ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1. P A... LTD e A... MASTER FUND LP, representadas por A... CAPITAL, LLC, intentaram, no TAC, contra o FUNDO DE RESOLUÇÃO e o BANCO DE PORTUGAL e em que eram contra-interessados o Banco 1..., S.A., a B... e a C..., SGPS, S.A., processo cautelar onde requereram: “a) que, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 132.º do CPTA seja determinada a imediata correção das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11., 3.12. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14., 3.15. e alínea a) do ponto 1.2. do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... - dando-se sem efeito o ato de adjudicação à B... da aquisição parcial do capital social do Banco 1...; b) que, nos termos do n.º 4 do artigo 132.º do CPTA, o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia da adjudicação efetuada à B..., com suspensão da execução do contrato celebrado com o Fundo de Resolução.”. Foi proferida sentença que julgou improcedentes as excepções da intempestividade da prática do acto processual e da ilegitimidade e falta de interesse em agir “no que respeita ao pedido de declaração de ilegalidade das normas constantes da alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Em Mercado do Banco 1... e de suspensão de eficácia do ato de adjudicação com este fundamento”, mas procedentes as excepções de ilegitimidade e de falta de interesse em agir, “quanto ao pedido de declaração de ilegalidade das normas dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.11, 3.12 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e das normas dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.14, 3.15 do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...” e também procedente a falta de interesse em agir, “no que respeita ao pedido de suspensão de eficácia da decisão de adjudicação com fundamento em vícios próprios”. Seguidamente, a sentença, antecipando o juízo sobre a causa principal, julgou improcedente o pedido de correcção de ilegalidades das normas da alínea a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...” e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Em Mercado do Banco 1...”, absolvendo as entidades requeridas e os contra-interessados desse pedido. As requerentes e as entidades requeridas – estas subordinadamente – apelaram para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 17/05/2024, negou provimento ao recurso principal, confirmando a sentença. É deste acórdão que as requerentes vem pedir a admissão de recurso de revista. 2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido. 3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Jurisprudência
Processo 0901/17.7BELSB
Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos. O acórdão recorrido, confirmando o entendimento da sentença, considerou, quanto às normas constantes dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.11 e 3.12 do Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...” e às dos pontos 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.14 e 3.15 do “Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...”, que as requerentes careciam de legitimidade e de interesse em agir para pedirem a respectiva declaração de ilegalidade, com a seguinte fundamentação: “(…). Recordemos o que estabelecem estas disposições (cfr. alíneas H) e J) da matéria de facto provada): - Os pontos 3.2. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... limitam-se a informar que o Banco de Portugal havia determinado, em 30 de março de 2016, que o Procedimento de Venda do Banco 1... iria seguir, «numa primeira fase, duas vias paralelas: (i) um “Procedimento de Venda Estratégica” (…) e (ii) um “Procedimento de Venda em Mercado” (…)» e a dar nota dos termos desses procedimentos; - Os pontos 3.4., 3.7. e 3.8. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... indicam a função a desempenhar pelo Banco 2..., naqueles procedimentos, em representação do Banco de Portugal e a subsequente atuação do Banco de Portugal; - Os pontos 3.11. e 3.12. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e os pontos 3.14. e 3.15. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1... prevêem a possibilidade do Banco de Portugal «de modo discricionário e a todo o tempo modificar as regras» dos procedimentos, criar regras adicionais ou cancelar os procedimentos. Estas disposições não têm repercussão na esfera jurídica das Requerentes que pudesse levar a reconhecer que da sua desaplicação advém alguma utilidade para as Requerentes. As Requerentes não são diretamente prejudicadas, não são ou foram lesadas por nenhuma destas disposições. Como bem refere a sentença recorrida, «atenta a invocada qualidade de credoras do Banco 1... e a factualidade alegada pelas mesmas no que respeita aos vícios que imputaram às referidas normas, não se pode considerar que tais normas coloquem as Requerentes numa situação de lesão ou de ameaça dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, porquanto, as Requerentes não se encontram numa qualquer situação de relação com as mesmas, ou seja, não estão especialmente abrangidas pelo respetivo âmbito de aplicação, seja, enquanto AA em ação instaurada contra o BdP ou FdR/titulares de crédito litigioso, seja, enquanto credoras do Banco 1...». Com efeito, sustentando as Requerente a sua legitimidade e o interesse em agir, por um lado, no alegado interesse em participar no procedimento de venda e, por outro, na sua alegada qualidade de credoras do Banco 1...
, não se vislumbra que estas disposições dos Cadernos de Encargos, face ao seu teor e alcance, possam provocar uma lesão ou uma ameaça de lesão destes interesses. Como admitem as Requerentes, estas «normas ou disposições são apenas mediatamente operativas, isto é, carecem, para produzir efeitos na esfera jurídica dos concorrentes, da prática de atos de aplicação e esses atos de aplicação ainda não foram praticados relativamente às ora Recorrentes». Ora, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 73.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na redação aplicável, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 214G/2015, de 2 de outubro, quando os efeitos de uma norma não se produzam imediatamente, mas só através de um ato administrativo de aplicação, o lesado, o Ministério Público ou qualquer das pessoas e entidades nos termos do n.º 2 do artigo 9.º só podem suscitar a questão da ilegalidade da norma aplicada no âmbito do processo dirigido contra o ato de aplicação a título incidental, pedindo a desaplicação da norma. Concluímos, pois, como na sentença recorrida, que não tendo aquelas disposições sido aplicadas no ato de adjudicação, pelo menos com reflexos na esfera jurídica das Requerentes que levassem a reconhecer que tenham sido lesadas, as mesmas carecem de legitimidade para as impugnar, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 73.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Deve, pois, ser confirmada a decisão de julgar «procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir, quanto ao pedido de declaração de ilegalidade das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.11., 3.12. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1... e das normas dos pontos 3.2., 3.4., 3.7., 3.8., 3.14., 3.15. do Caderno de Encargos do Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...». As Recorrentes alegam, ainda, que no caso sempre seria aplicável o disposto no artigo 103.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que, manifestamente, confere às Recorrentes, enquanto potenciais interessadas em apresentar proposta no procedimento de aquisição do Banco 1..., legitimidade e interesse em agir na impugnação das normas (quaisquer que elas sejam) desse procedimento, mas, também aqui, sem razão. As normas desta disposição legal não permitem afastar a conclusão a que chegámos de falta de legitimidade das Recorrentes, desde logo porque estas normas também não prescindem da alegação de uma lesão. O n.º 1 do artigo 103.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece que se regem pelo disposto naquele artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos e o n.º 2, do mesmo preceito, dispõe que o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.
O reconhecimento de legitimidade para pedir a declaração de ilegalidade a quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, não se traduz na atribuição de um título de legitimidade objetiva. É necessário que quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa alegue ser titular de um interesse direto na declaração de ilegalidade de determinada disposição procedimental, designadamente por ter sido lesado pela disposição ou puder vir a sê-lo em momento próximo. Também a decisão de considerar «procedente a invocada falta de interesse em agir, no que respeita ao pedido de suspensão de eficácia da decisão de adjudicação, com fundamento em vício próprio» deve ser confirmada, face ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que exige, para se reconhecer legitimidade para impugnar um ato administrativo, que se alegue a titularidade de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. As Requerentes invocaram que o ato de adjudicação é inválido, por se ter procedido à venda do Banco 1... em alegada violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 145.º-R do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, por o contrato dizer respeito apenas a 75% do capital social do Banco 1... quando, no seu entender, teria de referir-se à totalidade do capital social do Banco 1..., mas não alegam qualquer circunstância que permita concluir que, com esse fundamento, retirariam da anulação do ato um benefício direto ou imediato. Como bem se refere na sentença recorrida, «a posição de alegadas credoras (titulares de crédito litigioso) – [que lhes confere o alegado “interesse em que o Banco 1... seja vendido de acordo com as regras e pelo melhor preço (de mercado)”, o que alegadamente “manifestamente não acontece com a anunciada venda de 75% do respetivo capital social à B...‖ ] - do Banco 1... não confere às Requerentes legitimidade e interesse em agir para impugnar a decisão final de adjudicação do procedimento de venda do Banco 1..., pois, as mesmas são titulares de créditos – litigiosos – do Banco 3... e não do Banco 1..., sendo que o invocado interesse das Requerentes, enquanto credoras do Banco 1..., é um interesse futuro/eventual, mas não um interesse atual, porquanto, as mesmas não retirariam qualquer concreta e imediata utilidade da lide – no que respeita ao pedido de suspensão da decisão de adjudicação com este fundamento -carecendo, assim, de legitimidade e interesse em agir». «Mas ainda que as mesmas fossem titulares de créditos ―reconhecidos‖ ou seja, fossem credoras atuais do Banco 1... a qualquer título, tal posição jurídica não lhes conferia interesse em agir, para impugnar a decisão de adjudicação com o fundamento da venda de apenas 75% do capital do Banco 1..., pois, no caso sub iudice, não foi alegada factualidade que permita concluir que esta venda tenha algum efeito direto na esfera jurídica de qualquer credor, sendo que os efeitos imediatos se projetam na esfera jurídica das ER, maxime do FdR, enquanto único detentor do Banco 1.... » Face ao exposto, conclui-se que a sentença a quo não fez errónea aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 73.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e dos artigos 9.º e 55.º do mesmo diploma, pelo que se mantem a decisão que julgou parcialmente procedentes as exceções de ilegitimidade ativa e de falta de interesse em agir, reconhecendo-se legitimidade às Requerentes, ora Recorrentes, apenas quanto ao pedido relativo às normas constantes da alínea a), do ponto 1, do Anexo I, ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...” e da alínea a), do ponto 1.2, do Anexo I, ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Em Mercado do Banco 1...” e à invalidade do ato de adjudicação com este fundamento.
(...)”. Já no que concerne à legalidade das normas da al. a) do ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda Estratégica do Banco 1...” e da alínea a) do ponto 1.2 do Anexo I ao Caderno de Encargos do “Procedimento de Venda em Mercado do Banco 1...”, o acórdão, tal como a sentença, entendeu que o processo de venda dos bancos de transição está especificamente regulado RGICSF (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras), aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31/12, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime do CCP, nem da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26/2/2014 e que aquelas disposições não infringiam os princípios da concorrência, da proporcionalidade ou da igualdade de tratamento e da transparência – por não operarem uma discriminação arbitrária dos potenciais adquirentes quando afastam dos procedimentos aqueles que questionam as decisões adoptadas pelo Banco de Portugal no âmbito desse processo de resolução – e que, por se vedar a admissão de determinados investidores aos procedimentos, não ocorria uma restrição do direito fundamental de liberdade de iniciativa económica privada consagrado no art.º 61.º, n.º 1, da CRP, nem se traduzia numa sanção aos investidores que se tinham limitado a exercer o seu direito fundamental de acesso aos tribunais, consagrado nos artºs. 20.º e 268.º, nºs. 4 e 5, ambos da CRP, e que também não eram violados os artºs. 81.º, als. b) e f), 99.º, al. a), 18.º, n.º 3, 165.º, al. b), todos da CRP, nem os princípios do Tratado da União Europeia. As requerentes justificam a admissão da revista com a relevância jurídica e social das questões a decidir, que se mostram de elevadíssima complexidade, com capacidade expansiva bastante significativa e de cariz inovatório, num quadro jurídico nacional e europeu relativamente recente como é o da resolução bancária, bem como com a necessidade de se proceder à melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erros de julgamento, por violação dos artºs. 55.º, n.º 1, al a), 73.º, n.º 3 e 103.º, n.º 2, todos do CPTA, quando julga procedentes as excepções da ilegitimidade activa e da falta de interesse em agir – dado que, sendo demonstrada a procedência dos pedidos dirigidos à sua proibição de participação e passando elas a serem então potenciais concorrentes dos procedimentos de venda do Banco 1..., nasce, na sua esfera jurídica, uma lesão decorrente do acto de adjudicação que assenta em ilegalidades de que os procedimentos padeciam – e porque, ao julgar improcedente o pedido de desaplicação das normas constantes das referidas al. a) do ponto 1 e do ponto 1.2, viola os artºs. 145.º-R, do RGICSF e 55.º, do CCP, as disposições da parte II deste diploma e os princípios da transparência e da concorrência que não consentem a existência desse impedimento ou de uma restrição à participação nos procedimentos como a que delas resultam e adota uma interpretação desconforme à Constituição, infringindo os artºs. 13.º, 18.º, nºs. 2 e 3, 61.º, n.º 1, 81.º, n.º 1, als. b) e f), 99.º, al. a) e 165.º, n.º 1, al. b), todos da CRP. Requerem ainda, ao abrigo do art.º 267.º, do TFUE, que se proceda ao reenvio prejudicial para o TJUE, para o que formulam três questões. A revista incide sobre matéria socialmente relevante, dotada de complexidade jurídica, que supõe a necessária compatibilização do direito nacional com o europeu num quadro jurídico relativamente recente, com contornos que lhe conferem novidade neste STA e que, atento à litigiosidade que a questão da resolução do Banco 1... tem suscitado, provavelmente ir-se-á colocar novamente num número indeterminado de situações futuras , pelo que tudo aconselha a que sejam traçadas orientações clarificadoras através da sua reanálise pelo órgão de cúpula da jurisdição, cuja decisão pode constituir um paradigma para a apreciação desses outros casos.
Justifica-se, pois, a sua admissão. 4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista. Sem custas. Lisboa, 2 de Outubro de 2024. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa - José Veloso.