SA, (35 horas) e o pessoal do segundo outorgante (40 horas).

2 – O reforço deverá ser feito com pessoal integrado e com a antecedência ao período de férias/ausência quando previsível.

(...)22º

Outras substituições
O segundo outorgante obriga-se a substituir qualquer funcionário que seja considerado pelo Centro, SA, prejudicial ao funcionamento do Serviço de Alimentação e Dietética, sem prejuízo de eventual aplicação de outras penalidades.23º

Exploração comercial do refeitório
Na exploração do refeitório dos funcionários, o pessoal afecto ao mesmo será da exclusiva responsabilidade do segundo outorgante, não podendo incluir funcionários do Centro, SA.24º

Regime Funcional
O segundo outorgante é responsável por todas as obrigações relativas ao seu pessoal, pela disciplina e aptidão profissional do mesmo, bem como pela reparação de prejuízos por ele causados nas instalações, equipamentos, material e a terceiros.

(...)31º

Sujeição às normas gerais de funcionamento do Centro, SA
1 – O segundo outorgante obriga-se a respeitar as normas gerais de funcionamento do centro, SA, tendo em conta a sua especificidade técnica, os direitos dos utentes, e o carácter de confidencialidade que caracteriza a prestação de cuidados de saúde.

2 – O pessoal por conta do segundo outorgante fica sujeito às normas genéricas reguladoras do funcionamento do Serviço actuais e outras que futuramente sejam aprovadas, desde que daí não resulte um aumento de encargos.

(...)EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO

39º

Requisitos do Fornecimento
1 – O fornecimento das refeições terá de ser executado em perfeita conformidade com as condições estabelecidas nos documentos do concurso, na Portaria 426/78 de 29 de Julho e demais legislação aplicável, normas internas do Centro, SA ou despachos específicos do Conselho de Administração.

2 – Cada Dieta Normal deve ser confeccionada de acordo com as requisições dos Serviços e devem obedecer ao constante no “Formulário Dietético do Centro, SA”, em vigor, do qual parte se encontra em extracto anexo ao presente Caderno de Encargos.

3 – O segundo outorgante fica obrigado a entregar as refeições aos doentes, empratadas e acondicionadas nos carros próprios, bem como no refeitório do pessoal, nas condições e nos períodos indicados neste Caderno de Encargos.

(...)61º

Perca do Direito à Caução
1 – Perde o direito à caução:

a) O segundo outorgante que não comparecer no dia, hora e local fixados para a assinatura do contrato e não houver sido impedido por motivo alheio à sua vontade que seja reputado como justificação bastante.

b) Quando houver lugar à rescisão do contrato por causas imputáveis ao segundo outorgante.

c) A perda de caução não prejudica uma acção de eventual indemnização tendo em vista a reintegração dos prejuízos sofridos pelo Centro SA.

d) Findo o prazo de validade do contrato e cumpridas todas as formalidades o segundo outorgante pode requerer a restituição da caução, caso esta não lhe seja devolvida pelo Centro SA em tempo considerado como aceitável.

e) Todas as despesas derivadas da prestação da caução, serão por conta dos concorrentes.

(...)62º

Instalações e equipamento
1 – O Centro, SA coloca à disposição do adjudicatário as instalações existentes em cada uma das unidades hospitalares destinadas ao serviço de alimentação, nomeadamente Cozinha, Zonas de Preparação, Despensas, Sanitários, Acessos, Câmaras Frigoríficas, Refeitório e Cafetaria, refrigeração de resíduos, cais de descarga, etc.

2 – As instalações, o equipamento e o material diverso deverão apresentar-se sempre em boas condições de higiene e conservação e ser correctamente utilizados.

(...)63º

Equipamentos, Utensílios, Produtos a fornecer pelo Centro, SA
O Centro, SA garantirá os seguintes produtos e serviços:

a) consumos de energia

b) gás

c) electricidade

d) água

e) ligação telefónica;

f) carros de distribuição de alimentação e utensílios para os serviços de internamento;

g) A desinfestação das instalações.

Os encargos decorrentes do uso de telefone e fax são da responsabilidade do segundo outorgante

(...)64º

Responsabilidade
O segundo outorgante fica responsável pela utilização de todo o material, equipamento e instalações cedidos incluindo câmaras de frio e arcas existentes nas instalações por si ocupadas, correndo por sua conta as perdas e danos verificados por uso negligente ou doloso.65º

Manutenção e correcção
1 – A manutenção preventiva e curativa de todos os equipamentos, é da responsabilidade do Centro, SA.

2 – As reparações de torneiras, ligações ou outras partes terminais dos equipamentos de água, gás e electricidade serão debitados ao adjudicatário.

3 – No caso de a responsabilidade das reparações preventivas e curativas ser atribuída ao adjudicatário, serão definidos os prazos e regime de execução das mesmas no seguimento das orientações do SIE.

(...)67º

Inventário
As instalações, o equipamento e o material colocados à disposição do adjudicatário constarão de inventário em Anexo ao contrato a celebrar, devendo o adjudicatário antes de iniciar a sua prestação, tomar conhecimento directo dos mesmos.

(...)68º

Actualização do inventário
1 – O segundo outorgante fica obrigado a manter as existências de material e equipamento, incluindo copos de batidos e de dietas líquidas, taças de plástico de doce e salada.

2 – Sempre que o Centro, SA constatar quebras no inventário, notificará o segundo outorgante para efectuar a respectiva reposição, sob pena de o valor correspondente ser deduzido na facturação do mês seguinte.69º

Equipamento novo
A colocação de novos equipamentos por conta do segundo outorgante carece de autorização prévia do Conselho de Administração do Centro, SA, o qual não responderá pelos mesmos em caso de perda ou dano.

(...)77º

Penalidades
1 – O Centro, SA procederá à aplicação de penalizações quando:

a) O adjudicatário adopte comportamentos que, não sendo de tal modo graves que imponham a rescisão do contrato, sejam, no entanto, violadores das disposições contratuais, o equivalente a: 1/6 do valor da caução.

b) atrasos na entrega de refeições, ultrapassada que seja a tolerância prevista, por causas imputáveis à empresa (excluindo as causas técnicas de funcionamento da cozinha cujas ocorrências devem ser apresentadas em relatório ao SAD) estará sujeito ao seguinte esquema de penalizações conforme quadro que segue:

(…)

Registo do atraso na refeição
Tolerância do atraso
Penalização

Por representante Centro, SA
Tolerância de 15 mn.
a) - até30 mn – 100€

b) - 30 mn a 1 hora – 200€

c) - superior a uma hora 500€

(...)

c) Violação das normas de higiene e sanidade na recepção, armazenagem, preparação, confecção e distribuição, sem ocorrência de episódio de intoxicação ou infecções alimentares: 1000€

d) Desrespeito das exigências referentes à qualidade, composição e efeitos dos detergentes e secantes para máquinas de louça e lavagem das mãos: 1500€.

(...)

2 – Pessoal

a) – Sempre que se verificar um diferencial entre o contingente presente e o acordado com a firma adjudicatária, será aplicada a seguinte penalização:N.º de horas em falta x valor/hora x 120%
b) – Esta penalização aplica-se não só a faltas efectivas de pessoal e atrasos sucessivos como aos casos onde o pessoal de férias não seja substituído, pessoal substituído sem acordo prévio do Centro, SA ou pessoal sem a categoria correspondente.

c) – Nas situações em que a firma adjudicatária é obrigada a substituir pessoal do Centro, SA (seja por motivo de férias, atestado ou reforma), o não cumprimento leva a uma penalização idêntica à descrita anteriormente.

d) Sempre que a Administração do Centro, SA, o requeira o segundo outorgante deverá proceder à substituição, no prazo que for fixado, de quaisquer dos elementos afectos às unidades hospitalares do Centro, AS, sob pena da aplicação de sanção idêntica à descrita no ponto b).78º

Procedimento
1 – A aplicação das penalizações depende de registo pelo responsável do SAD de cada unidade hospitalar e notificação do mesmo ao CA e ao adjudicatário.

2 – O Adjudicatário deverá pronunciar-se, querendo, em 10 dias, sobre a sua responsabilidade no ocorrido.

3 – Decorrido o prazo, o responsável do SAD envia a documentação ao CA para ratificação da penalização.

4 – O CA, confirmada a aplicação da mesma, notifica o segundo outorgante para se voltar a pronunciar, querendo e envia ao serviço Financeiro para dedução do valor da mesma no montante a facturar.

(...)84º

Caução
1 – A título de garantia do bom cumprimento do contrato, apresentou a Segunda outorgante documento comprovativo da prestação de caução, consubstanciado no seguro caução passado pela Caixa Geral de Depósitos, a favor do Centro, SA, no valor de 5% do valor final da adjudicação, sem IVA, ou seja, de 10.261,95€ (dez mil duzentos e sessenta e um euros e noventa e cinco cêntimos)

2 – Todas as despesas derivadas da prestação da caução, são da responsabilidade do segundo outorgante

3 – O primeiro outorgante pode considerar perdida a seu favor, sem necessidade de decisão judicial nesse sentido, nos casos de não cumprimento, pelo segundo outorgante, de todas as obrigações legais, contratuais ou pré-contratuais.

4 – No prazo de 30 úteis contados da data do cumprimento de todas as obrigações contratuais por parte do segundo outorgante, o primeiro promove a liberação da caução a que se refere o nº l deste artigo.85º

Perca do Direito à Caução
1 – O segundo outorgante perde o direito à caução quando houver lugar à rescisão do contrato por causas si imputáveis, se não comparecer no dia, hora e local lixados para a assinatura do contrato e não houver sido impedido por motivo alheio à sua vontade que seja reputado como justificação bastante.

2 – A perda de caução não prejudica uma acção de eventual indemnização tendo em vista a reintegração dos prejuízos sofridos pelo Centro SA.

3 – Findo o prazo de validade do contrato e cumpridas todas as formalidades o segundo outorgante pode requerer a restituição da caução, caso esta não lhe seja devolvida pelo Centro SA em tempo considerado como aceitável.

4 – Todas as despesas derivadas da prestação da caução, serão por conta do segundo outorgante.

(...)” [cf. cópia do contrato junto à Petição inicial como Doc. 3]

6. A Autora remeteu ao Réu ofício datado de 25/05/2004, em que referia o seguinte:

“(...)

D4/124/AGS/04/LG - clb (...)

ASSUNTO: Revisão de Preços 2004

Exmos. Senhores,

Em virtude do aumento verificado nas matéria primas (Índice do I.N.E.), bem como na Massa Salarial (A.C.T.), vimos pelo presente propor a V. Exa.s, em anexo a nossa revisão de preços a partir de 2004. (...)”

[cf. cópia do ofício junto como Documento n.º 21 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

7. Em anexo ao ofício referido no ponto anterior a Autora remeteu a proposta de revisão de preços nele referida. [cf. cópia do anexo ao ofício junta como Documento n.º 21 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

8. Em 04/06/2004 foi aposto sobre o ofício referido no ponto 6. despacho com o seguinte teor:

“(...) Ao Serviço de Aprovisionamento para tomar conhecimento (...)”

[cf. cópia do ofício junta como Documento n.º 21 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

9. A Autora remeteu ao Réu ofício, datado de 03/03/2005, no qual referia o seguinte:

“(...)

EXMOS. SRS,

Conforme o exposto no fax enviado p/ VEXAS. Á G.............., S.A. solicitamos Autorização para aplicar os novos preços a partir do dia 04.03.05

Junto se envia, o novo Preçário actualizado c/ o novo Preço Portaria nos quatro Produtos:

- Tabuleiro Completo Prato Normal

- Tabuleiro Completo Mini Prato

- Prato do Dia

- Mini Prato do Dia

e a actualização do resto do Preçário em 2%. (...)”

[cf. cópia do ofício junta como Documento n.º 22 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

10. Em anexo ao ofício referido no ponto anterior a Autora remeteu a proposta de revisão do Preçário nele referida. [cf. cópia do ofício junta como Documento n.º 22 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

11. Foi emitido pela Gestora do Serviço de Logística do Réu documento designado “Nota interna”, n.º 56, dirigida ao Conselho de Administração do mesmo, datada de 30/03/2005, referente à renovação de vários contratos, na qual se referia o seguinte:

“(...)

Assunto/Subject: Contratos prestação de serviços hoteleiros (...)

Alimentação – autorizada a renovação dos contratos com a Eurest, G.............. com 2% de aumento. (...)” [cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 23 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

12. Sobre a “Nota Interna” referida no ponto anterior foi aposto um despacho, datado de 05/04/2005, com o seguinte teor:

“(...) Ao Aprov . (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 23 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

13. Foi lavrado um documento designado de “MINUTA DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO TORRES NOVAS” em que figuravam o Réu e a Autora, respetivamente como primeiro e segundo outorgante, no qual se referia o seguinte:

“(…)3º

Despachos de adjudicação, de autorização de celebração do contrato e representação para a respectiva outorga
A aquisição dos serviços de alimentação e a minuta aprovada do contrato foram aprovados por deliberação do Conselho do CHMT, S.A. de Março de 2005.4º

Objecto
O objecto do presente concurso é a aquisição de serviços de alimentação/cantina para o público restrito para o ano de 2005, categoria e descrição do serviço de acordo com a C.E.P.A. (Reg. CEE n.° 3696/93, do Conselho, de 29/10) – 555100000 e 55511000.5º

Prazo de duração do contrato
O presente contrato terá início em 1 de Janeiro de 2005 e termo em 31 de Dezembro de 2005 podendo ser renovado por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordarem. (...) “ [cf. cópia da Minuta junta a seguir à Nota interna junta como Documento n.º 23 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

14. Foi emitida pela Gestora do Serviço de Logística do Réu documento designado de “Nota interna”, n.º 60, dirigida ao Conselho de Administração do mesmo, datada de 01/04/2005, na qual se referia o seguinte:

“(...) Assunto/Subject: Renovação Contrato de Prestação de Serviços de Alimentação 2005 (...)

Na sequência da actualização dos preços do serviço de alimentação em 2% para três unidades do CHMT, envia-se para aprovação as minutas dos contratos.

Para estimativa do encargo, foi considerado o histórico de 2004 para as refeições dos doentes que integram a diária base e as ceias dos profissionais acrescidos de 10% para as outras refeições e suplementos conforme quadro que segue.

Estima-se um encargo global de 2.040.906,76 € IVA incluído, sendo por unidade:

2004 real
2005 estimado

Tomar
419.243,00 €
423.846,39 €

Torres Novas
665.746,15 €
693.371,20 €

Abrantes
915.896,93 €
923.689,17 €

2.000.886,08 €
2.040.906,76 €

Os contratos cujas minutas se apresentam, foram alteradas apenas as cláusulas referentes aos preços e a estimativa do encargo global

Solicita-se a aprovação. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 24 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

15. Na Reunião do Conselho de Administração do Réu n.º 15/2005, ocorrida em 07/04/2005, foi deliberado aprovar as propostas de renovação dos contratos de prestação de serviços de alimentação para o ano de 2005. [cf. cópia do extrato da acta de reunião junta como Documento n.º 25 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

16. Sobre a “Nota Interna” referida no ponto 14. foi aposto despacho, datado de 07/04/2005, assinado pelo Presidente do Conselho de Administração e dois administradores do Réu, além do Diretor Clínico e da Enfermeira Diretora do Réu com o seguinte teor:

“(…) Aprova-se as propostas de a renovação de contratos. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 25 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

17. Foi emitido pela Gestora do Serviço de Logística do Réu designado de “Nota interna”, n.º 35, dirigida ao Conselho de Administração do mesmo, datada de 15/03/2006, na qual se referia o seguinte:

“(...) Assunto/Subject: Actualização de preços alimentação Tomar e Torres Novas (...)

A empresa G.............. veio apresentar proposta de actualização dos preços em vigor. Atendendo aos valores envolvidos, negociaram-se as propostas de actualização, tendo apresentado 3 propostas alternativas:

. actualização de 1,5% sobre todos os itens,

. 2% sobre refeição principal,

. 2,5% sobre incidência de pessoal.

Esta última parece-nos a mais favorável conforme demonstração anexa pois acaba por incidir apenas nas refeições principais e resulta num aumento da refeição principal de 1.5% 00% nos restantes itens.

O resultado da comparação pode ser avaliado no quadro anexo.

De acordo com a estimativa de refeições para 2006 (elaborado de acordo com o histórico de 2005, acrescido de 2,5%) estima-se que o encargo final de 2006 seja de 371 885€, em Tomar e de 599 057€ em Torres Novas, valores com IVA incluído.

Solicita-se autorização de renovação. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 26 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

18. Na Reunião do Conselho de Administração do Réu n.º 11/2006, ocorrida em 29/03/2006, foi proferida deliberação com o seguinte teor: “(...) Adjudicado a actualização dos preços propostos pela G.............. para o ano de 2006 em que o encargo final estima-se que seja de trezentos e setenta e um mil oitocentos e oitenta e cinco euros em Tomar e de quinhentos e noventa e nove mil e cinquenta e sete euros em Torres Novas, valores com IVA incluído à taxa legal em vigor (...)”. [cf. cópia do extrato da acta de reunião junta como Documento n.º 27 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

19. Sobre a “Nota Interna” referida no ponto 17. foi aposto despacho, datado de 29/03/2006, assinado pelo Conselho de Administração, respetivo Presidente e vogal, além da Diretora Clínica e da Enfermeira Diretora do Réu, com o seguinte teor:

“(…) Adjudicado nos termos propostos. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 26 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

20. Foi emitido pela Dietista do Réu documento designado de “Nota interna” n.º 16/06, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do mesmo, datada de 31/08/2006, tendo por assunto “Aplicação de penalizações à empresa G.............. ao abrigo do artigo 82.° do caderno de encargos” com o seguinte teor:

“(...)

Na sequência da minha nota de serviço n.º 14/05 de 17/08/2006 relativa à má prestação de serviços pela empresa G.............., venho por este meio propor a V. Exª. a aplicação de penalizações à referida empresa, ao abrigo do nº. 1 do artigo 82º. do caderno de encargos.

De acordo com alínea b) do nº 1 do referido artigo, são previstas penalizações para o atraso na saída das refeições do Serviço de Alimentação, sendo considerada uma tolerância de 15 minutos. Com os registos efectuados no Serviço de Alimentação e nas notas internas dos serviços de internamento, a reclamar os atrasos, elaborei uma proposta para aplicação das respectivas penalizações.

Nas folhas de registo, há referência de 2 horários de saída de carros do serviço uma vez que há alguma preocupação com a saída do 1º. carro – parece que os doentes não são todos iguais, uns comem a uma hora e outros a outra. Parece que não estão no mesmo hospital!!!

A alínea c) do nº. 1 do mesmo artigo prevê uma penalização por violação das normas de higiene e sanidade na recepção, armazenagem, preparação, confecção e distribuição, sem ocorrência de episódio de intoxicação ou infecções alimentares. De acordo com a minha nota interna e o relatório de auditoria efectuado pela CCI ao serviço de Alimentação, a pedido do dr. Pedro Marques (que segue em anexo), o Hospital tem todas as razões para a aplicação da penalização de 1000€, conforme previsto.

A falta de pessoal, com o não cumprimento do nº de pessoas do quadro proposto, bem como as respectivas categorias, é situação que se arrasta quase desde o início do contrato. O quadro proposto é de 21 elementos e neste momento encontram-se contratados 20. Por outro lado, não têm sido feitas as substituições das faltas e férias conforme previsto no artigo 22.º do caderno de encargos. Na prática, encontram-se escaladas no mês de Agosto 15 funcionários. As faltas de pessoal têm sido registadas e enviadas mensalmente à Gestão Hoteleira para as devidas penalizações.

Pelo exposto anteriormente, a G.............. tem violado várias cláusulas contratuais, tem prejudicado os doentes, interferindo com a terapêutica e a sua hora de descanso, tem prejudicado as rotinas nos serviços de internamento e a qualidade dos serviços prestados pelo Centro Hospitalar.

Tudo poderia ter sido minimizado, uma vez que a empresa foi informada previamente da abertura dos novos serviços de internamento, no sentido de tomar as medidas necessárias ao normal funcionamento do serviço. No entanto, nada foi feito por parte da G.............. para aumentar o n.º de pessoas ao serviço, completando, pelo menos o quadro proposto, nem para a substituição de férias e faltas, ficando ainda mais reduzido o nº. de funcionários ao serviço.

Dado que várias cláusulas contratuais têm sido violadas, têm sido prejudicados os doentes e o Centro Hospitalar proponho que seja aplicada a penalização prevista na alínea a) do nº. 1 do artigo 82º., que diz: O Centro, S.A. procederá à aplicação de penalizações quando o adjudicatário adopte comportamentos que, não sendo de tal modo graves que imponham a rescisão do contrato, sejam no entanto violadores das disposições contratuais, o equivalente a: 1/6 do valor da caução.

Junto anexo:

- proposta de aplicação de penalizações, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 82º. do caderno de encargos;

- fotocópia do relatório de auditoria da CCI ao serviço de Alimentação;

- cópias das notas internas dos serviços de internamento a reclamar os atrasos;

- cópia do horário do pessoal da G.............. do mês de Agosto;

- mapas de registo de hora de saída das refeições do serviço de Alimentação.

(...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 41 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

21. Em 21/12/2006 o Réu emitiu a nota informativa n.º 6/7/12/06 com o seguinte teor:

“(…)

« Texto no original»

(...)” [cf cópia da nota informativa junta à Petição inicial como parte integrante do Doc. 8]

22. Em 25/01/2007 a Autora remeteu ao Réu e-mail com o seguinte teor:

“(...)

Assunto: Actualização do preço de refeições (portaria) 2007

Boa tarde,

De acordo com a Portaria n.º 112-A/2007 de 24 de Janeiro (Diário da República, 1ª. Série - N.º 17 – 24 de Janeiro de 2007), o preço de venda da refeição tipo a fornecer aos funcionários e agentes nos refeitórios dos serviços e organismos da administração central e local, bem como dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos, é fixado em € 3,60, incluindo o imposto sobre o valor acrescentado.

Informo que este preço entra em vigor no próximo dia 01 de Fevereiro de 2007.

(...)”

[cf. cópia do e-mail junto como Documento n.º 28 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

23. Foi emitido pelo Administrador Hospitalar da área da Logística do Réu documento designado de “Nota interna” n.º 1/2007 dirigida a um Vogal Executivo do Conselho de Administração do mesmo, datada de 02/02, na qual se referia o seguinte:

“(...) Assunto/Subject: Aumento do preço da alimentação no refeitório – G.............. (...)

Foi publicada em 24/01/07 a Portaria n.º 112-A/2007, que actualiza o preço das refeições a fornecer nos refeitórios da Administração Pública, a partir de Fevereiro de 2007.

A refeição tipo passa a ser vendida ao preço de €3,60, correspondendo a um aumento de 2,66% face ao ano anterior.

A G.............. apresenta a, tabela de preços anexa, para os hospitais de Tomar e Torres Novas. Da avaliação feita, somos de considerar adequados os aumentos propostos para os produtos nela constantes, já que situam próximo dos percentuais aplicados no aumento da refeição tipo.

Propomos assim a aceitação da tabela de preços proposta.

À consideração superior. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 30 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

24. A Autora remeteu ao Hospital de Torres Novas ofício com a referência D2/045/AGS/07/JA – clb, datado de 06/02/2007, tendo por assunto “Revisão de Preços para o ano de 2007” com o seguinte teor: “(...)

« Texto no original»

.

(...)”

[cf. cópia do ofício junto como parte integrante do Documento n.º 28 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

25. Sobre a “Nota Interna” referida no ponto 23. foi aposto despacho, datado de 05/02/2007, com o seguinte teor: “(...)Autorizo a actualização dos preços propostos para 2007. (...)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 30 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

26. Sobre o ofício referido no ponto 24. foi aposto despacho, datado de 02/03/2007, com o seguinte teor:

“(...) Aprovo a tabela de preços (...) propostos para 2007(...) Obs. Deverá vigorar a partir de 1 de Fevereiro. (...)”

[cf. cópia do ofício junto como parte integrante do Documento n.º 28 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

27. O Réu remeteu à Autora ofício com a referência 406-06/03/2007, datado de 05/03/2007, com o seguinte teor:

“(...) Assunto: Revisão PREÇOS 2007

Conforme solicitado somos a informar que foi aprovada a tabela de preços para 2007, das Unidades de Tomar e Torres novas, com efeito a 01 Fevereiro conforme despacho no v/ oficio cujas cópias anexamos. (...)”

[cf. cópia do ofício junto como parte integrante do Documento n.º 31 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

28. A Autora remeteu ao Réu o ofício com a referência D2/098/AGS/07/AG-clb datado de 24/04/2007, com o seguinte teor:

“(...)

Exmos. Senhores

Reportamos a vossa carta datada de 03 de Agosto na qual o Centro Hospitalar do Médio Tejo manifestou a intenção de aplicar penalizações com fundamento em faltas dos funcionários G...............

Em primeiro lugar, gostaríamos de chamar a atenção de V. Exas. para a qualidade do serviço que tem sido prestado pela G.............., como tem sido reconhecido.

Assegurar a qualidade do serviço prestado é o nosso objectivo principal e último.

Quando o recurso ao trabalho suplementar do seu pessoal não é legalmente possível, a G.............. procura recrutar pessoal que, como bem sabem não só não é um processo imediato como é extremamente difícil na zona.

Assim a nossa postura ao longo da execução do contrato sempre foi procurar cumprir as nossas obrigações contratuais tendo sempre a preocupação de prestar um serviço de alta qualidade que julgamos ter conseguido até a presente data.

Se porventura a G.............., em algumas situações, não conseguiu colmatar as faltas do seu pessoal, tudo fez para o conseguir e sobretudo procurou sempre responder com toda a eficácia na prestação do serviço.

(...)”

[cf. cópia do ofício junto como Documento n.º 42 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

29. O Réu remeteu à Autora o ofício n.º 12975, datado de 17/08/2007, com o seguinte teor:

“(…)

Junto se anexam os mapas com as faltas dos funcionários da G.............., colocados nas Unidades de Tomar e Torres Novas, relativos ao 1.º Semestre/2007, com a aplicação de penalizações.

Os valores foram calculados conforme artº. 78 nº. 2 do caderno de encargos, baseados nos quadros e horários fornecidos pelo SAD, devidamente assinados pelos respectivos Dietista do CHMT e Gerentes da empresa.

(...)

Assim notificamos V. Exª. para se pronunciar sobre a situação exposta.

(…)”

[cf. cópia do ofício junto como Documento n.º 44 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

30. O Réu recebeu em 31/08/2007 exposição da Autora, com a mesma data, com o seguinte teor:

“(…)

Ao Centro Hospitalar do Médio Tejo

V. Ofício 12875

(…)

G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A., tendo sido notificada em 20 de Agosto p.p. para se pronunciar sobre a intenção do Centro Hospitalar do Médio Tejo, S.A. lhe aplicar uma penalidade de 15.106,55 Euros por alegada aplicação do art. 78º nº 2 do Caderno de Encargos, vem fazê-lo da seguinte forma:

1. O nº 2 do artigo 75º do Caderno de Encargos do Concurso Público que deu origem à adjudicação à G.............. da prestação de serviços de alimentação ao Centro Hospitalar do Médio Tejo, S. A. prevê a aplicação de penalizações “sempre que se verificar um diferencial entre o contingente de pessoal presente e o acordo com a firma adjudicatária, mediante aplicado da fórmula ali prevista.

2. Trata-se de faculdade da Administração em situações de faltas cometidas pelo particular (inexecução do contrato, atraso na execução, cumprimento defeituoso) que se configura como uma verdadeira cláusula penal.

Estipula-se, assim, uma cláusula penal através da qual o devedor se obriga a satisfazer uma prestação em caso de incumprimento da primeira obrigação.

3. Acontece, porém, que para a aplicação da cláusula penal não basta a verificação de uma situação de incumprimento (que não se concede tenha ocorrido, é necessário que tal incumprimento ou cumprimento defeituoso decorra de culpa do adjudicatário (in casu a G..............).

Incumprimento e culpa que, neste caso, se não verificaram.

4. Desde logo, não existe, diferencial entre o contingente de pessoal, existente e o acordado.

Note-se que o pessoal está identificado nos diversos quadros juntos para justificar as penalizações pretendidas. E trata-se de pessoal da G.............. ao serviço do Centro Hospitalar Médio Tejo.

Está, pois integralmente respeitado o contingente de pessoal acordado:

A G.............. não tem ao serviço deste Centro Hospitalar um contingente de pessoal inferior àquele a que se obrigou contratualmente. Não se verificam, pois, faltas efectivas de pessoal.

5. O que ocorre, outrossim, são faltas pontuais e acidentais, do pessoal motivadas por baixa e assistência à família.

Essas faltas não constituem faltas efectivas de pessoal e por isso não lhes é aplicável o nº 2 do art. 75º do Caderno de Encargos.

Também não advêm de culpa da adjudicatária que tudo faz para prover à substituição do pessoal faltoso como adiante se enunciará e demonstrará.

Não podem, pois, gerar a aplicação de quaisquer penalidades que, a serem aplicadas estarão feridas de ilegalidade por falta de enquadramento no aludido art. 75º.

6. Quanto às faltas motivadas por férias do pessoal, como decorre dos inerentes registos, o número de faltas não corresponde nunca ao período de férias do faltoso mas, e tão só ao período necessário à sua substituição.

Inexiste, também neste caso, qualquer culpa da G.............. que tudo faz para substituir os trabalhadores durante o gozo dos respectivos períodos de férias.

Com efeito,

7. A G.............. tem contrato com uma empresa de trabalho temporário – A Flexi-labor – a quem encarregou de recrutar e prover à substituição de pessoal nestes casos.

Acontece, porém, que o Centro Hospitalar do Médio Tejo se insere territorialmente numa zona de elevada escassez de mão-de-obra em que se toma praticamente impossível prover às substituições necessárias (Note-se que a G.............. recusa a contratação de mão de obra ilegal).

Não pode, e é materialmente injusto, aplicar-se uma penalização à G.............. por factos que lhe não são imputáveis a título de culpa e em que é materialmente impossível prover à substituição de mão de obra em falta. (Documento nº 1 que se junta).

Acresce que

8. O Centro Hospitalar do Médio Tejo desconsiderou em absoluto que a G.............., sempre que não consegue substituir os trabalhadores faltosos mediante novas contratações, assegura o serviço através de horas extraordinárias de outros trabalhadores ao serviço.

9. Sendo certo que tem assegurado a prestação de um serviço de qualidade, gerador de diversas manifestações de agrado e satisfação por parte do centro Hospitalar.

Deste modo,

Não verificam os pressupostos da aplicação de quaisquer penalidades à G.............., nos termos programados:

a) Por falta de verificação dos pressupostos de facto: não se verifica divergência entre o contingente contratado e o efectivo e as faltas pontuais motivadas por baixa, assistência à família e aleitação não se traduzem em faltas efectivas e, por isso não é permitida a aplicação da cláusula penal fora dos casos contratualmente previstos;

b) Só as faltas por férias gerariam a possibilidade de aplicação de penalidades, porém;

c) Em nenhum caso deviam ser aplicadas por falta absoluta de um dos pressupostos essenciais da aplicação da cláusula penal; a culpa da G..............; ’

Ainda que assim se não entendesse,

d) Sempre seria manifestamente injusto e desproporcionado penalizar a G.............. por não conseguir substituir pessoal numa zona de mão de obra escassa em que tal substituição é praticamente impossível

e) Tanto mais que a G.............. assegura o serviço recorrendo a horas extraordinárias que paga e;

f) assegura um serviço irrepreensível.

(...)

Termos porque a penalização projectada está ferida de ilegalidade manifesta e é desproporcionada.

Junta: 1 documento

(...)”

[cf. cópia da exposição junta como Documento n.º 45 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

31. Em anexo o ofício referido no ponto anterior a Autora juntou declaração emitida, em 31/08/2007, pela sociedade F............. - Empresa de Trabalho Temporário, Lda. uma declaração escrita com o seguinte teor:

“(...)

Serve o presente para informar que a F............. EMPRESA ……….., LDA, assinou com a G..............-COMPANHIA GERAL DE ……….., S.A. um Acordo de Prestação de Serviços, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2005, para a cedência de pessoal em regime de trabalho temporário, bem como colmatar as necessidades de pessoal por faltas e substituição de férias. No âmbito deste acordo a F............. procura desenvolver canais de captação que possibilitem um processo de recrutamento e selecção célere e com as características definidas pela G............... Contudo em algumas zonas geográficas temos sentido dificuldades em recrutar e seleccionar pessoal com as características e o perfil harmonizado aos conteúdos funcionais. Em concreto na região de Tomar e Torres Novas pese as insistentes e diversificadas acções desenvolvidas para a selecção de pessoas nas várias categorias profissionais em falta na G.............. o processo tem-se revelado de grande dificuldade pelo reduzido número de candidatos disponíveis.

(...) “[cf. cópia da declaração junta à Petição inicial como Doc. 10]

32. Foi emitido pelo Dietista do Réu documento designado de “Nota interna”, dirigida a um Vogal Executivo do Conselho de Administração do mesmo, datada de 7/09/2007, tendo por assunto “Penalizações por faltas de pessoal da G..............”, na qual se referia o seguinte:

“(…)

Face ao exposto na carta enviada pela G.............. em resposta ao ofício 12875 do C.H.M.T. sobre aplicação de penalizações, assiste-me o dever de esclarecer V. Exas. sobre os nove argumentos invocados pela G.............. e contrapor do seguinte modo:

Resposta ao ponto:

(...)

1 – É notória a confusão existente nos artigos invocados nesta carta.

A aplicação de penalizações por faltas em presença física dos elementos da G.............. está claramente definido no Caderno de Encargos e citado em vários artigos. “Contigente’’ tem um significado e “faltas em presença física” tem outro. Estamos a tratar de faltas de presença física, isto é, assiduidade. A G.............. sempre pautou ao longo do contrato por elevada taxa de absentismo dos seus funcionários. Basta consultar os registos da Gestão Hoteleira.

2 – As faltas cometidas pela G.............. ao longo do contrato são recorrentes e variadas. Não é só a questão da elevada taxa de absentismo. Não há qualificação profissional na maior parte dos funcionários da G............... Para confirmar, basta solicitar certificados de formação validados aos funcionários dentro dos vários sectores onde actuam. Portanto, o cumprimento do contrato sempre foi defeituoso. Quanto aos atrasos na execução, variam entre atrasos no fornecimento de matéria prima até a atrasos na colocação de pessoal.

3 – Considero absurdo que a culpa seja atribuída a pessoa incerta.

4 – O “contingente” não está em causa no contexto desta penalização mas sim assiduidade como já foi explicado.

5 – Continua a confusão no invocar dos artigos. O “tudo faz para prover à substituição do pessoal faltoso” carece de provas demonstrativas. As informações dos sucessivos gerentes que têm passado pelo H.R.S.I. – T.N. revelam que os próprios serviços centrais da G.............. não autorizam a colocação de pessoal para substituições no intuito de poupança financeira.

6 - Está esclarecido no parágrafo anterior.

7 – Quem recruta o pessoal e faz entrevistas nunca foi a F............. mas sim os gerentes. De seguida enviam os papéis para Lisboa e o processo é oficializado. É falso a G.............. afirmar que a zona tem elevada escassez de mão-de-obra porque os gerentes têm sempre em carteira inúmeros pedidos de emprego. Existem permanentemente pessoas a dirigirem-se ao Hospital a pedir emprego no Serviço de Alimentação.

8 – O pagamento de horas extraordinárias aos funcionários da G.............. a existir nunca foi revelado aos responsáveis do Hospital, nem consta oficialmente nos registos que tenham sido efectuadas horas extraordinárias. Tantos os Dietistas como a Encarregada de Sector nunca se aperceberam de horas extraordinárias efectuadas pelos funcionários da G............... Só a Gerente actual (M …………) informou que faz horas extra.

9 – Não existe nenhuma evidência escrita por parte do Hospital onde conste a citada manifestação de agrado e satisfação. Antes pelo contrário. O histórico da G.............. encontra-se registado e arquivado em documentos no Serviço de Alimentação e nunca abonaram positivamente o desempenho da G............... Estes documentos sempre foram enviados aos sucessivos Conselhos de Administração do C.H.M.T. para conhecimento e posterior meio de prova.

Face ao que exponho a V. Exas. considero em consciência que o C.H.M.T. deverá ser ressarcido dos prejuízos causados até agora por este contrato executado na mediocridade.

(…)”

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 46 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

33. A Autora remeteu ao Réu uma exposição, datada de 13/09/2007, com o seguinte teor:

“(…)

CENTRO HOSPITALAR DO MÉDIO TEJO

V. Ofício 13411

(...)

G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A., tendo sido notificada, em 5 de Setembro p.p., do vosso ofício supra referenciado, no qual é solicitado à G.............. a emissão de Nota de Crédito referente às penalizações do 1º Semestre/2006, relativas ao Hospital de Torres Novas, no valor total de 16.240,966, vem expor e requerer a V. Exªs o seguinte:

1º - Nos termos do disposto no Art.º 76° do Caderno de Encargos, não podem ser aplicadas penalizações sem antes o adjudicatário ter a possibilidade de se pronunciar uma primeira vez sobre as mesmas nos termos do número 2 e depois uma segunda vez nos termos do número 4.

2º - Ora, a G.............. foi notificada para se pronunciar nos termos do n.º 2 do Art.º 76º do Caderno de Encargos.

3º - Mas não foi notificada para novamente se pronunciar nos termos do nº 4 do Art.º 76º do Caderno de Encargos.

4º - Assim expressamente se requer a V. Exª que procedam à notificação da G.............. para se pronunciar sobre as penalizações nos termos do n.º 4 do Art.º 76º do Caderno de Encargos, notificação que deverá conter a decisão que aplicou as penalidades e a respectiva fundamentação de facto e de direito.

5º - Caso entendam que não há lugar à notificação ora requerida, desde já se requer a V. Ex.ª ao abrigo do disposto nos Art.ºs 62º e 63º do Código do Procedimento Administrativo e no Art.º 60º n.ºs 2 e 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a passagem de certidão:

a) De todo o processo administrativo que deu origem à aplicação à penalizações do 1º Semestre/2006, relativas ao Hospital de Torres Novas, no valor total de 16.240,986;

b) Da Decisão que aplicou as penalizações;

c) De toda a fundamentação de facto e de direito em que se alicerçou a decisão de aplicação das penalizações

(...)”

[cf. cópia da exposição junta como Documento n.º 47 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

13

34. A Autora remeteu ao Hospital de Tomar ofício com a referência D3/027/AGS/08/AG - clb, datado de 15/01/2008, tendo por assunto “Revisão Preços 2008” com o seguinte teor:

“(...)

« Texto no original»

(...)”

[cf. cópia do ofício junta como parte integrante do Documento n.º 32 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

35. Foi emitido pela Gestora da unidade de Tomar do Réu documento designado de “Nota interna” n.º 27, dirigida a um Vogal Executivo do Conselho de Administração do mesmo, datada de 16/04/2008, na qual se referia o seguinte:

“(...) Assunto/Subject: Actualizaçâo do preçário do refeitório (...)

Recebemos no dia 15/04/2008 do Encarregado da G.............., empresa à qual se encontra adjudicado o fornecimento de refeições na Unidade de Tomar, a proposta que anexamos, de actualização dos preços para o próximo ano, virtude da aplicação do disposto na Portaria nº 394/2008, de 8 de Abril.

Na refeição completa verifica-se um aumento do 2,78% do preço, conforme previsto na portaria. No entanto, o preço no serviço modular não foi sujeito à mesma valoração, pelo que comparativamente os preços praticados actualmente, os propostos pela G.............. e os que resultam da aplicação da taxa acima referida são os seguintes: (...)

Somos pela presente a colocar à superior apreciação e decisão de V. Exa a proposta apresentada, notando que os preços apresentados pela G.............. penalizam os utilizadores refeitório nos artigos que nos parecem ser mais consumidos por aqueles.

A consideração de V. Exa (.. »

[cf. cópia da Nota interna junta como Documento n.º 32 à “contestação” do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

36. Em 24/04/2008 o Serviço de Hotelaria, Nutrição e Dietética do Réu enviou e-mail, tendo por assunto “actualização do preçário do refeitório” no qual se referia o seguinte:

“(...) Relativamente ao assunto supra citado sou a informar que o mesmo está aprovado desde 24/04/08 e poderá entrar em vigor a partir dessa data (...)”

[cf. cópia do e-mail junto como Documento n.º 33 à contestação do Réu ao articulado através do qual a Autora pediu o prosseguimento dos autos impugnando a deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010]

37. Entre janeiro de 2004 e junho de 2009 a Autora efetuou o fornecimento de refeições nas Unidades Hospitalares de Tomar e de Torres Novas do Réu. [cf. Acordo]

38. O fornecimento de refeições pela Autora ao Réu referido no ponto anterior de Tomar e Torres Novas foi, efetuado, em termos semelhantes ao contratualizado para os fornecimentos contratualizados para o ano 203, respetivamente através dos contratos referidos nos pontos 4. e 5.. [cf. Acordo]

39. O Réu remeteu à Autora o ofício com o n.º 12803/2009/DHO, datado de 10/08/2009, com o seguinte teor:

“(...)

« Texto no original»

…

« Texto no original»

…

(...)

« Texto no original»

(…)” [cf. cópia do ofício junto à Contestação como Doc. n.º 2 (Anexo I)]

40. O Réu remeteu à Autora o ofício com o n.º 12804/2009/DHO, datado de 10/08/2009, com o seguinte teor:

“(...)

ASSUNTO: Notificação dos Valores de Penalização a suportar pela G..............

O Caderno de Encargos a que esteve vinculada a Empresa G.............. no decurso da prestação de Serviços de Alimentação nas Unidades de Tomar e de Torres Novas até 26 de Junho de 2009, previa no seu artigo 82.º diversas penalizações, referindo-se o seu n.º 2 às faltas do Pessoal.

(...)

Verificou-se que a empresa G.............., apesar do compromisso assumido de substituir o seu pessoal e o do Centro Hospitalar que de si dependesse funcionalmente, em virtude de férias ou outro tipo de ausências, não procedeu à referida substituição em todos os momentos em que tal se justificou.

De acordo com as informações prestadas pelo Serviço de Alimentação e Dietética devidamente assinada por um dos seus responsáveis e pelo Gerente da G.............. ou seu substituto em cada Unidade Hospitalar, foram apurados os seguintes valores:

2º Semestre do Ano 2007:

- Tomar – 11.765,22 €

- Torres Novas – 15.932,33 €

Ano de 2008 e 1º Semestre de 2009:

- Tomar – 19.199,85

- Torres Novas – 57.724,16

Estes valores perfazem o total de 104.621,56 (cento e quatro mil seiscentos e vinte e um euros e cinquenta e seis cêntimos), sem inclusão do IVA.

(...)

Informo V. Exas, de que poderão pronunciar-se, querendo, no prazo de 10 dias, sobre a sua responsabilidade no ocorrido, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 83.º do Caderno de Encargos.

Devo, ainda, informar V. Exas. de que decorrido o prazo proceder-se-á à ratificação da penalização.

(...)” [cf. cópia do ofício junto à Petição inicial como parte integrante do Doc. 9]

41. O Réu remeteu à Autora ofício com o n.º 12970, datado de 13/08/2009, com o seguinte teor:

“(...) Serve o presente para enviar a V. Ex.a Cópia da nota informativa n.º 6/7/12/06, no valor de 22.802,98 € referente a faltas dos funcionários colocados na Unidade de Tomar e Torres Novas, relativo ao 1. ° semestre de 2006. Ficando a aguardar o respectivo pagamento. (...)” [cf. cópia do ofício junto à Petição inicial como parte integrante do Doc. 8]

42. Em resposta ao ofício referido no ponto 39. a Autora remeteu ao Réu o ofício com a referência n.º 40ADM/2009, datado de 21/08/2009, no qual a mesma referiu o seguinte:

Vossa referência: Ofício 12803/2009/DHO da 10-08-2009

Nossa referência: 40/ADM/2009

Exmos. Senhores

(…)

Existências em falta na Unidade de Tomar

A G.............. procederá à reposição do equipamento elencado no inventário realizado em 25 de Junho, o que fará no prazo de 10 dias úteis contados da recepção da carta em referência.

Para o efeito, encomendou já todos os equipamentos (com excepção dos 4 copos para Aparelhos Múltiplos (Espremedor/Batedor) que actualmente já não são fabricados a empresa da especialidade procederá à sua entrega na Unidade.

Se V. Ex.ª assim o entenderem, e em consonância com o referido no ofício em referência, emitirão nota de débito com o valor dos 4 copos para aparelhos múltiplos que, por impossibilidade absoluta a G.............. não pode repor.

Palamenta alegadamente em falta na Unidade de Torres Novas

No que respeita à Unidade de Torres Novas, informamos que ao longo da execução do contrato a G.............. foi repondo e/ou substituindo toda a palamenta que se perdia ou deteriorada. Não é, por isso possível que se verifique a falta de palamenta alegadas por V. Ex.ª.

Aliás, se V. Ex.ªs aferirem o inventário elaborado aquando do início da prestação de serviços pela G.............., verificarão que não se verificam falhas. A G.............. rejeita, por isso tais alegadas falhas.

(...)” cf. cópia do ofício junto à Contestação como Doc. n.º 6 Anexo I)]

43. Em resposta ao ofício referido no ponto 44. a Autora remeteu ao Réu o ofício com a referência n.º 41/ADM/2009, datado de 25/08/2009, no qual a mesma referiu o seguinte:

“(...)

Vossa referência: Ofício 12804/2009/DHQ de 10-08-2009

N/REF.41 /ADM/2009

G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A., notificada em 12 de Agosto p.p, para se pronunciar sobre a intenção Hospitalar do Médio Tejo, S.A. lhe aplicar uma penalidade de 104.821,56€ aplicação do art. 82º nº 2 do Caderno de Encargos, vem fazê-lo da seguinte:

I.

1.º - O nº 2 do artigo 82º do Caderno de Encargos do Concurso Público que deu origem à adjudicação à G.............. da prestação de serviços de alimentação ao Centro Hospitalar do Médio Tejo, S.A. prevê a aplicação de penalizações “sempre que se verificar um diferencial entre o contingente de pessoal presente e o acordado com a firma adjudicatária, mediante aplicação da fórmula ali prevista.

2.º - Trata-se de faculdade da Administração em situações de faltas cometidas pelo particular que se configura como uma verdadeira cláusula penal.

3.º - Estipula-se, assim, uma cláusula penal através da qual o devedor se obriga a satisfazer uma prestação em caso de incumprimento da obrigação identificada em 1º supra.

4.º - Acontece, porém, que para a aplicação da cláusula penal não basta a verificação de uma situação de incumprimento (que não se concede tenha ocorrido), é necessário que tal incumprimento ou cumprimento defeituoso decorra de culpa do adjudicatório (in casu a G..............).

5.º - Incumprimento e culpa que, neste caso, não se verificaram.

6.º - Desde logo, não existe diferencial entre o contingente de pessoal existente e o acordado.

7.º - A G.............. tem ao serviço deste Centro Hospitalar o contingente de pessoal a que se obrigou contratualmente.

8.º - Não se verificam, pois, faltas efectivas de pessoal (que o Caderno de Encargos identifica como as correspondentes a diferenciais entre o contingente de pessoal contratualmente estipulado e o efectivamente existente).

9.º - O que ocorre, outrossim, são faltas pontuais e acidentais de pessoal motivados por baixa, assistência à família, licença de maternidade, aleitação e falecimento de familiares.

10.º - Essas faltas não constituem faltas efectivas de pessoal e por isso não lhes é aplicável o nº 2 do art. 82º do Caderno de Encargos.

11.º - Também não advêm de culpa da adjudicatário que tudo faz para prover à substituição do pessoal faltoso como adiante se enunciará e demonstrará.

12.º - Não podem, pois, gerar a aplicação de quaisquer penalidades que a serem aplicadas, estarão feridas de ilegalidade por falta de enquadramento no aludido art. 82º.

13.º - Assim, um número significativo das ausências de pessoal discriminadas nos quadros juntos à notificação em referência, por se referirem às situações enunciadas em 9º, não se subsume à penalidade indicada no artigo 82º n.º 2.

14.º - Isto é, as seguintes situações constantes dos quadros elaborados pelo CHMT, não poderiam nunca originar qualquer penalização (que só é possível nos casos previstos no caderno de encargos).

II.

15.º - Quanto às faltas motivados por férias do pessoal, resulta da alínea b) do n.º 2 que apenas se pode aplicar penalização às horas em falta, isto é, às horas em que o pessoal não tenha sido substituído.

16.º - Assim, o número de horas considerado para efeitos de cálculo do valor de penalizações não se consubstancia na totalidade do período normal do trabalho diário dos funcionários em férias.

17.º - (como considerou este Centro Hospitalar nos quadros anexos à notificação).

18.º - mas apenas no período em que não se tenha verificado a sua substituição.

Ora.

19.º - A G.............. assegurou que o período normal de trabalho de todo o pessoal que se obrigou contratualmente era sempre cumprido.

20.º - O que fez através de trabalho suplementar dos outros trabalhadores ao serviço.

21.º - Tais trabalhadores ao realizarem horas extraordinárias asseguravam que tanto no seu período normal de trabalho como o dos trabalhadores em férias era cumprido.

22.º - Substituições essas que também se verificaram quanto às ausências de pessoal pelos motivos supra indicados em 9º às quais, repete-se, não é aplicável o nº 2 do art.º 82º do Caderno de Encargos.

23.º - E tanto assim foi que no período considerado (2º Semestre de 2007, ano de 2008 e 1º Semestre de 2009) nunca se verificaram atrasos na entrega das refeições, incumprimentos nas regras existentes ou reclamações dos utentes e funcionários do Centro Hospitalar.

24.º - O que apenas foi possível atento o cumprimento do período normal de trabalho de todos os funcionários adstritos a esta unidade.

25.º - Do que resulta que não se verificaram horas em que o pessoal em férias não tivesse sido substituído, não havendo, assim, fundamento para aplicação de quaisquer penalidades.

III.

26.º - Acresce que os quadros anexos à notificação não correspondem àqueles em que o pessoal efectivamente gozou férias ou faltou pontualmente e enfermam de erros vários.

27.º - Conforme se discrimina, a título exemplificativo, nos seguintes quadros:

(…).

28.º - Pelo que, ainda que se pudessem aplicar penalizações (no que não se concede), o número de horas em faltas não corresponde ao indicado nos quadros juntos por este Centro Hospitalar.

29.º - Quer porque o funcionário gozou um número de férias muito inferior àquele que consta dos quadros enviados pelo Centro Hospitalar.

30.º - Quer porque, para determinar o valor de penalização das alegadas horas em falta, o Centro Hospitalar considerou que todos os trabalhadores têm um período normal de trabalho de 40 horas semanais, o que, em alguns casos, não se verifica, como se constata dos quadros.

(...)

IV.

31.º - Pretende o Centro Hospitalar aplicar à G.............. penalidades por alegados incumprimentos da obrigação de substituição de pessoal verificados no 2º semestre de 2007, no ano de 2008 e no 1º semestre de 2009.

32.º - Como resulta do disposto no Art.º 58º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, o procedimento administrativo conducente à aplicação dessas penalidades teria que estar concluído no prazo de 90 dias a contar da data da alegada ocorrência das situações que lhe servem de fundamento.

33.º - Prazo esse que se encontra esgotado para a maioria des situações indicadas pelo Centro Hospitalar.

34.º - A aplicação de penalidades a essas situações viola o disposto no artigo 58º n.º l do CPA e está, por isso, caduca.

35.º - Seria, além de ilegal, violadora dos princípios da boa fé e da confiança.

(...)” [cf. cópia do ofício junto à Petição inicial como Doc. 11]

44. Em 21/12/2009 o Réu emitiu documento designado “Guia de Receita” n.º 700419, na qual a Autora consta como entidade devedora, com o seguinte teor:

“(...)

« Texto no original»

(...)” [cf. cópia de Guia de receita junta como Doc. n.º 4 à petição inicial]

45. O Réu remeteu à Autora o ofício com a referência 549/2010/DHO, datado de 15/01/2010 com o seguinte teor:

“(…)

ASSUNTO: Notificação de Compensação de Créditos (art. 348.º do Código Civil)

Exmos. Senhores,

1 – Tendo em atenção que este Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE tinha sobre a G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A., créditos no valor total de 168.996.92€, correspondentes à soma dos seguintes documentos:

- Nota Informativa 6/7/12/06 no montante de 24,431,76€ (Penalidades contratuais)

- Nota Interna Gestão Hoteleira no montante de 125.545,87€ (Penalidades contratuais)

- Nota Interna Gestão Hoteleira no montante de 19.019,29€ (Reposição de equipamento)

2 - Tendo ainda em atenção que a G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A. tinha sobre este Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE, créditos no valor total de 173.022,50€, correspondentes à soma das seguintes facturas:

- 11025093 de 31/05/2009 – 1.143,68€

- 11025512 de 31/05/2009 – 62.412,49€

- 11025567 de 31/05/2009 – 58.875,45€

- 11002008 de 24/06/2009 – 78,02€

- 11002009 de 24/06/2009 – 18,24€

- 11026069 de 30/06/2009 – 991,19€

- 11026407 de 30/06/2009 – 49.503,43€

3 – Pela presente vimos notificar Vossas Excias., nos termos e para os efeitos previstos no art. 848º do Código Civil, de que em 07/12/2009 o Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE, (CHMT) procedeu à compensação dos créditos que detém sobre Vossas Excias. titulados pelos documentos referidos em 1., com os débitos titulados pelas V/facturas indicadas em 2., dando assim por inteiramente saldados tais créditos e débitos, tendo em consequência procedido ao pagamento do saldo a v/favor de 4.025,53€, efectuado por transferência bancária para a V/conta com o NIB 0007.0011.00170900008.30 no montante em questão, nessa mesma data.

Junto remetemos ainda o correspondente recibo de quitação (guia de receita nº 700419), relativamente aos n/documentos referidos em 1., solicitando de Vossas Excias. idêntico procedimento relativamente às v/facturas referidas em 2., com a maior brevidade possível.

(...)” [cf. cópia de Guia de receita junta como Doc. n.° 4 à petição inicial]

46. A Autora remeteu ao Réu ofício, datado de 21/01/2010, com o seguinte teor:

“(...)G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A., tendo sido notificada do vosso Oficio nº 549/2010/DHO, datado de 15 de Janeiro de 2010, com o assunto Notificação de Compensação de Créditos (art. 848º do Código Civil) vem expor e requerer a V. Ex.ª o seguinte:

1º - No vosso ofício nº 549/2010/DHO datado de 15 de Janeiro de 2010, vem V. Ex.ª invocar a compensação da dívida que o Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE tem para com a G.............. com um alegado crédito emergente de Penalidades contratuais.

Ora,

2º - Não tendo a G.............. sido notificada de qualquer decisão de aplicação de penalidades contratuais, vem, ao abrigo do disposto nos Artºs 62º n.º 3 e 63º do Código do Procedimento Administrativo e do Art.º 60º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, requerer a V. Ex.ª a passagem de certidão da(s) decisão(ões) de aplicação das penalidades e dada respectiva fundamentação.

(...)” [cf. cópia do ofício junto à petição inicial como do Doc. 5]

47. Em 26/03/2010 foi proferida por este Tribunal sentença no processo n.º 361/10.3 BELRA, na qual se condenou o Réu a emitir à Autora certidão “da decisão de aplicação das penalidades e respectiva fundamentação, por referência ao ofício do Requerido n.º 549/2010/DHO, de 15/01/2010”.

[cf. cópia da sentença e ofício de notificação da mesma à Autora juntos à petição inicial como Doc. n.º 6]

48. O Réu remeteu à Autora o ofício com a referência n.º 4755/DHO/2010, datado de 23/03/2010, com o seguinte teor:

“(...)

De acordo com o solicitado por Vossas Excias., junto se envia Certidão referente às penalizações contratuais com a G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação S.A.” [cf. cópia do ofício junto à petição inicial como Doc. n.º 7]

49. Em anexo ao ofício referido no ponto anterior foi remetida à Autora certidão, datada de 23/03/2010, constituída por duas folhas devidamente numeradas e rubricadas. [cf. cópia de extrato da certidão junta como Doc. n.º 8 à petição inicial]

50. Em 23/06/2010 a presente acção deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra. [cf. registo de entrada da petição inicial]

51. Em 18/08/2010 foi proferida pelo Conselho de Administração do Réu a “Deliberação” n.º 671/2010/CA com o seguinte teor:

“(...)DELIBERAÇÃO N.º 671/2010/CA
Ao abrigo do disposto no art. 7º dos Estatutos dos Hospitais E.P.E.. aprovados pelo Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, e nos termos do artigo 134º. n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo, considerando a importância da boa gestão dos recursos financeiros públicos, os princípios de bom governo, da legalidade, da boa fé e dos demais princípios que regem a actividade administrativa, da transparência e do rigor nas relações com os seus parceiros e prestadores de serviços, e avaliando a execução dos contratos de prestação de serviços de alimentação celebrados em Setembro de 2003 com a «G.............. Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A.», na sequência da adjudicação da proposta apresentada por esta última no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 1/2003, renovados sucessivamente, por acordo tácito das partes, até 30 de Junho de 2009, data em que os mesmos foram feitos cessar por decisão unilateral deste Centro Hospitalar, o Conselho de Administração toma as seguintes deliberações:

1 – Delibera, ao abrigo do disposto no art. 134º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo, declarar a nulidade do acto praticado pelos vogais deste Conselho de Administração, Exmos. Srs. Drs. António Mor e José Guilherme Caranguejeira, consubstanciado no despacho datado de 27-11-2009, no qual, os referidos vogais determinaram:

1.1 A aplicação à «G.............. Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A.» (doravante abreviadamente designada “G..............”) de penalizações contratuais, por incumprimento do contrato em referência, no montante global de € 127.424,54 (€ 22.802,98+ € 104.621,56);

1.2 A subsequente dedução de tal valor global ao montante em divida pelo CHMT à referida firma, por conta dos fornecimentos contratados;

1.3 A dedução, aos referidos valores em divida à G.............., do montante de € 19.019,29, decorrente da não reposição por aquela sociedade dos equipamentos em falta na Unidade de Torres Novas;

Na verdade, o despacho em causa encontra-se ferido do vício de nulidade, enfermando dos vícios de usurpação de competências, violação de lei e ausência absoluta de forma legal, vícios esses previstos no artigo 133º, n.º 1 e 2. al. f) do Código de Procedimento Administrativo, porquanto:

a) Apenas o Conselho de Administração se afigurava como o órgão competente para a tomada da decisão em causa, nos termos do artigo 7º, n.º 1, als. r) e s) dos Estatutos dos Hospitais EPE aprovados do Decreto-Lei n.º 233/2005 de 29 do Dezembro;

b) O Conselho de Administração não habilitou qualquer um dos seus membros a proferirem a decisão referida supra no ponto um, neles não delegando tais poderes, o que seria exigível nos termos dos artigos 35º, n.º 1 e 37º do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 7º n.º 3 dos Estatutos dos Hospitais EPE aprovados do Decreto-Lei n.º 233/2005 de 29 de Dezembro.

c) Inexistindo, de resto, qualquer deliberação de delegação de quaisquer poderes em qualquer dos Administradores deste Conselho de Administração, desde a tomada de posse deste mesmo Conselho.

d) Acresce que, o próprio contrato de fornecimento em referência celebrado entre a G.............. e este Centro Hospitalar previa, no seu artigo 78º, que as penalizações a aplicar à primeira tinham que ser ratificadas pelo Conselho de Administração posteriormente ao seu registo pelo responsável do SAD e decorrido o prazo subsequente de 10 dias para eventual pronúncia pela G.............. sobre a sua responsabilidade no ocorrido, ratificação que, até à presente data, nunca ocorreu, determinando ainda o referido artigo que, após a referida ratificação se procedesse a nova audição prévia da visada, o que, naturalmente, também não sucedeu.

e) O acto em questão carece de absoluta forma legal pois que foi praticado sem procedimento, que, no caso, era exigido, atendendo ao disposto na cláusula 78º dos contratos celebrados com a G.............., configurando, inclusivamente, um acto dirigido aos serviços financeiros do próprio CHMT e não dirigido à própria G.............., não sendo, por virtude disso, sequer apto a produzir efeitos na esfera jurídica desta, faltando-lhe os elementos essenciais dos actos administrativos, tal como estes se encontram definidos no art. 120º do Código do Procedimento Administrativo.

Assim, tendo em conta que a lei, concretamente as disposições supra invocadas do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29/12 e, bem assim, dos contratos em causa, determinavam, e determinam, que o acto em referência, de ratificação das penalizações contratuais e de fixação de valores em dívida por falta de reposição de equipamentos, tinha, e tem, que ser tomado por deliberação deste Conselho de Administração e verificando-se que tais actos foram praticados por mero despacho de dois dos seus vogais, despidos de qualquer delegação de poderes para o efeito, e sem qualquer deliberação prévia deste Conselho de Administração nesse sentido, carecendo igualmente tal acto de absoluta forma legal, conforme supra exposto, verifica-se que tal despacho está ferido de nulidade, consubstanciando a sua emissão um acto consequente de um acto inexistente (a deliberação deste Conselho de Administração).

Acresce que, sempre o acto em referência padeceria do vício da anulabilidade porquanto, foram preteridas formalidades procedimentais essenciais, tais como a audição prévia da G.............., e a fundamentação do próprio acto, quer de facto quer de direito, o que sempre determinaria a respectiva anulação, tendo em conta o disposto nos artigos 100º e seguintes e 1 artigos 124º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

Contudo, face à declarada nulidade do despacho supra identificado, consumidos ficam os acima indicados vícios determinantes da anulabilidade do mesmo.

3 - Declarar, nessa sequência, e também ao abrigo do disposto no art. 134º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, a nulidade consequente de todos os actos executórios do despacho referido no ponto um, desde logo, as comunicações endereçadas à G.............. relativas ao acerto final de contas, à compensação, e de todos os actos de processamento de valores, facturas, recibos daí decorrentes realizados por este Centro Hospitalar na sequência do mencionado despacho, independentemente da respectiva autoria.

4 - Face às resoluções antecedentes, e de molde a restabelecer a legalidade, este Conselho de Administração, ao abrigo do disposto nos artigo 7º dos Estatutos dos Hospitais EPE, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29/12, e ainda das cláusulas 20º, 21º, 22º, 67º, 68º, 77º e 78º dos contratos de fornecimento em referência celebrados entre o CHMT, EPE e a G.............. para cada uma das Unidades Hospitalares que compõem o primeiro, toma ainda as deliberações que se seguem, que revestem a natureza de projecto de decisão, dada a necessidade legal de dar cumprimento ao direito de audição prévia consagrado no art. 100º do Código do Procedimento Administrativo;

5 - Tendo em conta o disposto nas cláusulas 67º e 68º do contrato de fornecimento em referência celebrado entre o CHMT e a G.............., o teor das informações prestadas pelo Serviço de Alimentação e Dietética veiculadas nas Notas Internas de 29-06-2009 e de 03-07-2009 (nota n.º 16/09), os Inventários e toda a restante documentação que se lhes encontra anexa, o oficio n.º 12803/2009/DHO de 10-08-2009 do CHMT, EPE e ainda o teor da carta, datada de 21-08-2009, com a referência 40/ADM/2009, recebida da «G..............», em resposta ao oficio atrás referido, na qual esta se pronunciou sobre as questões que importam à decisão – constantes do ANEXO I da presente acta que dela faz parte integrante –, delibera:

5.1 Reconhecer a reposição pela G.............. de todos os equipamentos verificados em falta na Unidade de Tomar, conforme inventários e restante documentação em referência;

5.2 Dar por verificadas as faltas de equipamento na Unidade de Torres Novas referenciadas na Nota Interna de 29-06-2009 e na lista e Inventário que constituem os seus anexos, e fixar em € 19.019,29, o valor devido pela G.............. a este Centro Hospitalar por conta de tais existências, de acordo com o oficio n.º 390/LC/JM, de 05/08/2009, dos A …………………….. & Filhos, Lda., no qual se apresentam discriminada e concretamente os preços das existências em falta;

5.3 Mais delibera este Conselho de Administração, ao abrigo do disposto nas cláusulas 77º, n.º 2 e 78º dos contratos de prestação de serviços de alimentação em referência celebrados entre a G.............. e o CHMT, ratificar as penalizações registadas pela Coordenadora do Serviço de Hotelaria. Dr.ª M…………………, das Unidades Hospitalares de Tomar e Torres Novas que compõem este Centro Hospitalar, evidenciadas nos documentos constantes do ANEXO II da presente acta, que dela fazem parte integrante, aplicadas por violação do disposto no artigo 17º, n.º 3 do Caderno de Encargos e cláusulas 21º e 22º do contrato em causa, verificado no 1º semestre de 2006, 2º semestre de 2007, 1º e 2º semestres de 2008 e 1º semestre de 2009, e, bem assim, os valores calculados para essas penalizações, determinando a aplicação à G.............. de uma penalização global do valor de € 100,439,38 (cem mil quatrocentos e trinta e nove euros e trinta e oito cêntimos), conforme cálculos constantes do Anexo II, e que se resumem no quadro abaixo:

Unidades HospitalaresPeríodo Contabilizado
Total

1º Sem

2006
2º Sem 2007
1º Sem 2008
2º Sem 2008
1º Sem 2009

Tomar€.

4.118,83
€.

11.765,22
€.

7.402,21
€.

7.639,38
€.

4.158,06
€.

35.083,70

Torres Novas€.

16.240,97
€.

15.932,34
€.

8.609,20
€.

12.936,16
€.

11.637,01
€.

65.355,68

Total€.

20.359,80
€.

27.697,56
€.

16.011,41
€.

16.011,41
€.

20.575,54
€.

100.439,38

Na verdade, verificou-se que a G.............. não obstante estar obrigada, nos termos das disposições supra referidas do caderno de encargos e do contrato em referência, a substituir o seu pessoal e o deste Centro Hospitalar que de si dependesse funcionalmente, em virtude de férias, faltas, greves ou baixas por impedimento temporário para o trabalho ou outras, não procedeu à referida substituição em todos os momentos em que tal se justificou, devidamente anotados nas folhas de registo dos responsáveis do SAD a que se alude supra, as quais foram oportunamente dadas a conhecer à G.............., motivo pelo qual se ratificam as supra referidas penalizações e nos valores supra indicados.

6 – Das deliberações que antecedem resulta que o CHMT, EPE detém sobre a G.............. um crédito no valor total de € 100.439,84 (cem mil quatrocentos e trinta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), a que acresce o IVA à taxa em vigor, no montante de € 21.092,27 (vinte e um mil e noventa e dois euros e vinte e sete cêntimos), perfazendo tudo o valor global de € 121.531,65 (cento e vinte e um mil quinhentos e trinta e um euros e sessenta e cinco cêntimos).

Por outro lado, verifica-se que, à data da cessação do contrato em referência, a G.............. detinha sobre este Centro Hospitalar créditos no valor global de € 173.022,50, correspondentes à soma das seguintes facturas:

Factura n.º
Data de

Emissão
Valor
TOTAL

11025093
31/05/2009
€. 1.143,68
€. 1.143,68

11025512
31/05/2009
€. 62.412,49
€. 63.556,17

11025567
31/05/2009
€. 58.875,45
€. 122.431,62

11002008
24/06/2009
€. 78,02
€. 122.509,64

11002009
24/06/2009
€. 18,24
€. 122.527,88

11026069
30/06/2009
€. 991,19
€. 123.519,07

11026407
30/06/2009
€.49.503,43
€. 173.022,50

Ao valor global em referência deverá, não obstante, deduzir-se o valor de € 4.025,58, que o CHVTT pagou à G.............. por transferência bancária de 07-12-2009, conforme comunicado à G.............. por oficio dessa mesma data, que se imputa ao pagamento total da Factura n.º 11025093 e ao pagamento parcial da Factura n.º 11025512, em referência, por virtude do que, os débitos do CHMT à G.............. se fixam em € 168.996,92 (cento e sessenta e oito mil novecentos e noventa e seis euros e noventa e dois cêntimos), conforme discriminado no quadro seguinte:

Factura n.º
Data de Emissão
Valor
TOTAL

11025512
31/05/2009
€. 59.530,59
€. 59.530,59

11025567
31/05/2009
€. 58.875,45
€. 118.406,04

11002008
24/06/2009
€. 78,02
€. 118.484,06

11002009
24/06/2009
€. 18,24
€. 118.502,30

11026069
30/06/2009
€.991,19
€. 119.493,49

11026407
30/06/2009
€. 49.503,43
€. 168.996,92

Assim, delibera este Conselho de Administração, ao abrigo do disposto no art. 848º do Código Civil, proceder à compensação dos créditos que o CHMT detém sobre a G.............., no indicado montante de € 121.531,65 (cento e vinte e um mil quinhentos e trinta e um euros e sessenta e cinco cêntimos), com os débitos titulados pelas facturas desta última indicadas no quadro supra, no montante de € 168.996,92 (cento e sessenta e oito mil novecentos e noventa e seis e noventa e dois cêntimos), dando assim por inteiramente saldados tais créditos e débitos, e, ordenando, nessa sequência, que se proceda ao pagamento do saldo remanescente a favor da G.............., no montante de € 47.465,27 (€ 168.996,92 - € 121.531,65).

7 – Mais delibera que as presentes resoluções deverão ser comunicadas à G.............., devidamente acompanhadas dos Anexos que compõem a presente acta, para, querendo, sobre as mesmas se pronunciar no prazo de 10 dias, em sede de audição prévia, com o que se dá cumprimento ao disposto na cláusula 78º dos contratos de fornecimento de serviços de alimentação celebrados com a G.............. e em referência, e ainda ao disposto nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.

(...)” [cf. cópia da deliberação junta como Doc. n.° 1 à contestação]

52. Em 13/09/2010 a Autora recebeu o ofício remetido pelo Réu com o n.º 14321/2010/DHO, datado de 09/09/2010, com o seguinte teor:

“(…)Assunto: Declaração de nulidade de actos praticados pelos elementos deste Conselho de Administração relativos à execução dos contratos de prestação de serviços de alimentação celebrados entre o CHMT, EPE e a G............... na sequência do Concurso Público Internacional n.º 1/2003, e audição prévia quanto às deliberações tomadas pelo CHMT, EPE em substituição dos actos declarados nulos:

Exmos. Senhores,

Pela presente, fica V. Exas. notificadas de que, pela Deliberação n.º 671 de 18/08/2010 do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE, cuja cópia se junta, acompanhada dos respectivos Anexos (Anexo I e II), e com os fundamentos dela constantes, foram declarados nulos o acto praticado pelos vogais deste Conselho de Administração, Exmos. Srs. Drs. A ……………… e J ………… ……….., consubstanciado no despacho datado de 27-11-2008, e comunicado a V. Exas. em 07-12-2009, no qual se determinou a aplicação a V. Exas. de determinadas penalizações contratuais por incumprimento dos contratos em referência, entre outras determinações, e, bem assim, de todos os actos executórios do despacho em referência, pelo que os referidos actos não produzem quaisquer efeitos jurídicos, desde a data em que foram proferidos/praticados.

Ficam também V. Exas. notificadas do teor das restantes resoluções tomadas pelo Conselho de Administração deste Centro Hospitalar na supra mencionada Deliberação n.º 671, em substituição dos actos declarados nulos, e da respectiva fundamentação, e para, no prazo máximo de 10 (dez) dias, a contar da presente notificação, exercer, querendo, por escrito, e ao abrigo do disposto na cláusula 78º dos contratos em referência e ainda do disposto nos artigos 100º e seguintes do C.P.A., o direito de audição prévia, sobre tais matérias.

(...)” [cf. cópia do ofício e do aviso de receção juntos, respetivamente como Doc. n.º 2 e Doc. n.º 3, ao requerimento de prorrogação do prazo para apresentação de contestação da petição inicial junto pelo Réu]

53. Em 20/10/2010 o Conselho de Administração do Réu proferiu a “Deliberação” n.º 818/2010 com o seguinte teor:

“(...)

Ao abrigo do disposto no art. 7.º dos Estatutos dos Hospitais E.P.E., aprovados pelo Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, e do disposto no art. 107.º do Cód. Procedimento Administrativo, considerando o teor dos projectos de decisão constantes da Deliberação n.º 671/2010/CA deste Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, sobre os quais veio a “G.............. – Companhia Geral de ....................s e Alimentação, S.A.» (doravante abreviadamente designada por “G..............”) pronunciar-se, ao abrigo do disposto no art.º 100.º do Cód. Procedimento Administrativo, cumpre apreciar as questões invocadas pela G.............. com interesse para a decisão e, tomar, nessa sequência, decisão final expressa sobre as matérias em questão, o que o Conselho de Administração faz nos seguintes termos:

1 - No exercício do direito de audiência prévia sobre os projectos de decisão constantes da Deliberação n.º 671/2010/CA deste Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, para a qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzida, em todos os seus elementos de facto e de direito, veio a G.............. manifestar-se contra as propostas de decisão constantes dos números 5.2 e seguintes da Deliberação em referência.

2 – Assim, e no que diz respeito concretamente ao projecto de decisão constante do ponto 5.2 da mencionada Deliberação, alega a G.............. que, «ao longo da execução do contrato, a G.............. foi repondo todo o equipamento em falta.», pelo que nada deve a este Centro Hospitalar a esse título.

Atentas as informações prestadas pelo Serviço de Alimentação e Dietética deste Centro Hospitalar, dando conta da lista de material em falta na Unidade de Torres Novas, e da restante documentação relativa à avaliação do valor desse material constante do ANEXO I da Deliberação n.º 671/2010/CA, cuja eficácia probatória e veracidade não foi, no entender deste Conselho, posta em causa pela G.............., delibera este Conselho manter a deliberação constante do ponto 5.2 da Deliberação n.º 671/2010/CA, que assim se dá como final e definitiva.

3 – Quanto aos projectos de decisão constantes dos pontos seguintes veio a G.............. alegar que os contratos por si celebrados com o CHMT, EPE, ao abrigo do concurso público n.º 1/2003, caducaram em 31 de Dezembro de 2003, não tendo entre as partes sido acordada, após essa data, a renovação dos identificados contratos, pelo que, se a partir de 01 de Janeiro de 2004 e até Junho de 2009, a G.............. forneceu refeições às Unidades de Torres Novas e Tomar deste Centro Hospitalar, não o fez ao abrigo dos contratos em referência mas ao abrigo de novo contrato que não foi formalizado por escrito, não tendo nesse âmbito sido acordada a aplicação de qualquer caderno de encargos nem, concretamente, a aplicação de qualquer cláusula que permitisse a aplicação de penalidades, não podendo este CHMT, EPE, por essa via, aplicá-las.

Cumpre apreciar:

Nos termos da cláusula 5.ª dos contratos celebrados entre este Centro Hospitalar e G.............., ao abrigo do concurso público em referência, a vigência dos mesmos terminava em 31-12-2003, podendo tais contratos ser renovados por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordassem.

Reza efectivamente aquela cláusula 5.ª que: «O presente contrato terá inicio em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003 podendo ser renovado por períodos anuais, se nisso ambas as partes acordarem.»

Assim, corresponde efectivamente à verdade que o prazo de conclusão estabelecido para os contratos em referência foi o de 31 de Dezembro de 2003, contudo, e contrariamente ao alegado pela G.............., tais contratos renovaram-se por períodos anuais por acordo tácito de ambas as partes.

Com efeito, conhece a G.............. que o modo de execução dos contratos celebrados em 2003, na sequência do Concurso Público em referência, sempre se manteve estável, nomeadamente no que concerne às obrigações entre as partes assumidas em 2003.

Sempre se mantiveram, designadamente, o preço da prestação de serviços, os horários da referida prestação, os menus e dietas aplicáveis, o contigente de pessoal, a composição das equipas, as escalas do pessoal, etc..., e sempre se manteve, designadamente, a fiscalização e controlo do cumprimento de tais obrigações por parte deste Centro Hospitalar, nos exactos termos em que se encontravam regulados nos contratos em referência, celebrados entre a G.............. e este Centro Hospitalar e no caderno de encargos do concurso público também em referência.

De resto, dos documentos anexos à Deliberação n.º 671/2010/CA do Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, sob ANEXO II, notificados à G.............. juntamente com a referida deliberação, resulta que o representante da G..............

sempre assinou as “Folhas de justificação de férias e faltas” relativas ao contingente do pessoal que acordou em manter no CHMT ao longo da execução daqueles contratos, emanando tal prática do previsto no artigo 83.º, n.º 1 dos Cadernos de Encargos que serviram de base aos contratos celebrados em 2003 e ainda do previsto na cláusula 78.ª desses mesmos contratos.

Refira-se ainda que, os valores de penalizações apuradas nas referidas folhas de justificação de faltas, que abrangem o período compreendido entre o 1.º semestre de 2006 e o 1.º semestre de 2009, foram, em cumprimento do disposto no artigo 82.º do caderno de encargos em referência e da cláusula 78.º dos contratos em referência, dados a conhecer à G.............., para efeitos de audição prévia, em 10-08-2009, através do Ofício n.º 12804/2009/DHO.

E que, nessa sequência, veio a mesma produzir as alegações que constam do seu requerimento de 25/09/2009, das quais, note-se, nunca constou qualquer referência à alegada caducidade dos contratos em crise e/ou à não aplicação das cláusulas constantes dos contratos celebrados em 2003 e/ou das cláusulas constantes do caderno de encargos em referência, decorrendo, ao invés dessa resposta, a concordância com a aplicação das referidas cláusulas, conforme consta dos documentos que se juntam à presente deliberação sob ANEXO I.

Assim sendo, é manifesto que os contratos em causa continuaram a ser executados por ambas as partes sem que houvesse lugar à formalização por escrito do acordo delas quanto à sua renovação, pelo que entende este Conselho de Administração que, ambos os contratos, se renovaram por acordo tácito das partes em 31/12/2003, por um ano e que tal se repetiu nas mesmas datas dos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, pois que durante todo este período este Centro Hospitalar e a G.............. conformaram as respectivas actuações com o clausulado de tais contratos, cumpriram-nos e consideraram-nos em vigor nos seus exactos termos, configurando tal encontro de vontades um acordo de renovação não escrito.

Os comportamentos de ambas as partes, traduzidos na execução e cumprimento continuado das obrigações constantes dos contratos e cadernos de Encargos em referência nos exactos termos em que estes foram celebrados, criaram, de resto, em ambas as partes, a confiança na aplicabilidade dos contratos primitivamente celebrados, sendo tal confiança um valor fundamental do Direito, previsto no art. 6.º-A, n.º 2, al. a) do Cód. Procedimento Administrativo.

Pelo que a argumentação da G.............., nesta sede e a esta luz, não poderá colher, traduzindo inclusivamente uma violação clara dos princípios da boa fé e um claro «venire contra factum proprio».

4 – Alega ainda a G.............. que o prazo de 10 (dez) dias é manifestamente insuficiente para se pronunciar sobre os documentos anexos à Deliberação n.º 671/2010/CA do Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010.

Cumpre apreciar:

Em primeiro lugar, o supra referido prazo geral de 10 (dez) dias, que se encontra previsto nos artigos 71.º e ainda no artigo 101.º ambos do C.P.A., é um prazo de dias úteis, na medida em que suspende nos sábados, domingos e feriados - vide art. 72.º do CPTA.

Em segundo lugar, nada impedia a G.............. de requerer a este Centro Hospitalar a prorrogação do prazo supra fixado para a apresentação da respectiva resposta, pedido de prorrogação de prazo que não veio apresentar.

Em terceiro lugar, a G.............. conhecia já, também, tais documentos, porquanto, não só o seu representante os assinou no mês a que cada um deles respeita, conforme resulta dos documentos que constituem o ANEXO II da Deliberação n.º 671/2010/CA deste Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, como também sobre eles se já havia pronunciado, em sede de audição prévia, em 25-08-2009, conforme documentos juntos sob ANEXO l da presente Deliberação, motivos, aliás, que justificaram que este Conselho fixasse em dez dias (úteis) o prazo para exercer o direito de audição prévia em crise.

Pelo que a argumentação da G.............. nesta sede e a esta luz, não poderá igualmente colher.

5 – Alega ainda a G.............. que o CHMT, EPE deveria ter identificado de forma individualizada para cada funcionário o seu período semanal de trabalho, em que dias e a que horas é que se terá verificado a sua falta e se tal se deveu a facto imputável à G.............., a título de culpa, motivo pelo qual alega não estar em condições de se pronunciar de forma cabal e completa sobre as penalidades em causa.

Cumpre apreciar:

Dos documentos constantes do ANEXO II da Deliberação n.º 671/2010/CA do Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, emergem o nome do funcionário faltoso, o período em falta, o tipo de falta, o número de horas em falta, o valor/hora de cada funcionário, o valor correspondente ao número de horas em atraso e o valor devido a título de penalização, em cada mês e por cada uma das Unidades do CHMT, EPE.

Pelo que a argumentação da G.............., nesta sede e a esta luz, não poderá colher, não tendo qualquer correspondência com os elementos fácticos expressos na documentação em causa.

De resto, quando a G.............. foi, pela primeira vez, chamada a exercer o seu direito de audição prévia sobre tais penalizações, em 10-08-2009, através do Oficio já supra citado com o n.º 12804/2009/DHO, veio a mesma exercer tal direito enunciando concretamente as situações que entendia não serem susceptíveis de originar penalizações por referência concreta aos documentos que consubstanciam as folhas de justificação de férias e faltas e os quadros de controlo elaborados pelo CHMT, EPE, ou seja, por referência aos mesmos documentos que lhe foram agora enviados para efeitos do exercício da audição prévia que presentemente se aprecia – vide ANEXO I da presente Deliberação – e sobre os quais vem presentemente referir que não está em condições de se pronunciar.

Não colhem, pois, também, os referidos argumentos da G...............

6 – Alega também a G.............. que os montantes a debitar a título de penalizações, inscritos nos quadros de controlo elaborados pelo CHMT, EPE em conformidade com as folhas de justificação de férias e faltas, não se encontram explicados, o que a impede de se pronunciar de forma cabal sobre as penalidades em causa.

Cumpre apreciar:

Dos documentos anexos à Deliberação n.º 671/2010/CA do Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010 – ANEXO II, folhas 3 e seguintes – emergem o nome do funcionário faltoso, o período em falta, o tipo de falta, o número de horas em falta, o valor/hora de cada funcionário, o valor correspondente ao número de horas em atraso e o valor devido a título de penalização, em cada mês e por cada uma das Unidades do CHMT, EPE.

Desses documentos – ANEXO II, folhas 1 e 2 – consta uma tabela de cálculo com um quadro resumo do apuramento de valores das penalizações a aplicar à G.............., LDA por horas não cumpridas no período compreendido entre 2006 e 2009 nas Unidades de Tomar e Torres Novas do CHMT, EPE.

Ora, não consta desses documentos qualquer alusão à fórmula de cálculo dos montantes a debitar, porquanto a mesma decorre expressa e claramente do disposto no artigo 82.º, n.º 2, al. a) do Caderno de Encargos e na cláusula 77.ª, n.º 2 dos contratos celebrados e continuamente executados entre o CHMT, EPE e a G.............., pelo que desnecessária se tomaria qualquer referência à mesma.

Com efeito, lê-se na cláusula 77.ª, n.º 2 dos contratos em referência que«77ª

Penalidades
1 – (…)

2 – Pessoal

a) – Sempre que se verificar um diferencial entre o contingente presente e o acordado com a firma adjudicatária, será aplicada a seguinte penalização:N.º horas em falta x valor/hora x 120%
b) – Esta penalização aplica-se não só a faltas efectivas de pessoal e atrasos sucessivos como aos casos onde o pessoal de férias não seja substituído, pessoal substituído sem o acordo prévio do Centro, SA ou pessoal sem a categoria correspondente.

c) – Nas situações em que a firma adjudicatária é obrigada a substituir pessoal do Centro, SA (seja por motivo de férias, atestado ou reforma), o não cumprimento leva a uma penalização idêntica à descrita anteriormente.

d) – Sempre que a Administração do Centro, SA, o requeira o segundo outorgante deverá proceder à substituição, no prazo que for fixado, de quaisquer elementos afectos às unidades hospitalares do Centro, SA, sob pena de aplicação idêntica à descrita no ponto b).»

De resto, não se poderá uma vez mais deixar de referir que, aquando do primeiro exercício do direito de audição prévia sobre estas penalidades, ocorrido a 25-08-2009 (vide ANEXO I da presente deliberação), a G.............. nada veio dizer a este respeito, isto é, não veio invocar qualquer desconhecimento relativamente â fórmula de cálculo dos montantes das penalizações, e tal apenas sucedeu porquanto a G.............. sempre conheceu e reconheceu a aplicação das cláusulas dos contratos em referência e, como tal, a fórmula em apreço.

Não colhem, pois, atento o exposto, e uma vez mais, os argumentos aduzidos pela G.............. verificando-se, ao invés, que a mesma se encontrava em plenas condições para se pronunciar de forma cabal e completa sobre as penalidades em questão.

7 – Alega ainda a G.............. que não se verifica divergência entre o contingente de pessoal contratado e o efectivo referida na supra citada cláusula 77.ª, n.º 2 dos contratos em referência, visto que apenas se verificaram faltas pontuais de pessoal, as quais não constituem faltas efectivas de pessoal, não se enquadrando, por isso, na previsão da atrás citada cláusula, nem advêm da culpa da G.............., que celebrou ademais contrato com uma empresa de trabalho temporário a quem encarregou de proceder ao recrutamento e prover a substituição de pessoal faltoso.

Cumpre apreciar:

Dos registos constantes do ANEXO II, folhas 3 e seguintes, da Deliberação n.º 671/2010/CA do Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010, constam, devidamente assinadas pelo representante da G.............. e do CHMT, EPE, referências expressas aos funcionários faltosos e não substituídos (veja-se, desde logo, e a título meramente exemplificativo, o registo constante a folhas 5 do referido ANEXO).

Quaisquer faltas, ainda que motivadas por razões transitórias (como doença, assistência à família, licenças de parentalidade e outras alegadas) constituem faltas efectivas, em qualquer das acepções do termo ou, pelo menos, sempre atrasos sucessivos, integrando, por isso, a previsão da al. b) do n.º 2 da cláusula 77.a dos contratos em referência, pelo que determinam a aplicação das penalizações em referência.

De resto, a cláusula 21.ª dos referidos contratos estipulava que: «Será da exclusiva conta do segundo outorgante assegurar, as substituições de férias, faltas, greves, ou baixas por impedimento temporário para o trabalho, do seu pessoal (...)» pelo que não colhe o argumento aduzido pela G...............

Acresce que, o disposto na citada cláusula 77.ª, n.º 2 dos contratos em referência (e o correspondente art.º 82.º n.º 2 do Caderno de Encargos) prevê a possibilidade de aplicação de penalizações sempre que se verifiquem faltas do pessoal acordado e durante o tempo de falta efectiva, calculado, de resto, tendo por referência o número de horas em falta (ainda que uma única).

E isto Independentemente de culpa, porquanto a aludida cláusula 77.ª, n.º 2, refere expressamente que tais penalizações são aplicáveis não só em resultado das faltas efectivas de pessoal, mas também nos atrasos sucessivos, e ainda quando o pessoal de férias não seja substituído. Prevê-se até a circunstância de tal substituição ter ocorrido sem o acordo do CHMT.

Para mais, também resulta dos já aludidos documentos, assinados pela própria G.............., que os trabalhadores faltosos não foram, nos casos em que é aplicada a penalidade, substituídos.

Assim, não colhem também neste ponto os argumentos aduzidos pela G.............., sendo que, mesmo que assim não fosse, o que só em teoria se concebe, sempre teria a G.............. de provar a sua falta de culpa no ocorrido, o que não fez, pois todas as situações registadas foram oportunamente comunicadas ao seu representante que assinou os

respectivos registos comprovando a situação de incumprimento.

Refira-se que, quanto ao documento apresentado pela G.............., consubstanciado numa declaração da empresa de trabalho temporário F............. Empresa de Trabalho Temporário, Lda., o mesmo não é, por si só, suficiente para produzir o efeito que a G.............. pretende de elisão da culpa desta nas situações em apreço, que, reitera-se, se entende não ser um requisito necessário à aplicação das penalizações em causa.

É que se a G.............. tiver efectivamente celebrado contrato com um terceiro mediante o qual transferiu para esse terceiro o cumprimento das obrigações assumidas perante o CHMT, EPE, designadamente, de recrutamento e de substituição do pessoal faltoso, tal não a exonera perante o CHMT das obrigações assumidas no âmbito dos contratos em referência.

Pelo que, e mostrando-se tais obrigações incumpridas, como foi o caso, terá a G.............. eventual direito de regresso contra essa terceira empresa, sem que tais relações digam respeito ao CHMT.

Também não tem razão a G.............. quando alega que não há lugar a penalizações nestas situações de faltas motivadas por férias do pessoal se não houver atraso na entrega das refeições, incumprimento das regras existentes ou reclamações, pois que a alínea b) do n.º 2 da cláusula 77.ª dos contratos celebrados diz claramente que se não houver substituição do pessoal há lugar a penalização, pelo que cabia à G.............. provar que tinha substituído o pessoal em férias, mantendo o contingente acordado, caso pretendesse provar a ilegitimidade das penalidades aplicadas nestes casos, o que não sucedeu.

Assim, e em suma, a argumentação da G.............. nesta sede e a esta luz, não poderá acolher.

8 – Alega, finalmente, a G.............. que os montantes aplicados a título de penalidades violam o princípio da proporcionalidade.

As penalidades aplicadas resultam, como atrás exposto, da aplicação da fórmula de cálculo constante da aludida cláusula 77.ª, n.º 2 dos contratos em referência e, como tal, do acordo das partes.

Assim sendo, ao caso, não é de aplicar o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito porquanto: a) tal proporcionalidade foi acautelada no momento da celebração dos contratos, nunca tendo a G.............. acusado a sua falta de justeza, antes tendo aceite expressamente tais cláusulas quando assinou os contratos em referência, e b) o cálculo das penalidades não se encontra incluído na esfera da discricionariedade administrativa mas, outrossim, no da vinculatividade da vontade contratual (“Pacta Sunt Servanda”).

Pelo que a argumentação da G.............. nesta sede e a esta luz, não poderá igualmente acolher.

9 – Por tudo quanto acima vem exposto, delibera-se no sentido proposto pela Deliberação n.º 671/2010/CA, de 18 de Agosto de 2010, deste Conselho de Administração do CHMT, EPE, com os mesmos termos e fundamentos aí constantes, aos que acrescem os fundamentos constantes da presente deliberação, com o que se dá como finais e definitivos as deliberações

e os projectos de decisão constantes dos pontos 1 e seguintes da Deliberação n.º 671/2010/CA, em referência que serão executados por este Centro Hospitalar em conformidade.

(...)” [cf. cópia da deliberação junta à Contestação como parte integrante do Doc. 5]

54. O Réu remeteu à Autora ofício com o n.º 16616/2010/DHO, datado de 22/10/2010, com o seguinte teor:

“(...)

Assunto: Deliberação n.º 818 de 20-10-2010 do Conselho de Administração.

Exmos. Senhores,

Pela presente, e ao abrigo do disposto nos arts. 66º e seguintes do Cód. Proc. Administrativo, ficam V. Exas. notificadas de que, pela Deliberação n.º 818 de 20-10-2010 do Conselho de Administração do Centre Hospitalar do Médio Tejo, EPE, cuja cópia se junta, acompanhada do respectivo Anexos I e com os fundamentos dela constantes, foram dadas como finais e definitivas as deliberações e os projectos de decisão constantes dos pontos 1 e seguintes da Deliberação n.º 671/2010/CA deste Conselho de Administração, datada de 18 de Agosto de 2010.

Assim, e em execução dos actos administrativos aí expressos, serve a presente para remeter a V. Exas. o nosso cheque n.º 6300634787, sacado sobre o IGCP Tesouro, no valor de € 47.465,27 (quarenta e sete mil quatrocentos e sessenta e cinco euros e vinte e sete cêntimos), resultante da compensação dos créditos que este Centro Hospitalar detém sobre V. Exas., no valor de €. 121.531,65. comos débitos titulados pelas V/s Facturas nºs. 11025512, de 31/05/2009, 11025567, de 31/05/2009, 11002008, de 24/06/2009, 11002009, de 24/06/2009, 11026069, de 30/06/2009 e 11026407, de 30/06/2009, com o que ficam inteiramente saldados tais créditos e débitos, nos exactos termos do ponto 6 da Deliberação n.º 671/2010/CA deste Conselho de Administração e ainda da Deliberação que se anexa.

(...)” [cf. cópia do ofício junto à Contestação, respetivamente como Docs. n.ºs 6 como parte integrante do Doc. 5]

55. Em 25/10/2010 a Autora recebeu o ofício remetido pelo Réu com o n.º 902910, datado de 21/10/2010, com o seguinte teor:

“(...)

DATA: 2010-10-21

TIPO DE DOCUMENTO: Factura

Nº DE DOCUMENTO: 902910

DESCRIÇÃO: PAG. G..............

Junto remetemos o n/ cheque n. 6300634787, na importância de 47.465,27 EUR, para execução do pagamento acima indicado ordenado por CENTRO HOSPITAUR MEDIO TEJO, EPE.

(...)” [cf. cópias: do ofício, do aviso de receção em que se encontra aposto o registo e do resultado da pesquisa de objetos dos CTT respeitante a esse registo, juntos à Contestação, respetivamente como Docs. n.ºs 7,8 e 9]

56. Através do ofício referido no ponto anterior o Réu remeteu à Autora o cheque n.º 6300634787, datado de 21/10/2010, com validade até 20/12/2010, no valor de quarenta e sete mil quatrocentos e sessenta e cinco euros e vinte e sete cêntimos. [cf. cópia do ofício junto à Contestação como Doc. n.º 7]*
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão a proferir”.*

3.2. De Direito.

3.2.1. Da nulidade da sentença em virtude de os fundamentos estarem em oposição com a decisão (artigo 615.º n.º 1 alínea c) do Código Processo Civil).

A Recorrente insurgiu-se contra a sentença recorrida por ter decidido anular a deliberação do Conselho de Administração n.º 818/2010/CA, datada de 20/10/2010, por vício de violação de lei por ausência de base legal e contratual, em virtude de ter considerado “que as penalizações e reposições de equipamento que a mesma deliberou aplicar-lhe referem-se ao Caderno de Encargos do Concurso Público n.º 1/2003 e às cláusulas dos contratos celebrados na sequência da adjudicação à Autora do serviço objecto desse concurso público, a quem não são aplicáveis, pois os factos a que estão a ser aplicados ocorreram em períodos posteriores a 1/12/2003 e, nos temos do artigo 5.º de ambos os contratos, os mesmos caducaram em 31/12/2003”.

Defendendo, a Recorrente, que os fundamentos da sentença se encontram em nítida oposição com a decisão alcançada, razão pela qual aponta para a existência da nulidade da sentença recorrida prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil.

A alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil sob a epígrafe “causas de nulidade da sentença”, dispõe que:

“1 – É nula a sentença quando:

(…)

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

(…).

4 – As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades”.

No acórdão do STJ de 09.02.2017, proferido no processo n.º 2913/14.3TTLSB.L1.S1 (1) decidiu-se que “Ocorre a nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. c) do CPC quando os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente, não se verificando quando a solução jurídica decorreu de interpretação dos factos, diversa da pretendida pelo arguente.”.

Referiu a Recorrente que “desde a data de 31 de Dezembro de 2003, que os contratos de prestação de serviços ora em apreço não caducaram, mas, antes, mantiveram-se, após as devidas renovações, o que resulta de forma inequívoca, desde logo, do facto de que, quer o Recorrente, quer a Recorrida, continuaram a cumprir com as suas obrigações contratuais – de tais contratos decorrentes - designadamente a forma de prestação e execução do serviço de refeições, a execução da prestação em geral, a alimentação dos doentes e a composição das refeições do refeitório, os requisitos do fornecimento, o número de almoços e jantares fornecidos, os preços das refeições nos respectivos refeitórios, as disposições contratuais relativas ao pessoal, a assiduidade, os actos de fiscalização e controlo, as operações de higiene e limpeza dos equipamentos e instalações e, bem assim, o fornecimento dos produtos adequados a fins específicos, conforme resulta de toda a matéria melhor vertida destes Autos e que foi dada como provada, não obstante o resultado antagónico a que chegou o douto Tribunal a quo.”.

E que “resulta da vasta prova documental junta aos Autos, reproduzida nos factos dados como provados na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, que a aqui Recorrida e o aqui Recorrente, desde Agosto de 2003 até 26 de Junho de 2009 sempre conformaram as suas condutas de acordo com o previsto nos contrato em referência e no Caderno de Encargos do Concurso Público Internacional n.º 1/2003, pelo que, e com o devido respeito, não alcança o aqui Recorrente a Decisão proferida pelo Tribunal a quo no sentido de que os mesmos não poderiam ser renovados “pela mera actuação de facto como se tivesse sido contratualizado para os anos de 2004 a 2009 algo semelhante ao contratualizado para vigorar até 31.12.2003”, julgando até o aqui Recorrente, no seu modesto entendimento, tratar-se de um lapso.”.

Mais referindo a Recorrente que “atendendo aos factos dados como provados, que no essencial, comprovam a renovação anual dos aludidos contratos, não poderia o douto Tribunal a quo ter proferido a Decisão no sentido de julgar “procedente a presente ação e em consequência anula-se a deliberação do Conselho de Administração do Réu nº 818/2010/CA, datada de 20/10/2010”, por tal Decisão se encontrar em clara contradição com os fundamentos constantes na mesma, desde logo, atentos os factos dados como provados sob os pontos 37 e 38 que expressamente alegam que “entre janeiro de 2004 e junho de 2009 a Autora – aqui Recorrida – efectuou o fornecimento de refeições nas Unidades Hospitalares de Tomar e Torres Novas do Réu – aqui Recorrente – e, bem assim , que “o fornecimento de refeições pela Autora ao Réu referido no ponto anterior de Tomar e Torres Novas foi, efectuado, em termos semelhantes ao contratualizado para os fornecimentos contratualizados para o ano 2003, respectivamente através dos contratos referidos nos pontos 4 e 5.”.

A Recorrente assenta a sua argumentação num pressuposto: a existência de dois contratos válidos de prestação de serviços de alimentação que vigoraram desde 2003 até ao final do 1.º semestre de 2009. Tal é expresso, designadamente, nas seguintes alegações:

- “Com efeito, após 31/12/2003, os contratos em causa continuaram a ser executados pelas partes, aqui Recorrida e Recorrente, sem que houvesse lugar à formalização por escrito do acordo delas quanto à sua renovação, mas ainda assim, no estrito cumprimento do Contrato de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito outorgado

entre Recorrida e Recorrente.”;

- “Pelo que, dúvidas não existem de que ambos os contratos se renovaram por acordo tácito das partes em 31/12/2003, por um ano, e que tal se repetiu nos anos seguintes de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, atendendo a que, durante todo esse período de tempo o aqui Recorrente e a Recorrida cumpriram os contratos em causa e consideraram-nos em vigor nos seus exactos termos, configurando tal encontro de vontades um acordo de renovação, no estrito cumprimento do artigo 5.º dos contratos de aquisição de serviços de alimentação/cantina para público restrito.”.

- “Aliás, a verdade é que o Recorrente e a Recorrida apenas e só procederam a actualizações anuais no preço dos aludidos contratos, ao abrigo da legislação em vigor, sendo, essa, a única alteração que se pode identificar no que concerne àquela prestação de serviços, o que, de per si, é demonstrativa o suficiente daquela que foi a continuidade da prestação de serviços pela Recorrida ao aqui Recorrente até Junho de 2009”.

Defendeu, assim, o Recorrente que “sempre considerou vigentes as disposições dos contratos e do Caderno de Encargos e aplicou-as à Recorrida, que as acatava, durante todo o período temporal de vigência dos contratos, ou seja, durante o período compreendido entre Setembro de 2003 e Junho de 2009.”.

Mais defendeu que a “fundamentação da douta Sentença é absolutamente contraditória à decisão proferida, uma vez que, face a toda a matéria dada como provada e que acompanha o raciocínio, claro e inequívoco, que de houve sucessivas renovações do contrato de prestação de serviços celebrado entre o Recorrente e a Recorrida, não alcança o aqui Recorrente como é que, in fine, o douto Tribunal a quo acaba por concluir precisamente em sentido diverso daquele que explanou ao longo de toda a sua fundamentação, decidindo, afinal de contas, que a acção que originou os presentes Autos deveria ser julgada procedente, anulando-se a Deliberação n.º 818/2010/CA, datada de 20.10.2010.”.

Vejamos, então.

É o seguinte o discurso jurídico fundamentador da sentença recorrida, na parte com relevância para a apreciação deste vício de nulidade da sentença, por contradição dos fundamentos com a decisão:

“E se é certo que, conforme refere o Réu, o artigo 5.° dos referidos contratos estabelece que a possibilidade de renovação dos mesmos “por períodos anuais, se nisso ambas as partes concordarem” [cf. pontos 4. e 5. do elenco dos factos dados como provados], não é menos certo que tal artigo dos referidos contratos, tem de ser interpretado em conformidade com as vinculações a que o Réu se sujeitou no programa de procedimento e que foram sujeitas a publicidade e à concorrência através do anúncio do Concurso Público Internacional publicado no Diário da República.

(…)

Desta feita não pode colher a tese avançada pelo Réu de que os contratos outorgados entre este e a Autora teriam sido sucessivamente renovados por acordo tácito a partir de 31/12/2003 até 26/06/2009.

É certo que efetivamente a Autora continuou, durante esse período, a proceder à prestação de serviços de refeições nas Unidades Hospitalares de Tomar e Torres Novas do Réu, entre 01/01/2004 e 26/06/2009, em moldes semelhantes aos constantes nos contratos celebrados entre a Autora e o Réu para as referidas unidades hospitalares no ano de 2003 [cf. pontos 37. e 38. do elenco dos factos provados].

É igualmente verdade que houve várias comunicações e documentos em que se alude à revisão/atualização de preços dos contratos de fornecimento de refeições para as referidas unidades hospitalares, designadamente relativas aos anos: de 2004 [cf. pontos 6., 7. e 8. do elenco dos factos provados]; de 2005 [cf. pontos 9. e 10. do elenco dos factos provados]; de 2006 [cf. pontos 17., 18. e 19. do elenco dos factos provados]; de 2007 [cf. pontos 22., 23., 24., 25., 26. e 27. do elenco dos factos provados]; e de 2008 [cf. pontos 34., 35. e 36. do elenco dos factos provados].

Existe também documentação em que se refere a renovação de tais contratos, máxime no que respeita ao ano de 2005 [cf. pontos 11., 12., 14. e 15. do elenco dos factos provados], tendo até sido lavradas “minutas” de contratos para o fornecimento de refeições para o referido ano 2005 [cf. pontos 13. e 14. do elenco dos factos provados] aprovadas pelo Conselho de Administração do Réu [cf. pontos 15. e 16. do elenco dos factos provados], apesar de nunca terem sido assinados os contratos minutados, não tendo, pois, sido formalizadas as renovações.

Também se verifica, tal como refere o Réu, que a Autora lhe remeteu correspondência, posteriormente a 31/12/2003, na qual faz alusão ao cumprimento das cláusulas constantes do Caderno de Encargos, e vice-versa.

Tal aconteceu, nomeadamente, na sequência dos ofícios remetidos pelo Réu à Autora relativos à aplicação de penalidades por faltas de pessoal no ano de 2006 [cf. pontos 21. e 22. do elenco dos factos provados] em que a Autora na sua resposta faz referência a disposições do Caderno de Encargos [cf. ponto 28. do elenco dos factos provados].

E, bem ainda, na resposta da Autora [cf. ponto 30. do elenco dos factos provados] ao ofício que lhe foi remetido pelo Réu respeitante às faltas de pessoal no ano de 2007 [cf. ponto 29. do elenco dos factos provados], e na resposta à informação do Réu referida no ponto 32. do elenco dos factos provados [cf. ponto 33. do elenco dos factos provados].

Sendo que, mesmo após a cessação do fornecimento de refeições às unidades hospitalares em questão, em 26/06/2009, a Autora tendo sido notificada para proceder à reposição de material em falta nas unidades hospitalares de Tomar e Torres Novas [cf. ponto 39. do elenco dos factos provados] e para proceder ao pagamento das penalidades por faltas de pessoal em 2007 e 2009 [cf. pontos 40. e 41. do elenco dos factos provados], a Autora respondeu às penalidades aplicadas pelo Réu por faltas de pessoal referindo-se a cláusulas do Caderno de Encargos [cf. ponto 43. do elenco dos factos provados].

E, uma vez emitida pelo Réu guia para pagamento de tais montantes [cf. pontos 44. e 45. do elenco dos factos provados] a Autora respondeu novamente fazendo referência à aplicação das disposições do Caderno de Encargos [cf. ponto 46. do elenco dos factos provados].

No entanto, tal não é suficiente para daí se extrair terem ocorrido renovações dos contratos outorgados para fornecimento de refeições a essas unidades hospitalares do Réu até 31/12/2003.

De facto, tal apenas consubstancia prova suficiente de que, entre 01/01/2004 e 26/06/2009, a Autora continuou a efetuar o fornecimento de refeições ao Réu nas unidades hospitalares de Tomar e de Torres Novas, continuando ambas as partes a, de facto, observar a realização do que havia sido contratado para as referidas unidades hospitalares, nos contratos outorgados por ambos para vigorar até 31/12/2003.

Isto, porque, tal como o próprio Réu reconhece, nomeadamente na deliberação do respetivo Conselho de Administração n.° 818/2010/CA, de 20/10/2010, aqui sub judice, nunca foi formalizada qualquer renovação ou celebração de novos contratos [cf. ponto 53. do elenco dos factos provados] considerando o Réu que se operou a sua renovação por “acordo tácito” das partes visto que ambas prosseguiram com a respetiva execução do mesmo.

Ora, tal não pode colher, na medida em que, estando previsto no anúncio e no Programa de Procedimento sujeitos à concorrência que a celebração de contratos para o triénio económico seguinte ficava sujeita ao procedimento de ajuste direto nos termos do artigo 86.°, n.°1, g) e do artigo 79.°, n.° [2], ambos do decreto-lei n.° 197/99, de 08/06, essa formalidade tinha necessariamente ter sido observada para que se pudesse considerar ter ocorrido renovação desses contratos, não podendo ser os mesmos renovados pela mera atuação de facto como se tivesse sido contratualizado para os anos de 2004 a 2009 algo semelhante ao contratualizado para vigorar até 31/12/2003.

Tanto mais que, tal como refere o próprio Réu à data da celebração dos contratos em referência, vigorava o Decreto-Lei n.º 197/99, de 08/06, o qual, apesar de não vedar prorrogações, dos contratos administrativos, ou estabelecer prazo máximo de vigência dos contratos de aquisição de serviços, estabelecia critérios para a escolha dos cocontratantes, e princípios a serem observados quer nos procedimentos, quer na celebração e execução dos contratos.

Ora, in casu, essa escolha foi feita pela entidade competente para a aprovação da despesa nas peças de procedimento submetidas à concorrência, aquando da abertura do procedimento com vista à celebração dos contratos para fornecimento de refeições nas unidades hospitalares de Tomar e Torres Novas para vigorarem até 31/12/2003, máxime no ponto 10. do programa de procedimento, no qual se previu a possibilidade de celebração de contratos com as entidades adjudicatárias para os triénio económico seguinte, nos termos do seu artigo 86.° n.° 1, alínea g) e 79.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08/06.

Pelo que, ao sujeitar a celebração de novos contratos para o triénio económico seguinte ao ano de 2003 a tais pressupostos o Réu, ao invés de prever, sem mais, a possibilidade da sua renovação, vinculou-se à observância desse procedimento com vista à celebração de novos contratos para esse período, não deixando margem para a renovação automática dos contratos outorgados para vigorarem até 31/12/2003, nem para a sua renovação noutros termos que não os aí estabelecidos, e muito menos para além do triénio económico seguinte.

Deixou, assim, de haver uma escolha discricionária do Réu relativamente à forma de renovação de tais contratos, passando a haver uma operação vinculada e, consequentemente, sindicável face aos requisitos legais aplicáveis, quanto à possibilidade de celebração de novos contratos com a Autora nos mesmos termos dos contratos outorgados para vigorarem até 31/12/2003, após a cessação de efeitos dos mesmos.

Desta feita, não tendo, conforme retro expendido, o Réu observado qualquer procedimento para a renovação de tais contratos não se pode considerar que estes se tenham renovado, não existindo, assim, qualquer base contratual ou legal para o Réu proceder à aplicação das penalidades e exigência de reposição de materiais após 31/12/2003.”.

Ora, como se pode verificar deste excerto, na sentença recorrida concluiu-se que entre a Recorrente e a Recorrida vigoraram dois contratos de prestação de serviços de alimentação até 31/12/2003. E que não subsiste qualquer dúvida sobre a existência de uma relação de facto entre a Recorrente e a Recorrida que durou após 31 de dezembro de 2003 até ao final do 1.º semestre de 2009, mediante a qual esta fornecia àquela serviços de alimentação aos utentes e funcionários de 2 unidades hospitalares.

Mas, esta relação de facto não pode ser considerada como revestindo uma relação jurídica contratual de direito administrativo.

Com efeito, a celebração dos contratos está sujeita a formalidades imperativas, designadamente pré-contratuais – as quais não se compadecem com a figura da contratação tácita ou da renovação tácita de contratos, como se enuncia na sentença recorrida.

Assim sendo, a sentença recorrida afastou (por omissão de formalidades imperativas regulamentares e legais) a existência de uma relação jurídica contratual válida entre a Recorrente e a Recorrida.

É certo que as relações de facto mantidas entre a Recorrente e a Recorrida se enquadraram no âmbito do clausulado contratual outorgado em setembro de 2003, com “início em 4 de Agosto de 2003 e termo em 31 de Dezembro de 2003”, no entanto, tal contrato não se prorrogou tacitamente, nem foi renovado, uma vez que não observou as formalidades a que o Recorrente se auto vinculou no procedimento pré-contratual que levou à outorga do referido contrato em setembro de 2003 para vigorar até 31 de dezembro de 2003, nem as formalidades e normas imperativas previstas no Decreto-Lei-n.º 197/99, designadamente nos artigos 86.° n.° 1, alínea g) e 79.°, n.° 2.

Razão pela qual a sentença recorrida concluiu de forma clara e coerente que “se é certo que houve uma continuação do fornecimento de refeições entre janeiro de 2004 e junho de 2006, não é menos certo que tal fornecimento foi não titulado, não podendo considerar-se que as partes se encontrassem juridicamente vinculadas aos termos do contratos outorgados para o fornecimento de refeições nas unidades hospitalares de Tomar e Torres Novas do Réu para vigorarem até 31/12/2003, não se encontrando, assim, a Autora juridicamente obrigada ao cumprimento das obrigações nele prescritas, ainda que, de facto, as tenha, na generalidade dos casos, observado.

Motivo, pelo qual carecem da existência de fundamento seja contratual, seja legal, quer a aplicação de penalidades, quer a exigência de reposições de material referentes a datas posteriores a 31/12/2003, o que abrange as penalidades e reposições em causa nos presentes autos.”.

Parece, ainda, a Recorrente pretender que a sua posição jurídica seja tutelada pela confiança na manutenção de contratos válidos que foi ganhando com o decurso do tempo (cfr. conclusões 91.ª a 94.ª da alegação de recurso).

A teoria da tutela da confiança do sujeito jurídico é tratada dogmaticamente no âmbito do instituto do abuso de direito.

O Professor Menezes Cordeiro escreveu sobre o instituto do abuso do direito que:

“III. O venire só é proibido em circunstâncias especiais. Para as explicar, surgiram duas grandes fundamentações dogmáticas:

- doutrinas da confiança (CANARIS);

- doutrinas negociais (WIELING).

Para as doutrinas da confiança, o venire seria proibido quando viesse defrontar inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium. Para as negociais, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum proprium em causa; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculação daí derivada.

Apesar de significativas, as teorias negociais têm dificuldades práticas: afinal, o regime do venire não é o do negócio. Além disso: a ser possível, in concreto, descobrir um verdadeiro negócio, dispensada ficaria toda uma complexa construção em torno da boa fé e do abuso do direito.

IV. Prevalecem hoje as doutrinas da confiança, as quais têm obtido o apoio da literatura portuguesa interessada.

Na verdade, o princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas. Várias razões depõem nesse sentido. Em termos antropológicos e sociológicos, podemos dizer que, desde a sedentarização, a espécie humana organiza-se na base de relacionamentos estáveis, a respeitar. No campo ético, cada um deve ser coerente, não mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu semelhante. Juridicamente, a tutela da confiança acaba por desaguar no grande oceano do princípio da igualdade e da necessidade de harmonia, daí resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da diferença. Ora, a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas não pode ser tratada como se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.

V. A tutela da confiança, embora convincente, só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se mostrem reunidos especiais pressupostos. De outro modo, poderíamos transformar a sociedade num colete de forças, que prejudicasse as iniciativas individuais necessárias para dar corpo à liberdade e para possibilitar a inovação e o progresso.

Na base da doutrina e com significativa consagração jurisprudencial, a tutela da confiança, apoiada na boa fé, ocorre perante quatro proposições. Assim:

1.ª Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjectiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias;

2.ª Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objectivos capazes de, em abstracto, provocar uma crença plausível;

3.ª Um investimento de confiança consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de actividades jurídicas sobre a crença consubstanciada;

4.ª A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante: tal pessoa, por acção ou omissão, terá dado lugar à entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto conduziu.

Estas quatro proposições devem ser entendidas dentro da lógica de um sistema móvel. Ou seja: não há, entre elas, uma hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade assumida pelas restantes seja tão impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha” (2).

Assim sendo, a tutela da confiança da posição jurídica do Recorrente só operaria:

- se o Recorrente não estivesse apoiado na consciência subjetiva de não estar a violar interesses de terceiro, sem violação de regras de cuidado;

- na presença de elementos objetivos que conduzam a crer na existência de contratos válidos;

- atividade jurídica baseada na crença da existência de contratos válidos;

- a proteção da situação jurídica da Recorrente derive de ação ou omissão da Recorrida.

A avaliação do desenho fáctico constante na sentença recorrida leva a concluir que não se encontram presentes todas as proposições acima indicadas e a impressão resultante das presentes não tem a qualidade ou capacidade impressiva suficiente para determinar uma proteção de tal maneira forte da posição jurídica do Recorrente suscetível de impor à Recorrida as cláusulas penais constantes dos contratos celebrados em setembro de 2003.

Sendo que o Recorrente, como ente público administrativo a quem competia desencadear os procedimentos pré-contratuais em obediência às normas legais e regulamentares aplicáveis, contribuiu, com falta de cuidado, para a situação de facto para a qual reclama tutela de confiança.

Não é admissível que uma entidade pública administrativa permita a manutenção não titulada de uma relação jurídica de aproximadamente um milhão de euros anuais – esta situação não afeta somente as partes contratantes por estarem em causa interesses eminentemente públicos e como tal sujeitos a controlo e a fiscalização de entidades públicas reguladoras e de fiscalização.

Desta forma, o Recorrente encontra-se numa situação desprotegida juridicamente e só de si se pode queixar, pois só dele dependia o lançamento do necessário procedimento tendente à formalização da relação de facto que se manteve até final do 1.º semestre de 2009.

Quer isto significar que na sentença recorrida não se verifica nenhuma contradição entre os fundamentos e a decisão.

O Recorrente pode discordar da fundamentação adotada na decisão recorrida, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão, pois, a decisão não padece de qualquer contradição entre os fundamentos de facto ou de direito e a decisão.

Na verdade, os fundamentos que o Recorrente aduziu neste ponto traduzem-se em discordância do mesmo relativamente à subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis e, como tal, configuráveis como hipotéticos erros de julgamento de facto ou de direito, que no caso não foram invocados, mas que como resulta da fundamentação supra aduzida, adianta-se, não se verificam. Na verdade, caindo o argumento da existência de contratos administrativos válidos, como sucedeu, a deliberação do Conselho de Administração da Recorrente número 818/2010/CA, datada de 20/10/2010 é nula por vício de violação de lei devido a ausência de base legal e contratual para a aplicação à Recorrida de penalidades contratuais – cfr. artigo 185.º, n.º 3, al. b) e artigo 133.º, n.º 1 e n.º 2, al. f), ambos do CPA`91.

Não se verifica, assim, a invocada oposição dos fundamentos com a decisão, improcedendo este fundamento de recurso.

Em suma, a sentença recorrida não padece do vício que lhe é apontado pela Recorrente.

*

3.2.2. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia (artigo 615.º n.º 1 alínea d) do Código Processo Civil).

A Recorrente insurgiu-se, ainda, contra a sentença recorrida alegando que:

“Da douta Sentença de que ora se recorre, não ficou decidido que a aqui Recorrida não tivesse, efectivamente, incumprido as aludidas disposições contratuais, muito pelo contrário: a extensa prova documental junta aos Autos e que resulta como facto assente/provado na douta Sentença, comprova que as disposições dos contratos e do caderno de encargos sempre foram uma obrigação do Recorrente e da Recorrida, o que não se pode deixar de alegar, para os devidos efeitos legais.

Por outras palavras, se por um lado resulta da douta Sentença as penalizações a serem aplicadas em virtude da falta de pessoal, por parte da Recorrida — nomeadamente, resulta do Facto provado 21 que, a 21.12.2016, o Recorrente emitiu nota informativa n.º 6/7/12/06, nos termos da qual resulta a aplicação de penalizações no montante de € 22.802,98 que, aliás, foi junta com a douta Petição Inicial por outro, fica por concretizar na douta Sentença a decisão atinente a tal incumprimento.

Encontramo-nos, assim, perante o vício a que alude a primeira parte da alínea d) do artigo 615.º/1 do CPC, porquanto o Tribunal a quo eximiu-se de conhecer de questões relativamente às quais estava obrigado, bastando-se com a alusão de que se encontra “prejudicado o conhecimento dos demais vícios”, como seja o vício atinente ao incumprimento da Autora, aqui Recorrida, gerador de penalidades”.

Concluindo a alegação de recurso peticionando que seja julgado o presente recurso procedente, revogada a douta Sentença ora recorrida “julgando a acção que deu origem aos presentes Autos improcedente por não provada, ordenando o cumprimento da deliberação do Conselho de Administração do ora Recorrente, datada de 20.10.2010 e sob o número 818/2010/CA”.

O artigo 615.º do Código Processo Civil sob a epígrafe “causas de nulidade da sentença”, dispõe que:

“1 – É nula a sentença quando:

(…)

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

(…).

4 – As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades”.

Só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, não se lhe impondo a apreciação de todos os argumentos, razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.

A consagração desta causa de nulidade relaciona-se com o dever de fundamentação das decisões imposto ao juiz, pretendendo sancionar-se os casos em que ocorre violação desse dever. Com efeito, quer por imperativo constitucional (art.º 205.º, n.º 1 da Constituição) quer por determinação da lei ordinária (art.º 154.º do CPC), as decisões judiciais têm de ser fundamentadas, o que pressupõe, pois, que o julgador indique as razões de facto e de direito que o conduziram, num raciocínio lógico, a decidir em determinado sentido.

Ora, no caso em apreciação, não assiste razão ao Recorrente, nesta questão.

Senão vejamos.

Na sentença recorrida encontram-se perfeitamente identificados o pedido (anulação da deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada 818/2010/CA, de 20/10/2010) e a causa de pedir da ação interposta contra o Recorrente.

Com efeito, dela consta que:

“A Autora impugnou, assim, essa deliberação do Conselho de Administração do Réu n.º 818/2010/CA, de 20/10/2010, com fundamento no facto de esta enfermar dos seguintes vícios:

a) Vício de violação de lei por ausência de base legal e contratual para a aplicação à Autora das penalidades que lhe foram aplicadas, visto que o Réu deliberou aplicar à Autora penalizações referentes a situações ocorridas no primeiro semestre do 2006, segundo semestre de 2007, primeiro e segundo semestres de 2008 e primeiro semestre de 2009, por alegada violação do disposto no Caderno de Encargos do Concurso Público n.° 1/2003 e nas cláusulas dos contratos celebrados na sequência da adjudicação à Autora do serviço objeto desse concurso público, quando esses contratos cessaram em 31/12/2003.

b) Não verificação dos pressupostos objetivos e subjetivos de aplicação das penalidades, isto porque:

i) no que respeita aos pressupostos objetivos, o Réu aplicou à Autora penalidades por alegada violação do disposto no artigo 17.°, n.°3 do Caderno de Encargos do Concurso com fundamento no disposto nas cláusulas 77.ª n.° 2 [alíneas a) e b)] e 78.ª dos Contratos, sendo que a Autora sustenta não se terem verificado os pressupostos da sua aplicação.

ii) no que respeita aos pressupostos subjetivos, refere que não houve culpa da Autora no alegado incumprimento.

c) Erro sobre os pressupostos de facto, visto que o Réu para determinar o valor de penalização das alegadas horas em falta, considerou que todos os trabalhadores tinham um período normal de 40 horas o que não se verifica em todos os casos.

d) Violação do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), visto que ainda que se considerassem verificados os pressupostos de aplicação das penalidades previstas na cláusula 77.ª n.º 2 dos contratos, certo é que, que as penalidades aplicadas seriam excessivas uma vez que, o Centro Hospitalar do Médio Tejo, E.P.E. não sofreu quaisquer prejuízos com a alegada não substituição do pessoal faltoso, pois, o fornecimento das refeições foi sempre assegurado nunca tendo havido atrasos na entrega das refeições nem tendo existido reclamações dos utentes ou funcionários quanto à qualidade das refeições fornecidas pela Autora.

e) Violação do artigo 58.º n.º 1 do CPA, visto que de acordo com esse normativo o procedimento administrativo conducente à aplicação dessas penalidades teria de estar concluído no prazo de 90 dias a contar da data da alegada ocorrência das situações que lhe servem de fundamento, o que não sucedeu, devendo, assim, ser considerado caduco o direito do Réu a aplicar penalidades.

f) Violação do Princípio da boa-fé, visto que a prestação de serviços efetuada pela Autora ao Réu cessou em junho de 2009, tendo o Réu decidido aplicar as penalidades à Autora muito depois da cessação da prestação de serviços, apenas como fundamento para não pagar à Autora montantes que lhe são devidos por essa prestação de serviços, após a mesma lhe ter cobrado o pagamento de faturas há muito vencidas ainda em dívida”.

O artigo 95.º, do CPTA (3) dispunha nos seus n.ºs 1 e 2, o seguinte:

“1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.

2 - Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório.”.

Em sentido análogo prevê-se no artigo 608.º, n.º 2 do CPC que “[o] juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.

Desta forma, tendo a sentença recorrida concluído pela invalidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente 818/2010/CA, de 20/10/2010, por vício de violação de lei, por ausência de base legal e contratual para a aplicação à Autora das penalidades que lhe foram aplicadas, ficou prejudicada a apreciação dos restantes fundamentos da causa de pedir (cfr. artigo 95.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA e artigo 608.º, n.º 2, do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA).

Com efeito, como se refere na sentença recorrida “Uma vez que a deliberação sub judice exige a reposição de material e aplica as penalidades por faltas de pessoal reportando-se a factos ocorridos posteriormente a 31/12/2003 a procedência deste vício implica a total inexistência de fundamento contratual e legal para a prática da deliberação impugnada, prejudicando o conhecimento dos demais vícios que lhe são assacados pela Autora, atento o disposto no artigo 95.º, n.º 1 do CPTA, na redação aplicável. Acresce que, caso esta causa de invalidade não tivesse sido suscitada pela Autora, motivando a pronúncia do Réu, sempre o teria sido pelo Tribunal, nos termos do artigo 95.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.”.

Questão diferente seria a de decidir se o Tribunal a quo fez uma incorreta subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis, incorrendo em erro de julgamento. Todavia, a ora Recorrente não a suscitou.

Desta forma, a sentença recorrida não padece do vício invocado pelo Recorrente.

Termos em que se indefere a suscitada nulidade da sentença.*
As custas do recurso serão suportadas pelo Recorrente – cfr. artigo 527.º n.º 1 e n.º 2, do Código Processo Civil e artigos 6.º n.º 2, 7.º n.º 2 e 12.º n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.*
IV. Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 15 de maio de 2025.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)

(Paula de Ferreirinha Loureiro – 2.ª adjunta)

(1) Consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos sem indicação de fonte.

(2)(in, "Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas", Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2005, Ano 65, Volume II, Setembro 2005, https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/).

(3) Na redação introduzida pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, aplicável ao caso dos autos – cfr. artigo 15.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.